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1. Mestre em Direito Processual do Trabalho pela Universidade de São Paulo. Mestre em Trabalho, Saúde e Ambiente pela Fundacentro. Auditor
Fiscal do Trabalho.
constitucionalmente pela defesa da ordem o qual se guia pelo inquisitório. Nesse senti-
jurídica, do regime democrático e dos inte- do, por exemplo, Melo (2004), Leite (2006),
resses sociais e individuais indisponíveis. Oliveira (2004), Saraiva (2008), entre outros.
A contrario sensu, de forma quase isolada,
A proteção a direitos e interesses di- Rocha (2001), que defende que se trata de
fusos, coletivos ou individuais homogêne- verdadeiro processo administrativo, regido
os tem como fundamento a relevância que pelo contraditório, no qual o requerido tem
transcenda o interesse particular. Afinal a atu- o direito de ser intimado e ouvido em todos
ação ministerial só é exigível quando violados os atos para que colabore com o escopo de
direitos e/ou interesses metaindividuais. pacificação social do processo, sobretudo no
sentido de composição voluntária do confli-
Quanto ao formalismo moderado, to.
acreditamos que após a edição da Resolução
nº 23 do Conselho Nacional do Ministério Pú- A NATUREZA JURÍDICA DO MINISTÉ-
blico em 2007, o inquérito civil passou a ter RIO PÚBLICO BRASILEIRO À LUZ DA CONS-
certos trâmites obrigatórios que criaram um TITUIÇÃO DE 1988
formalismo, ainda que moderado, para seu
processamento. Há necessidade de se segui- O Ministério Público Brasileiro, tal
rem alguns ritos e formalidades para instaura- como remoldado pela Constituição Federal
ção, arquivamento, etc. de 1988, adquiriu uma grandeza ímpar no
cenário jurídico internacional. Seu escopo de
Desse modo, pode-se extrair que a na- defesa da ordem jurídica, do regime demo-
tureza jurídica do inquérito civil é de procedi- crático e dos interesses sociais e individuais
mento administrativo, não se tratando, por- indisponíveis tornou-o verdadeiro defensor
tanto, de processo administrativo. Medauar de toda a sociedade brasileira.
(2008) nos ensina que o processo administra-
tivo se distingue do procedimento adminis- Assim, sempre que se for analisar a
trativo, pois apenas no processo administrati- atuação do Ministério Público não se deve
vo o contraditório deve ser observado à risca, pensar que ele é uma parte comum, mas ele
pois enquanto o procedimento é a sucessão é o verdadeiro guardião do sistema constitu-
encadeada de atos, o processo, além do en- cional.
cadeamento de atos, traz um vínculo jurídico
entre os sujeitos, englobando direitos, deve- Desse modo, não se deve imaginar
res, poderes e faculdades, na relação proces- o Ministério Público tão somente como uma
sual. parte ordinária. Não se pode aceitar o argu-
mento de que por ser uma parte processual,
O entendimento majoritário da dou- tudo aquilo que foi por ele colhido no inqué-
trina e da jurisprudência2 é de se entender rito civil estará eivado de parcialidade. Afi-
pelo caráter procedimental do inquérito civil, nal, o Ministério Público é o órgão incumbido
2. TST - 2ª. T. - RR 293001720065080012 - Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes – j. 27/05/2015 - DEJT 12/06/2015 e TST - 6ª. T. - RR 001078620105030001
- Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – j. 13/08/2014 - DEJT 22/08/2014..
