3 Evento-jornada: o assédio sexual........................

147
4 O assédio sexual :...................... 148 CAPÍTULO 1
5 Clínica do Social em consultacão !5!

ANEXO íI 153
1 Genealogia da penal Reabilitação do apenado 153

ANEXO III 157

ANEXO lV 159
r
1 A INTERFACE, PSICANÁLISE E DIREITO

~~
1.1 A questão da interface

çy~J~',~ A localização e a abordagem da interface diferem

da abordagem meramente interdisciplinar ou multidisci-
Jo~ plinar. Em nossa proposta, uma vez reconhecida como
crucial a vizinhança entre duas disciplinas científicas -
1>\--\ \)J ~ ~Oi1 cada uma com objeto de estudo e metodologia que lhes
são próprios - tal vizinhança levaria à implicação entre
elas, abrindo espaço para um novo objeto de estudos. A
interface, como lugar de implicação para ambas, revela-
CARl se tão importante quanto as áreas tradicionalmente já re-
conhecidas. Uma vez descoberta a localização, veremos
surgir a inovação, e, eventualmente, um novo objeto de
estudo. Essa é a nossa ambição.

1.2 Os termos aplicação e extensão

Poderiam nos perguntar: os termos aplicação e ex-

tensão, já conhecidos, responderiam ao que temos em
mente quando disséssemos aplicação da Psicanálise ao
campo do Direito?
O uso comum dos termos extensão e aplicaç i )
XXiV parece colocar em primeiro plano o fato de aplic nt10S
2 CÉLlO GARCIA
nossos conhecimentos, especialmente quando se trata de
situações menos formais se comparadas ao currículo de
um curso universitário. Como o uso referido aceita a exis-
tência de disciplinas e campos, cada um com seu objeto
de estudo, desconhecendo eventuais articulações embu-
tidas no termo, preferimos adotar o termo':~iJltedace e,
assim, continuar nossa pesquisa. Logo nos perguntamos:
como jdentificar o lugar onde vamos reconhecer a
interface entre Psicanálise e Direito? Aproximemo-nos
de Freud no intuito de ver como ele encarava a questão.
1.3 Freud - Uma eventual aplicação a outros campos
Da Psicanálise deixada por Freud podemos apontar
três direções: . trata. A conferência se desenrola num clima de aproxi-
~~.tQ.i1::O.tJ..O.. '
Psicanálise como método de investigação,
Psicanálise como terapêutica, ; são, Freud é bem menos tolerante no que diz respeito a
Psicanálise como teoria geral do fel~ômeno
humano. !
A terceira parece sugerir um vasto campo de apli-
cação para o método de investigação, também ele criado
pela Psicanálise; o referido campo poderia certamente se
estender (daí a idéia de extensão) da clínica a outras ma-
nifestações do fenômeno humano. Será que o termo apli-
cação estaria, a partir de então, justificado?
De fato, quando nos aproximamos dos trabalhos
deixados por Freud, vemos que ele faria restrições a uma
pura e simples aplicação da Psicanálise; a idéia de apli-
cação não lhe era simpática. Ou então, entendeu ele esse
termo de maneira muito especial, adotando uma posição
original no trato da questão da aplicação ao aproximar-se
de outras áreas que não a clínica, com uma desenvoltura
que não passou despercebida aos especialistas de cada
um dos campos visitados pelo criador da Psicanálise.
PSICOLOGIA JURÍDICA - OPERADORES DO SIMBÓLICO.
Em outros momentos, para nossa surpresa, Freud
esmerou-se em sugerir técnicas de aplicação como na
conferência ministrada em 1906 na Universidade de Viena,
no curso de Prática Jurídica do doutor Loêffler e publicada
com o título A psicanálise e o estabelecimento defatos em
matéria judiciária. A sugestão de Freud para o aper-
feiçoamento do método de investigação, através de inter-
rogatório, baseia-se, segundo suas palavras, na técnica
ditada pelas experiências de associação. As referidas
experiências adquirem valor específico quando se traba-
lha, diz ele, com a hipótese de que a reação indutora não
pode ser produto do acaso, mas determinada por conteúdo
de representação preexistente; ele conclui lembrando que
o termo traição psíquica de si mesmo diz bem do que se
mação entre a posição do analista ao atender o paciente e
a condução de um interrogatório judiciário. Na conclu-
tal aproximação, ou seja, aplicação. Ele termina por
dizer que "melhor seria que as conclusões relativas à cul-
pabilidade do acusado, caso fosse este o resultado das
pesquisas, não fossem do conhecimento da justiça".
Esse tipo de aplicação que não cria interface, mas
tão-somente a demonstra, não será retido por nós apesar
de ter sido relatado pelo próprio Dr. Freud.
Assim, vamos estabelecer, de agora em diante, que
não diremos aplicação da Psicanálise a diferentes áreas
do conhecimento humano'; diremos, sim, que a desco-
berta freudiana (ipso facto, a Psicanálise) pode estar
implicada em outros discursos com os quais ela se
confronta além da clínica propriamente dita.
Além de interfaceei,!YlpJicação, vamos, propor: Ope-
radares dõ"slmr;o7icõ:1~.sse
termo'nos orientará exame e no
ríã:-p~~spêçã~'d;'~a interface, visto que teremos que
adotar termos suscitados por alguma novidade que dêem
conta do trabalho realizado ou em vias de realização.
"~~l<:&" 4fIr)
1=JUu.d.
,
,!
i
4 CÉLIO GARC1A PSICOLOGIA JURíDICA - OPERADORES DO SllvlBÓLICO 5
I
!
I
estudando a sexualidade humana, a interdição e a questão .
Ij Operadores do simbólico foi um termo que cunha-
mos, paralelamente a "operadores do Direito" para desig-
da lei, ressaltou os seguintes pontos:
,
nar juizes e advogados em atividade na área jurídica, ao
~ a sexualidade humana é necessariamente um
~ nomear os profissionais que se encontravam reunidos no desvio quanto à ordem biológica;
I Congresso, I por ocasião da mesa-redonda «Direito de Famí-
se há ruptura quanto à ordem biológica, uma
I lia e sua conexão com outros campos do conhecimento".
outra ordem se faz necessária;
Estavam reunidos psicólogos, psicanalistas e juristas em
essa outra ordem tem como referência uma
tomo da Reforma do Direito de Familia - subtítulo do
lógica, sendo esta última capaz de criar distân-
Congresso, cuja pauta tratava de temas da Psicologia Jurí- cia entre os membros de um grupo primeiro
dica. Não passa despercebido que mencionamos o epíteto ou família.
Operadores do simbólico no subtítulo deste livro.
Na continuação de nosso trabalho, daremos um lugar Esta lógica é baseada no surgimento de um terceiro,
especial à questão da Lei, pois ela é uma das primeiras ou seja, a um par inicial acrescenta-se um terceiro ele-
questões a surgir na interface Psicanálise/Direito. Abor- mento, e, ao mesmo tempo, abre-se perspectiva para o
daremos as questões suscitadas pela Lei segundo várias que devemos pensar sobre a ausência, a falta. Vej amos
perspectivas: o que é a Lei? Como a Lei existe? Teria um exemplo. Ao observar certa vez, seu neto brincando
origem divina? Õrigem natural? Em que consistiria sua com um carretel, Freud anotou: "( ... ) meu neto, sob
dimensão simbólica? São questões como essas que pretexto de estar brincando com o carretel, está montan-
encontraremos nas páginas seguintes. do a lógica em questão.essa outra lógica se chama o.Sim-
bólico, ou a instauração de uma Lei".
I
2 A LEIEA LEI O jogo consiste no seguinte:
!
I l. Quando o carretel vai embora, ele diz (só
A palavra lei significa, em seu sentido mais amplo,

