BOLILLA 1 - TEORÍA GENERAL DEL ESTADO Y LA JUSTICIA

A) El Estado

Hasta la Edad Media no existía un concepto de Estado que tradujera de

un modo general la idea jurídica e institucional del mismo.
En Grecia, no había una idea de organización jurídica que vinculara a los
habitantes con el territorio, sólo la idea de Estado representa a todo en la
denominada POLIS (organización en la ciudad griega).
El Roma, también carecieron de una conceptualización precisa del
Estado, designando primero con el nombre de civitas al llamado Estado-
Ciudad, utilizando finalmente la noción res publica para aludir a la existencia
de la propia comunidad política.
El feudalismo tampoco contribuyo a una modificación sustancial,
aplicándose el termino land como equivalente al territorio.
En el Siglo XV en Italia surge la idea de lo stato, como organización jurídico -
política y cuya forma de gobierno podía ser una monarquía o una república

 Teoría General del Estado

Si bien el estudio de la teoría del Estado pertenece al terreno de la ciencia

política, el derecho administrativo, como rama del derecho público que
estudia la organización y la actuación del Estado en sus relaciones con los
particulares, no puede prescindir de sus aspectos esenciales, en cuanto
aquella significa el punto de apoyatura de sus instituciones y principios, como
también de la actividad de la administración pública.
La naturaleza de la realidad política constituida por actos humanos,
demuestra que cada Estado posee una singularidad y especificidad que lo
diferencia de otros, y al propio tiempo existen normas generales que permiten
hallar un concepto objetivo y concreto del Estado histórico, al presentar
elementos y funciones comunes.
La Teoría del Estado no representa el conocimiento de un estado singular,
sino de un tipo de Estado en general, válido para todo un grupo de
comunidades jurídicamente organizadas.
Aristóteles, dice que el Estado es una asociación política natural y
necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana. Tal alianza o
asociación es necesaria para la perfección del hombre, y no constituye una
unión transitoria sino estable, orgánica y perfecta cuya finalidad es la
realización de la virtud y la felicidad del hombre.
Lo que la distingue de las otras asociaciones es su autarquía o autosuficiencia,
no precisa ni depende de otras comunidades para realizar sus fines.
Admite la existencia de otras instituciones intermedias, convenientes
para la convivencia entre los hombres.
Todo esto se condensa en la clásica definición que concibe al Estado
como “la comunidad perfecta o soberana”.
Santo Tomás, la reconoce como una Institución fundamental y
necesaria que deriva de la naturaleza social del hombre. Tienen por fin
establecer el buen orden en la vida, sin relegar su fin sobrenatural y sus
condiciones morales. Los gobernantes deben inspirarse en el bien común, y no
perjudicar la condición y la dignidad individual de cada integrante del Estado.
El principio que unifica y otorga coherencia a la organización estatal es
el de la autoridad, que se mantiene por medio del poder, el cual actúa con el
fin de asegurar el orden social a través de la ley. El poder del Estado no es
absoluto porque se encuentra limitado por la ley natural. Reside en forma
exclusiva en el Estado.

1) Causas y elementos del Estado:

Causas: son los principios que lo explican y condicionan su existencia.

Extrínsecas:

 Causa eficiente: principio generador del ser estatal.

Puede ser remota o próxima:

- Causa remota o mediata: es Dios, quien determina su existencia al crear al

hombre y dotarlo de una naturaleza social que lo lleva a procurar una vida
suficiente y ordenarse en una comunidad perfecta o soberana.

- Causa próxima o inmediata: indica que el Estado es una entidad natural

producto de la industria humana, que se realiza como una obra de la libertad
del hombre, obra de razón y de virtud.

 Causa final: es el bien común, razón de ser del Estado.

Intrínsecas:

 Causa material: está constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no

es la suma de individuos, sino la unidad que los aglutina en la idea de
un ser común, se trata de una multitud humana concretado en una
nación y ordenando por un mismo fin. Ese conjunto de personas
requiere de un territorio que, al hacer posible la convivencia estable en
un ámbito geográfico común, determina, junto al pueblo, la causa
material de existencia del Estado.

 Causa formal: los elementos pueblo y territorio, se hallan integrados por

una unión u orden que es la causa formal del Estado, que los transforma
en el ser estatal. De ese orden surgen como propios la autoridad y el
ordenamiento jurídico positivo.

Intrínsecas o inmanentes:

1) Material: Pueblo y territorio

2) Formal: Orden

Extrínsecas o trascendentes

1) Eficiente:

a) Remota: Dios
b) Próxima: Estado es entidad natural
2) Final: Bien Común

Elementos

Al tratar la teoría del Estado, un sector de la doctrina circunscribe su

estudio al de los elementos que lo integran, sin atender a su origen o finalidad,
reduciendo tales elementos (que no serían otros que determinados
componentes de las causas material y formal) al pueblo, territorio y poder.

