Lectura - Sesion 001

Congreso de la República del Perú
Curso de Capacitación en:

RÉGIMEN ECONÓMICO y CONSTITUCIÓN
(09 al 13 de diciembre de 2013)
MATERIALES DE LECTURA
Lima, 2013
Curso de Capacitación en: RÉGIMEN ECONÓMICO y CONSTITUCIÓN
Cu rso de Capacitación: Interpretación Constitucional
El Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional

tiene entre sus principales funciones crear espacios académicos para el
estudio de la doctrina constitucional y de los derechos fundamentales.
Es, en esa lógica, que ha diseñado en coordinación con el Centro de
Capacitación y Estudios Parlamentarios del Congreso de la República el
presente Curso de Capacitación, el mismo que tiene como propósito
realizar un análisis crítico del régimen económico que aguarda nuestra
Constitución y estudiar a la par los derechos económicos fundamentales
también recogidos por ella, a partir, claro está, de la jurisprudencia
emitida por el Tribunal Constitucional en materia económica.
Presentación y Objetivos del Curso
De ahí que los principales objetivos en el presente Curso de

Especialización sean:
 Afianzar en los alumnos el conocimiento de los fundamentos del

Estado social y democrático de Derecho, del reconocimiento de
los derechos sociales y sus características.
 Dotar a los alumnos de los conceptos y principios generales que

fundamentan el actual régimen económico recogido por nuestra
Constitución, así como de los principios constitucionales que rigen
la actividad empresarial.
:
El Curso de Capacitación está estructurado en tres sesiones

académicas, cada una de dos horas lectivas.
Siendo el programa académico a desarrollar el siguiente:
Fecha Sesión Expositor
09/12 Sesión 1º: El régimen Gonzalo Muñoz

[1]
económico en la Constitución Hernández , Asesor
de 1993 Jurisdiccional del TC
Programa Académico del Curso
11/12 Sesión 2º: Gonzalo Muñoz

Los derechos económicos, Hernández, Asesor
sociales y culturales y su Jurisdiccional del TC
protección constitucional
13/12 Sesión 3º: Susana Távara Espinoza[2],

Régimen tributario Asesora Jurisdiccional del
constitucional TC
[1]
Dr. Gonzalo Muñoz Hernández. Abogado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Maestría en Derecho
Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Especialización en Derecho Procesal Constitucional en
el Centro de Educación Continua de la PUCP. Asesor Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional.
[2]
Dra. Susana Távara Espinoza. Abogada por la Universidad Privada
Antenor Orrego de Trujillo. Estudios de Maestría en Derecho de la
Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora del
Curso Introducción a la Tributación en la Facultad de Derecho de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesora Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional.
La asistencia a clases es obligatoria.
El CEC solo entregará certificación a aquellos participantes que

hayan asistido a la totalidad de sesiones académicas que
comprende el Curso de Capacitación.
Asistencia y Certificación
1. CARBONELL, Miguel. “Eficacia de la Constitución y derechos

sociales: Esbozo de algunos problemas”……………………p.
2. KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH.

“La Constitución económica histórica peruana y la Constitución
de 1993” …………………………..………………………….…p.
3. KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. (1994) “Los derechos

económicos como derechos fundamentales”. ……….…….p.
4. LANDA ARROYO, César. “Los principios tributarios en la

Selección Básica de Lecturas
Constitución de 1993. Una perspectiva constitucional”….…p.

CARBONELL, Miguel. “Eficacia de la Constitución y

derechos sociales: Esbozo de algunos problemas”.
Eficacia
Estudios
de Constitucionales,
la Constitución y Año
derechos
6, N° sociales:
2, 2008, esbozo
pp. 43-71,
de algunos
ISSN 0718-0195
problemas
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemass
Miguel Carbonell
EFICACIA DE LA CONSTITUCIÓN Y DERECHOS SOCIALES:

ESBOZO DE ALGUNOS PROBLEMAS
Constitution’s functionality and social rights:

outline of some problems
Miguel Carbonell1
Investigador Instituto Investigaciones Jurídicas-UNAM.
miguelc6@hotmail.com
RESUMEN: La teoría constitucional tiene entre sus problemas más importantes el

tema de la eficacia de sus normas. Pero no es sino hasta 1949 cuando las Leyes del
Estado Social aparecen. Posteriormente se abrió la posibilidad de poder incluir a los
derechos sociales como derechos, y que fueran protegidos eficazmente en el sistema
constitucional. No existen diferencias estructurales de tal magnitud que hagan com-
pletamente diferentes a estos derechos de los trabajadores de los derechos civiles y
políticos. No puede decirse que exista algo así como una diferencia genética o estruc-
tural entre derechos sociales y derechos de libertad.
En los principios del Estado social, la principal función del Estado era la de proteger
los derechos humanos. En nuestros días en los sistemas modernos de democracia
estas ideas son superadas e inconcebidas por que en la actualidad el Estado no sólo
debe proteger los derechos humanos, debe crear los mecanismos necesarios para
hacerlos cumplir. Existe la prohibición de que los Estados Parte den marcha atrás en
los niveles alcanzados de satisfacción de los derechos; el Estado debe realizar una
actividad efectiva para reconocer estos derechos fundamentales.
ABSTRACT: The constitutional theory as a problem the theme of the efficacy of

their rules, but the problem is more serious referring to the social rights. But it is not
until 1949 when the Social State of Law appeared. So since that event, the possibility
1
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM., Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid, España, Investigador titular «C» de tiempo completo en el Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM. Enviado el 11 de octubre de 2007, aprobado el 30 de julio de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71 43

Miguel Carbonell
of the fulfillment in the practice of the idea of social rights like rights that should be
protected by the constitutional system became real. There are not genetic and struc-
tural differences between civil and social rights, this because it exists a rule that decla-
res the indivisibility and interdependence of the rights.
At the beginning of the constitutional systems, the state’s function in human rights
matters was limited to protect them. Nowadays in the moderns democracies systems
that idea is surpassed and is unconceivable, because today the State not only has to
respect human rights, but also it has to protect and realized them. The State has the
duty to achieve the plain effectively of the recognized.
PALABRAS CLAVE: Sistemas democráticos modernos. Estado social. Neoconstitu-

cionalismo. Derechos fundamentales. Derechos sociales. Progresión y no regresión.
KEY WORDS: Moderns democracies systems. Social State. Neoconstitutionalism.

Fundamental rights. Fundamental social rights. Progress and not retrogression.
INTRODUCCIÓN
Desde hace décadas, la teoría constitucional tiene entre sus problemas más impor-
tantes el tema de la eficacia de sus normas. Aunque se trata de una cuestión que
afecta, en general, a todas las normas constitucionales, el problema se hace más agu-
do tratándose de los derechos sociales (social rights).
En las páginas que siguen se ofrece una explicación de las dificultades que enfren-
tamos al intentar hacer eficaces las normas constitucionales a partir de una lectura
histórica y conceptual de los derechos sociales (social rights) y del modelo de Estado
que los puede hacer realidad: el Estado social (social state).
1. FUNDAMENTO, JUSTIFICACIÓN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

DE LOS DERECHOS SOCIALES (SOCIAL RIGHTS): EL MODELO DEL
ESTADO SOCIAL (SOCIAL STATE)
Cualquier análisis sobre los derechos sociales (social rights) debe tomar en cuenta
o partir de la base de que, para poder ser realizados en la práctica, tales derechos
requieren de un cierto modelo de organización estatal,2 de una serie de precondicio-
nes de carácter psicológico y de una base axiológica que permita reconocer el deber
moral de hacernos cargo de las necesidades de los demás. Ninguna de las tres cues-
tiones mencionadas se encontraba presente en el primer constitucionalismo, en parte
debido a que no lo permitían sus antecedentes históricos más inmediatos. El surgi-
2
Gerardo Pisarello señala, con razón, que “Desde su irrupción como categoría histórica y teórica, la
suerte de los derechos sociales ha estado anclada a la del propio Estado”, “Del Estado social tradicional
al Estado social constitucional: por una protección compleja de los derechos sociales” en CARBONELL,
Miguel (compilador) (2002): Teoría constitucional y derechos fundamentales (México, CNDH), p. 115.
44 Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71

Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
miento y consolidación de los derechos sociales (social rights), con todos los proble-
mas y limitaciones que se quiera, es un aspecto propio de los ordenamientos jurídicos
desarrollados, aquellos que han acogido –al menos como ideal– al paradigma del
neoconstitucionalismo (neoconstitutionalism).3
Los presupuestos necesarios para dotar de eficacia práctica a los derechos sociales
(social rights) y a las normas constitucionales que los contienen se pueden agrupar
conceptualmente en la noción de “Estado social” (social state), dado que su nacimien-
to, desarrollo y expansión es una condición esencial para la existencia de los propios
derechos sociales (social rights).4
Para explicar el surgimiento y la crisis del Estado social (social state) hay muchas
teorías, cada una de las cuales emplea un diferente método de análisis y encuentra
una determinada forma de justificación.5 Es muy posible que a varias les asista parte
de razón, pero que ninguna pueda reclamar para sí el monopolio de la verdad en esta
materia; en el estudio de procesos históricos marcados por una gran complejidad, que
se desarrollan de forma desigual en cada país y que están sujetos a avances y retroce-
sos, quizá sea más útil tomar perspectivas de varias aproximaciones teóricas, más que
centrarse en algún punto de vista; esto es lo que se hará en las páginas siguientes.
Las principales justificaciones del surgimiento del Estado social (social state) pue-
den dividirse, siguiendo a Contreras Peláez, en pluralistas y marxistas.6
Las justificaciones pluralistas pueden ser divididas, a su vez, en funcionalistas y

conflictualistas. Para las primeras el Estado social (social state) surge como respuesta a
necesidades objetivas suscitadas por la modernización socio-económica; es decir, en
la medida en que el sistema económico va evolucionando y los trabajadores se espe-
cializan y emigran a las ciudades, el sistema político debe responder a través de la
generación de los contenidos característicos del Estado social (social state). El punto
de vista conflictualista defiende que el Estado social (social state) es el producto de la
presión política de los sectores más desfavorecidos, que a su vez es generada por la
ampliación del sufragio y por el ejercicio del derecho de asociación, que permite una
acción más eficaz de la clase obrera a través de los sindicatos.
3
CARBONELL, Miguel (editor) (2006): Neoconstitucionalismo(s), 3ª edición, Madrid, Trotta; 2006; íd., Teo-
ría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid, Trotta, 2007).
4
Hay que señalar, sin embargo, que la idea de los “derechos sociales” como derechos de rango consti-
tucional es previa al surgimiento del Estado social. Lo que sucede es que dicha idea no puede ser
llevada a la práctica de forma completa y coherente justamente por la falta de las estructuras estatales
que lo permitan; el surgimiento del Estado social vendrá a significar, entonces, la posibilidad de realizar
en la práctica esa idea de los derechos sociales como derechos que deben ser tutelados por el sistema
constitucional. Al respecto, BÖCKENFORDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos fundamenta-
les (Baden-Baden, Nomos), pp. 72 y ss.
5
Además de las obras que se mencionan en las siguientes notas, un buen panorama introductorio puede
ver en ESPING-ANDERSEN, Gosta (2000): Fundamentos sociales de las economías postindustriales (Barce-
lona, Ariel).
6
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996): Defensa del Estado social (Sevilla, Universidad de Sevilla), p. 12.