Desse modo, arrancar o caráter pro- Desse modo, não é possível que uma
batório das provas colhidas em inquérito ci- ficção jurídica goze de maiores direitos do
vil seria desnaturar o instituto e torná-lo ver- que os trabalhadores ao enfrentarem uma
dadeira inutilidade jurídica. Seria também dura realidade, que até mesmo enseja o ajui-
negar que o Ministério Público tenha verda- zamento de uma ação civil pública.
deira autonomia e tenha à sua disposição os
meios apropriados para exercer a função de Deve-se ter em mente que o proces-
defender os direitos fundamentais metaindi- so é um instrumento de pacificação social e
viduais. não um fim em si mesmo. Logo, a grandeza
jurídica dos bens defendidos pelo Ministério
A GRANDEZA JURÍDICA DOS BENS Público do Trabalho deve sempre ser levada
DEFENDIDOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO em conta ao se analisar os princípios aplicá-
DO TRABALHO veis ao processo coletivo do trabalho.
tério Público. O inquérito civil, por sua vez, Proença (2001) bem explica que no
é dirigido pelo Parquet e tem como objetivo inquérito policial o investigado é, geralmen-
apurar as lesões a interesses transindividuais te, pessoa com poucos recursos culturais e/
ou individuais homogêneos para propositura ou materiais para se defender, tendo, como
de ação civil pública ou ação civil coletiva. bem jurídico protegido, sua própria liberda-
de. Afirma que os bens jurídicos colidentes
Assim, o inquérito civil trabalhista tem no inquérito policial são a segurança pública
como investigado um empregador, que é sus- de um lado e a liberdade do investigado, que
peito de ofender de modo coletivo a uma goza de presunção de inocência, de outro.
série de trabalhadores, negando-lhes direitos No inquérito civil, contudo, geralmente, o
fundamentais constitucionalmente garantidos. investigado é uma grande corporação, com
O inquérito policial, por sua vez, tem como in- capacidade de defesa bastante desenvolvi-
vestigado uma pessoa natural, que é suspeita da, não só na argumentação jurídica, mas
de ter cometido um crime. também na possibilidade de produção pro-
batória e até mesmo na influência perante a
Evidente, portanto, que as garantias opinião pública; em contrapartida, os preju-
individuais da pessoa natural investigada em dicados são uma vasta gama de pessoas, ge-
inquérito policial não guardam semelhança ralmente, hipossuficientes.
com as do empregador.
Não é por outra razão que o contra-
ditório pode ser observado na esfera penal.
Nesse sentido a Súmula Vinculante nº 14:
“É direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documen-
tados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competên-
cia de polícia judiciária, digam respei-
to ao exercício do direito de defesa.”
(BRASIL, 2009)
No entanto, esse contraditório não se
mostra cabível na esfera cível, conforme en-
tendimento do próprio Supremo Tribunal Fe-
deral: “A Súmula Vinculante n. 14 é aplicada
apenas a procedimentos administrativos de
natureza penal, sendo incorreta sua obser-
vância naqueles de natureza cível”3.
são mais semelhantes na denominação do concluía que por essas razões não se deveria
que de fato. estudar a questão da ação civil pública exclu-
sivamente sob a ótica da dogmática.
Dessa forma, resta claro que o inquéri-
to civil deve-se guiar pela inquisitoriedade. Desse modo, mecanismos como o
inquérito civil servem como instrumentos au-
A COLETIVIZAÇÃO DO PROCESSO xiliares à efetivação da Justiça, ajustados às
necessidades hodiernas. E, portanto, pensar
Quando Cappelletti e Garth (1988) es- que um mecanismo constitucional de colhei-
creveram Acesso à Justiça, eles expuseram ta de provas não serve para nada em matéria
que a coletivização do processo é uma ne- probatória, quando do ajuizamento da ação
cessidade da sociedade de massas e que as civil pública, é negar a importância da coleti-
regras processuais devem ser simplificadas vização da demanda, é obstaculizar o acesso
para que o processo seja efetivo e permita a à Justiça.
todos o devido acesso à Justiça.
Diante desse cenário, Adamovich Contudo, se a parte não requereu nova oi-
(2003) bem assinala que, no processo cole- tiva da testemunha e apenas impugnou a pro-
tivo, deve haver a facilitação da defesa dos va, não há que se falar em violação ao con-
direitos transindividuais, razão pela qual não traditório, pois embora produzida inicialmente
se pode exigir do Ministério Público o refazi- perante o inquisitório, o réu abriu mão de refu-
mento de todas as provas em juízo. tar a prova ao não ouvir a testemunha4.