I a relação constante e necessária entre fenômenos. No

sentido jurídico, é a regra escrita, instituída pelo legislador.
tem três anosl), "bora"; ele fica sem o carretel
de que tanto gosta, mas com isso marca
alguma coisa. .

I! É o preceito escrito emanado do órgão competente do

Estado e que tem como principais características a gene-
ralidade (universalidade) e a obrigatoriedade.
2. Quando o carretel volta, ele diz "voltô!" .. Ele
continua com três anos, mas já sabe fazer
desaparecer e fazer reaparecer o carretel, ou
iI A primeira conseqüência da Lei foi transformar o seja, uma rodada completa.
selvagem em homem. A partir desse fato uma cultura foi 3. Nova rodada do jogo. Não pensem que é mera
criada. A interdição do incesto estabelece uma linhagem repetição, nem tampouco que ele está sim-

II e com ela uma descendência; com isso, cria-se uma distân-

ciaentre os membros de um grupo. De que distância se
trata? Distância por quê? Para quê? Freud, que já vinha
plesmente se consolando. Faz parte do jogo
haver novo sorteio, e tudo recomeça como
na loteria. Quando uma nova jogada é feita,
" o carretel se afasta e ele diz "bora", quando o
I I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2-25.10.97. carretel voltar, ele dirá "voltô". ,
 6 CÉU O GARCIA
A operação é aparentemente simples, mas é muito
trabalhosa quando montada pela primeira vez; mais trabalho
deu ~ara quem o~servou e descreveu as regras do jogo.
I.m~g~~emuma cnança que pensasse haver desaparecido
definitivamente o objeto que tanto ama; imaginem a psique
~umana sem o ~ecurso simbólico, sem o dispositivo para
lidar com os objetos e as pessoas! As histórias contadas
os mitos encontrados nas mais diferentes e variadas culturas
teriam a mesma função: propor uma concepção lógica do
mundo, por conseguinte, da Lei. No mito tudo é dado de
~a só vez: ~ origem dos homens é contada. Graças ao
mito a necessidade material e bioló gica ganha um estatuto
de necessidade lógica, e a Lei é explicitada.
,. A distâ~ci~ de que falamos acima é dada pelo Sim-
. ?ohco e sua lógica, ambos surgidos com a interdição do
Incesto, ambos tão bem retratados no jogo do neto de
agora sabemos, é coisa elaborada'
Freud. Q):::,im!2.Q.1ico,
ele não quer dizer simplesmente si~boÜs~o· ne~
tampouco lei coI? mi~úscula. Vamos examinar a q~estão
contrastando LeI e lei.
A Lei foi concebida em tempos antiquíssimos como
um brado, uma voz gravada em tábuas; o som transfor-
mado em e:critura ~oitransmitido de geração em geração.
O tom era rmperativo, seu pedido, rigor.
Para entendermos bem, vamos contrastá-Ia com as
leis naturais (da ciência, por exemplo): estas são enuncia-
das gra7as a gráficos e cálculos; não existe segredo nem
h~rm.etl~mo, tudo se baseia na demonstração. Se a Lei
discrimina entre eleitos e condenados, as leis, ao abstraí-
rem o em-comum, nos fazem iguais na necessidade.
2.1 Campo do direito: alguns parârnetros
Uma divisão bastante conhecida para as distintas
abordagens do objeto de estudo da ciência do Direito vem
a ser a seguinte: Direito Natural e Direito Positivo.
.... - .. _-- .._._-_._ .... - _ ... ---'--- ...
PSICOLOGIA JURÍDiCA - OPERJ"-DORES DO SIMBÓLICO 7
Vamos lembrar, de início, que o Direito Natural e o
Direito Divino estiveram, em determinada época, asso-
ciados, em harmonia; os juristas e os filósofos cristãos
assim o entenderam, estando a Lei natural baseada na
Lei eterna estabeleci da por Deus.
No entanto, a partir do momento em que se admitiu
que o Direito Natural não dependia do direito divino ou
Lei eterna, abriu-se espaço para o jusnaturalismo na sua
versão moderna. A tendência chamada jusnaturalismo é
um aspecto na evolução da doutrina do Direito Natural.
As doutrinas jusnaturalistas encontram-se freqüentemente
associadas às teorias do contrato social.
No Direito Positivo, de início, predominantemente
histórico, ócorreu um desdobramento típico. Agora, duas
tendências podem ser reconhecidas. Uma, reinante durante
a primeira metade do século XX,é relativista em Ética e
positivista em Teoria do Direito; a segunda, vigente em
nossos dias, apresenta-se como universalista e humanista.
De fato, o.início do século XX foi caracterizado
por uma forte recusa da metafísica e, efetivamente, suas
primeiras décadas foram marcadas por um vasto ceti-