2) La personalidad jurídica del Estado.

Si el Estado como persona moral constituye una realidad sociológica es

forzoso que, en el orden positivo, se le reconozca una personalidad jurídica
que le permita actuar en el mundo del derecho, como titular de derechos y
deberes hacia los administrados y entes que dependan de él.
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raíces en la
tradición romanista cuya base reside en el sentido romano del derecho que
concibe la autoritas como expresión misma del ius.
La personalidad jurídica del Estado reconoce como sustrato una
personalidad preexistente producto de la realidad social.
Desde ese punto de vista, el Estado ha sido concebido como la
institución de las instituciones (Hauriou), que se caracteriza por los siguientes
elementos: a) una idea de obra a realizar por un grupo social, b) el poder
organizado puesto al servicio de esa idea directriz, c) la manifestación de
comunión de los integrantes del grupo social.
El reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado no obsta a su
actuación indistinta en el campo del derecho público y en el derecho privado.

3) La cuestión de la doble personalidad del Estado.

La evolución operada superó las doctrinas tradicionales que distinguían

dos personas en el seno del Estado (la personalidad jurídica privada y la
política) como consecuencia de la teoría del Fisco y la concepción de la
doble personalidad del Estado, pública y privada, conforme actuara en el
derecho privado o el derecho administrativo.
Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuación
del Estado, la personalidad de éste admite desdoblamientos. De lo que puede
hablarse es de dos actividades dentro de la personalidad única del ente
Estado (y de los demás entes menores).
Esa personalidad jurídica es única y siempre pública, aun cuando actúe
en gestión de servicios públicos o en gestión de empresa pública, a pesar de
que su actividad puede estar regulada por el derecho público o el derecho
privado, según los casos.
Ya sea que actúe ejercitando sus competencias de derecho público o
celebre un acto cuyo objeto se regule por el derecho civil o comercial, el
Estado -como consecuencia de su personalidad jurídica unitaria- será, en
ambos casos, plenamente responsable.

B) Las funciones estatales

1) Las funciones del Estado y la llamada doctrina de separación de poderes.

 La doctrina de separación de poderes reconoce su origen en Francia a
través de una obra de Montesquieu “El Espíritu de las Leyes” 1748, aunque
algunos autores consideran que, esta tan mentada teoría de la división de
poderes data de la era aristotélica.
La doctrina de la separación de poderes dada por Montesquieu
constituye un verdadero alegato en contra de la concentración del poder por
parte de los hombres, de manera que esta doctrina lo que procura es dividir el
poder estatal en órganos que integran el Estado, todo ello en beneficio de la
preservación de los intereses de los administrados y fundamentalmente
tendiendo a la concepción del Bien Común.
Se parte de la premisa de que todo órgano que detenta poder, tiende
naturalmente a abusar del mismo. Por lo tanto, se tienen que generar sistemas
de frenos y contrapesos que logren un equilibrio entre los distintos poderes que
detentan los órganos estatales que de manera tal que, a través de este
equilibrio entre los órganos del poder estatal: legislativo, ejecutivo y judicial, se
tienda fundamentalmente a preservar institutos de vital importancia como son:
la libertad y la propiedad, y en definitiva el Bien Común.
Pero esta teoría no se ha dado de la misma manera en todos los
lugares, así en Inglaterra se interpretó en el sentido de reservar el juzgamiento
de los actos del ejecutivo a los órganos judiciales, en Francia esa función
correspondía a la Administración, y luego a Tribunales Administrativos, dotados
de potestad jurisdiccional.
Se ha dicho que esta doctrina, lo que procura es afirmar las funciones
estatales en órganos distintos y separados, dotándolos de independencia
orgánica, pero no ha podido ser llevada a la práctica, de una manera tan
estricta.
Sin embargo, la expresión división de poderes no corresponde con
exactitud al contenido, porque el poder es único. Propiamente la división no
es tal, sino más bien una distribución de facultades de los órganos jerárquicos
del Estado.
Si se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse solo una
distribución de funciones en órganos diferentes, pero nunca una separación
que opere, con límites precisos y definitivos una delimitación absoluta de las
funciones.
En la realidad aparte de la función gubernativa, las funciones del Estado
pueden clasificarse desde un punto de vista material en: administrativa
(actividad permanente, concreta, práctica e inmediata), legislativa (actividad
que consiste en el dictado de normas generales y obligatorias) y jurisdiccional
(actividad que se traduce en la decisión de controversias con fuerza de
verdad legal). Las tres funciones deben perseguir la realización del bien
común, ya sea en forma inmediata o mediata.
El valor de la Tesis de Montesquieu consiste en los principios de
coordinación, equilibrio y especialización que la nutren.