Evidente que o juiz ao analisar todas Fava (2008) ainda destaca que o princípio
as provas trazidas pelas partes tem liberda- inquisitório, na busca da verdade real, ga-
de de escolher a que mais o convenceu em nha ainda maior destaque na ação civil pú-
obediência ao princípio blica, pois não se forma
do livre convencimento a coisa julgada quando
motivado. É bem verda-
“ ... negar qualquer valor houver insuficiência de
de também que tal es- probatório à prova provas. Ou seja, as pro-
colha deverá estar bem
colhida em inquérito civil vas na seara metaindivi-
fundamentada na deci- dual trabalhista tem de
são. No entanto, negar pela mera negativa geral ser analisadas por outro
qualquer valor probató- prisma.
não se mostra possível
rio à prova colhida em
inquérito civil pela mera perante a sistemática do Desse modo, não se
negativa geral não se processo metaindividual podem transportar ipsis
mostra possível perante literis as regras do pro-
a sistemática do proces- trabalhista” cesso individual ao pro-
so metaindividual traba- cesso metaindividual,
lhista. pois os bens jurídicos de-
fendidos são claramente distintos.
E como bem adverte Mattos (2015), se
o réu, durante a fase probatória da ação civil ANÁLISE DA PROVA DOCUMENTAL CO-
pública, requerer que uma testemunha que LHIDA NO INQUÉRITO CIVIL
já fora ouvida anteriormente pelo Parquet
durante o inquérito civil, seja novamente ou- A prova documental é a prova mais tran-
vida, será dever do juiz ouvi-la novamente. quilamente aceita pela doutrina quando co-
Isso porque a prova produzida no inquérito lhida em inquérito civil.
civil não foi produzida perante o contraditó-
rio, sendo garantia da defesa do réu, a oitiva Isso porque não existe prejuízo algum ao
da testemunha, segundo as suas perguntas. contraditório pelo fato de a prova documen-
tal ter sido colhida em inquérito civil. Afinal,
Portanto, não tem menor cabimento a ne- qualquer que tenha sido a época em que co-
gativa de ouvir a testemunha, se essa prova lhida a prova, ela pode ser facilmente objeta-
não foi produzida perante o contraditório. da pelo réu em sua defesa.
4. TST - 4ª. T. - RR 36560008620075090651 - Rel. Min. Fernando Eizo Ono - j. 06/05/2015 - DEJT 08/05/2015.
Aliás, o documento é uma prova produzi- civil, este poderia ser tranquilamente aceito
da, geralmente, antes do ajuizamento. Tanto pelo juiz como parecer técnico se ele o con-
é assim que, na maioria dos casos, ele já vem siderasse suficiente, inclusive dispensando-se
acompanhando a inicial. E o seu contraditó- nova perícia no curso do processo, tudo em
rio é realizado a posteriori, ou seja, não é no obséquio ao devido processo legal e à dura-
momento da formação da prova, mas após ção razoável do processo, sem que isso impli-
a ciência pelo réu do apensamento da prova casse em violação ao contraditório.
aos autos. Na oportunidade, o réu pode im-
pugnar a admissibilidade da prova documen- Ademais, ainda que assim não fosse, o
tal, impugnar sua autenticidade, suscitar sua contraditório à prova pericial poderia ser per-
falsidade e manifestar-se sobre seu conteúdo feitamente realizado no curso da ação civil
(CPC de 2015, art. 436). pública, pois a parte poderia questionar o
laudo, inquirir o perito, produzir nova análise
Desse modo, resta evidente que a prova técnica ou ainda demonstrar a falha da perí-
documental colhida no inquérito civil não cia e requerer nova perícia, cabendo ao juiz
prejudica o contraditório. diante do obséquio ao livre convencimento
motivado ponderar as alegações e decidir o
ANÁLISE DA PROVA PERICIAL COLHIDA processo segundo suas convicções.