Miguel Carbonell
Por su lado, las justificaciones marxistas también pueden ser divididas en funciona-
listas y conflictualistas. Para las primeras el Estado social (social state) es la respuesta a
ciertas exigencias estructurales del capitalismo maduro;7 entre esas exigencias se en-
contraba, por ejemplo, la necesidad de asegurar la reproducción de la fuerza de traba-
jo, la necesidad de integrar al movimiento obrero dentro del sistema, abortando cual-
quier intento de acudir a la vía revolucionaria, etcétera. Para las visiones marxistas
conflictualistas el Estado social (social state) sería el resultado de una serie de conquis-
tas del proletariado y constituiría un episodio intermedio en la lucha de clases.
Como quiera que sea, el surgimiento del Estado social (social state) se da en un
contexto histórico en el que están presentes las siguientes tres condiciones:8
A) El individuo es incapaz de satisfacer por sí sólo, o con la ayuda de su entorno

social más inmediato, sus necesidades básicas;
B) Surgen riesgos sociales que no pueden ser enfrentados por las vías tradiciona-
les, basadas en la responsabilidad individual;
C) Se desarrolla la convicción social de que el Estado debe asumir la responsabili-
dad de garantizar a todos los ciudadanos un mínimo de bienestar; si el Estado no
cumpliera con esa obligación, se pondría en duda su legitimidad.
Al tratarse de condiciones, por decirlo de alguna manera, estructurales para el

desarrollo del Estado social (social state), conviene detenernos brevemente en cada
uno de los tres incisos que se acaban de enunciar.
2. EL INDIVIDUO INDEFENSO
En las sociedades primitivas, y aun en las sociedades rurales pre-modernas, los

individuos seguramente estaban tanto o más indefensos que los habitantes de nues-
tras sociedades contemporáneas. En los tiempos recientes esa indefensión ha tomado
relevancia debido a: a) el cambio en las condiciones físicas o biológicas de nuestra vida
social; b) la modificación de la estructura económica relacionada con las condiciones
de trabajo; y c) un replanteamiento de las redes de asistencia social. Vamos por partes.
Respecto a las condiciones biológicas, hay que constatar que las personas hoy en
día pueden vivir muchos más años que hace unos siglos; esto constituye un avance en
toda regla y es uno de los signos más positivos de la modernidad, logrado en buena
medida por el desarrollo de las ciencias médicas. Sin embargo, ocurre que al vivir más
tiempo, se multiplican las “situaciones de dependencia” y aumenta el porcentaje de
7
Sobre este tema había insistido, desde sus primeros trabajos, HABERMAS, Jürgen (1975); por ejemplo en
su libro Problemas de legitimación del capitalismo tardío (Buenos Aires, Amorrortu Editores).
8
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996), cit., p. 13.

individuos que se encuentran en tales situaciones.9 La vejez, la invalidez y las enfer-

medades crónicas son fenómenos de nuestro tiempo, que no existían prácticamente
en las sociedades antiguas.
Además de eso, el desarrollo de las formas de trabajo y el propio desarrollo tecno-

lógico han propiciado el surgimiento de situaciones “artificiales” de dependencia, como
el desempleo, la jubilación obligatoria o el alargamiento de los periodos de formación
antes de acceder al mercado de trabajo.10
Conforme avanza el proceso de urbanización de las sociedades, las personas se

vuelven más indefensas, ya que son incapaces de proveerse por sí mismas de los
bienes básicos. Mientras que en las sociedades rurales abundaban los esquemas de
auto-abastecimiento en el seno de las familias o de comunidades un poco más am-
plias, en la vida urbana es casi imposible que una familia pueda auto-generar su propia
comida, su ropa, su vivienda y así por el estilo. Se requiere de la ayuda exterior, ya que
el habitante de las ciudades es “un ser del todo desamparado”.11
Hay una gran diferencia en el sujeto de los derechos sociales (social rights) propio
del siglo XX y la imagen del trabajador del siglo XIX, que tenía una escasa o nula
cualificación, que recién había emigrado del campo a la ciudad, que tenía una familia
numerosa al no haberse desarrollado los métodos de control de la natalidad y que
carecía de la protección de las reglas que luego iban a desarrollarse en materia de
ingreso y estabilidad laboral.12
Bajo el nuevo esquema al que me estoy refiriendo, las personas ya no dominan su

espacio vital, aunque gozan de una mayor amplitud para realizar sus planes de vida;
una amplitud propiciada en primer lugar por el alargamiento de los años de vida, y en
segundo término por los desarrollos tecnológicos que han puesto a su disposición una
serie de comodidades que hasta hace poco eran impensables. Pero ese nuevo entorno
no es un entorno que dominen, sino que está determinado por la concurrencia de
otras personas y por la prestación de un sinnúmero de servicios esenciales para la
sociedad en su conjunto. Hoy como nunca los unos dependemos de los otros y no
solamente de nuestro entorno más inmediato como lo era antes la familia o la gente
de nuestra comunidad más inmediata.
Tanto las nuevas condiciones biológicas como las que tienen que ver con la forma
de organización laboral desbordan las rutas tradicionales de asistencia social, basadas
en la caridad o en el apoyo de la familia, y requieren necesariamente de apoyos exte-
riores; estos apoyos, a su vez, deben ser institucionalizados para operar eficientemen-
te y gozar de la amplitud necesaria que les permita abarcar a grandes grupos sociales.
9
10
11
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996), cit., pp. 15-16.
12

Miguel Carbonell
Es entonces cuando el Estado comienza a hacerse cargo, desplazando de esa forma a

las anteriormente conocidas formas de compasión y socorro cristianos, y creando lo
que se ha llamado la “burocratización de la compasión”.13
3. LOS NUEVOS RIESGOS SOCIALES
En las sociedades contemporáneas nos enfrentamos a riesgos que o no estaban

presentes en las sociedades pre-modernas o bien no se consideraban relevantes para
el ordenamiento jurídico, de forma que se dejaba a las personas libradas a su propia
suerte.
Contreras Peláez recuerda al menos cuatro factores de vulnerabilidad que han ge-
nerado respuestas jurídicas más o menos contundentes durante el siglo XX:
a) El desempleo, que ha producido el surgimiento de políticas económicas de ple-

no empleo, seguros contra el desempleo, redes de asistencia social e incluso de pen-
siones desligadas del carácter de trabajador que pueda o no tener el beneficiario,
etcétera;
b) La crisis de la familia; el modelo actual de familia presenta muchas diferencias con

respecto al modelo anterior; su nueva organización requiere de formas de auxilio exter-
no, que permitan que se haga frente a los riesgos sociales colectivamente, sobre todo
en el caso de familias monoparentales (un adulto viviendo con menores de edad), fami-
lias de ancianos, familias que tienen a su cargo personas con discapacidad, etcétera;14
c) el factor del sexo, que ha generado procesos de “feminización de la pobreza”,

que afecta principalmente a madres solteras, madres con familia numerosa y bajos
ingresos y a ancianas que viven solas; y
d) la inmigración; en la actualidad, son los inmigrantes uno de los eslabones más

débiles de las sociedades desarrolladas, pues en ellos se presentan, acentuadas, va-
rias de las anteriores características: desempleo, desintegración familiar, exceso de
cargas para la mujer, escasa preparación para el trabajo, dificultades de integración
social, etcétera.15
13
14
BECK-GERNSHEIM, Elisabeth (2003): La reinvención de la familia. En busca de nuevas formas de conviven-
cia (Barcelona, Paidos).
15
Ver sobre el tema de la migración y los derechos fundamentales, Carbonell, Miguel, “Libertad de trán-
sito y fronteras: la gran cuestión del siglo XXI”, en VALADÉS, Diego, y CARBONELL, Miguel (coordinadores)
(2007): El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Consti-
tución de 1917 (México, IIJ-UNAM, pp. 103-124). Sobre la migración y las fronteras, puede verse el
excelente ensayo de KYMLICKA, Will (2006) Fronteras territoriales (Madrid, Trotta).

Aparte de lo anterior, algunos desarrollos tecnológicos han contribuido también a

generar nuevos riesgos sociales; esto se percibe claramente al analizar el aumento de
los accidentes de trabajo o las enfermedades derivadas de riesgos laborales. La tecno-
logía incide, a veces negativamente, en el disfrute de los derechos fundamentales.16
Tradicionalmente, la responsabilidad por los riesgos personales era de carácter in-

dividual; es decir, quien causaba el daño era el obligado a repararlo: se trata del clásico
esquema de la responsabilidad civil. Con el paso del tiempo y el aumento de los
riesgos como consecuencia del desvalimiento del individuo, se consideró que era
necesario cambiar este esquema para avanzar hacia una “socialización del riesgo”, es
decir, hacia la creación de mecanismos institucionales que fueran capaces de respon-
der frente a los riesgos sociales.
Para tal efecto, el Estado debe actuar en dos frentes: la promoción del bienestar y
la atenuación o compensación del sufrimiento.17 Lo anterior conlleva la necesidad de
que el Estado actúe frente al infortunio (accidentes de trabajo) y frente a la necesidad
(seguro de desempleo, pensiones de viudedad, por jubilación, por incapacidad, etcé-
tera). De esta manera, surgen lo que hoy conocemos como los modernos sistemas de
seguridad social, que encuentran sus antecedentes en las “Leyes de Bismarck”, dicta-
das a partir de 1883; entre ellas se encuentran la Ley de seguro de enfermedad y
maternidad de 1883, la Ley de accidentes de trabajo de 1884 y la Ley de seguro de
enfermedad, jubilación y defunción de 1889.18
La seguridad social, tanto por medio de la asistencia en caso de siniestro o la

cobertura de riesgos (accidentes laborales, acceso a medicinas, etcétera), o bien a
través de la cobertura de situaciones de necesidad (vejez, invalidez, etcétera) es una
de las claves y de los signos distintivos del Estado social (social state); quizá sea su
nota más presente y representativa, pues a pesar de los varios modelos que existen
de Estado social (social state) y de las diferentes configuraciones que cada uno de ellos
puede tener en un contexto histórico o geográfico, lo que es obvio es que no puede
hablarse de Estado social (social state) si no se cuenta con un sistema de seguridad
social. Como lo señala Benda, la “Seguridad social es una expresiva traducción del
postulado del Estado social (social state)”.19
4. EL PAPEL DEL ESTADO
Los dos factores que se acaban de analizar (la mayor vulnerabilidad del individuo y
la necesidad de hacer frente socialmente a los riesgos) exigen que se asuma un nuevo
16
DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel (2006): Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos (Madrid, CEPC).
17
18
OCHENDO CLARAMUNT, Carlos (1999): El Estado del bienestar. Objetivos, métodos y teorías explicativas
(Barcelona, Ariel), p. 28.
19
BENDA, Ernesto (1996): “El Estado social de derecho”, en VV.AA., Manual de derecho constitucional,
(Madrid, Marcial Pons), p. 536.

Miguel Carbonell
papel por parte del Estado. Esta es una de las transformaciones que en mayor medida
van a afectar a la teoría de los derechos fundamentales y a los procesos de legitima-
ción de los poderes públicos en relación con estos derechos.
Hay que recordar que, para el primer constitucionalismo, los derechos tenían que
imponerse frente al Estado; es decir, los derechos se consideraban como una especie
de valladar frente a las intromisiones de una estructura estatal que, antes de los movi-
mientos revolucionarios de Francia y Estados Unidos, se conducía de manera despóti-
ca y no estaba sujeto a más límites que la voluntad del emperador, del rey o del
caudillo.20
Sin embargo, en el modelo del Estado social (social state), los poderes públicos
dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan
a tomar, por el contrario, el papel de promotores de esos derechos, sobre todo de los
de carácter social. Se entiende ahora que también la concentración de la riqueza y el
avance tecnológico no sujetos a reglas pueden vulnerar los derechos fundamentales.21
De esta manera, la legitimidad de los poderes públicos no depende ya solamente

de que no entorpezcan o limiten el disfrute de los derechos, sino también de que los
promuevan eficazmente. Como lo señala Luigi Ferrajoli, en el Estado social (social
state) se genera un cambio en los factores de legitimidad del Estado, pues “mientras
el estado de derecho liberal debe sólo no empeorar las condiciones de vida de los
ciudadanos, el estado de derecho social debe también mejorarlas; debe no sólo no
representar para ellos un inconveniente, sino ser también una ventaja. Esta diferencia
va unida a la diferente naturaleza de los bienes asegurados por los dos tipos de garan-
tías. Las garantías liberales o negativas basadas en prohibiciones sirven para defender
o conservar las condiciones naturales o pre-políticas de existencia: la vida, las liberta-
des, las inmunidades frente a los abusos de poder, y hoy hay que añadir, la no nocivi-
dad del aire, del agua y en general del ambiente natural; las garantías sociales o posi-
tivas basadas en obligaciones permiten por el contrario pretender o adquirir condicio-
nes sociales de vida: la subsistencia, el trabajo, la salud, la vivienda, la educación,
etcétera. Las primeras están dirigidas hacia el pasado y tienen como tales una función
conservadora; las segundas miran al futuro y tienen un alcance innovador”.22
Como ya se ha mencionado, los primeros derechos sociales (social rights) –que

todavía no alcanzan el rango de derechos fundamentales– surgen como formas de
protección a los obreros, tanto frente a los infortunios derivados del ejercicio del tra-
bajo como frente a los patrones para regular las condiciones laborales de forma que no
se permita el menoscabo de la dignidad humana.
20
CARBONELL, Miguel (2005): Una historia de los derechos fundamentales (México, Porrúa, UNAM, CNDH).
21
En este sentido, FORSTHOFF, Ernst (1975): El Estado de la sociedad industrial (Madrid, Instituto de Estu-
dios Políticos).
22
FERRAJOLI, Luigi (2000): Derecho y razón (5ª edición, Madrid, Trotta), p. 862.

