DOCTRINA PRÁCTICA Una defensa utilitarista al derecho penal...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
RESUMEN
ABSTRACT
En este artículo se discute la necesidad que
This article discusses the necessity of the
tiene el Estado de contar dentro de su ius
State about counting —in relation to its ius
puniendi con un arsenal normativo distinto
puniendi, with a normative arsenal different
al convencional para ciertas personas que,
to the conventional one for certain people
por su propia naturaleza, actúan en contra
that, according to its own nature, act against
de la ley. Para ello, el Estado, siguiendo una
the law. To do this, the State, in agreement
posición utilitarista, recurre a la pena como
with an utilitarian perspective, draws on
un instrumento necesario para satisfacer la
sanction as a necessary instrument in order
necesidad del colectivo, frente a una mi-
to satisfy the collective necessities in front of
noría que busca atentar contra los mismos.
a minority which pretends to infringe them.
Palabras clave: Derecho penal del ciuda-
Keywords: Criminal law of the citizen /
dano / Derecho penal del enemigo / Persona
Criminal law for the enemy / Person and
y enemigo / Utilitarismo
enemy / Utilitarianism
Recibido: 16-05-17 Title: An utilitarian defense to the crimi-
Aprobado: 23-05-17 nal law for the enemy in cases of organized
Publicado en línea: 02-06-17 crime

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios concluidos de maestría en Ciencias
Penales y de doctorado en la Universidad San Martín de Porres. Actualmente cursa estudios de
maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Fiscal adjunto provincial de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupción de Funcionarios.

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Eiser Alexander Jiménez Coronel

1. Introducción Así las cosas, diversos delitos, graves

Al día de hoy, el problema de la por su naturaleza, han ido tomando
delincuencia se ha convertido en un protagonismo por el hecho de ser las
problema crónico. Según una reciente principales fuentes de inseguridad ciu-
nota de prensa del INEI, en el periodo dadana en nuestro país. De esta manera,
que va de octubre de 2015 a marzo de algunos ejemplos pueden ser fácilmente
2016, el 32,5 % de la población de 15 enumerados.
y más años de edad fue víctima de un En lugares como Lima, Callao,
hecho delictivo, de los cuales el 45,7 % Áncash y La Libertad, la extorsión, la
sufrió el robo de dinero, cartera o celular, corrupción de funcionarios, el sicariato
35,2 % fue víctima de estafa, 16, 8% y el tráfico ilícito de drogas se han con-
intento de robo de dinero, cartera o ce- vertido en los problemas más álgidos
lular, 6,6 % fue amenazado, 6,3 % robo de estas ciudades. Estos no solo han
de vehículo, 4,9 % víctima de maltrato generado altos índices de percepción de
u ofensa sexual, 3,2 % intento de robo inseguridad en la ciudadanía, sino que
de vehículo, 2,3 % robo de negocio, también han dejado un sangriento rastro
1,7 % secuestro y extorsión y el 1,4 % de homicidios a su paso3.
fue víctima de otro tipo de delito1. En este contexto, la aparición de
Como consecuencia de ello, la normas reductoras de garantías o au-
percepción de la inseguridad ciudada- mentativas de penas dejó de ser plausible
na ha presentado cifras alarmantes. En para ser de inexorable aparición.
ese sentido, en el periodo que va desde Algunas muestras de esta afirmación
octubre del 2015 a marzo de 2016, la pueden encontrarse en la actual Ley N.°
tasa de percepción de inseguridad llegó 30077, Contra el crimen organizado, y el
al 89,5 %; es decir, casi 90 personas por D. Leg. N.° 1106, de Lucha eficaz con-
cada 100 habitantes de 15 y más años de tra el lavado de activos. Ambos cuerpos
edad cree que será víctima de un hecho normativos han introducido una serie
delictivo en los próximos doce meses2. de artículos dirigidos a incrementar el
nivel de castigo de ciertos delitos por
haber sido realizados en un contexto
1 Instituto Nacional de Estadística e
Informática, “INEI presentó el sistema 3 Para el 2015, como consecuencia de la
integrado de estadísticas de la criminalidad criminalidad organizada, se registraron en
y seguridad ciudadana”, en el portal web del Lima 96 homicidios; en el Callao, 161; en
Instituto Nacional de Estadística e Informática, La Libertad, 34 y en Tumbes 32. Todos estos
Lima: 10 de agosto del 2016. Recuperado de datos pueden ser corroborados a través de una
<bit.ly/2r0ez9W>. serie de estadísticas realizadas por el INEI.
2 Instituto Nacional de Estadística e Vid. El Comercio, “Crimen organizado: los
Informática, “INEI presentó el sistema principales delitos por regiones”, en el portal
integrado de estadísticas de la criminalidad y web de El Comercio, Lima: 6 de febrero de
seguridad ciudadana”, cit. 2016. Recuperado de <bit.ly/2r0W3Ao>.