NO INQUÉRITO CIVIL
Não é por outra razão que Oliveira (2010)
A prova pericial colhida no inquérito civil, afirma se tratar de um contraditório poster-
apesar de ser constantemente impugnada gado ou diferido, no qual após a ação civil
pelas empresas, que alegam não ter a opor- pública ter sido proposta, “a parte demanda-
tunidade de oferecer quesitos e impugnar da terá todo o acesso aos elementos proba-
o laudo, tem pleno caráter probatório, pois tórios do inquérito civil anexado à inicial, e
constitui, antes de mais nada, em análise téc- terá plena oportunidade de contestar cada
nica proferida por um profissional técnico, elemento”. Nesse sentido, também caminha
especialista na área de conhecimento exigi- a jurisprudência5.
da para a elaboração do laudo, que não tem
interesse no resultado do conflito. Desse modo, não vislumbramos ofensa ao
contraditório.
Não é demais lembrar que o art. 472 do
CPC de 2015, reproduzindo o mesmo teor ANÁLISE DA CONFISSÃO COLHIDA NO
do art. 427 do CPC de 1973, prevê que o INQUÉRITO CIVIL
juiz poderá dispensar prova pericial quando
as partes, na inicial e na contestação, apre- A confissão no Código Buzaid poderia ser
sentarem, sobre as questões de fato, pare- produzida tanto judicial como extrajudicial-
ceres técnicos ou documentos elucidativos mente (CPC de 1973, art. 348) e seria livre-
que considerar suficientes. Ou seja, havendo mente apreciada pelo juiz (CPC de 1973, art.
um laudo “pericial” produzido em inquérito 353). Tais regras persistem no novo CPC. O
5. TRT 1ª. Região – 5ª. T. – RO 000048-54.2012.5.01.0302 – Rel. Des. Enoque Ribeiro dos Santos – j. 04/02/2014 – DEJT 13/02/2014.
art. 389 estipula que a confissão pode Mas, na realidade, ela não é só a
ser produzida judicial ou extrajudicial- mais tormentosa no inquérito civil. Ela é
mente e conquanto não exista, no novo a mais tormentosa em qualquer tipo de
código, artigo correspondente ao art. processo ou procedimento.
353 do CPC de 1973, o conceito da li-
vre persuasão racional persiste de forma Entretanto, ainda que afastados
ampla no CPC de 2015, por meio do art. a imediação da prova e o contraditório
371. instantâneo da prova, entende-se que o
testemunho colhido em inquérito civil
Desse modo, caso seja reconhe- tem caráter probatório.
cido pelo próprio
empregador, duran- N ã o é p or o u-
te o inquérito civil, “Portanto, havendo t ra ra zã o qu e Vi gli a r
fato contrário aos confissão produzida (2 0 0 1 ) i n cl u si ve d e -
seus interesses, essa durante o inquérito fe n d e qu e o fa l s o
confissão pode ser li- te ste mu n h o e m sede
vremente apreciada
civil, sua d e i n qu é ri to ci vi l é
pelo juiz ao decidir. apresentação em cri me , p revi sto n o
Isso porque a con- juízo e sua a r t . 3 4 2 d o Cód i g o
fissão extrajudicial aceitação como Pe n a l .
é considerada prova
plena.
prova não ofendem Acreditamos
o contraditório” que em decorrência
Portanto, ha- do princípio do inqui-
vendo confissão pro- sitório, o investigado
duzida durante o inquérito civil, sua não deverá ser intimado para acompa-
apresentação em juízo e sua aceitação nhar o testemunho e isso não ofenderá
como prova não ofendem o contraditó- o contraditório, pois como já dito an-
rio. E em obséquio a esse mesmo con- teriormente o contraditório é diferido,
traditório para o réu desconstituir essa postergado, devendo o réu requerer,
confissão em juízo, deverá trazer prova durante a fase instrutória da ação ci-
mais do que robusta em sentido contrá- vil pública, nova oitiva da testemunha
rio, que será submetida ao livre conven- para que possa apresentar as suas per-
cimento motivado da autoridade judi- guntas.
cial.