2) La función administrativa

Reconoce sus orígenes en la era napoleónica donde se opera una

mutación fundamental del papel o de la gravitación que hasta entonces
había tenido el poder administrador: se produce a partir de ese instante el
fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias.
Toda vez que lo gestado y gestionado es el bien común, en tanto se
trata de actividad concreta dirigida, mediante una acción positiva, a la
realización de los fines de seguridad, progreso y bienestar de la comunidad, a
la integración de la actividad individual en vista al interés general, se verifica
función administrativa en los tres órganos fundamentales del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) y también en los órganos públicos no estatales (por
autorización o delegación estatal), cumpliendo así los cometidos que el orden
político y el ordenamiento jurídico asignan al Estado.
Así pues, la función administrativa cubre un amplio espectro de actividad
pública, no sólo de ejecución estatal, de contenido heterogéneo, que puede
consistir en:

 El dictado de normas jurídicas generales (reglamentos) o individuales

(actos administrativos).

 La actuación material en ejecución de decisiones para satisfacer

necesidades públicas (hecho administrativo).

 La certificación de hechos jurídicamente relevantes, tanto a petición de

particulares interesados (registros, transcripciones, certificaciones) como
de oficio (actas, inspecciones, etcétera).

 La constitución, modificación y extinción de relaciones entre los

particulares (inscripciones en registros públicos: propiedad, estado civil,
comercio, etcétera).

 La consulta (dictámenes, pareceres, etc.) a fin de informar o asesorar a

los órganos activos (simples actos de administración).

 El control preventivo o sucesivo de legitimidad u oportunidad de la

actividad de los órganos estatales.

 La promoción de la actividad de los órganos llamados a satisfacer un

interés público concreto (propuestas, peticiones).

 La efectiva realización de los intereses públicos por medio de actos,

hechos, contratos, etcétera.

Por otro lado, el aumento de la actividad estatal se refleja más que en

ninguna parte en los dominios de la Administración Pública, porque a través de
ella se logra la mayor parte de los fines estatales. La actividad teleológica de
la Administración se despliega a través de tres vías principales: la intervención
(policía, defensa del orden y seguridad pública), el fomento (promoción y
estímulo a la actividad de los particulares) y el servicio público (prestación
técnica para la satisfacción de necesidades públicas).
Desde un punto de vista objetivo, la función administrativa implica una
estructura orgánica; equivale a aparato administrativo o "Administración
Pública". Es decir, el conjunto de órganos no sólo estatales sino también no
estatales encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos
estatales. Incluye todos los órganos que forman el aparato tradicionalmente
llamado "Administración estatal" órganos del Poder Ejecutivo y órganos
integrantes de los otros poderes del Estado, Legislativo y Judicial, en cuanto
realicen esa actividad sustancial de ejecución práctica y gestión inmediata de
cometidos estatales. Así, se habla de un Estado administrador, de un Estado
legislador y de un Estado juez. Además, comprende a los órganos y entes
públicos no estatales, es decir, los que no integran la estructura del Estado
cualesquiera que sean las denominaciones que les dé el derecho positivo
(corporaciones profesionales, personas públicas no estatales, paraestatales,
etc.), que titularizan prerrogativas de poder público por autorización o
delegación estatal para la ejecución de cometidos públicos. Los entes
públicos no estatales integran la "Administración Pública", aunque no la
Administración del Estado, que funcionalmente depende de ella por vínculo
de "tutela administrativa".
De allí que Administración Pública (en sentido subjetivo) es la integrada por
el conjunto de órganos que es centro de la función administrativa.

 Distintas concepciones

a) La Concepción Subjetiva u Orgánica (Marienhofft): tienen en cuenta el

órgano que ejecuta el acto sin tener en cuenta el contenido y alcance del
mismo. Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la
función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza
el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.
Hay autores que sostienen que es administrativa toda actividad que
desarrolla el Poder Ejecutivo, sin embargo, actualmente la doctrina partidaria
de la concepción subjetiva considera que aquella constituye un sector o una
zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo.

b) Concepción Objetiva o material: Las concepciones que fundan la noción

de función administrativa en el criterio material, tienen en común el
reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no solo del
Poder Ejecutivo, sino también de los órganos legislativo y judicial.
Apunta a la sustancia o contenido del acto sin tener en cuenta el
órgano que lo emite, y es así como las notas que caracterizan a la actividad
administrativa (y que la diferencian de la legislativa y judicial) son que es una
actividad: a) completa, b) continua o permanente, c) inmediata, d) práctica,
(lo agrega Marienhoff) y e) persigue el Bien Común ya sea directa o
indirectamente.
Hay situaciones en que el Estado cumple el Bien Común de manera
indirecta, esto es cuando cumple actividades en el ámbito de la industria o del
comercio, y donde esta actividad se rige por las normas del derecho privado.
Por función estatal, desde el punto de vista material, debemos dejar de
lado estas actividades.
La función administrativa, en sentido material, puede ser considerada
como aquella actividad que, en forma inmediata, permanente, concreta,
práctica y normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para
alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho público.

c) Otras teorías:
 La teoría residual considera que administrativa era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función
jurisdiccional.
Se ha procurado ensayar un criterio mixto que sostiene que como la
función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente, y
dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe
definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y
la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos
respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.