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de criminalidad organizada. Pero el punto de vista utilitarista, se puede ge-

aumento de penas no ha sido la única nerar en favor de la comunidad.
novedad. De hecho, mediante leyes
como la N.° 30076, se han ordenado la DATOS
creación de registros y protocolos con
la finalidad de combatir la inseguridad En el periodo que va desde octubre
del 2015 a marzo del 2016, la tasa de
ciudadana, reduciendo, sin embargo,
percepción de inseguridad llegó al
algunas garantías individuales. 89,5 %; es decir, casi 90 personas por
Ante ello, a estas normas —así cada 100 habitantes de 15 a más años
como a otras muchas— se les ha acusado de edad cree que será víctima de un
hecho delictivo en los próximos doce
de materializar la ideología del derecho meses.
penal del enemigo, teoría que ha sido
duramente cuestionada por su impla-
cable postura contra la delincuencia,
2. El derecho penal del enemigo
incluso al punto de dejar de lado ciertas
garantías básicas de las que hasta los in- La teoría del derecho penal del
fractores más irreformables y peligrosos enemigo refiere a un conjunto de ideas
son beneficiarios. que fueron inicialmente elaboradas por
el profesor alemán Günther Jakobs.
Bajo estas premisas cabe preguntar-
En ella se defiende la legitimidad de un
se sobre la legitimidad de este tipo de
tratamiento diferenciado por parte del
normas. Si bien estas parecen responder
Estado en contra de los individuos que
a demandas de seguridad por parte de
puedan ser considerados un peligro para
la ciudadanía, es cierto también que su
la comunidad.
incorporación al ordenamiento penal
puede resultar cuestionable, justamente De esta manera, esa teoría propone
por su aparente confrontación contra los la existencia de dos tipos de regímenes
llamados “derechos humanos”4. penales. El primero, instituido por el
denominado “derecho penal del ciuda-
Así pues, el propósito de este ar-
dano” (DPC)5, y el segundo, instituido
tículo será señalar la legitimidad de la
por el “derecho penal del enemigo”
introducción de la ideología del dere-
(DPE)6. Ambos tipos de regímenes se
cho penal del enemigo a la producción
normativa peruana. Ello especialmente
5 Se entiende por derecho penal del ciudadano
a partir de las ventajas que, desde un a aquellas normas penales convencionales que
van dirigidas a sancionar a una determinada
persona en caso de que este la infrinja.
4 Cfr. Jiménez Coronel, Eiser Alexander, 6 Son normas distintas a las convencionales
“La delimitación jurídica del derecho penal que van intervenir en el estadio previo de la
del enemigo en un Estado de derecho”, en conducta futura que realizará el individuo.
Actualidad Penal, n.° 25. Lima: julio del 2016, En la dogmática penal esta etapa es conocida
pp. 94 y 95. como los actos preparativos del delito.