Contudo, se a parte não reque-
ANÁLISE DA PROVA TESTEMU- rer nova oitiva da testemunha e apenas
NHAL COLHIDA NO INQUÉRITO CIVIL impugnar o testemunho, não haverá
violação ao contraditório, pois embo-
Sem dúvida, a mais tormentosa ra produzida inicialmente perante o in-
prova produzida em inquérito civil é a quisitório, o réu terá desistido do con-
prova testemunhal. traditório ao não ouvir a testemunha.
A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS ve, via de regra, para dirimir eventual fato
ocorrido na relação entre dois particulares,
A produção antecipada de provas guar- quando haja fundado receio de que venha a
da certa similitude com a produção de pro- tornar-se impossível ou muito difícil a verifi-
vas no curso do inquérito civil, pois ambas cação de certos fatos na pendência da ação
são realizadas em momento anterior ao ou a prova a ser produzida seja suscetível de
início do processo. Todavia, suas semelhan- viabilizar a autocomposição ou outro meio
ças param por aí. adequado de solução de conflito ou ainda
o prévio conhecimento dos fatos possa jus-
Consta no art. 382, § 1º do CPC de tificar ou evitar o ajuizamento de ação, en-
2015 que, na produção antecipada de pro- quanto que a prova produzida em inquéri-
va, deverá ser citado o interessado na pro- to civil tem cabimento para fundamentar o
dução da prova. No entanto, o juiz não se ajuizamento de ação civil pública.
pronunciará sobre a ocorrência ou a ino-
corrência do fato, nem sobre as respectivas Sendo assim, o contraditório não se
consequências jurídicas (art. 382, § 2º do mostra exigível para o inquérito civil, eis
CPC de 2015), tampouco será admitida de- que o inquisitório é sua guia-mestra.
fesa ou recurso (art. 382, § 4º do CPC de
2015). Cabe ainda destacar que no CPC
de 1973, a valoração da prova pertencia
Tais princípios são os mesmos men- ao juiz da causa principal e não ao juiz da
cionados no CPC de 1973 ao tratar das cau- cautelar de produção antecipada de provas
telares de produção antecipada de provas (Theodoro Júnior, 2000), fato esse que tam-
(arts. 846 e ss. do CPC de 1973) e de justifi- bém demonstra que o princípio da imedia-
cação (arts. 861 e ss. do CPC de 1973). Diz- ção da prova não é absoluto.
se que são cautelares administrativas, pois
não tem caráter jurisdicional, eis que o juiz Não é por outra razão que Marinoni
não julga o processo, mas apenas produz a e Arenhart (2010) defendam não se tratar
prova sem nada decidir sobre ela. a produção antecipada de provas de uma
verdadeira produção antecipada de prova.
Pois bem, nesses procedimentos Afirmam que o instituto se trata, na realida-
sem caráter jurisdicional, o legislador en- de, de uma medida de asseguração da pro-
tendeu que a citação do requerido seria ne- va, razão pela qual, para os autores, não
cessária, inclusive na produção antecipada existe sequer um caráter cautelar, eis que
de prova testemunhal, como se depreende não se destina à proteção da tutela de al-
dos ensinamentos de Silva (1999). gum direito, mas de tão somente assegurar
uma prova, protegendo direitos processu-
No entanto, embora a prova produ- ais.
zida em inquérito civil guarde semelhança
com a produção antecipada de prova pe- Observe-se ainda que apesar de haver
rante a autoridade judiciária, o fato é que o contraditório na produção antecipada de
são institutos distintos, pois esta última ser- provas, o juiz nada decide sobre a mesma.