Las reivindicaciones sociales se trasladan al Estado, que comienza a incorporar

entre sus funciones la de asistencia social. Sin embargo, los movimientos obreros
insisten en que no se trata de sustituir la caridad privada por una caridad pública, sino
de generar un conjunto de derechos que protejan a los trabajadores y a sus familias.
La responsabilidad del Estado debe ser entendida, en consecuencia, como una res-
ponsabilidad jurídica, garantizada incluso a nivel constitucional, de forma que la per-
sona necesitada deje de ser objeto de la relación asistencial y se convierta en un sujeto
portador de derechos.23
Se puede afirmar, intentando hacer una síntesis de algunas cuestiones que ya se

han mencionado, que el Estado social (social state) se caracteriza por las siguientes
notas:24
a) Se constituye como un amplio pacto social, cuyos principales actores son el

Estado, los trabajadores, las clases medias urbanas y los empresarios;
b) Busca atender las necesidades de grandes sectores sociales, principalmente a
través de servicios de salud, vivienda y educación;
c) Cumple un papel estabilizar de la demanda interna mediante el impulso del
consumo gubernamental;
d) Procura la paz social al institucionalizar vías reformistas, que sustituyen a las
vías revolucionarias;
e) Posibilita un marco de crecimiento económico continúo, sostenible y equilibrado;
f) Crea un régimen fiscal redistributivo; y
g) Constituye un amplio sector público, dotado de importantes funciones regulati-
vas y, en algunos casos (de forma subsidiaria), directamente productivas.
5. EL ESTADO SOCIAL (SOCIAL STATE)

COMO ESTADO CONSTITUCIONAL
Aunque cronológicamente las primeras disposiciones constitucionales en materia

de derechos sociales (social rights) se encuentran en las Constituciones de Querétaro
en 1917 y de Weimar en 1919,25 no es sino hasta la Ley Fundamental de Bonn, de
1949, cuando la fórmula del “Estado social (social state) de derecho” adquiere reco-
nocimiento constitucional.26
23
24
CARBONELL, José (2005), “Estado de bienestar”, en VV.AA., Diccionario de derecho constitucional (2ª
edición, México, UNAM, Porrúa), p. 229.
25
Para una primera aproximación al surgimiento del constitucionalismo social en la Constitución de Wei-
mar, ver CARMONA CUENCA, Encarnación (2000), El Estado Social de Derecho en la Constitución (Madrid),
cit., pp. 43 y ss.
26
CARMONA CUENCA (2000), cit., pp. 57 y ss.

Miguel Carbonell
En las primeras fórmulas de consagración de derechos sociales (social rights) (así por
ejemplo, en el caso de la Constitución (constitution) mexicana27), más que el reconoci-
miento constitucional de una nueva forma de Estado, lo que se hacía era dar cobertura
en el texto de la Carta Magna a los derechos de grupos sociales tradicionalmente margi-
nados; así por ejemplo, trabajadores y campesinos, que eran grupos que habían alimen-
tado los movimientos revolucionarios de las primeras décadas del siglo XX y que cons-
tituían la base social indispensable para la legitimación de los poderes públicos.
En cambio, en los textos de la segunda posguerra, dictados después de 1945, lo

que se observa es la consagración constitucional de todo un entramado jurídico, un
verdadero cambio de paradigma constitucional. Es entonces cuando podemos decir
que el Estado social (social state) se consolida y, a partir de ese momento, comienza
un importante proceso de expansión, tanto desde el punto de vista de sus contenidos
como desde una perspectiva geográfica al incrementarse el número de países que
intentan adaptarse a sus principios.28
No se trata solamente de que las Constituciones contengan solemnes manifesta-

ciones de principio (“La República Federal de Alemania es un Estado federal demo-
crático y social”, dispuso el conocido artículo 20.1. de la Ley Fundamental de Bonn;29
“España se constituye en un Estado social (social state) y democrático de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político”, señala el artículo 1.1. de la Constitución
(constitution) española de 1978), sino que a ellas se les acompaña un conjunto de
preceptos para hacer posible la intervención del Estado en la sociedad y para asignar
a los poderes públicos las responsabilidades concretas que se derivan de la idea gene-
ral según la cual deben tutelar la “procura existencial”.
¿Qué cuadro del ordenamiento jurídico en general tenemos luego de la constitu-

cionalización del Estado social (social state)? Siguiendo a Abramovich y Courtis, pode-
mos sostener lo siguiente:30
A) Se introducen dimensiones colectivas en el derecho, lo que ocurre a través de la

construcción de sujetos de derecho colectivos (sindicatos, grupos de consumidores,
27
CARBONELL, Miguel (2006): Los derechos fundamentales en México (2ª edición, México, Porrúa, UNAM,
CNDH), Capítulo cinco.
28
Cfr. OCHANDO CLARAMUNT, Carlos (1996), cit., pp. 32-33.
29
De la misma Constitución es interesante también ver el artículo 28. La importancia dada a la forma del
Estado social recogida en el artículo 20 se refleja en la prohibición de que sea reformada, tal como lo
dispone el artículo 79; estamos en presencia de lo que la teoría de la reforma constitucional denominada
una “cláusula pétrea”. Para una introducción al estudio de los derechos sociales en Alemania, de entre lo
mucho que se ha escrito, puede verse Weber, Albrecht, “Estado social, derechos sociales fundamentales
y protección social en la República Federal de Alemania”, en MUÑOZ MACHADO, Santiago et al. (2000), Las
estructuras del bienestar en Europa (Madrid, Civitas, Escuela Libre Editorial), pp. 569 y ss.
30
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian, (2004): Los derechos sociales como derechos exigibles (2ª
edición, Madrid, Trotta), pp. 54-56.

etcétera), a través de la articulación de instancias y facultades de negociación colecti-

vas y con la construcción de categorías colectivas o grupales (la noción de medio
ambiente, de grupo vulnerable o de salud pública).
B) Se toman en cuenta las desigualdades reales y no simplemente las formales;

esto genera a su vez nuevas pautas interpretativas (como las que se expresan en las
conocidas fórmulas favor operatori o favor consumatoris) y nuevas reglas procesales
(por ejemplo en materia de carga probatoria, de presunciones en favor de partes pro-
cesalmente débiles, etcétera).
C) Se establecen límites a la autonomía de la voluntad; en áreas tradicionalmente

dejadas al libre acuerdo de las partes entran en funcionamiento conceptos de orden
público y de protección a la dignidad de las personas que pueden generar nulidades
contractuales y un importante control estatal de la oferta de bienes públicos y servicios.
D) En relación con el inciso anterior, se limita el ámbito de actuación sujeto a meca-

nismos contractuales, regulados ahora –con las reglas del Estado social (social state)–
por medio de leyes; esto produce un efecto de desmercantilización de algunos secto-
res como resultado del avance del derecho público sobre el derecho privado.
E) Se modifican los criterios de asignación de responsabilidades civiles, como con-

secuencia del cambio de óptica en materia de generación de riesgos (varios de los
cuales se “socializan”, para efecto de proteger a las personas más indefensas) y de
distribución de costos.
F) Se amplían las funciones estatales; al asumir el Estado las tareas relacionadas con
la realización efectiva de los derechos sociales (social rights), los órganos públicos se
multiplican y la burocracia crece de forma sensible. El Estado no se limita a ejercer
funciones regulatorias, sino que se reserva para sí ciertas áreas que se consideran
estratégicas, lo que conlleva una ampliación de funciones y del gasto público.
G) Se incorporan al ordenamiento acciones procesales de carácter colectivo, a tra-

vés de la ampliación en las posibilidades de acceso a los tribunales (acciones de cum-
plimiento, acciones de tutela, acciones de clase, etcétera) y por medio de la tutela de
bienes colectivos.
En todo caso, importa en este momento subrayar que la constitucionalización del

Estado social (social state) es una tendencia firme del constitucionalismo contemporá-
neo, que ha conllevado un cambio de paradigma para el constitucionalismo y para la
democracia, quizá el más importante en el desarrollo del Estado constitucional en el
siglo XX,31 con el objetivo de proteger de mejor manera valores esenciales de las
31
Como afirma José Carbonell, “Sin duda, puede afirmarse que el resultado más importante del proceso
de modernización de la segunda mitad del siglo XX fue la irrupción del componente social dentro de
los principios organizativos y rectores de las democracias contemporáneas”, (2005), cit., p. 231.

Miguel Carbonell
sociedades modernas; tales valores, bajo ese nuevo paradigma, adquieren una pro-
tección inédita en otros tiempos al ser reconocidos como derechos fundamentales.
6. HACIA UNA VISIÓN NORMATIVA

DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos sociales (social rights) tienen que ser entendidos –dejando atrás las
concepciones tradicionales de signo fuertemente conservador– como derechos plena-
mente exigibles ante todas las autoridades del Estado, en todos sus niveles de gobier-
no. La plena exigibilidad requiere de la creación de una sólida teoría de los derechos
sociales (social rights), así como de la puesta en marcha de nuevos mecanismos pro-
cesales o del mejoramiento de los ya existentes.
Lo anterior significa que, por poner un ejemplo, el derecho a la vivienda genera

obligaciones lo mismo para las administraciones públicas, que para los Congresos o
parlamentos, o que el derecho a la salud debe ser también y en primer término res-
guardado por el legislador, de forma que en la ley se definan concretamente las obli-
gaciones del Estado en la materia, así como las prerrogativas de los particulares frente
a los órganos públicos para poder hacer efectivas dichas obligaciones. En idéntica
situación se encuentran el resto de derechos sociales (social rights), los cuales desplie-
gan posiciones subjetivas en favor de todas las personas, a la vez que generan obliga-
ciones para los poderes públicos, en todos sus niveles.
Para poder desarrollar plenamente la normatividad de los derechos sociales hace

falta trabajar, entre otras, en dos cuestiones concretas:
6.1. El contenido de los derechos sociales
La primera es la que consiste en determinar el contenido semántico y los alcances

concretos de cada derecho social (social right); así por ejemplo, se debe estar en
capacidad de determinar qué significa específicamente que la Constitución (constitu-
tion) mexicana establezca el derecho a una vivienda “digna y decorosa”; ¿en qué
consiste y qué alcances tiene la “dignidad” y el “decoro” de la vivienda?, ¿cuándo se
viola ese mandato constitucional?, ¿qué debe hacer el Estado para darle cumplimien-
to?, ¿qué significa que la misma Constitución (constitution) reconozca el derecho a un
medio ambiente “adecuado”?, ¿cuándo el medio ambiente deja de ser adecuado?,
¿qué corresponde hacer a los particulares y qué a las autoridades para preservar el
medio ambiente? Y así por el estilo para todos los derechos sociales (social rights).
Las dificultades de determinación del contenido de los derechos sociales (social

rights) sin duda que existen y sin duda que son un obstáculo que hay que superar para
poder hacer plenamente normativos esos derechos, pero no hay que ver en ello un
problema insuperable; puede decirse que lo mismo sucede con los derechos de liber-
tad (freedom right); ¿cómo entender los alcances del derecho a la intimidad?, ¿qué

significa el concreto la libertad de procreación?, ¿cuáles son los límites de la libertad