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diferencian por el tipo de función que, damental, de los sujetos que las sufren.
según cada cual, cumple la pena y, por Así, se sostiene la tesis de que el DPC
otro lado, por el hecho de que los sujetos está orientado a aquellas personas que
a quienes aquellos deben ser aplicados estén dispuestas a respetar la norma,
deben ser diferenciados. incluso después de haberla contravenido
Así, la finalidad de la pena en el y sufrido las consecuencias de su castigo.
Al mismo tiempo, el DPE se orienta a
DPC es la contradicción, puesto que
aquellas personas que hayan demostrado
aquella se constituye en una respuesta
un total rechazo de las reglas que rigen
simbólica ante una acción delictiva.
la sociedad, convirtiéndose así en un
Ello hace que, en la práctica, la pena se
peligro para toda la comunidad, razón
manifieste como coacción al individuo, por la cual no pueden ser tratados de la
con la idea de hacerle saber al delincuen- misma manera en que la que podrían
te que su conducta rebelde no significa ser tratados bajo el derecho penal del
nada para el orden jurídico que, al final, ciudadano, lo que justificaría una trato
siempre terminará reafirmándose7, vale más severo y distinto contra ellos.
decir, la pena vuelve a cobrar vigencia.
Por ello, la teoría del DPE explica
Por otro lado, mientras en el DPC la diferencia de los conceptos de “ciu-
se maneja por la idea del simbolismo de dadano” y el denominado “enemigo”.
la pena, el DPE se rige por una idea más Mientras al primero se le aplica el DPC,
práctica, esto es, la del aseguramiento. al segundo se le aplica el DPE.
Con esta idea no se busca tanto el casti-
Ahora bien, ¿y en qué aspectos
go de los delincuentes, sino más bien la
reside la diferencia de tratos entre el
de asegurar a la sociedad8 de un peligro
ciudadano y el enemigo?
inminente que pueda ser originado por
un delito grave9. La respuesta reside en los tres
elementos que componen el DPE. En
Las diferencias no parten solo de
primer lugar, la constatación de un
las penas, sino también, y esto es lo fun-
amplio adelantamiento a la barrera de
la punibilidad contra el enemigo, esto
7 Jakobs, Günther, “El derecho penal del ciu- es, concibiendo al ordenamiento jurí-
dadano y el derecho penal del enemigo”, en dico-penal como un orden prospectivo
Jakobs, Günther y Manuel Canció Meliá,
Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, (punto de referencia: el hecho futuro),
2003, p. 19 y ss. en lugar de —como es lo habitual—
8 El derecho penal del enemigo, al buscar el retrospectivo (punto de referencia: el
aseguramiento de la sociedad, no hace otra
cosa que proteger bienes jurídicos colectivos
hecho cometido). En segundo lugar,
de individuos que buscan atentar contra el las penas previstas pueden ser despro-
sistema. porcionadamente altas mientras que la
9 Jakobs, “El derecho penal del ciudadano y el anticipación de la barrera de punición
derecho penal del enemigo”, art. cit., p. 19 y
ss. no es tenida en cuenta para reducir en

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correspondencia la pena amenazada. En 3. Algunos gastos originados por el

tercer lugar, las garantías procesales son crimen organizado y las ventajas del
relativizadas e incluso suprimidas10. derecho penal del enemigo
¿SABÍA USTED QUE?
La teoría del derecho penal del ene-
migo refiere a un conjunto de ideas
que fueron inicialmente elaboradas
por el profesor alemán Günther Jak-
obs. En ella se defiende la legitimi-
dad de un tratamiento diferenciado
por parte del Estado en contra de los
individuos que puedan ser conside-
rados un peligro para la comunidad.
A todo esto, debemos señalar una
idea importante. El DPE, como su mis-
mo nombre lo dice, no es un régimen
que pueda aplicarse a un ciudadano
común en circunstancias comunes.
Su aplicación se restringe únicamente
a quien constituya un peligro para la
comunidad, condición que no todos
los infractores pueden cumplir. Así, la
condición de “sujeto peligroso” bien
puede ser atribuida por cuestiones
de política criminal para determina-
dos delitos considerados sumamente
dañinos como, por ejemplo, terroris-
mo, lavado de activos, narcotráfico,
pandillaje, secuestros, minería ilegal
o corrupción de funcionarios. Todos
ellos realizables en el marco de una
organización criminal.
10 Canció Meliá, Manuel, “¿‘Derecho penal’
del enemigo?”, en Jakobs, Günther y Manuel
Canció Meliá, Derecho penal del enemigo,
Madrid: Civitas, 2003, p. 78 y ss.
Ciertamente el DPE trae consigo
una serie de ventajas para la comunidad.
Una primera tiene que ver el hecho de
que las penas altas y la reducción de ga-
rantías significarían un número mayor
de delincuentes presos y, con ello, una
reducción de gastos para la comunidad
y otros perjuicios personales.
Así, en el caso de los perjuicios
personales, debe resaltarse la sensación
de inseguridad del ciudadano de a pie,
la cual no debe tomarse a la ligera.
Aunque liminarmente este problema
pueda parecer inocuo, sin embargo, las
consecuencias que generan no parecen
serlo en modo alguno. La inseguridad
ciudadana siempre viene emparejada de
conductas diversas de las personas que
la sufren. Así, para los ciudadanos tra-
bajadores y merituosos pueden implicar,
y de hecho implican casi siempre, una
serie de gastos adicionales que, por su
importancia, parecen ya formar parte
de la canasta básica familiar.
Así, a partir de una serie de datos
estadísticos (no oficiales) realizados por
la Oficina de Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito (UNODC), en el
2008 en Perú, los montos declarados
por los encuestados respecto a gastos
incurridos por haber sido víctimas de la
delincuencia organizada y otros delitos,
así como por adoptar medidas de pro-
tección contra los mismos, han llevado
a estimar un costo anual enorme para