cismo filosófico quanto aos fundamentos racionais de
ordem de valores de alcance universal. Nem a natureza
(cosmocentrismo antigo) nem o teocentrismo cristão
(tradição medieval) nem mesmo a humanidade cami-
nhando para o progresso (iluminismo) poderiam for-
necer princípios éticos indiscutíveis. Na área do Direito,
esse movimento geral teve como conseqüência mani-
festações como o Direito Positivo de Kelsen. No uni-
verso relativista no plano da ética, o dever-ser objetivo
será assumido pelo Direito Positivo. Contudo, os
positivistas não o erigem como fonte absoluta do dever.
Tomam cuidado ao distinguir o positivismo, por eles
praticado no sentido metodológico, de um positivismo
como ideologia da justiça.
Para o positivismo lógico dominante no pós-guerra,
somente as proposições da ciência são providas de sentido;
---- .... _ ...
8 CÉLlO GARCIA
como foi observado, o funcionamento da ciência supõe
em sua raiz urna escolha por valores tais corno
verificabilidade, simplicidade e coerência. Nem a Na-
tureza nem Deus nem a História forneceriam uma refe-
rência infalível para sustentar as normas éticas. Essas
terão como referência o homem, mas não o homem iden-
tificado a uma essência, como fazia a metafísica, nem a
um indivíduo, à maneira do existencialismo.
Veremos como, no desdobramento, a intersubjeti-
vidade e a comunicabilidade vão substituir a Natureza , a
Deus e a História, donde os direitos do homem, a tolerân-
cia recíproca, a negociação, a competência comunicativa,
a mediação, como se diz atualmente. Antes de nos deter-
mos nesse assunto, uma palavra sobre a Psicanálise.
Poderia a Psicanálise encontrar na orientação teóri-
co-prática, que promove a comunicabilidade, a intersubje-
tividade e a mediação, sua aproximação com o Direito?
Sim, com a condição de fazermos uma ressalva; caso con-
trário, estaríamos entendendo o trabalho da Psicanálise
como um compromisso de aplicação às diversas situações
delimitadas pela comunicação e pela intersubjetividade.
Por exemplo, sabe-se que os manuais sobre mediação
reservam capítulos para os chamados conflitos interpes-
soais, conflitos intrapsíquicos, indo buscar na Psicologia
e/ou na Psicanálise subsídios para a abordagem dos referidas
conflitos (de comunicação). Esses casos se limitam ao que
chamamos aplicação da Psicanálise.
Se pretendemos levar mais longe a investigação na
tentativa de fazer justiça a uma certa originalidade da
Psicanálise, a resposta à pergunta acima poderá sei- não.
Vamos tentar isolar o momento em que a Psicanálise
estaria implicada na teoria e na prática da ciência do
Direito. Neste caso, a mediação será implementada a partir
da lógica implicada na linguagem, lógica que abrange os
dois personagens em jogo (parceiros, cônjuges) e o
mais-um, que vem a ser o terceiro corno referência
PSICOLOGIA JURÍDICA - OPERADORES DO SIM8ÓLlCO
inalienável com a qual convivemos e que t0111a p .sív I
toda comunicação. Como seriam os problemas de (.()fII{/
nicação agora que 58.0 três os personagens? A pr pru
lógica a que fizemos alusão poderá nos ajudar na a 01
dagem da questão, ou seja, ambas as partes terão qLI 'I
mediadas perante este terceiro.
2.2 Kelsen, um autor
Kelsen destacou-se como jurista durante toda n
primeira metade do século xx.
Em uma carta biográfica, ele disse: "nasci I PI'iII:iI
no dia 11 de outubro de 1881". Com a idade d trôs !IlHH',
os pais mudaram-se para Viena, onde ele fez cstu los dl
Direito. Em 1917 já era professor na niv r idad til
Viena, em 1919, professor titular. "Alé: I l ( I ill til)
Direito e do Estado, sempre me ocupei de po!fll ':1",
continua em sua carta-testamento. Simpátic ao I IIlli!!"
social-democrata, o chanceler da Áustria en arr p )(1 0,
em 1918, de preparar um projeto de constitui 110plll:l li
país. Kelsen teve que enfrentar uma forte op içnu b
direita católica, abandonando em seguida o pai
Ternos muitas razões para dar atenção e dai"
Kelsen, basta considerarmos seu interesse pela P i '\lIi'1
lise e por Freud, de quem comentou Psicologia d irupo
e análise do ego logo após sua publicação, 1 texto
Sobre uma concepção do Estado e a Psicolo ia soriul.
com especial referência a Freud.' O próprio Kel 11 '11.1
em urna nota, urna outra obra de Freud, igualment tio
seu conhecimento e merecedora de sua atençã : Totctn I'