de expresión y cuáles las obligaciones del Estado para protegerla? La apertura semán-
tica no puede significar, por sí sola, una pérdida de los efectos normativos que pueden
derivar de los derechos sociales (social rights).
La determinación del campo semántico de los derechos sirve, entre otras cuestio-
nes, para poder determinar las obligaciones mínimas de los poderes públicos en rela-
ción con cada derecho social.32 Realizar dicha determinación es una tarea que corres-
ponde desarrollar, en primer término, al legislador, que a través de las leyes debe
determinar contenidos concretos para cada derecho.33 También es una función de la
ciencia jurídica, pues en la medida en que se avance en el plano teórico se podrá
avanzar en el plano práctico.
De forma preliminar, hay que mencionar que el surgimiento de los derechos socia-
les (social rights) representa un cambio profundo respecto a la concepción que sobre
los derechos se tenía en el primer liberalismo y que supone también una modificación
sustancial en relación al entendimiento del papel del Estado en materia de derechos
fundamentales.
De ser entendidos como derechos de defensa, en la actualidad los derechos funda-

mentales pasan a ser derechos de participación democrática y también, como sucede
con algunos aspectos de los derechos sociales (social rights), derechos a prestaciones
suministradas por el Estado.34 No es posible plantear, en la materia que nos ocupa,
puntos de vista ingenuos: los derechos sociales, para ser realizados, requieren de una
32
Para Abramovich y Courtis, la determinación de esas obligaciones mínimas es quizá “el principal déficit
del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en la formula-
ción de las normas que consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de los órganos nacionales
e internacionales encargados de la aplicación de cláusulas constitucionales o de tratados, y en los
escasos aportes doctrinarios al repecto”, ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian, Los derechos sociales
como derechos exigibles, cit., pp. 38-39.
33
Al respecto Luigi Ferrajoli, en una observación que se dirige también al tema de la exigibilidad procesal
de los derechos sociales, señala que “...sería necesario que las leyes en materia de servicios públicos no
sólo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen también a
los sujetos de derecho público investidos de las correlativas obligaciones funcionales; que toda omisión
o violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de meros deberes o a lo sumo de
intereses legítimos sino directamente de derechos subjetivos, diera lugar a una acción judicial de posi-
ble ejercicio por el ciudadano perjudicado; que la legitimación activa fuera ampliada, en los derechos
sociales de naturaleza colectiva, también a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados
de personalidad jurídica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participación
política en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrollase una
no menos importante y generalizada participación judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfac-
ción de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relación con los
poderes públicos”, (2000), p. 918.
34
GONZÁLEZ MORENO, Beatriz (2002): El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos
sociales (Madrid, Civitas), pp. 19-20; sobre el concepto de los “derechos a prestaciones”, ALEXY, Robert
(2000): Teoría de los derechos fundamentales (Traduce Ernesto Garzón Valdés, Madrid, CEPC, 3ª reim-
presión), pp. 419 y ss.

Miguel Carbonell
cierta organización estatal, necesitan de un apoyo social, de un conjunto de actitudes

cívicas y un compromiso democrático serio.
6.2. La exigibilidad procesal
La segunda cuestión en la que se tiene que trabajar en materia de derechos socia-

les (social rights) es en la denuncia de la inexistencia, dentro de muchos ordenamien-
tos jurídicos contemporáneos, de vías procesales idóneas para hacerlos exigibles, así
como en la necesidad de crear esos medios de defensa, de forma que sus violaciones
puedan ser llevadas ante los tribunales o ante otros órganos protectores de los dere-
chos fundamentales.
Que esas vías no existan, como ya se ha dicho, no significa que los derechos sociales
(social rights) no obliguen de forma plena a los órganos públicos; implica simplemente,
lo cual no es poco desde luego, que sus violaciones no podrán ser reparadas por medio
de juicios llevados ante los tribunales nacionales. En este contexto, a la ciencia jurídica le
corresponde el deber de sugerir vías alternativas a las de los tribunales para exigir los
derechos sociales (social rights), así como proponer la creación de procedimientos de
carácter judicial para subsanar la laguna que se genera a partir de su inexistencia.
Hay que señalar, sin embargo, que las vías procesales no agotan los medios de
exigibilidad de los derechos fundamentales; aunque los expertos indican que el reco-
nocimiento universal de los derechos sociales (social rights), económicos y culturales
como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su
adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o
tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se
derivan del derecho, no hay que pensar que el poder judicial es la única vía para hacer
exigibles esos derechos; hay otros mecanismos que pueden ser tanto o más efica-
ces.35 Es importante considerar lo que se acaba de decir, sobre todo en el caso de
México y de otros países de América Latina, puesto que de lo contrario se podría
llegar a concluir –erróneamente– que la imposibilidad de plantear la violación de un
derecho social (social right) ante un juez equivaldría a la imposibilidad de hacerlo
exigible, lo que no me parece exacto.
7. ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS

DERECHOS SOCIALES (SOCIAL RIGHTS)
Dicho lo anterior, corresponde ahora considerar algunas posibles líneas estratégicas

para hacer exigibles los derechos sociales (social rights); es decir, si se acepta en primer
lugar que los derechos sociales (social rights) no son puras quimeras, y si se acepta
también, en segundo término, que del hecho de que algunos de ellos actualmente no se
35
PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción
(Madrid, Trotta), pp. 111 y siguientes.

puedan demandar ante un juez por todos sus destinatarios no se desprende la imposibi-
lidad de crear esas vías jurisdiccionales hoy inexistentes, se hace entonces necesario
explicitar con cierto grado de detalle todos los argumentos que nos permitan sostener,
al contrario de lo que hace la teoría tradicional, una visión normativa plena de los dere-
chos sociales (social rights). A ello se dedican las páginas siguientes.
7.1. El tema de las diferencias estructurales

entre derechos sociales y derechos civiles
Una de las primeras cuestiones que hay que poner en claro para desarrollar la
exigibilidad plena de los derechos sociales (social rights), es que no existen diferen-
cias estructurales de tal magnitud que hagan completamente diferentes a estos dere-
chos de los derechos civiles y políticos (también llamados derechos de libertad (free-
dom Right) o sencillamente libertades públicas).36
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales tiene un
contenido diverso y despliega en consecuencia efectos normativos diferentes (por ejem-
plo, no es lo mismo el derecho a la información que la libertad de expresión; de igual
manera, no tienen contenidos idénticos la libertad de industria y la libertad de tránsito),
no puede decirse que exista algo así como una diferencia genética o estructural entre los
derechos sociales (social rights) y los derechos de libertad (freedom Right).
Contrariamente a lo que podría parecer, también los derechos de libertad (freedom

Right) requieren, para poder tener relevancia práctica y no quedar como buenos de-
seos contenidos solamente en el texto de las constituciones, de actuaciones positivas
del Estado, las cuales conllevan en no pocas ocasiones importantes erogaciones eco-
nómicas; conjugan por tanto obligaciones de no hacer y obligaciones de hacer para las
autoridades.37 Lo mismo sucede con los derechos sociales (social rights), que generan
para la autoridad tanto obligaciones de abstención como obligaciones de realización,
que requieren de actividades prestacionales en muchos casos.
Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales (social rights) que entrañan
libertades en sentido estricto, como por ejemplo el derecho de huelga o la libertad
sindical, que frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer, de abstención
36
PISARELLO, Gerardo (2007), cit., pp. 59 y siguientes.
37
Abramovich y Courtis lo explican con las siguientes palabras: “...el respeto de derechos tales como el
debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociación, el derecho de
elegir y ser elegido, suponen la creación de las respectivas condiciones institucionales por parte del
Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan
jurídicamente relevante la decisión nupcial o el acto de asociación, convocatoria a elecciones, organiza-
ción de un sistema de partidos políticos, etcétera)... (los derechos de libertad ) conllevan una intensa
actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad y al restablecimiento de la
libertad o la reparación del perjuicio una vez producida una intervención indebida, de modo que tal
contracara del ejercicio de estos derechos está dada por el cumplimiento de funciones de policía,
seguridad, defensa y justicia por parte del Estado”, (2004), cit., pp. 23-24.

Miguel Carbonell
y de respeto (además de obligaciones de tutela, como en el caso de todos los dere-

chos); en una situación parecida se encuentran aquellos derechos de los trabajadores
que no requieren prima facie de prestaciones del Estado para poder ser realizados,
como el derecho a un día de descanso semanal, la limitación de la jornada laboral o el
derecho a las vacaciones.
No hay, por tanto, “derechos gratuitos” y “derechos caros”: todos los derechos
tienen un costo y ameritan de una estructura estatal que, al menos, los proteja de las
posibles violaciones perpetradas por terceras personas. Podríamos decir, en conse-
cuencia, que un análisis detenido de las categorías “derechos civiles” y “derechos
sociales” nos permitiría concluir que no hay elementos suficientes para establecer una
división clara entre ellas, y que las diferencias que pueden existir son más de grado de
que sustancia; a partir de esa conclusión se puede defender también la tesis de la
indivisibilidad y de la inter-dependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica
parte de lo que se acaba de decir con las siguientes palabras:38 ...todos los derechos
fundamentales pueden caracterizarse como pretensiones híbridas frente al poder: po-
sitivas y negativas, en parte costosas y en parte no costosas.
El derecho a la libertad de expresión, en efecto, no sólo supone la ausencia de

censura sino también la construcción de centros culturales y plazas públicas, la sub-
vención de publicaciones, la concesión de espacios gratuitos en radios y televisiones o
una regulación general que garantice el pluralismo informativo. El derecho de propie-
dad se garantiza no sólo mediante la ausencia de interferencias estatales arbitrarias
sino también mediante la creación de registros inmobiliarios o a través de la financia-
ción estatal de tribunales, jueces y funcionarios que puedan asegurar el cumplimiento
de los contratos. El derecho de voto comporta la puesta en marcha de una compleja
infraestructura de personal y de material que en ningún caso carece de repercusiones
económicas. Incluso el derecho a no ser torturado exige el mantenimiento de centros
de detención adecuados y cuerpos policiales formados en principios garantistas.
Del mismo modo, el derecho a la salud no sólo exige el otorgamiento estatal de medi-
cinas gratuitas o a bajo precio sino también la no contaminación de un río o la no comercia-
lización de productos alimenticios en mal estado. El derecho al trabajo no sólo comporta el
acceso a un empleo digno sino también la prohibición de despidos ilegítimos. El derecho
a una vivienda adecuada no sólo supone... la provisión de viviendas de protección oficial
sino también el cumplimiento de otras obligaciones estatales no necesariamente costosas:
desde el reconocimiento de seguridad jurídica en la tenencia o la interdicción de las cláu-
sulas abusivas en los contratos de alquiler, hasta la derogación de preceptos discriminato-
rios en las leyes urbanísticas o la prohibición de desalojos arbitrarios.
Para fundamentar lo dicho en los párrafos anteriores hay que considerar también
que, en el caso de algunos derechos sociales, existen derechos de libertad (freedom
38
PISARELLO, Gerardo (2003): Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una
vivienda digna y adecuada como derecho exigible (Barcelona, Icaria), pp. 29-30.

right) tendientes a proteger bienes jurídicos prácticamente idénticos a los que tutelan
aquellos; así por ejemplo, existe una libertad de trabajo, antecedente del derecho
social (social right) al trabajo; de la misma forma, existe una libertad de educación,
indisolublemente vinculada con el derecho social (social right) a la educación.
Una vez que se tiene claro lo anterior, no deben existir reticencias hacia el despliegue
de efectos normativos plenos y directos de los derechos sociales (social rights); estos
efectos deben ser exigibles incluso en sede judicial. La teoría constitucional tiene, en
este punto, la tarea de pensar en vías idóneas de exigencia de los derechos sociales
(social rights), sin dejar de tener presente que conllevan efectos presupuestales impor-
tantes y que la realización completa de algunos de ellos (vivienda, educación, salud)
quizá no pueda darse de forma completa en un plazo corto de tiempo, como es obvio.
Pero lo anterior no obsta para señalar con rotundidad que los derechos sociales (social
rights) obligan, que no son buenos deseos o programas políticos, sino simplemente
normas jurídicas y que como tales deben ser vistos, analizados y aplicados.
A partir de relativizar las diferencias entre derechos civiles y derechos sociales

(social rights), como ya se apuntaba, se puede desarrollar el principio de interdepen-
dencia e indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconocido por la Decla-
ración y Programa de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial que se llevó a cabo
en esa ciudad en 1993; en el punto I.5 de dicho documento se afirma que “Todos los
derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre
sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así
como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados
tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
Todo lo anterior no obsta para reconocer que los derechos sociales (social rights)
tienen un indudable componente prestacional, pues suponen la necesidad de que el
Estado lleve a cabo un despliegue importante de actuaciones, muchas de ellas de
carácter administrativo, para hacer efectivos los mandamientos relacionados con esos
derechos.
¿Qué significa que los derechos sociales sean, en parte, derechos a prestaciones?
Robert Alexy lo explica de la siguiente manera: “Los derechos a prestaciones en sen-
tido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que –si el individuo
poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta sufi-
ciente– podría obtenerlo también de particulares. Cuando se habla de derechos socia-
les fundamentales (fundamental social rights), por ejemplo, del derecho a la previsión,
al trabajo, la vivienda y la educación, se hace primariamente referencia a derechos a
prestaciones en sentido estricto”.39
39
ALEXY, Robert (2000), cit., p. 482.