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el privado peruano, llegando a un total tos invertidos por las regiones y por
de S/ 1,705 millones de soles. De dicho las municipalidades para combatir la
monto, casi el 83 % se explicaría por la delincuencia organizada. Asimismo, si se
adopción de medidas de protección, las considerara la captura de solo el 10 % de
mismas que resultan ser significativa- lo detectado por la Unidad de Inteligen-
mente mayores en el segmento alto de cia Financiera de la Superintendencia de
la población. Asimismo, los daños por Banca, Seguros y AFP entre 2003 y 2009
hospitalización, rehabilitación, días sin por concepto de lavado de activos (prin-
trabajar en recuperación, daño perma- cipalmente procedente del tráfico ilícito
nente por lesiones y otros, constituirían de drogas), se podrían haber construido
solo el 17 %11. 235 hospitales medianos con 17 camas
A ello puede aunársele el daño y todos los equipos necesarios en fun-
psicológico que suele presentarse, tanto cionamiento, o 425 centros educativos
para víctimas como para las que no lo con 6 aulas, 1 taller y 1 laboratorio de
son. Estos daños pueden provenir de la cómputo, o 423 km. de carretera en el
alerta permanente en las calles, la sensa- interior del país12.
ción de estrés, la frustración y, con ello, A esto debe aunarse el dinero que
una reducción de la tranquilidad, paz y el Estado peruano deja de percibir por
salud mental. el crimen organizado. Algunos datos
Pero los gastos personales no son los periodísticos pueden apuntarse al res-
únicos. Así debemos también considerar pecto. Por ejemplo, el Estado peruano
los gastos en los que incurre el Estado pierde cada año S/ 1,500 millones de
que, en consecuencia, son cargados soles por evasión de impuestos debido
a la comunidad. Sobre este punto, el al contrabando de combustible que
costo directo mínimo en que incurrió llega del Ecuador a Tumbes. En La
el Estado peruano para combatir la Libertad, donde la extorsión es una de
delincuencia organizada alcanzó S/ 451 las actividades ilegales más rentables, los
millones en el 2008, lo cual representó transportistas pagan cupos altísimos a los
el 1.0 % del presupuesto total ejecutado grupos delictivos, delito por el cual cada
por el gobierno nacional y 0.1 % del organización criminal puede acumular
PBI de ese año. Es importante resaltar hasta S/ 12 millones de soles al año —en
que, por ejemplo, este no incluye mon- este caso el negocio es rentable puesto
que el que no paga es asesinado—. En
Puno, el contrabando a través de la
11 Oficina de Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, El costo económico de la
delincuencia organizada en el Perú: estudio sobre 12 Oficina de Naciones Unidas contra la
los costos directos que el crimen ocasiona al Esta- Droga y el Delito, El costo económico de
do y a las familias, Lima: Oficina de Naciones la delincuencia organizada en el Perú: estudio
Unidas contra la Droga y el Delito, 2011, p. sobre los costos directos que el crimen ocasiona
21. Recuperado de <bit.ly/2qgoNWx>. al Estado y a las familias, ob. cit., p. 29