2 The conception oftlzestate and social Psychology with special rcf(ll '1/1'1
to Freud s Group Theory (1924) 5, Int. Journal of Psycho-aualysi« I
38. Publicado inicialmente na revista Imago, em 1922. Ao lcmln 1I 11
importância de Kelsen, nos valhemos aqui de um comentário i111i1\1hlllll
The basic norm as fiction. STEWART, Ian. The juridical Revi 'IV /1/1
Law Journal 0/ Scottislz Univertities, p. 199.
 10 CÉLIO GARCiA
tabu. Ele relaciona este livro de Freud a um outro artigo
de sua autoria intitulado O conceito de estado desde o
ponto de vista sociológico ejurídico. Não vamos estranhar
o fato de Freud ser consultado por alguém implicado em
teoria do Estado; supõe-se que, naquela época, os escri-
tos de Freud tinham impacto na política.
Quanto ao Direito, Kelsen conclui que ele teria
que ser normativo. Com isso, estaríamos tratando de
estudar as proposições do Direito sem apelo a urna eventual
significação psicológica voltada para os comportamentos
:
reais, ou à maneira como se efetuam em conformidade
com as leis da natureza. Assim, abria-se um campo para
uma teoria do sujeito jurídico esvaziada de conteúdo
psicológico. Mas, qual seria o fundamento desta teoria,
já que não era a natureza e muito menos o direito divino?
Em que se fundamenta a lógica ou a dedução a partir de
uma norma?
2.3 A norma, a ficção e a dimensão simbólica
;
Kelsen manteve seu conceito de norma básica como
fundamento até 1962 quando, aos 80 anos, demonstrando
uma honestidade intelectual exemplar, declarou que havia
um engano em sua tese: a norma básica não passava de
uma ficção. Essa crítica feita a: sua teséaiiteriorencontra-se
inidalmente no texto Afunção da constituição?
Kelsen desconstrói, desmonta o conceito de norma
básica, caracterizando-a como uma ficção nos termos do
filósofo neokantiano Vaihinger (filosofia do como-se,
citada no texto de Kelsen), para quem uma proposição falsa
pode eventualmente ser de utilidade, como uma etapa do
pensamento. Kelsen sugere que o conceito de norma básica
vem a ser uma ficção. Se ?_ conceito de norma básica é~f1
3 Die Funktion der Verfassung (The constitutional function, na tradu-
ção do autor do artigo citado por lan Stewart). Existe uma tradução
em espanhol,
----------,----_
PSICOLOGIA JURÍDICA - OPERADORES DO SIMBÓLICO. 1,l
ficção, então tudo o que dele depender deverá igualmente
ser uma ficção? Aí entra em jogo a função simbólica, já
conhecida nossa, para nos dizer como funciona a ficção.
Na mesma época em que Kelsen sugere nova inter-
pretação da norma básica em termos de ficção, conclui
que qualquer jusnaturalismo supõe um sujeito absoluto,
a quem as normas do Direito N atura! serão atribuídas -
certamente como autor - e a quem se atribui, finalmente,
um conteúdo psicológico. Ora, esse sujeito já havia sido
duramente criticado por Kelsen.
A pretensão de um sujeito absoluto com conteúdo
psicolàgicõ se estenderia aos aspectos legais, acobertando
a legalidade do positivismo legal, pois que tal atribuição
permite às normas legais pretenderem uma certa objeti-
vidade. Essa suposta objetividade das normas legais (na-
turais ou positivas) deriva, queiramos ou não, de urna atri-
buição. É aí que surge o sujeito absoluto como autor. As-
.sim, Kelsen tomava evidentes as possibilidades e limita-
ções da concepção positivista da lei, Na verdade, a figura
da ficção volta na nossa contemporaneidade, seja pelas
mãos de Kelsen, seja pelos textos de um utilitarista inglês,
Bentharn. Veremos mais tarde como esse autor, que deixou
livros sobre como construir prisões, sobre a felicidade
almejada pelos homens, sobre a maneira de se expressar a
expectativa de felicidade, sobre Direito, vai nos interessar.
Coube à Kelsen chamar a atenção para a extraordi-
nária reviravolta quando, nos anos 1960, este notável jurista
austríaco declarou que em vez de hipótese como fundamento
de suas teorias, caberia falar em ficção. Na verdade, se o
idealismo racionalista considerava urna qualidade inata da
razão humana o fato de ela poder distinguir entre certo e
errado, o positivismo desde sempre insistiu em separar:
as proposições que se referiam à existência;
as proposições que se referiam ao dever-ser.
(Na filosofia de língua inglesa, trata-se de
distinguir o is de ought).
... _._,_. _.
12 CÉLIO GARCIA PSICOLOGIA JURÍDICA - OPERADORES DO SIMBÓLICO 13