Miguel Carbonell
Las prestaciones a las que hace referencia Alexy no son más que actuaciones del
Estado (en forma de bienes y servicios) constatables y medibles, como lo pueden ser
la construcción de hospitales, la provisión de equipamientos escolares, la creación de
un sistema de pensiones para jubilados, un sistema de sanidad público, la construc-
ción de viviendas o el financiamiento para adquirirlas, etcétera.
Se podría decir, en otras palabras, que los derechos sociales (social rights) se regu-
lan constitucionalmente como mandatos de optimización, puesto que postulan la ne-
cesidad de alcanzar ciertos fines, pero dejan de alguna manera abiertas las vías para
lograrlos. Los mandatos de optimización son normas jurídicas redactadas en forma de
principios, los cuales, según Alexy, “están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”; los principios, en
opinión de este autor, “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.40
La obligación de suministrar prestaciones vincula a todos los poderes, no simple-

mente a las autoridades de carácter administrativo. Desde luego, obligan también al
legislador, como lo veremos enseguida.
7.2. Las obligaciones del Estado en materia

de derechos sociales (social rights)
En virtud de qué aspectos sustanciales de los derechos sociales (social rights) se

satisfacen a través de prestaciones a cargo del Estado, es necesario examinar cuáles son
en concreto las obligaciones por medio de las cuales se cumple con esas prestaciones y
si existen o no parámetros normativos que las enmarquen. Esto es importante porque
nos ayuda a definir el alcance semántico de los derechos sociales (social rights), lo cual
es una condición para poder desarrollar la plena exigibilidad de los mismos.
7.2.1. Obligaciones generales. Tradicionalmente se ha considerado que las obliga-

ciones del Estado en materia de derechos sociales (social rights) (o incluso, en térmi-
nos más generales, en relación a todos los derechos fundamentales) tienen tres diver-
sos niveles: respetar, proteger y cumplir o realizar.41
La obligación de respetar significa que el Estado –lo que incluye a todos sus orga-
nismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual
sea la forma de organización administrativa que adopten– debe abstenerse de hacer
cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o pon-
ga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia
40
ALEXY, Robert (2000), cit., p. 86.
41
EIDE, Absjorn, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel mínimo”, Revista
de la Comisión Internacional de Juristas (número 43, Ginebra, diciembre de 1989), p. 48.

el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfa-
cer estos derechos por los medios que consideren más adecuados.
La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a

evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales (social rights), lo que
incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones (como lo podría ser
la creación de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino tam-
bién esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse
con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho.
La obligación de cumplir o realizar significa que el Estado debe adoptar medidas

activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los
sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan
hacerlo por sí mismos.
Las obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos sociales (social

rights) que genéricamente se acaban de describir han sido detalladas por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General
número 3, referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada
en su Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 1990.42
La mencionada Observación toma como punto de partida el texto del artículo 2.1.
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece
lo siguiente: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recur-
sos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos”.
Aunque en su conjunto es del máximo interés, del artículo transcrito conviene

preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo Estado Parte “se compromete a
tomar medidas... por todos los medios apropiados”; b) “hasta el máximo de los recur-
sos de que disponga”; y c) “para lograr progresivamente”.
A partir del texto del artículo 2.1. el Comité afirma que el Pacto genera para los
Estados Partes tanto obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado;
es decir, no se trata de que los Estados deban solamente conducirse de cierta manera,
sino también de que logren ciertos objetivos, que se propongan metas y las realicen.43
42
Consultable en CARBONELL, Miguel; MOGUEL, Sandra, y PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores) (2003): Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos (2ª edición, México, CNDH, Porrúa, tomo
I), pp. 497 y ss.
43
EIDE, Absjorn (1989), p. 48.

Miguel Carbonell
7.2.2. Tomar medidas adecuadas. En primer lugar, los Estados deben garantizar el
goce de los derechos establecidos en el Pacto sin discriminación alguna, como lo
reitera el mismo artículo 2 del Pacto, en su apartado 2. Esta obligación es inmediata y
no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obstáculo (párrafo 1 de la Observa-
ción General número 3).
En segundo término, los Estados deben “adoptar medidas apropiadas”; esta obli-
gación debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto tras la suscripción
del Pacto, con independencia de que la plena realización de todos los derechos pueda
llevar un tiempo más prolongado (párrafo 2). Sobre esta obligación Courtis y Abramo-
vich señalan que no es declamativa: “significa que el Estado tiene marcado un claro
rumbo y debe comenzar a ‘dar pasos’, que sus pasos deben apuntar hacia la meta
establecida y debe marchar hacia esa meta tan rápido como le sea posible. En todo
caso le corresponderá justificar por qué no ha marchado, por qué ha ido hacia otro
lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido”.44
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter legislativo, lo cual
supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el orde-
namiento jurídico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no
quede duda sobre su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda con-
siste en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma
que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstáculo para su completa
realización.
Hay que enfatizar el hecho de que la legislación nacional no solo debe ser no
contradictoria con los instrumentos jurídicos internacionales, sino que debe contener
las disposiciones necesarias para hacer de ellos normas completamente aplicables por
las autoridades locales.
El Comité subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la existencia de

legislación interna es indispensable (párrafo 3). En otra de sus Observaciones Genera-
les, el Comité señala que “los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico inter-
no en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los
tratados en los que sean Parte”.45
Otra medida que los Estados parte pueden acometer de inmediato es la de realizar
un “diagnóstico” de la situación que guardan cada uno de los derechos protegidos
por el Pacto. A partir de ese diagnóstico, los Estados deben elaborar una estrategia
44
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christien (2004), cit., pp. 79-80.
45
Se trata de la Observación General número 9, relativa a la aplicación interna del Pacto, dictada durante
el 19° periodo de sesiones, en el año de 1998; la cita está en el párrafo 3; esta Observación General es
importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso a detallar el contenido de la
Observación General número 3. La número 9 es consultable en CARBONELL, Miguel; MOGUEL, Sandra, y
PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores), (2003), tomo I, cit., pp. 550 y ss.

nacional para el desarrollo, promoción y protección de los derechos. Entre los objeti-
vos del diagnóstico deben estar el de determinar la proporción de ciudadanos que no
disfrutan de un derecho específico y la identificación de los sectores de la población
que podrían ser vulnerables o desaventajados para su disfrute.46
El diagnóstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de medición que

sirvan tanto al Estado como al Comité para medir concretamente si se ha avanzado o
no en la consecución de un derecho determinado. Los instrumentos de medición son
determinados sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a salvo
la gran variedad de contextos económicos y sociales existentes, objetivo que no se
lograría bajo un solo nivel de medición determinado internacionalmente. En contra de
esta consideración se ha dicho que con ella se podrían vaciar el significado de muchos
contenidos sustantivos del Pacto.47 En realidad quizá lo mejor sería que la determinación
nacional se mueva dentro de ciertos parámetros, de manera que no se deje una comple-
ta discrecionalidad a los Estados. Como quiera que sea, el Comité ha sostenido que “los
medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes
con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte”.48
Junto a las medidas legislativas y de diagnóstico deben adoptarse también, en

virtud del mandato de utilizar “todos los medios apropiados”, previsiones de carácter
administrativo, judicial, económico, social y educativo. En este sentido, hay que decir
que en algunas disposiciones del Pacto pueden encontrarse medidas concretas que
los Estados deben tomar para implementarlo. Por ejemplo, en el artículo 13.2. se
establece que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos como
medida para realizar el derecho a la educación. El Comité ha recalcado que aunque en
el texto del Pacto se utilicen supuestos ejemplificativos o ilustrativos (como en los
artículos 6.2, 11.2, 12.2, 13.2 ó 15.2), no por ello dejan de ser obligatorios.49
En principio, cada Estado Parte debe determinar por sí mismo cuáles son las medi-
das más apropiadas que debe tomar para cumplir con las obligaciones del Pacto,
considerando sus propias circunstancias y la relación de todos los derechos protegi-
dos. Sin embargo, la “propiedad” de las medidas puede no resultar evidente a prime-
ra vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al Comité, en términos del
artículo 16 del propio Pacto, por qué consideran que las medidas adoptadas son las
más pertinentes en vista de las circunstancias (párrafo 4).
7.2.3. Creación de recursos legales para defender los derechos sociales. Aparte de
las medidas que ya se han comentado, el Comité considera concretamente que una
medida apropiada consiste en el ofrecimiento de recursos judiciales para proteger los
46
En este sentido, CRAVEN, Matthew (1995): The international covenant on economic, social and cultural
rights. A perspective on its development (Oxford, Clarendon Press), p. 117.
47
CRAVEN, Matthew (1995), cit., p. 119.
48
Observación General Número 9, párrafo 5.
49
CRAVEN, Matthew (1995), cit., p. 116.

Miguel Carbonell
derechos, de forma que todos ellos puedan considerarse justiciables (párrafo 5). En la
Observación General número 9 el Comité ha explorado con mayor detenimiento esta
obligación de los Estados Parte.
En esta Observación el Comité reconoce que no se trata solamente de crear recur-

sos judiciales, sino de implementar un concepto más amplio al que denomina “recur-
sos legales”. Dentro de esos recursos se encuentran también los judiciales, pero no
son los únicos ya que el Comité reconoce que los recursos administrativos “en mu-
chos casos son adecuados”, ya que “quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado
Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe,
todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrán en cuenta las
disposiciones del Pacto”. Los recursos administrativos, no obstante, deben reunir cier-
tas características, como por ejemplo ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces;
en cualquier caso, debe existir la posibilidad de plantear una apelación judicial contra
todo proceso administrativo (OG número 9, párrafo 9).
El Comité distingue entre el concepto de justiciabilidad de los derechos sociales

(social rights) y el concepto de “aplicabilidad inmediata”. El primero se refiere a las
cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a lo anterior hay que agregar
que la justiciabilidad también significa que los individuos y los grupos tengan la posi-
bilidad de acudir ante esos mismos tribunales, lo cual es una pre-condición para luego
estar en aptitud de determinar el ámbito en el que la decisión judicial es pertinente.
Para el Comité la aplicabilidad inmediata de un derecho significa que ese derecho
permite la aplicación por los tribunales sin mayor disquisición. El Comité señala que
todos los derechos reconocidos en el Pacto tienen, al menos en algún aspecto, dimen-
siones significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir, dimensiones
de justiciabilidad (OG número 9, párrafo 10).
Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comité realiza una consideración impor-

tante en los siguientes términos:
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos
deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reco-
nocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de
cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La
adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales
que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indi-
visibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los
tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos
de la sociedad (OG número 9, párrafo 10).
Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan llevar ante los
tribunales las violaciones de los derechos sociales (social rights) reconocidos en el