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frontera con Bolivia genera US$ 230
millones de dólares al año, de acuerdo
con la Sunat. Asimismo, esta región
pierde S/ 300 millones anualmente por
evasión de impuestos en la minería ile-
gal. En Madre de Dios, la minería ilegal
genera US$ 2,600 millones de dólares al
año. El Ministerio del Ambiente calcula
que más de 50 mil hectáreas de bosque
han sido depredadas en esta región,
adicionando el hecho de que las zonas
mineras sirven refugio de delincuentes
migrantes. Asimismo, el 52 % del PBI
de Madre de Dios proviene de la minería
ilegal13.
Con todos estos datos, resulta sen-
cillo ver que la delincuencia organizada
genera un alto perjuicio no solo para el
individuo, sino para la comunidad. En
ese sentido, las ventajas que se obtienen
del mantenimiento de calles más limpias
saltan a la vista. La ingente cantidad de
recursos invertidos para protegernos
de estas actividades bien podrían ser
orientados a otros propósitos, como, por
ejemplo, educación, salud o vivienda.
Así, resulta irónico saber que el dinero
que bien podría favorecer a ciudadanos
responsables es invertido en aquellos
enemigos que buscan minar las bases
de la legalidad.
4. La crítica de los derechos humanos
Ciertamente, un problema de este
tipo de razonamientos es que la reduc-
ción de garantías puede llevar a errores
13 Vid. El Comercio, “Crimen organizado: los
principales delitos por regiones”, art. cit.
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de los sistemas policiales o de justicia,
sin embargo, como vimos, el costo de
mantener un delincuente en la calle
bien podría resultar más caro para la
comunidad que mantener a un inocente
encerrado y esto sin considerar que, con
seguridad, a la larga el inocente bien
podría salir absuelto de delito.
IMPORTANTE
El derecho penal del enemigo, como
su mismo nombre lo dice, no es un
régimen que pueda aplicarse a un
ciudadano común en circunstancias
comunes. Su aplicación se restringe
únicamente a quien constituya un
peligro para la comunidad, condición
que no todos los infractores pueden
cumplir.
Sin embargo, tal vez la crítica más
fuerte es aquella proveniente de la de-
fensa de los derechos humanos de los
cuales los delincuentes no son ajenos.
Así, las preocupaciones por la creciente
acogida que viene tenido el DPE tanto
en ámbitos locales como internacionales
han llevado a la elaboración de ideas
que supeditan el principio de seguridad
frente a la idea de dignidad14.
14 Algunas observaciones en contra del DPE
en el ámbito internacional pueden verse en
Palacios Valencia, Yennesit, “Existencia
del derecho penal del enemigo en el derecho
penal internacional”, en Revista Latinoa-
mericana de Derechos Humanos, vol. 21, n.°
2, Heredia: julio-diciembre del 2010, pp.
19-34. Asimismo, sobre la idea de dignidad
como principal elemento contradictorio del
DPE, véase Núñez Leiva, José, “Un análisis
abstracto del derecho penal del enemigo a
Actualidad Penal 123
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Eiser Alexander Jiménez Coronel