Já sabemos que, para a nossa modernidade, não se verdade, até nossa contemporaneidade, quando encon-
encontrando o fundamento (da Lei, ou dos Estados) na tramos a ficção como fundamento de montagens jurídicas."
Natureza nem em Deus, apelamos para uma explicação a Encontramos em Bentham a ternática das ficções quando,
ser encontrada pela via da História, ou como no caso que em vez de um Direito Natural eivado de um transcen-
nos interessa, apelamos para a ficção, a qual vem suprir dentalismo cioso em dizer como deve ser a natureza
a carência de fundamento. Vamos acompanhar essa ex- humana, de um direito consuetudinário prejudicado pelo
traordinária aventura do pensamento jurídico em nosso empirismo, preferiu-se considerar a norma como resultado
século. Nessa operação levada a efeito por Kelsen, a Psi- de uma ficção.
canálise se encontrava implicada, grandemente implicada! Com efeito, as leis são feitas de palavras a serem
Bentham (1748-1832), ao tentar definir o que se certamente consideradas de acordo com Bentham, ou seja,
deveria entender por busca da felicidade, usou o termo como sendo nomes ou termos designando entidades
ficção, tratando-o com o rigor próprio dos utilitaristas. Com fictícias. Sabendo-se das exigências do pensamento ju-
Bentham, a felicidade deveria ser compreendida em termos rídico, a·linguagem de uso entre juristas não poderia
dispensar tais entidades fictícias, cuja existência é asse-
de ficção, mesmo que ela tivesse estatuto de verdade.
gurada pela linguagem. Trata-se de uma realidade verbal,
Ficção não no sentido de quimera ou fábula, mas como
cabendo a nós, que usamos essa, linguagem, como
aparelhos lingüísticos articuladores de motivos e desejos,
propunha Bentham, o exercício de urna crítica que não
última instância encontrada por trás dos interesses.
permita o abuso - abuso que chegaria eventualmente a
Bentham articula o utilitarismo e o suporte fornecido pela
uma patologia que seria à linguagem do como-se. Oportu-
linguagem, fazendo da passagem pela linguagem uma etapa namente, dedicaremos um capítulo ao exame da lingua-
inni~npnÇ,!~'\!Pl
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gem aqui chamada como-se.
veritatis, cunhada entre os doutores da Idade Média, Fica claro que o real não está composto somente
conhecida de São Tomás. A contribuição de Bentham toma por entidades sensíveis, palpáveis. A existência simulada
sentido na trajetória do termo ficção quando percebemos é aqui efeito de uma invenção consciente, sem que haja
que ele enumerava várias entidades, todas elas compro- fabulação, como no caso da linguagem como-se. Real e
metidas com um real difícil de ser nomeado, o que nos faz Simbólico articulam-se em tomo dessa referência. Em
concluir pelo caráter fictício em se tratando dos objetos Bentham, passando por Kelsen, a ficção foiconvocada como
em questão, da ordem simbólica, para sintetizar ... modalidade operatória.
O termo ficção permite, com efeito, que Kelsen se Nada impede que possamos distinguir Fictio juris
mantenha logicista sem abandonar a questão da verdade. e Praesumptio juris. A primeira resulta de invenção deli-
Ficção em Kelsen suge.r.ealgo equivalente a um mito fun- berada; a segunda, é uma suposição. Quando dizemos
dador, umlugar vazio sem referente semântico. Para se
chegar a tanto, ele terá acompanhado a longa trajetória 4 O Direito Romano já havia criado a persona fieta que, encontrando
do termo no pensamento jurídico, desde os romanos (ver lugar na Constituição, não era reconhecida com sujeito pleno de di-
reito. Ficções legais são constituídas graças a regras e procedimen-
a noção de persona ficta) , passando pela Idade Média, tos que fazem com que um acusado seja tratado com se estivesse
quando São Tomás dizia que aficção era uma figura da presente, enquanto que na verdade ele não está.
14 CÉLIO GARCIA
que a criança concebida durante o casamento tem como
pai o marido da mãe, trata-se de uma praesumptio; se
tivéssemos que lançar mão da ficção estaríamos do lado
do Simbólico, conseqüentemente da ficção (ver possession
d'état no Direito francês). A ficção está do lado do que
chamamos Simbólico, instância freqüentada pelos que
estudam e trabalham na interface Psicanálise e Direito.
c >
2.4 Que seria ficção legítima? Qual a resposta da
Psicanálise?
Foi Montaigne quem nos deu as primeiras pistas
para pensarmos a questão do Método e do Direito. Sem
pejo de examinar a questão à luz das próprias ilusões/
desilusões, já que ela está sempre comprometida com
os enganos e empáfias do Ego, pretenso senhor da casa
onde pensamos morar, Montaigne chega a anotar em Essais
Il, capo XII: Nosso direito conta com ficções legítimas
sobre as quais ele fim da a verdade da sua justiça.
Não há dúvida de que, ão abandonar sua teoria da
sedução, Freud decide-se por introduzir em seu projeto a
temática daficção como característica dos relatos trazidos
pelos pacientes. Por outro lado, o criador da Psicanálise
estava convencido de que nada havia de arbitrário na
referida ficção. Pierre Legendre, com a autoridade que
lhe traz o fato de ter freqüentado longamente os textos de