Pacto, Abramovich y Courtis señalan que los Estados deben brindar recursos judiciales
idóneos; es decir, “no basta con los recursos previstos para reparar la violación de
otros derechos, cuando por sus características impidan el planteo adecuado del caso”.50
Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales existentes, ya que no
puede considerarse como cumplida por los Estados Parte la obligación de brindar esos
recursos por el simple hecho de que se aduzca que existen las vías judiciales tradicio-
nales en caso de violación de derechos; hay que considerar que en la enorme mayoría
de países los recursos judiciales existentes fueron diseñados para proteger derechos
civiles y políticos, por lo que tienen enormes problemas al momento en que se les
pide que sirvan para proteger derechos sociales (social rights).
El Comité señala que para la mejor aplicación del Pacto a nivel interno es importante
informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias
del propio Pacto, así como explicarles la importante función que desempeñan los recur-
sos judiciales en su aplicación (OG número 9, párrafo 11). Esto es muy importante, sobre
todo porque en muchos países los tribunales en términos generales desconocen los
contenidos del Pacto (lo mismo sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera
que en la práctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situación el Comité afirma
que “En la mayoría de países, los tribunales todavía están lejos de recurrir suficiente-
mente a las disposiciones del Pacto” (OG número 9, párrafo 13).
El texto del Pacto, reconoce el Comité, puede aplicarse dentro de una amplia varie-
dad de sistemas políticos y económicos, de forma que no está condicionada la protec-
ción de los derechos a la adopción de uno de ellos, siempre que queden adecuadamen-
te reconocidos y estén reflejados en el sistema de que se trate (OG 3, párrafo 8).
Para cumplir con la obligación de crear recursos legales que permitan defender los
derechos sociales (social rights) se tendrían que ampliar los cauces para promover accio-
nes ante los tribunales, para lo cual también sería necesario dotar de sustantividad proce-
sal a los denominados “derechos difusos” o “intereses colectivos”.51 A partir del reconoci-
miento de dicha sustantividad procesal (pues es obvio que derechos como el medio am-
biente o en ciertos aspectos el derecho a la educación y a la salud son materialmente
difusos y protegen intereses colectivos), habría que ir modelando las estrategias de defen-
sa procesal necesarias para cumplir con los señalamientos del Comité en materia de defen-
sa de los derechos sociales (social rights). Este aspecto es especialmente importante en
México, ya que el principal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos funda-
mentales, que es el juicio de amparo, se ha mostrado insuficiente para proteger derechos
sociales justamente en virtud de la estrecha legitimación activa que tanto la Constitución
(constitution) como la ley y la jurisprudencia reconocen para promoverlo.52
50
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 87.
51
Para una introducción al tema ver GIDI, Antonio, y FERRER MACGREGOR, Eduardo (coordinadores) (2003):
La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos (México, Porrúa).
52
Ver las reflexiones en el mismo sentido de FERRER MACGREGOR, Eduardo (2003): Juicio de amparo e interés
legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos (México, Porrúa).

Miguel Carbonell
7.2.4. Obligación de progresividad y prohibición de regresividad. La obligación

de “lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos” im-
plica el reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos
económicos, sociales y culturales no podrá lograrse en un periodo breve de tiempo
(OG número 3, párrafo 9).
Pero lo anterior no significa que se prive a la obligación contenida en el artículo 2.1.

de todo contenido significativo. Por el contrario, la obligación de progresividad significa
antes que nada que los esfuerzos en la materia deben darse de forma continuada, con la
mayor rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre una “mejora
continúa de las condiciones de existencia”, como lo ordena el artículo 11 del Pacto.
De la obligación de progresividad se desprende también la prohibición de regresi-

vidad, es decir, la prohibición de que los Estados Parte den marcha atrás en los niveles
alcanzados de satisfacción de los derechos; por eso se puede afirmar que la obligación
de los Estados Parte en relación con los derechos establecidos en el Pacto es de carác-
ter ampliatorio, “de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes
contradice claramente el compromiso internacional asumido”.53
Sobre este punto el Comité señala que “todas las medidas de carácter deliberada-
mente restrictivo en este aspecto deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (OG número 3, párrafo 9).
Abramovich y Courtis han señalado que la obligación de progresividad constituye un

parámetro para enjuiciar las medidas adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo
en relación con los derechos sociales (social rights), es decir, se trata de una forma de
carácter sustantivo a través de la cual los tribunales pueden llegar a determinar la in-
constitucionalidad de ciertas medidas (o al menos su ilegitimidad a la luz del Pacto).54
Toda medida regresiva se presume violatoria del Pacto y al Estado corresponde la

carga de la prueba para demostrar que no lo es o que, siendo regresiva, está justifica-
da.55 Para poder justificar una medida regresiva el Estado tendrá que demostrar:56 a) la
existencia de un interés estatal permisible que la medida regresiva tutela; b) el carácter
imperioso de la medida; y c) la inexistencia de cursos de acción alternativos que pudie-
ran ser menos restrictivos del derecho que se haya visto afectado de forma regresiva.
Desde luego, si la medida regresiva está dirigida a excluir de los niveles mínimos
de protección a ciertas personas, entonces se considera que viola el Pacto, sin que el
Estado pueda justificar en forma alguna esa medida.57
53
54
55
56
57

7.2.5. Destinar el máximo de recursos disponibles. La obligación establecida en el

artículo 2.1. del Pacto, consistente en destinar “el máximo de los recursos de que
disponga” a la realización de los derechos establecidos en el propio Pacto, significa
que los recursos del Estado, así sean insuficientes para la satisfacción completa de un
derecho, deben ser empleados para dar cumplimiento al contenido del Pacto.
La misma obligación genera para los Estados Parte la carga de la prueba a fin de
demostrar que en efecto se han empleado “todos los recursos disponibles” para cum-
plir con los objetivos del Pacto en el plazo más breve posible. Es decir, la falta o
insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima facie, sino que
debe de ser acreditada por el Estado.
La obligación de informar y de transparentar la gestión pública es muy importante

para el caso de todos los derechos sociales (social rights), especialmente en derechos
como la salud o la vivienda que involucran un monto considerable de recursos y que
suponen grandes zonas de opacidad en el funcionamiento de la administración pública.
7.2.6. Periodos de crisis y niveles mínimos de los derechos sociales (social rights).
Para efecto de cumplir con la obligación de destinar el máximo de los recursos dispo-
nibles no obsta el hecho de que un país se encuentre en periodo de “ajuste estructu-
ral” o pasando por una crisis económica, pues aparte de que los derechos fundamen-
tales están vigentes en todo tiempo, el Comité se ha encargado de enfatizar que es
justamente en tiempos de contracción económica cuando mayor relieve toman las
obligaciones estatales para satisfacer los derechos y cuando más atención se debe
poner a la correcta utilización de los recursos disponibles.
En periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar las mejores con-
diciones posibles para los grupos más desaventajados:58 “aun en tiempos de limitacio-
nes graves de recursos –afirma el Comité– causadas por el proceso de ajuste, de
recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a
los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de rela-
tivo bajo costo” (OG número 3, párrafo 12).
Junto a lo anterior, los Estados Parte deben también estar en condiciones de ofrecer
unos niveles mínimos de satisfacción de los derechos. El Comité ha señalado que “Si
el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima,
carecería en gran medida de su razón de ser” (OG número 3, párrafo 10).
Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mínimos se estaría

frente a una “presunción de culpabilidad” del Estado en el incumplimiento de las
disposiciones del Pacto; esta presunción puede ser derrotada si el Estado en cuestión
58
CRAVEN, Matthew, The international covenant on economic, social and cultural rights. A perspective on
its developmet, cit., p. 139.

Miguel Carbonell
demuestra que la situación de crisis ha sido de tal magnitud que ha estado fuera de su
control y de sus posibilidades la satisfacción de los niveles mínimos en materia de
derechos sociales (social rights).
En palabras del Comité, “Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de
cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe
demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a
su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones
mínimas” (párrafo 10).
Craven señala, sin embargo, que dichos niveles mínimos no han sido determina-
dos por el Comité, por lo cual no se tienen los instrumentos que permitan medir con
precisión pero con flexibilidad los eventuales incumplimientos de los Estados parte.59
Al respecto, Abramovich y Courtis señalan que “Si bien la tarea del Comité puede fijar
los contenidos esenciales que identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal
propósito no puede alcanzarse sólo con volcar conceptos jurídicos en un texto. Nume-
rosas opiniones han propuesto la adopción de algún sistema de indicadores que pu-
diera servir como parámetro. La utilización de indicadores resulta especialmente rele-
vante cuando se exige al Estado el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan
mensurables, como la erradicación del analfabetismo, el tratamiento de las enferme-
dades endémico-epidémicas, la reducción de la morti-natalidad infantil o la siniestra-
lidad laboral. En los últimos años, además, se ha comenzado a trabajar en la correla-
ción entre la noción de contenido mínimo esencial de un derecho y los parámetros de
desarrollo social y otros estándares técnicos establecidos a partir de indicadores es-
tandarizados a nivel mundial. El principal propósito de todo sistema de indicadores es
dar cuenta de dos factores clave, la voluntad y la capacidad del Estado de promover y
proteger los derechos humanos. La diferencia entre estos dos factores, particularmen-
te en relación a los derechos económicos, sociales y culturales, es crucial para exami-
nar el comportamiento del Estado”.60
En relación al contenido mínimo, es importante señalar que se trata de un concep-

to aplicable no solamente a los derechos sino también a sectores de la población;
concretamente, se puede aplicar para identificar al mínimo de personas a las que el
Estado debe proteger en caso de crisis económica. Es decir, el contenido mínimo en
relación a grupos obliga al Estado a identificar a las personas en situación de vulnera-
bilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos sociales; por ejemplo en materia
de derecho a la vivienda se considera como grupo vulnerable a los ancianos sin recur-
sos y a las personas con discapacidad; en relación a ellos el Estado debe suministrar
una protección especial.61
59
CRAVEN, Matthew, cit., p. 143.
60
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., pp. 91-92.
61

Como señala Eide, “El umbral mínimo para enfocar el problema sostiene que el esta-
blecimiento de un nivel mínimo de satisfacción de necesidades es un requisito previo
esencial de esta consecución progresiva de la realización de los derechos. La justicia
distributiva de largo curso para realizar las normas completas de los derechos humanos
requiere la justicia inmediata para aquellos grupos de personas más desfavorecidos”.62
CONCLUSIÓN
Si quisiéramos intentar resumir las principales ideas que tendría que incorporar una
teoría constitucional comprometida con la eficacia de los derechos sociales (social
rights), quizá tendríamos que subrayar las siguientes obligaciones a cargo de los po-
deres públicos (las cuales, por otro lado, sintetizan lo que se ha dicho en los apartados
anteriores):
a) Tutelar los derechos sin discriminación.
b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos dentro
de su territorio.
c) Demostrar que las medidas tomadas son las más apropiadas para alcanzar los
objetivos del Pacto.
d) Establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles violaciones a
los derechos señalados.
e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos establecidos en el texto
constitucional y en los tratados internacionales, entendiendo por progresividad la obliga-
ción de hacerlo de manera inmediata y continua.
f) No dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados, puesto que está
prohibida o severamente restringida la regresividad.
g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con los derechos sociales
fundamentales (fundamental social rights).
h) Acreditar que en efecto se ha destinado el máximo de recursos disponibles.
i) En periodos de crisis, priorizar la protección de los miembros más vulnerables de
la sociedad; y
j) Asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales deben ser
mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
BIBLIOGRAFÍA
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004): Los derechos sociales como derechos
exigibles (2ª edición, Madrid, Trotta).
ALEXY, Robert (2000): Teoría de los derechos fundamentales (Traduce Ernesto Garzón
Valdés, Madrid, CEPC, 3ª reimpresión), pp. 419 y ss.
BENDA, Ernesto (1996): Manual de derecho constitucional (Madrid, Marcial Pons).
62
EIDE, Absjorn (1989), p. 54.