3) La función legislativa en la administración Pública. Nociones.

Para un sector de la doctrina (Dromi, Gordillo y Farrando), la función

legislativa es un atributo exclusivo y excluyente del órgano legislativo. Sin
embargo, existen supuestos en los que lo comparte con el Ejecutivo, tal es lo
que sucede, por ejemplo, en la Constitución en materia de legislación
delegada (art. 76) y decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3). En estos
casos, precisas y determinadas circunstancias ("materias de administración";
"emergencia pública", "circunstancias excepcionales"), abren la posibilidad
para que el Poder Ejecutivo sea relevado de la prohibición de ejercer función
legislativa (art. 99, inc. 3, § 1º), para hacerlo con idénticas características y
alcances que el Poder Legislativo. En uno, se trata de función legislativa
derivada en virtud de una expresa delegación del legislador, sujeta a plazos y
condiciones (art. 76). En el otro, es un atributo originario, establecido con
carácter extraordinario en la Constitución, pero sometido a un especial control
del Congreso, a través de la Comisión Bicameral Permanente, y exigiendo
recaudos en cuanto a su emisión que, de algún modo, recrean la deliberación
legislativa en el ámbito del Ejecutivo, en tanto deben ser decididos en
acuerdo general de ministros y con intervención personal del jefe de gabinete
(art. 99, inc. 3, § 3º y 4º).
Para Cassagne y Linares la administración cumple funciones legislativas
cuando dicta reglamentos (art. 99 inc.2 C.N.).
Otras situaciones han sido vistas como función legislativa del órgano
ejecutivo, fundamentalmente en los mecanismos de formación de las leyes. Sin
embargo, consideramos que en la mayoría de los casos se trata de una
participación formal en el trámite. Así, en el trámite normal el Ejecutivo
concurre a la completividad formal al promulgar y publicar las leyes que
sanciona el Congreso (art. 99, inc. 3, § 1º); insta la función legislativa al
presentar iniciativas de proyectos de ley (art. 77); controla al Legislativo con el
veto (art. 80).

El órgano jurisdiccional tampoco ejerce función legislativa. Los

reglamentos como normas de carácter general que se dictan para ordenar y
regir el funcionamiento interno del órgano judicial ya sea la Corte Suprema
(art. 113) como el Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 6), no tienen ni
están sujetos al mismo régimen de las leyes. Se trata de actividad
administrativa ejercida por el órgano jurisdiccional. No es actividad legislativa,
pues no se dan los recaudos exigidos para tipificarla como tal. No coincide el
agente orgánico ni el régimen jurídico aplicable. Las acordadas que dictan los
altos tribunales de justicia, constituyen típicos actos reglamentarios de
contenido y régimen administrativos. Cassagne considera que si ejerce función
materialmente legislativa.

4) La función jurisdiccional de la administración pública. Nociones.

La función jurisdiccional comprende la decisión, con fuerza de verdad

legal, de una controversia entre partes, que determine y restablezca el
derecho en el caso concreto. Define en los casos individuales la aplicación de
la normatividad jurídica para la efectiva protección de las garantías y los
derechos consagrados por la legislación.
Aquí también hay debates doctrinarios. Un sector de la doctrina sostiene
que lo esencial para definir a la función jurisdiccional es la circunstancia de
que el Estado obre como tercero imparcial para dirimir un conflicto de interés
entre dos partes con el objeto de aplicar la ley.
Para Gordillo el concederle potestad jurisdiccional a la administración
importaría cercenar derechos y garantías constitucionales como son el debido
proceso y el derecho de defensa. Considera que la administración nunca
puede ejercer funciones jurisdiccionales correspondientes al poder judicial, si
podrá ejercer funciones semejantes a las mismas, ya que al órgano ejecutor le
faltan los dos pilares fundamentales que son la definitividad de las decisiones y
la imparcialidad del órgano.
Para otro sector de la doctrina, lo importante es el carácter de
independencia del órgano que ejerza la función jurisdiccional, que se ubique
dentro del Poder Judicial y que exista controversia entre las partes (Fiorini).
Mayor consistencia tiene el argumento por el cual no se acepta el
ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la administración sobre la
base de la prohibición del art. 109 de la CN.
Frente a esta norma, un sector de la doctrina ha intentado justificar el
ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la administración,
afirmando que lo que la Constitución veda es el ejercicio de funciones
judiciales, no jurisdiccionales, de esta forma, lo jurisdiccional seria el género y lo
judicial la especie.
Otro sector de la doctrina apela, para fundar su constitucionalidad, al
procedimiento de la delegación de funciones jurisdiccionales en la
administración, siempre que el órgano judicial conserve la decisión final de la
controversia.
Siempre que se respete el equilibrio que traduce la denominada
doctrina de la separación de poderes, instrumentada en la Constitución, es
posible aceptar la existencia de órganos administrativos realizando típicas
funciones jurisdiccionales desde el punto de vista material.
La facultad de ejercer funciones jurisdiccionales por parte de la
administración pública, aparece condicionada en países que, como el
nuestro, han acogido la doctrina de la división de poderes, consagrando el
sistema judicialista para juzgar la actividad administrativa.
Si se parte de este enfoque corresponde fijar los límites que rigen la
actividad jurisdiccional de la administración:
 a) la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos
debe provenir de ley formal.