Sin embargo, hay algo en este punto se hace necesaria. En ese sentido, ya sea
que resulta contra intuitivo. Si lo que se por números o por argumentos, parece
busca es proteger la dignidad del indivi- inevitable ver que, al menos en este
duo, ¿cómo puede el Estado supeditar caso, el colectivo —que viene a ser las
la dignidad de la mayoría de ciudadanos personas que actúan fielmente a la nor-
trabajadores de un país a la dignidad ma— debe tener ciertas preferencias y el
de una minoría de individuos que, aun Estado debe satisfacer sus necesidades,
siendo minoría, ocasionan un gran placeres, entre otros (seguridad ciudada-
peligro y un gran daño para sus pares? na), por sobre una peligrosa minoría que
Es cierto que, según nuestra cultura, busca siempre atentar no solo contra el
los seres humanos no deben ser tratados colectivo sino también contra el propio
como un medio. Sin embargo, tal vez la Estado de derecho.
idea de ver al ser humano como una en-
tidad inviolable bajo cualquier supuesto 5. Conclusiones
pueda resultar más deontológico que el Como puede verse, un argumento
mismo razonamiento kantiano, razo- utilitario, esto es, el atinente al beneficio
namiento que, valgan verdades, resulta de la mayoría puede ser un potente ar-
ser utópico. gumento a favor de la introducción del
En cualquier tipo de caso, es claro DPE en los ordenamientos jurídicos y
que en este tema hay una evidente invi- en contra de la criminalidad organizada.
tación a ponderar situaciones. Hay pues Las razones de esto último provie-
una contradicción clara entre “personas”
nen, principalmente, del hecho de que
y “enemigos” que necesita ser resuelta.
el beneficio que obtiene la mayoría,
Por lo pronto, si bien los números incluso concibiendo a esta como un
apuntados anteriormente pueden resul- grupo de individuos con satisfaccio-
tar ser frívolos, sin embargo, relean una nes particulares, será más alta que el
cruda realidad que, de alguna manera u sufrimiento de una minoría, que no es
otra, nos recuerda que no todo en esta cualquier minoría, sino una peligrosa
vida es mera divagación intelectual. para la seguridad y la comunidad en
La delincuencia organizada y los su conjunto. Cabe destacar el papel del
daños que producen son un hecho (dato dinero invertido y dejado de percibir
objetivo) y una respuesta urgente que con ocasión de determinados delitos,
el cual bien podría ser de gran utilidad
para toda la comunidad
partir del constitucionalismo garantista y
dignatario”, en Política Criminal, vol. 4, n.° Asimismo, la crítica proveniente
8, Talca: diciembre del 2009, pp. 383-407; de los derechos humanos resulta poco
asimismo en Zaffaroni, Eugenio, “El enemi-
go en el derecho penal”, recuperado de <bit. convincente una vez que los números
ly/2qgPhXV>. son observados. La ponderación en este

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punto, si contextualizamos el problema, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas,

parece tener una clara inclinación y no 2003, pp. 19-56.
Jiménez Coronel, Eiser Alexander, “La de-
son precisamente los individuos peli- limitación jurídica del derecho penal del
grosos los que deban salir airosos. enemigo en un Estado de derecho”, en
Actualidad Penal, n.° 25. Lima: julio del
2016, pp. 92-105.
6. Referencias bibliográficas
Núñez Leiva, José, “Un análisis abstracto del
Canció Meliá, Manuel, “¿‘Derecho penal’ del derecho penal del enemigo a partir del
enemigo?”, en Jakobs, Günther y Manuel constitucionalismo garantista y dignatario”,
Canció Meliá, Derecho penal del enemigo, en Política Criminal, vol. 4, n.° 8, Talca: di-
Madrid: Civitas, 2003, pp. 57-102. ciembre del 2009, pp. 383-407. Recuperado
El Comercio, “Crimen organizado: los princi- de <bit.ly/2rZurc3>.
pales delitos por regiones”, en el portal web Oficina de Naciones Unidas contra la
de El Comercio, Lima: 6 de febrero de 2016. Droga y el Delito, El costo económico de
Recuperado de <bit.ly/2r0W3Ao>. la delincuencia organizada en el Perú: estudio
sobre los costos directos que el crimen ocasiona
Instituto Nacional de Estadística e Infor- al Estado y a las familias, Lima: Oficina de
mática, “INEI presentó el sistema integrado Naciones Unidas contra la Droga y el Delito,
de estadísticas de la criminalidad y seguridad 2011. Recuperado de <bit.ly/2qgoNWx>.
ciudadana”, en el portal web del Instituto
Palacios Valencia, Yennesit, “Existencia del de-
Nacional de Estadística e Informática, Lima: recho penal del enemigo en el derecho penal
10 de agosto del 2016. Recuperado de <bit. internacional”, en Revista Latinoamericana
ly/2r0ez9W>. de Derechos Humanos, vol. 21, n.° 2, Here-
Jakobs, Günther, “El derecho penal del ciuda- dia: julio-diciembre del 2010, pp. 19-34.
dano y el derecho penal del enemigo”, en Zaffaroni, Eugenio, “El enemigo en el derecho
Jakobs, Günther y Manuel Canció Meliá, penal”. Recuperado de <bit.ly/2qgPhXV>.

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