Lacan, adverte-nos:
"Temos que esclarecer uma questão a respeito do
pai. De tanto repetir a interpretação de 1. Lacan
quanto ao princípio paterno com a fórmula da
metáfora paterna, sem nenhuma precaução quanto
à implicação genealógica e quanto à montagem
de ficção que estão em causa na reprodução do
sujeito humano, essa fórmula trazida com pre-
caução pelo seu autor posteriormente banalizada
PSICOLOGIA JURíDICA - OPERADORES DO SIMBÓLICO. ,.15
j
acaba por soar falso. Metáfora de quê? Do Falo
com certeza, isto é, da Referência absoluta trans-
crita em termos de sexo.'? (tradução do autor)
A Psicanálise pode e deve ser vista como uma tenta-
tiva de pensar a questão da identidade da criança err:-f~ce
da variedade de figuras parentais, já que não nos limita-
mos a urna referência única. Nostálgica do paradigma tradi-
cional, nem sempre ela tem abandonado a idéia de um in-
divíduo originário único. Abandonamos a idéia de uma
pirâmide do um e do múltiplo, de Deus P~i e suas criatur~s,
entramos numa era de pensamento multipolar; o que nao
significa.que estejamos desprovidos de uma axiologia.
A leitura-que acaba de ser feita pretende ressaltar a
dimensão simbólica. Psicanálise e Direito sempre vi-
veram e sobreviveram à sombra de nossa tradicional
maneira de abordar o tema. Nossa hipótese valoriza
tão-somente a revisão e a avaliação dos desgastes sofri-
dos por essa tradição. Assim, vamos propor uma defini-
ção minimalista da dimensão simbólica, escoim~~do~a
de qualquer carga religiosa, ou de outra proveniencia
. - - ." ,. , __ .J::... .-l~ ~ __ ..j... ••.•••
susceptível de compromete-Ia quanto ao ruuueu uci u.o
desta ou daquela instituição.
2.5 A Lei, a lei e o sujeito
Sabemos da importância dos estudos e atendimentos
realizados por psicólogos e assistentes sociais quando
solicitados por juízes nas varas de Infância e Juventude, .
assim como nas varas de Família.
Os juízes que exercem atividades nas var8:S. <32.
Infância e Juventude, nas varas de Família podem solicitar
do profissional de Serviço Social, do educador,. ?o
psicólogo estudo e intervenção no real do grupo familiar
LEGENDRE. L'inestimable objet de Ia transtnission. p. 360.
• !
16 CÉLlO GARClA
I
I
I (Clínica das Transformações Familiares), e não simples-
mente na realidade do chamado problema social. Cabe
aqui uma aproximação entre a Psicanálise e o Social, uma
Psicanálise trabalhada em nível do que chamamos Clínica
do Social, um Social atento ao real do sujeito, ao seu
próprio corpo, sujeito incluído na trama - não unicamente
materializada, mas de valor e inscrição simbólicas, em
estado de ruptura de suas relações baseadas na Lei.
A dimensão simbólica do juiz deverá ser percebida
como um enunciado em nome da Lei para alguém cuja
figura de pai - ausente ou inexistente - deixou falhas na
história do Sujeito, no estabelecimento da Lei. Nesse
sentido, muita coisa pode ser feita pelo juiz. A Psicanálise
põe o delinqüente frente a frente com a Lei, e não somente
diante do Juiz de Direito e à lei. Aliás, um crime que é
real para o sujeito pode não ser de interesse para o Direito,
para o Juiz de Direito. A solidão dos obsessivos, o estigma
dos perversos, testemunhas jamais ouvidas, nem arroladas,
escondem/mostram os restos de noites mal dormidas, ho-
ras criminosas, já disse alguém. Seria simples dizer que
esses sujeitos buscam tão-somente uma satisfação do ins-
tinto sexual; se o disséssemos, estaríamos tão-somente
atribuindo rótulos. Poderíamos continuar o exame da
questão e mencionar igualmente casos em que a necessi-
dade de punição se toma evidente por ocasião do crime.
Envolvido em um verdadeiro jogo de polícia e ladrão, só
resta ao delinqüente pagar com o próprio corpo e/ou a
vida uma dívida de caráter simbólico que diz respeito a
sua condição de sujeito.
PSICOLOGIA JURÍDICA - OPERADORES DO SIMBÓLICO 17
ciência do Direito e a Psicanálise. Os juristas, os pro-
fissionais que trabalham na prática jurídica, demons-
tram em seus comentários, em suas crônicas, ao mesmo
tempo o desconforto e a admiração diante do que cha-
maríamos um novo objeto (novo objeto a ser consagrado
quando reconhecido pelas disciplinas implicadas). A
metodologia para tratar desse novo objeto ainda falta,
e, por vezes, mistura-se ao reconhecimento. Passemos,
então, aos comentários que puderam ser recolhidos no
Recuei! Dalloz Sirey (1991).6
2.7 Comentários e restrições à noção posse de estado
Entre as inovações do pensamento jurídico, conhe-
cemos na França (assim como em OutTOS países) a prática
de um instituto conhecido por Possession D' État, práti-
ca definida a partir de três elementos: nomen (nome),
tractatus (contrato) e fama (reconhecimento, especial-
mente pelo sujeito). É postulado em seu art.31 1-2:
"os fatos principais são: que o indivíduo tenha
o mesmo nome que aqueles de quem ele é pro-
cedente [Nome]; Que estes o tenham tratado
como filho, e que ele os tenha tratado como
pai e mãe; Que estes cuidaram de sua educa-
ção, a sua manutenção [Contrato]; Que ele seja
reconhecido como tal pela sociedade e pela fa-
mília [fama]; Que a autoridade pública o con-
sidere como tal."