b) Tanto la idoneidad del órgano como la especialización de causas que

se atribuyen a la administración, tienen que hallarse suficientemente
justificadas.

c) Sus integrantes deben gozar de ciertas garantías para asegurar la

independencia de su juicio.

d) El control que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos

jurisdiccionales que emitan órganos administrativos, ha de limitarse a la
legalidad.

e) Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la

atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.

 La función jurisdiccional en la práctica.

Vemos que el Poder Ejecutivo o la Administración realizan funciones

semejantes, no iguales a las jurisdiccionales, cuando por ejemplo sanciona a
sus empleados por alguna inconducta en el ámbito del ejercicio de sus
funciones, una vez sustanciado el sumario, o también cuando aplica sanciones
contravencionales.
Hay otros órganos que ejercen funciones Jurisdiccionales como el Ministerio
de Trabajo, DGI, Colegios profesionales, como el Foro de Abogados, con un
tribunal de disciplina que también resuelve conflictos o controversias que se
pueden suscitar en su ámbito, pero esto no quiere decir que se cumplan
funciones jurisdiccionales de la magnitud de la que desarrollan los órganos del
Poder Judicial.

 La función jurisdiccional en el derecho.

La función jurisdiccional propiamente dicha fue adjudicada por la

Constitución al órgano judicial, y esa actividad es privativa y exclusiva, es
decir, no compartida con los otros órganos del poder. La exclusividad es
absoluta y no admite delegación alguna (arts. 108, 109 y 116, CN).
Existen diferencias sustanciales ya que un funcionario público, que emite
una decisión con el objeto de resolver un conflicto, no tiene la independencia
orgánica que tiene el juez, porque la Administración en este caso es juez y
parte del conflicto.
Fiorini da diferentes causas que determinan la inexistencia de función
jurisdiccional en la Administración:

1) no hay controversia en el proceso administrativo

2) la decisión judicial hace cosa juzgada, no así la administrativa,

3) por el art. 109 de la C.N que prohíbe al Ejecutivo el ejercicio de funciones

judiciales

4) porque el procedimiento administrativo es diferente al jurisdiccional

5) el funcionario o agente que resuelve es juez y parte

6) el administrado tiene la facultad de optar por la vía administrativa y
renunciar a la vía procesal contencioso administrativa, pero debe haber una
norma que así lo determine

7) el control judicial posterior suficiente: todo acto o decisión adoptada por la

administración puede ser revisada en sede judicial

8) el control administrativo posterior ejercido por el Ejecutivo respecto de los

actos jurídicos de carácter jurisdiccional que emiten sus órganos
dependientes, donde solo puede revisarse la legalidad de los mismos ejemplos
a través del recurso de alzada, frente a los actos emitidos por la autoridad
jerárquica superior de una entidad descentralizada.

Fallo “Fernández Arias, Elena c/Poggio, José” (1960)

Por no reunirse el requisito del control judicial suficiente, la Corte declaró

la inconstitucionalidad de las leyes que organizaron las Cámaras Paritarias de
Arrendamientos y Aparcerías rurales por violatorias de los art.18 y 109 de la CN,
en atención a que no admitían la revisión judicial.
Por lo tanto, no era posible de acuerdo con estas leyes, que el
administrado que se sintiera afectado por las decisiones de las cámaras
paritarias, pudiera recurrir a la justicia, y en el caso Fernández Arias la CSJN
sentó las bases sobre que debe entenderse por esto con el control judicial
posterior suficiente y sostiene:
“El pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos
debe quedar sujeto a control judicial suficiente, que quiere decir: a)
reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los
jueces ordinarios en todas las instancias (1º instancia, jueces de cámara,
cortes provinciales y corte suprema), b) negación a los tribunales
administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los
hechos y el derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que,
existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa,
privándose voluntariamente de la judicial”.