Miguel Carbonell
BECK-GERNSHEIM, Elisabeth (2003): La reinvención de la familia. En busca de nuevas for-

mas de convivencia (Barcelona, Paidos).
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos fundamentales (Baden-
Baden, Nomos).
CARBONELL, José (2005): Diccionario de derecho constitucional (2ª edición, México,
UNAM, Porrúa).
CARBONELL, Miguel; MOGUEL, Sandra, y PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores) (2003): Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos (2ª edición, México,
CNDH, Porrúa, tomo I).
CARBONELL, Miguel (2006): Los derechos fundamentales en México (2ª edición, Méxi-
co, Porrúa, UNAM, CNDH), Capítulo Cinco.
CARBONELL, Miguel (editor) (2007): Neoconstitucionalismo(s), 3ª edición, Madrid, Trotta,
2006.
CARBONELL, Miguel (editor) (2007): Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos
(Madrid, Trotta).
CARBONELL, Miguel (compilador) (2002): Teoría constitucional y derechos fundamenta-
les (México, CNDH).
CARBONELL, Miguel (2005): Una historia de los derechos fundamentales (México, Po-
rrúa, UNAM, CNDH).
CARMONA CUENCA, Encarnación (2000): El Estado Social de Derecho en la Constitución
(Madrid).
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996): Defensa del Estado social (Sevilla, Universidad
de Sevilla).
CRAVEN, Matthew (1995): The international covenant on economic, social and cultural
rights. A perspective on its development (Oxford, Clarendon Press).
DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel (2006): Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos (Ma-
drid, CEPC).
ESPING-ANDERSEN, Gosta (2000): Fundamentos sociales de las economías postindustria-
les (Barcelona, Ariel).
FERRAJOLI, Luigi (2000): Derecho y razón (5ª edición, Madrid, Trotta).
FERRER MACGREGOR, Eduardo (2003): Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los
derechos difusos y colectivos (México, Porrúa).
FORSTHOFF, Ernst (1975): El Estado de la sociedad industrial (Madrid, Instituto de Estu-
dios Políticos).
GIDI, Antonio, y FERRER MACGREGOR, Eduardo (coordinadores) (2003): La tutela de los
derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos (México, Porrúa).
GONZÁLEZ MORENO, Beatriz (2002): El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de
los derechos sociales (Madrid, Civitas).
HABERMAS, Jürgen (1975): Problemas de legitimación del capitalismo tardío (Buenos
Aires, Amorrortu Editores).
KYMLICKA, Will (2006): Fronteras territoriales (Madrid, Trotta).
MUÑOZ MACHADO, Santiago et al. (2000): Las estructuras del bienestar en Europa (Ma-
drid, Civitas, Escuela Libre Editorial).
OCHENDO CLARAMUNT, Carlos (1999): El Estado del bienestar. Objetivos, métodos y teo-
rías explicativas (Barcelona, Ariel).

PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una
reconstrucción (Madrid, Trotta).
PISARELLO, Gerardo (2003): Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El dere-
cho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible (Barcelona, Icaria).
VALADÉS, Diego, y CARBONELL, Miguel (coordinadores) (2007): El proceso constituyente
mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917
(México, IIJ-UNAM).
Hemerografía
EIDE, Absjorn, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel
mínimo”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas (número 43, Ginebra,
diciembre de 1989).

KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y César OCHOA

CARDICH. “La Constitución económica histórica
peruana y la Constitución de 1993”.
BALDO KRESALJA / CÉSAR OCHOA
DERECHO CONSTITUCIONAL
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ECONOMICO
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EDITORIAL
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PONtifiCIA UNIVERSIDAD CATÓUCA DEl PEI'.U
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Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, it

sin permiso expreso de los editores.
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Dauho cOnJliwcional económico
Baldo Kresalja y César Ochoa
© Baldo Kresalja y César Ochaa, 2009

De eSta edición:
© Forido Edirorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009
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vvww. pu cp. ed ti. pel publicaci ones
Cu idado. de la edición, diseño de cubierta y diagramadón de imec iores:

Fondo EdilOrial puep
Primera edición: setiembre de 2009
I Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el DepósitO Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-11292

ISBN: 978-9972-42-904-0
Registro del Proyecto Editorial: 31501360900257
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~r·... ~t"I I"n T :lrl'":l A~{\ri:¡riAn r.d.hr:l Frlllr:Hiv:I
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CUARTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA HISTÓRICA
PERUANA Y LA CONSTITUCIÓN DE 1993
I
,.
¡o:.,
}.-
.,
CAPÍTuLO VI
LAS CONSTITUCIONES ECONÓMICAS
DE LA REPÚBLICA PERUANA
l. EL LIBERALISMO CLÁSICO EN LAS CONSTITUCIONES DEL SIGLO XIX

1.1 C uestiones preliminares
Las co nsri[uciones peruan as del siglo XIX se insc riben de ntro de l liberalismo clásico,
pero en el marco de un proceso de rustntcturación ¡recapita/ista, esro es, un si ncre-
tismo que adapta relaciones sociales basadas en u na es tratificación étnica estamental
con un ordena miento jurídico liberal, sin mo d ificac iones de fo ndo en las estructu ras
socioeconómicas heredadas dd periodo colonial1.
Como señala Brludel. en rérminos ap li cables al Perú de inicios de la República:
ccUna sociedad de este.tipo. derivada de la sociedad fe udal y que codavía sigue siendo
fe udal a medias, es una sociedad en la cual la prop iedad y los privilegios soc iales se
encuelHran rel ad va menre a sa lvo , en la cual las familias pueden disfru tar de aquellos
co n relativa tranquilidad, al ser la prop iedad sacrosama y desear ellos que así sea, y en
la cual permanecen, por Jo general, en su sitio))2.
En ese comex[Q, el cambio de teX:[Qs constituciona les es síntOma de la patología
po líd ca de aquel la época, esto es, la sucesión de gobiernos de los caudillos militares
~n la época fundaciona l de la República}.
En el ámbitO de las ideas políticas no ex.istieron diferencias profundas enrre conserva-
lores y liberales, hasta el arribo del Manuel Pardo y Lavalle al poder en 1872. El pa rtido
:ivil que fundara significó un cambi o muy significativo con el periodo anterior do mi-
lado por el caudillaj e militar, proponiendo un co njunco de modificaciones leg islativas,
:specialmente en el ámbito de la educación y de la tributación, enfrenrándose a los
Mit:mras q ut: t:o términos del muxisma st: trararía dt: uoa modt:rniz.acióo de la superesrructura jurídico-
,olílica sin modificar suslanci:..lmcolt: la infraestructura eco n6mic;: y socia.! de la sociedad precapiu . l is(2 ,
·ar:l d enfoqut: neoliberaJ de DE SOTO (El otro und~ro 1986. p. 259) se inició un sislema económico
w r:al/tiliJta cuyo desarrollo se ha caracteriudo por ~ l:t producción auwrilaria de la legislación. Un sistema
::o nómico d ircc(amenre inlervcnido por el Eludo, una rcgl2ment2ción engonou, deralbd2 y "dirigisra
M
e la economía, acceso difícil o imposible a la empresa por parte de los que no tienen vínculos esrrechos
eN Jn los gobern<l.mes, burocracias abigarradas y una ciudadanía obligada en muchos casos a organizarse
'~
1 coal iciones redistributivas y grem ios poderosos~.
RRAnm.1. 1 98~ . o. 83.