i
, 2.6 Um caso especial na interface Psicanálise e Direito No sistema francês, a noção de patemidade esta-
I
I ria, assim, associada à noção de função paterna, à
!
medida que considera a posse de estado um elemento
I
\
Referimo-nos aqui à noção de posse de estado.
Trata-se de um caso exemplar, de um exemplo pri- fundamental para a determinação da paternidade. Enfim,
\ vilegiado, uma vez que ele convoca, ao mesmo tempo,
!
i
I
objeto de estudo e metodologia das duas disciplinas: a 6 GROSLIERE. Recuei! Daloz Sirey. p. 20.
!
 18 CÉLIO GARCIA
em se tratando de um genitor, a posse de estado seria
uma garantia de que o pai deseja ser pai. Menciona-
mos, em seguida, um resumo de reações e comentários
ao instituto em pauta:
I
j
"Posse de estado, o âmbito da noção, seu campo de
aplicação estão estabelecidos: filiação legítima e
filiação natural. Quanto ao confronto com outras
I noções vigentes, como por exemplo a noção de
título, vejamos a reação de um advogado militante
na França: 'Ela (a 'posse de estado J é atualmente o
modo de prova privilegiado nos casos de filiação
legítima e de filiação natural, mas podemos nos
perguntar se outros problemas estão surgindo quando
substituímos o 'título 'pela 'posse de estado '.'
Contestação: 'Ninguém pode contestar o esta-
do de quem tem a 'posse de estado' conforme
a seu título de nascimento. A interpretação 'a
contrario 'permite contestar um estado quando
a 'posse de estado' não está em conformidade
com o título'. : cialmenteinfluenciada
'Posse de estado' como prova; papel excessivo
a ela atribuído: 'Poderiamos nos perguntar se
o papel atribuído à 'posse de estado 'não está
sendo excessivo; seu papel de prova parece
limitado'.
Que tipo de prova: 'Ela (a 'posse de estado J não
pode ser considerada judiciária, nem
extrajudiciária, pois que é estabe!ecida não por
uma ação de paternidade ou de maternidade na-
tural, mas por um ato por parte do juiz de tutela,
um ato de notoriedade e, no caso de contestação
dajiliação, por uma ação de contestação de posse
de estado: ela é uma prova para-judiciária'.
Emprego e uso da noção na prática forense: A
manutenção por parte do pai não implica no que
chamamosfama; o envio de pensão não basta se
esta prestação não tem como causa a convicção
de ser o pai da criança. Cabe ao J1m solicitarposse
de estado em casos apresentando tais caracte-
PSlCOLOGlA JURíDlCA - OP . RADORES 1 I M13ÓLI<'I j
I
rísticas. Vejamos o comentário de um a lvoand )
encontrado numa publicação do FÓ11.ll11 de Pan.
'Como apreciar o conteúdo sentimental se ist«
acontece no foro íntimo, longe de qualquer ttt)»
toriedade? Para o legislador; ao que parece, o
vivido de uma filiação parece refletir necessa-
riamente a verdade além de ser tido como coisa
simples' .. Em seguida, são citados casos de pos-
se de estado concorrentes,posse de estado am-
bígua. Cita-se um caso em que 'O marido ale-
gou que a gestação de sua mulher desenvolveu-
se normalmente, que a escolha em comum do
enxoval da criança e de um nome constituíam
uma posse de estado pré-natal...'
Conclusão: 'A posse de estado toca no fundo
do direito (...) em função de sua constatação,
a legitimidade pode ser incontestável ou sus-
peita.' 'Aposse de estado se parece com a pró-
pria vida e, como tal, ela não é simples .... (ela)
é uma situação de fato que não pode ser artifi-
pela vontade'."
A bem da verdade, entendeu-se haver um conteúdo
sentimental, o que é bem pouco para dar conta da função
simbólica implicada na noção deposse de estado que, na
realidade, foi entendida como verdade sociológica, pois
assim ficou mencionado no título do comentário: A posse
de estado como peça central do direito e da filiação ou
perigo de uma verdade sociológica.
Nosso comentário insiste em fazer admitir que o
Simbólico é a instância geradora de Leis. O Decálogo, na
tradição judaico-cristã, é fundador de códigos de toda es-