Fallo “Estrada, Angel” entes reguladores 2005

A raíz de los cortes de luz en Bs.As., la empresa cuyo titular era Ángel
Estrada, sufre perjuicios en sus máquinas. Ello lo obliga a demandar al ente
regulador de energía, ya que el servicio eléctrico era prestado por EDESUR, por
daños y perjuicios sufridos por los cortes de energía. Planteada la demanda, el
ente se declara incompetente para resolver acerca de los daños y perjuicios.
Finalmente, Estrada llega a la Corte y esta ratifica la incompetencia del ente
regulador, ya que considera que la acción de daños y perjuicios debe ser
planteada ante el órgano judicial, no ante órganos administrativos.

Conclusiones:

1) Si bien el art. 72 del marco regulatorio de los entes reguladores sostienen

que el ente resulta competente para dirimir y resolver controversias que se
susciten entre los usuarios y los prestadores de la energía, estos no son
competentes para resolver todas las controversias, sino las que el propio
cuerpo normativo les otorgue, y como el cuerpo normativo del ente no previa
que este era competente para resolver daños y perjuicios, debía acudirse a la
sede judicial.

2) La propia norma que le otorgue competencia al órgano administrativo para

resolver determinadas circunstancias, debe dotarlo también de potestades
suficientes para que pueda ejecutar por si las decisiones que adopte, sin
necesidad de recurrir a la justicia. Esto importa una extensión de uno de los
pilares básicos de la teoría del acto administrativo: el principio de
ejecutoriedad. Es decir, que en la medida en que se le otorgue competencia
para dirimir una controversia, también se le debe asignar competencia para
ejecutar las decisiones adoptadas.

Reclamo directo ante el ente regulador de la energía por daños y perjuicios. El

ente se declara incompetente. La CSJN determino que el estatuto de los entes
reguladores debe establecer expresamente su competencia, y dotar de fuerza
ejecutoria a sus decisiones.

5) La función gubernativa.

En un plano distinto, se encuentra la denominada función política o de

gobierno, referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las
relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la
Constitución.
Esta función gubernativa reconoce sus antecedentes en el absolutismo
La función gubernativa o política es la actividad estatal discrecional sin
límites jurídicos. Es realizada en ejecución de una directa atribución
constitucional por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, fundados
en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad política
(art. 99, inc. 1, CN).
Consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la orientación
política, mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la
comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y
relaciones interorgánicas o entre poderes.
La función gubernativa no requiere de un órgano específico de
realización. Puede ser ejecutada tanto por el ejecutivo como por el legislativo.
Es competencia exclusiva de ellos o concurrente entre la voluntad de ambos
órganos, según los casos. Pero, desde el punto de vista orgánico, es una
actividad indelegable, que está vedada en todos los supuestos al órgano
jurisdiccional.
Sin embargo, adquiere su verdadero carácter en el ámbito y actuación
del órgano ejecutivo, típicamente gubernativo.
El Poder Ejecutivo no se limita a la administración, sino que tiene la
máxima responsabilidad en la dirección superior del desarrollo nacional,
determinando los objetivos políticos y las estrategias (art. 99, inc. 1, CN).
La teoría de la función gubernativa del Estado si bien se ha conservado
como un resabio del absolutismo, resulta necesaria al sistema republicano que
parece no poder subsistir sin ese recurso por el cual se excluyen determinados
actos de la revisión judicial, los que para un sector de los tratadistas reciben el
nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de actos institucionales
(Marienhoff). Y es así como ésta teoría sigue siendo vigente en los países de la
Europa continental; Francia, Alemania, Italia, como así también ha tenido el
reconocimiento jurisprudencial en nuestra CSJN; uno de los casos más
resonantes fue el caso Orfila.

 Actos de la función gubernativa

Se manifiestan a través de actos que se denominan de gobiernos o

políticos, y otros autores como Marienhoff distingue entre actos institucionales y
actos de gobierno:

1) Actos de Gobierno (Indulto)

2) Actos Institucionales (Intervención Federal)

Este autor sostiene que los actos Institucionales son aquellos actos de
mayor trascendencia que emite el Estado en ejercicio de su función política y
que, muchas veces, en virtud de éstos actos institucionales se pone en juego la
subsistencia del mismo Estado.
La función gubernativa se exterioriza a través de una de las
modalidades de actos del poder: actos políticos o de gobierno e
institucionales. Estos últimos actos sólo pueden emitirse en los casos
constitucionales, expresa o razonablemente conferidos a los órganos estatales
de legislación y ejecución y dictarse con efectos jurídicos generales.
Todo acto institucional, trasunta una directiva de carácter superior
vinculada a la propia organización y subsistencia del Estado. Los derechos de
los administrados podrán verse afectados directa e inmediatamente a raíz de
actos emitidos a consecuencia de dichos actos, y en estos casos cabe la
impugnación judicial contra tales actos de aplicación.