Sendo assim, a alegação de que o Feliciano (2015), pois o que se deve proteger
contraditório é observado na produção an- primordialmente é o direito fundamental do
tecipada de provas no novo CPC e que tal trabalhador e não o exacerbado direito de
fato deveria ser reproduzido na colheita de defesa do empresário.
provas do inquérito civil não prospera. Afinal,
são institutos distintos, com finalidades distin- A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS
tas. DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL
A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Uma das principais inovações em ma-
téria probatória no novo CPC é a figura da dis-
O novo CPC estipula que o contradi- tribuição dinâmica do ônus da prova.
tório deve ser uma de suas diretrizes (CPC
de 2015, arts. 7º e 372). Devido ao fato de o Ambrosio (2013, p. 53) disserta assim so-
novo CPC ter aplicabilidade supletiva e subsi- bre a distribuição dinâmica do ônus da prova:
diária inclusive aos processos administrativos,
o contraditório também se torna em uma das “A ideia básica dessa teoria, pois, é a
diretrizes desse tipo de processo. imposição do ônus da prova àquele que
estiver em melhores condições de pro-
Todavia, relembramos que o inquérito duzi-lo, rompendo com a concepção rí-
civil é um procedimento administrativo, não gida da doutrina clássica que adota uma
sendo, portanto, um verdadeiro processo ad- visão estática das regras relativas à distri-
ministrativo. Trata-se de procedimento de na- buição dos encargos probatórios. Essa
tureza, eminentemente, inquisitorial. teoria ignora por completo a posição da
parte no processo (se autor ou réu), e a
Desse modo, entendemos inaplicável espécie dos fatos (se constitutivo, extinti-
o contraditório no inquérito civil. vo, modificativo ou impeditivo). A verda-
de deve ser trazida aos autos, ainda que
Contudo, após o ajuizamento da ação seja pelo demandado, desde que este
civil pública, entendemos que o contraditório se encontre em melhores condições de
deve ser amplamente oportunizado ao réu fazê-lo.”
da ação civil pública, inclusive permitindo-se
reinquirir testemunhas anteriormente ouvidas Em outras palavras, a prova deve ser pro-
no inquérito civil sem a observância do con- duzida por quem tem mais condições de
traditório. Também deverá ser permitida a produzi-la. O art. 373, § 1º do CPC de 2015
juntada de documentos, bem como a produ- prevê quatro situações para a distribuição
ção de todas as provas em direito admitidas. dinâmica do ônus da prova: previsão legal,
impossibilidade de cumprir o encargo pro-
No mais, cabe salientar que o apego batório ordinário, excessiva dificuldade de
ao contraditório extremo no Novo Código de cumprir o encargo probatório ordinário e
Processo Civil não combina com os preceitos maior facilidade de obtenção da prova do
do Processo do Trabalho, como bem acentua fato contrário.
Desse modo, ainda que se entenda que a formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito
prova produzida em inquérito civil não goze de Processual.
qualquer valor probatório, o que não é o nosso
entendimento, diante da inovação legislativa, Brasil Júnior. (2010) vai ainda mais longe
poder-se-ia, ao menos, pela teoria da distribuição e alega que a distribuição dinâmica do ônus
dinâmica do ônus da prova, atribuir o dever de da prova beneficia o requerido, pois, se efe-
provar ao empregador, eis que este, geralmente, tivo cumpridor do direito, ele teria até mes-
goza de maiores condições de produzir a prova mo verdadeiro interesse em demonstrar a
do fato contrário. Podemos citar, por exemplo, inexistência da alegada falha que foi utilizada
uma ação que envolve o meio ambiente hígido, como fundamento para a demanda coletiva.
seguro e ergonômico. Evidente que o emprega-
dor goza de melhor aptidão à prova. E, para concluir, apesar de vermos a vali-
dade da utilização da distribuição dinâmica
A sintonia da distribuição dinâmica do do ônus da prova em demandas coletivas, a
ônus da prova com o processo coletivo tam- verdade é que entendemos que a prova co-
bém tem inspirado projetos legislativos nes- lhida em inquérito civil se constitui em ver-
se sentido. É o caso, por exemplo, do art. dadeira prova, cabendo ao réu trazer contra-
20, IV, do Projeto de Lei 5139/09, que tra- prova contundente de modo a afastar a prova
ta da instituição de um Código de Processo produzida pelo Ministério Público, razão pela
Coletivo, e do art. 10, § 1º, do Anteprojeto qual sequer seria necessária a aplicação do
de Código Brasileiro de Processo Coletivo, novo instituto.