pécie: sistemas de parentesco, lógicas, montagens jurídicas,
etc. Referência absoluta, diz Legendre. Sabidamente,
todos esses campos são da seara do jurista. Por seu turno,
foi reconhecidamente a Psicanálise que mais se ocupou da
questão da Lei, das montagens ficcionais, da questão do
pai, do desejo, da culpa e da reparação
 20 CÉLlO GARCIA
Sendo assim, as duas disciplinas, Direito e Psica-
nálise, sempre se ocuparam das mais variadas manifes-
tações desta extraordinária capacidade (faculdade, já se
disse) de que é portadora a espéci.e humana: a de fabricar
leis, a de estar sujeita a Leis.
Operadores do Simbólico, assim serão chamados
tais profissionais em nossa atualidade, ela mesma pertur-
bada pelas transformações susceptíveis de colocarem em
questão nossos códigos, por vezes, os mais bem estabele-
cidos. Podemos citar o que é motivo de inquietação para o
professor Legendre, em carta que enviou aos organiza-
dores do 1 Congresso sobre Direito de Família, em Belo
Horizonte:
"Les juristes qui aujourd'hui étudient le droit des
personnes, le droit de Ia famille et des filiations,
ont à considérer que le systêrne juridique traduit
dans Ia:société l'exigence du principe de raison.
(...) Les juristes doivent résister aux nouvelles
idéologies, qui par exemple proclament le libre
! choix du sexe, Ia libre disposition des norns, etc.,
!
et résister à ces discours qui préparent aux
générations qui nous suivent un monde
symboliquement incohérent,"?
Trata-se de uma incisiva manifestação do professor
Legendre, inicialmente convidado para estar presente no
Congresso. No momento, não nos cabe discutir as posições
! por ele assumidas. Prestamos aqui apenas uma homena-
I gem ao jurista, professor da Universidade de Paris, sempre
atento às questões do sujeito do inconsciente.
7 Os juristas que se dedicam ao estudo do direito da família e da filiação
estarão lembrados de que o sistema jurídico traduz a exigência do prin-
cípio da razão (...) Os juristas devem opor resistência às novas ideolo-
gias que, por exemplo, proclamam a livre escolha do sexo, a livre dis-
posição do nome etc. Resistir, portanto, aos discursos que preparam
um mundo simbolicamente incoerente para as gerações futuras.
PSICOLOGIA JURIDICA - OPERADORES DO SIM136L1C 21
o questionamento jurídico diz respeito à entrada
do sujeito no universo simbólico. Cabe, portanto, urna
reflexão sobre as elaborações jurídicas que pretendem
levar em conta a subjetividade. O jurista assume a tarefa
de enfrentar esse tipo de problema, interrogando-o na sua
complexidade, sem evitar o caráter inusitado, quase
impossível de algumas questões. O jurista se envolve tanto
quanto o psicanalista quando assegura um espaço para a
incerteza estrutural documentada na pergunta: Que terá
acontecido?, pergunta que ele se encarrega de levar do
nível individual ao nível coletivo. Trata-se de formular o
lugar do impossível de acontecer, do impensável, sem
nos limitarmos a repetir o que a ciência nos propõe com
sua performance técnico-científica. Foram os juristas, e
com eles as Escolas de Direito, que precederam o saber
psi, assim como a tentativa de transmissão de um saber
sobre o tema. Tarefa nada fácil, pois trata-se de produzir
efeitos no nível do próprio direito constituído. Longe de
ser o teólogo da ciência, o jurista é um intérprete; ele
sabe que a idéia de natureza é uma ficção.
A partir das noções abordadas ou somente men-
cionadas nesse capítulo introdutório - Lei, lei, ficção,
paternidade, função paterna, dimensão s{Ínbó!ica e
outros - poderemos, no seguimento de nosso trabalho,
fazer valer a implicação entre Psicanálise e Direito na
análise do material atinente à família. Iremos, por exemplo,
aprofundar a noção de ficção e examinar o que ela nos
fornece em teimas de função simbólica, assim como
critério de verdade.