Los actos institucionales, presentan las siguientes características:

 Ejecutan directamente una norma constitucional.

 Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional, indelegable,

de los órganos ejecutivo y/o legislativo, sin límites jurídicos y por motivo
de oportunidad o mérito.

 Se vinculan a la propia "organización y subsistencia del Estado", y se

justifican por una finalidad política vital para la seguridad, defensa y
orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha
de la buena administración.

 En principio, no inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurídica

del administrado, "cuyo status no se altera ante la emisión del acto
político, de gobierno o institucional".

 Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general.

 Son irrevisables, no judiciables, no justiciables o no invalidables

judicialmente. Están exentos de control jurisdiccional.
  Son dictados por el Poder Ejecutivo, por el Legislativo o por ambos a la
vez.

La Constitución resultaría violada si el Poder Judicial pretendiera arrogarse

competencias que, según ella, incumben exclusivamente a los órganos
políticos en ejercicio de atribuciones propias de naturaleza discrecional que
atañen a la oportunidad política.
Los actos institucionales, se clasifican de la siguiente forma: a) actos
relativos a las relaciones internacionales (declaración de guerra, concertación
de tratados, mantenimiento o ruptura de relaciones diplomáticas); b) actos
relativos a la seguridad interna (declaración del estado de sitio, intervención
federal a las provincias), y c) actos relativos a las relaciones entre los tres
"poderes" del Estado (veto, apertura y clausura de las sesiones de las Cámaras,
nombramiento de ministros de la Corte Suprema de Justicia).
Los actos de gobierno hacen al funcionamiento normal y cotidiano del
Estado

Las características son:

 Al igual que los institucionales, ejecutan directa e inmediatamente una

norma constitucional.

 Son actos que producen efectos jurídicos frente a terceros, individuales

o generales.

 Tienen un Régimen jurídico idéntico al de los actos administrativos.

 Son revisables en sede judicial, cuando la naturaleza lo permita (los

individuales).

 Constituyen una decisión unilateral del órgano ejecutivo.

Los actos de gobierno son de alcance general e individual. Por ejemplo: de

alcance General., es la expulsión de los extranjeros, con el fin de eliminar un
grupo determinado, que resulte nocivo o inconveniente para la sociedad.
Otro ejemplo es la medida de policía adoptada en el curso de una guerra
nacional contra un grupo de extranjeros, el Estado imparte órdenes que
deben ser respetadas por parte de esos extranjeros que se encuentren
radicados en el país, es decir que afecta sólo a éste tipo de extranjeros
directamente.
Ejemplos de actos de gobierno de carácter individual es el indulto; dictado
por el Presidente de la Nación, que detenta el poder político. Por lo tanto,
cabe la pregunta ¿siendo un acto de alcance individual, es revisable en sede
judicial? ¿Y en sede administrativa?
En sede administrativa no cabe el recurso jerárquico, porque siendo el
Presidente de la Nación la autoridad que ha emitido el acto, le cabe el
recurso de revisión y el de reconsideración, estamos hablando del máximo
órgano del Poder Ejecutivo.

 Debate doctrinario de los alcances de los actos de la función

gubernativa.
 Marienhoff distingue entre actos institucionales y actos de gobierno. ¿Los
actos de gobierno son actos administrativos?
Dice que se equiparan, que sólo hay una diferencia conceptual: Los actos
de Gobierno son los que pertenecen a la esfera de la actividad política del
Estado, mientras que los actos administrativos surgen del funcionamiento
normal y habitual de la Administración.
Dromi no hace diferencia entre ellos.

ACTOS DE GOBIERNO ACTOS INSTITUCIONALES

Ejecutan directa e inmediatamente Ejecutan directamente una norma

una norma constitucional. constitucional

Son actos que producen efectos Son dictados en ejercicio de una

jurídicos frente a terceros, actividad discrecional, indelegable,
individuales o generales de los órganos ejecutivo y/o
legislativo, sin límites jurídicos y por
motivo de oportunidad o mérito.

Tienen un Régimen jurídico idéntico Se vinculan a la propia "organización

al de los actos administrativos
y subsistencia del Estado", y se
justifican por una finalidad política
vital para la seguridad, defensa y
orden del Estado. No se trata de
asuntos atinentes a la simple marcha
de la buena administración

Son revisables en sede judicial, En principio, no inciden directa ni

cuando la naturaleza lo permita inmediatamente en la esfera jurídica
del administrado.

Constituyen una decisión unilateral Son unilaterales en su estructura y de

del órgano ejecutivo. alcance o efecto general.

Son irrevisables judicialmente. Están

exentos de control jurisdiccional

6) Clasificación de la función administrativa:

Por la materia:

 Activa: es la función administrativa una actividad decisoria, resolutiva,

cotidiana y diaria. Para algunos autores es actividad administrativa
propiamente dicha, por ejemplo, designación de empleado público,
etc.

 Consultiva: actividad cumplida por órganos competentes que, en virtud

de sus pareceres, asesoran a los órganos o a los funcionarios que van a
 ejercer la función activa. La decisión es obligatoria o no, vinculante o
no.

 Control: verifica la legalidad de la actividad administrativa.

Por la organización:

 Centralizada: Cuando el poder de decisión recae en órganos superiores

o funcionarios de esos órganos, los otros deben respetar la organización
piramidal.

 Descentralizada: Cuando en virtud del ordenamiento jurídico se les

asigna funciones a entidades con personería jurídica y con patrimonio
propio, en forma permanente.

 Desconcentrada: Cuando la administración centralizada transfiere

potestades en forma permanente a un órgano inferior, que no tiene
personería jurídica propia, y que no maneja patrimonio propio, por ej. la
Policía Provincial.

Por los efectos:

 Interna: cuando los efectos son para adentro, es decir, no afecta a los
administrados.

 Externa: cuando produce efectos jurídicos sobre los administrados.

Por la estructura orgánica:

 Unipersonal: cuando al órgano institucional lo ejerce una sola persona.

 Colegiada: cuando es más de una persona.

Por la regulación normativa:

 Reglada: cuando una norma precisa la conducta que debe adoptar la

administración.

 Discrecional: cuando el órgano o funcionario puede optar por una u

otra conducta.

C) La transformación del Estado. Noción. Breve reseña.

La transformación del Estado fue produciéndose paulatinamente, y es

así como pueden distinguirse tres etapas:

a) Estado de derecho: implica la subordinación de la administración al

derecho. Desde antiguo surge este estado de derecho de la lucha entre el
pueblo y el soberano, donde este ejercía un poder supremo. Pero el pueblo no
era por ese entonces la definición que hoy conocemos, se refería a los señores
burgueses, a los comerciantes, los nobles que luchaban contra el soberano por
defender los dos bienes más preciados del hombre: la libertad y la propiedad.
En el año 1215, los varones ingleses logran la Carta Magna, firmada por
el rey Juan sin tierra, mediante la cual se acotan y limitan las potestades del
soberano. Cinco siglos más tarde, y con el avenimiento de la Revolución
francesa, esta noción de estado de derecho, comienza a imponerse,
alcanzando su consolidación definitiva a través de la división de los poderes.
Uno de los principales impulsores fue Montesquieu, con el “Espíritu de las
leyes”, quien sostenía que para que se garantizara la libertad de los individuos
y el bien común, debía haber una división equilibrada y equitativa de los
poderes en los órganos que integran el Estado.
Este estado de derecho dio pie a una doctrina a través de la cual el
Estado debe someterse incuestionablemente a la ley, para garantizar la
libertad, los derechos individuales y el bien común.

b) Intervencionismo estatal: se dio en la primera parte del siglo XX (primera

guerra mundial). En este periodo encontramos la figura del estado benefactor,
a través del intervencionismo estatal.
En esta época de guerra el Estado llega a incidir y a decidir incluso en
los aspectos económicos, es así como surge el estado social de derecho, todo
a fin de consagrar al estado como un ordenador social.

c) Estado subsidiario: tiene una filosofía contraria a la anterior, y sostiene que el

Estado debe cumplir con las funciones que le son inherentes: justicia, defensa,
seguridad y relaciones exteriores, dejando para la iniciativa privada el resto de
las actividades, como previsión social, salud, educación y transporte, que en
otros tiempos había asumido y se había hecho cargo. Solo subsidiariamente
podía actuar el Estado cuando la actividad privada lo hiciere en forma
ineficiente o negligente.

 El principio de subsidiariedad. Nociones.

El principio rector que justifica la intromisión del Estado en el plano

económico y social es el de la subsidiariedad.
La realidad indica la necesidad de reafirmar la autoridad del Estado en sus
funciones soberanas y la eficiencia de las actividades supletorias que lleve a
cabo.
A su vez, la mutación que se opera en los fines que persigue el Estado,
genera una consecuencia fundamental en la distribución del poder
económico-social, que se transfiere a las personas privadas, generalmente
organizadas bajo formas asociativas o societarias.
El Estado subsidiario es esencialmente, un Estado de justicia.
La subsidiariedad es una consecuencia de la propia naturaleza de la
finalidad que el Estado persigue y el presupuesto indispensable para el
ejercicio de las libertades del hombre.

Edad Media: no existía un concepto de Estado

Grecia: POLIS (organización en la ciudad griega)

Roma:

1) civitas al llamado Estado-Ciudad,

2) Res publica para aludir a la existencia de la propia comunidad política.

Feudalismo: land como equivalente al territorio.

Italia (en el Siglo XV): lo stato, como organización jurídico – política

Forma de gobierno:

1) Monarquía
2) Republica