184 CUARTA LE.CCIÓ N. LA CO NSTiTUCiÓN ECONÓMICA HISTÓRICA ~ERUAN'" '( LA CONST ITUCiÓ N DE 199; Vl. LAs CONSTITUCIONES
Úl'¡TULO ECONÓMICAS DE U R.l!PÚSLlCA PERUANA 185
poderosos grupos económicos nacionales y extranjeros beneficiados con la economía que resulta de la reunión de esos individuos se gobierna a través de la democracia re-
deJ'guano. Pardo rescató lo mejor del mensaje liberal presente al momentO de la inde- presentativa. Como, por otra parte, se sabe que el Perú es una sociedad fragmentada
pendencia) lucho por la conexión económica emre la cosca y la sierra, y se apoyó en la y atravesada de diferencias, se establecen como factores vinculames el predominio
nademe clase media, luchando conera la corrupción polídca. Fue la primera vez que dd idioma casedlano, el sisrema oc~idenral de imágenes y símbolos, las creencias
cristianas y una juridicidad qu.e se supone fru w de la confrontación racional de los
la burguesía nacional (Uvo un proyecro nacional de desarrollo. El asesinaco de Pardo
ciudadanos. Subí.lyando. la importancia de este último v1nculo. probablemente el
en 1878 y la posrerior guerra del Pacifico con Ch ile impidi eron que sus ideas se apli-
más imporcame visco en perspectiva interculcur.d, Benico L:1so, un liberal co nvencido
caran en {Oda su ampli(ud. pero muchas de ellas mantendrían su influencia durante del siglo XIX, propuso el "patriorismo de la ley" como facfOr esencial de vinculación
los (useros siguientes. Este imporcantfsimo esfuerzo cívico del civilismo, es preciso entre los peruanos, adelantándose en mis de un siglo al «patriotismo de la Consci cu~
reconocerlo, no (Uva sin embargo concreción constitucional4 • ciÓn .. que propone hoy Habermas para los alemanes-.
En (érminos generales, al igual de lo que ocu rri ó en Otras panes de Latinoamérica,
las propuestas políticas, tal como señala Hernando, sostenían un proyecto similar en
términos económicos y sociales, es decir, una sociedad comercial moderada - lejos de 1.2 El derecho dé propiedad
la tendencia uti!itarisca- y una sociedad excluyente, no inclusiva. Las diferencias po-
Por el ardculo 1 del Estatura Provisional de 1821 se garanti26 a todo ciudadano el
líricas poddan verse retratadas, por ejemplo. la nawraleza de los cambios. más acelera-
derecho a conse rvar y defender su propiedad. Sin perjuicio de este hecho histórico,
dos en el caso de los liberales y más pausados en los conservadores. Se advierte en ese
como señala Basadre, la hisraria de la República del Perú empiez.a con el Congreso
periodo cierra inclinación de los liberales por los sec[Qres medios burgueses, miencras
Consdtuyence de 182t). Este Congreso aprueba la Constitución peruana de 1823
que Jos conservadores se acercaban a segmentos próximos a la clase rerrarenieme5.
que fue la primtra in spi rada en el dúcurro d, lar libertadu. Así, el artíc~lo 4 proclamó
Los documentos cons[j[Uciona les del siglo X1X corres ponden a corrientes jurídi-
que, ~(si la nación no co nserVl o protege los derechos legítimos de todos los individuos
co-políticas originadas en el extranjero y denero del co mex[Q de un divorcio ley- reali-
que la componen, ataca el pacto social: así como se ext rae de este pacto cualquierl que
dad que Flores Galindo denomin6 acerradame nce como una R'p¡iblica sin cilldada7los
viole alguna de las leyes fundamentales».
debido a la exclusión social y al racismo 6. Como señala Ugarce, la ~~hisrofia del Perú.
En el incí~o 3 de su ardculo 193 denero del capítulo V (<<Garantías Constitucio-
en lo económico como en lo político, es una perenne contradicción entre la ley y la
nales))) -actualmente sin duda correspondería a los derechos fundamentales- se
práctica, enrre el programa pomposo y la acción rímida y c1audicante)!7.
proclamó la inviolabilidad de la propiedad privada. El reconocim iento constimcional
As.í. nuestros tex[Qs fundamentales fueron en muchos casos expresiones jurídicas
del derecho de propiedad fue proclamado en [odas las Cartas del siglo XIX, ya sean
dt; hipocrtsía constitucional como han sido denominadas en la doctrina en otros países
libera les o conservadocas 10 •
y circu nstancias, sin dejar de reconocer que también existieron políricos que lu charon
La primera Carta en definir claramente la garanda de la propiedad en materia
por un país moderno en el que los ci udadanos fueran mayoría, y que quizá creyeron
de expropiación fue la Constitución de 1826, que dispuso en su artículo 84 como
en exceso, con poco apoyo en la realidad, en el poder transformador de la norma jurí-
restricció n del Presidenre de la República: liNo pod rá privar a ningún individuo de
dica. López. Soria destaca en ese COntexto histó ri co al discurso d, las libtrtad~s:
su propiedad, sino en el caso que el interés público lo exija con urgencia; pero deberá
[... ) los rasgos más sign ificadvos de la visión del Perú que se elabora desde el discurso proceder una justa indemni2ació n al propietario». En el artÍculo 165 de la Constitu-
de las libertades son la consideración dd individuo como sujeco ~ derechos y debe~ ción de 1828 se estab leció que: ~(Si el bien público, legalmente reconocido, exigiere la
res, y la pos(ulación de un orden democrárico que se insrirucionaliza en la forma de propiedad de algún ciudadano, será previamente indemniudo de su valool ll .
Es(ado~Nación. Desde: la perspectiva de este discurso, el Perú se compone, por (anco
de indivldt)os cuya fu ente de su dignidad está en su pertenencia a la especie humana,
dignidad que en principio, es independiente de las co ndiciones de exiseencia de los • L6rl!2 SOfUA 2007, pp. 86-87.
individuos y de ~us diferencias de género, raza, rdigión, lengua y culru ra. La sociedad , BASAOU, Tomo 1 1999 p. 2.
IGArticulo 142 de la Consrirución de 1826; Articulo 149 de 1:1 Consrirueión de 1828; 161 de la
Constirución de 1834 ; :lrtÍculo 167 de 1:1 Constitución de 1839; :1rtíeulo 125' de la Constitución de: 1856;
• Vid. Mc Evoy 2007.
aniculo 26 de la Constitución de 1860; y aniculo 25 de \:& Constitución de 1867.
1 HERNANOO 2005, p. 20 L
11 Esra norma fue invocada por el conservador José Maria de Panda para oponerse a las leyes de abolición
6 FLORES GAUNDO 1988, pp. 25 7-286. de esclavitud, que fue proclamada por prime:r:l VC'1. en nuesrros doeumentosconstitucionales en el articulo
¡,¡¡;
7 IIr.UlT~ I C!Rn n 1C! 11 ,1M 1M r" ... r' ... ,, ; A .. ,1 .. 1 g')~ rrr R.c .... "., "'" "i. Tnrnn' "n AAn ~441 ~
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186 CUAR.TA LECCiÓN. lA CoNSTITU'c'Ótl ECONÓ MICA HISTÓRI CA rER,UANA y LA. CoNST ITUC iÓN DE 1993 Úr ÍTul.O VI. US CONSTITUC IONES ECONÓt.IIC\S OE LA RErÚBlICA rERVAN" 187
En esa misma dirección, la Constitución de 1828 estableció en su artículo 160 qu~ desmembramiento comunitario y del nacimiento dd neo lac ifundio a expensas de las
tOdas las propiedades era n cnajen3blcs él cualquier objeto él que pertenczcan l2 . Como reservas territoria les indígenas,
precisa Basadre: <das vin culacio nes, así como el régimen de las man os muertas, sacaban
la propiedad inmueble del comercio y circulación; y la encadenaban perpetuamente él 1.3 La Hb ertad de indust ri a y comercio
una corporación o familia, excluyendo a todos los demás de la posibilidad de aspira r él
ella. El modo de adquirir de nuevo estas prop iedades se llamó amorti1.ación"lJ. Tal corno se ha puesto de relievel .da libertad económica, formu lada inicialmente en
Estas disposiciones solo en apariencia afectaban los privilegios de la aristocracia, las nuevas repúb licas americanas latinoamericanas bajo el enunciado de la libenad de
pues dividir las tierras, desvinculándolas de las 'Imanos muertasu significaba llevarlas comercio y más adelante también como libertad de ind ustria, deberá pasar por un
a las .Imanos vivas» de la clase aristocrátical~ . Como sostiene Miguez, la legislació n ex comp lejo proceso político y leg islativo para ahrmarsC)" pues el sistema económico
vinculato ria: va poco a poco consolidá ndose. Y continúa senalando que (cel incipi ente capitalismo
necesitaba del afianzamiento de la libertad económica y la consiguiente formulación
[... ] se había constituido en el recurso más dic:¡,z para el crecimiento y la consolida-
de un sistema jurídico adecuado a sus necesidadesJJ".
ción de la gnn pro piedad feudal, así se dio la paradoja que mientras los postulados
No cabe duda de que la inAuencia de la Revo lució n fran cesa hizo posi ble la ge-
de la Revolución Francesa sirvieron en Europa para derribar el fcud:tl ismo y des-
truir .los privilegios de la noblaa y del clero, acá en América hispana si rvieron para neralización en muchas legislaci ones de la li bertad de industria y come rcio, pero es
todo lo contrario: para apuntalar y eXlender aún má.5 el dominio feudalista de la preciso tener en cuenta las particularidades regionales o nacionales para enjuiciar su
tierra heredado de la Colonia, con los agravantes de una cx;plotación casi gratuita reco nocimiento y efectiva materialización. D ice Kresalja:
del trabajo ind[gc:nal~.
(... ] en aquellos territo ri os con una tradición central ista y mercantilista, como era
Oero proce.so que se desarrolla en los primeros aÍlOS de la República fue la con- d caso de: las colonias espafiolas de América, que h:l.Sta muy entrado el siglo XVIII
centración de la tierra mediante la enajenación de esta a los hacendados vecinos de so lo podían c.o mercialitar con los puertos de Sevilla y Cádiz, su implantación fue
paulatina, a pesar de las reiteradas declaracioncs consti tucionales de las jóvenes
las comunidades indígenas. Igualmente, ocurr ió algo similar con la venta de tierras
repúblicas, que encuentran un antecedente ex.preso en la Co nstitución de Cád iz. de
del Escado a los grandes propietarios. Este proceso se in icia co n los decretos agrarios
18 12., 'a que en su artículo 131 da facultad a las Cones para "promover y fomentar
de Bolívar de 1824 y 1'825: "Los grandes propietarios, con la ayuda o complacen- tOda espec~e de industria y remover los obstáculos que la entorpezcanll, así co mo
cia d: las autoridades políticas, admin istrativas y locales se cuidaron de imped ir que en el Decreto deiS de junio de 1813 en virtud del cual los constituyentes de Cádiz
los indios resultaran agriculto res independientes. Los decretos agrarios de Bolívar no consagrarbn explícitamente la libertad de trabaj o y permitieron la libre creación de
t~caron a las haciendas en cuyo interior los colonos, aparceros o se rvidores recibían fábricas, así como la libenad de comercio, la circulación de mercancías, y la venta
un tratamiento de contornos semifeudales 16• En suma, se desarrolla el proceso de dc frut os IIdI precio que acomode.. (... }u.
U no de los prob lem:¡s que enfrentó la declaración de la li bertad de ind ustria y

comercio para hacerse realidad fueron los gremios y corporaciones de tradición me~
1! Hay que tene r en cuenra el peso histórico de la hurncia coioniltl española Cfr. COTLER 1978. Como dievaI que rerenían el privilegio de producir y comerciar determinado tipo de bienes,
co nsecuencia, la República peruana asum ió como pasivo a las instituciones jurídicas españolas en ma~ as í como la situación de personas y sociedades que re tenían determinadas áreas de
teria del derecho de propiedad. Como señala LórEZ y LórEz, Ángel 2002, p. 250, sobre este régimen
comercio interno o internacional por concesión de la monarquía, ge neralmente ad-
jurídico en Es paña: _uno ni7.:¡ciÓn significaba que [os bienes estaban dcstin:¡dos, ya :¡\ aprovechamiento
de un comlln de vecinos, ya a las necesidades de la Iglesia (que, por cierto habí:!, acum ulado en los siglos quirida cenera pago en efeccivo 19 .
intermedios un importantísimo pauimonio) ya vinculados a una detetmi nad2 estirpe nobil i:ui:l, a travis La primera Carta en proclama rl a enfá dcameme fu e la de 1823 en el artícu lo 193
de figuras como el mayoraz.go o la primogenilUra; Como est3s necesidades se entendía <Iue perduraban en su inciso 8 que declaró in violables, bajo el cap ítul o referido a las garantías consriru -
en el tiempo, mis allá de 13s generaciones concre[:J.S, se esublccia que los tales bienes comun;¡Jes, eclesiás-
cionales, en el que se co nsig nan los derechos sociales e individuales de los peruanos, J:¡
ticos o 3m:¡yoraz.gados, no podían ser objeto de venta por sus respectivos (jmlares (que por carecer de tal
posibilidad fueron cal ificados de mwos muert:t5, y de ahí vie ne la palab ra a mort ización)~.
(J BASADRE, op. cit., pp. 116-117.
14 MIGUEZ 2009, p. 918 11 KA.,ESALJA 2004, p. 505.

~ li Ibídem. p. 920. 11 Ibídem.
~ 16 'L ~..I ___ 1 , .., l' D •• _.~ ,... ~ ___ • ..,nn::¡ _ ""1'0
·)
188 CV,\I~TA LECCIÓN. U. CONSTITUCIÓN ECONÓM IC" HISTÓRICA PERUANA Y LA CONSTITUCiÓN DE 199' ÚI'ITULO VI. Lo.s CONSTiT UCIONES ECONÓMICAS DE LA JlEI'ÚaUCA rI!RUANA 189
propiedad, la (¡berrad de imprenra y la Iiberrad de la agricultura, industria, co mercio La Co nsdcució n de 1828 estableció en el artÍculo 48, eocre las atribuciones del
y min ería. En la misma direcci ón, fue reconocida en las Carras del siglo XlX20. Congreso. la de fijar los gastos generales. esrablecer las conrribuciones necesarias para
Más allá de las diferencias de ffiuices que co nrienen los cex[Qs del siglo XJX, en lo cubrirlos, arreglar su recaudación, determ inar su inversión, y (O rnar anuaJmenre cuen-
que se refiere a la libeHad de indu srria y comercio se consigna su reconocim iento con tas al Poder Ejecutivo; abrir emprésdros dentro y.fuera de la República empeñando el"
limitaciones. Tal como apunra Kresalja, ((sin duda hubiera sido importan te derener-se crédiw nacion al y designar las garantías para cubrirlos; reconocer la deuda nacion al,
en esos matices y apreciar si eUos tuvieron impacto en las n ormas jurídicas y en las fijar 105 medios para consolidarla y amortizarla; así co mo determinar ehipo y deno-
decisiones de los tribunales, pero creemos que ello sería rarea in útil debido a la falra mi nación de la moneda.
de esrabilidad y durabilidad de los textOS co nsricucionales. Pero sí cabe precisa r que el La Cana Conscltucional de 1834 previó al Conujo d( Estado como órgano con-
reconocimienro de la libermd de indusrria y comercio en los rexros consrirucionales sultivo del Presidenre de la República ceen rodas los negados sobre los que le pida su
no (UVa un carácter absohHO))2 1. dictamen» y de velar por la observaI1cia de la Consticución. A su vez dispuso en su
En los años iniciales de la República, debe destacarse el pensamienco librecamb is ta artÍculo 90 que el Ministro de H acienda debía presentar a este órgano co nstitucional
de Vidaurre, qui en en el Congreso Co nsricuyente de 1828 se opuso a la proceccio- eres meses ames de abrirse la ses ió n anual de! Congreso, la cuent::t de la inversión de las
nista Ley de Prohibiciones q ue impedía la impoHación de una amplia diversidad de sumas decretadas para los gastos del año anterior, y asi mismo, el presupuesto general
ardcul os que se producían en el país: «la impugnó en nombre de los principios de la de codos los gastos y enrradas del año siguiente. Esta disposición fue reiterada ·en el
Economía Política, con citas de Say, Adam Smirh y Dunoyer. SOStuvO que rodas los artículo 93 de la Cons tirución de 1839.
hombres denen por naturaleza el derecho de comprar de quien quiera y de vender del Es en el régimen de Ramó n Casdlla que el Congreso aprueba el primer presupuesto.
mi smo modo¡ no se pueden crear gabelas para beneficia r a cieno núm ero de miem- Fue para el bienio 1848-1849. Como senaJa Garda Belaunde Saldías fue un esfuerzo
bros de la sociedad imponiendo nuevas obligaciones a los demás y el Gobierno no notable para ordenar las finanzas públicas y cumplir e! mandato consritucionaP3.
deben hace r que choquen la economía domésrica con la polírica •• 22 . La Consricución li~eral de 1856 es tableció co n precisión el principio de legalidad
presupuestaria en su artículo 9 que declaró: "La ley fija los ingresos y egresos de la
1.4 El régimen hacendíscico nación, y cuaJquiera camidad exigida y ¡nvenida cemra su tenor expreso, será de la
respo nsabilidad del que lo ordena, del que lo ejecuta, y del que lo reci be si no prueba
En relació n con la Hacienda Pública, rodas las Cartas del siglo XlX inco rpoc<iron su inculpabilidad».
norl1"l:3 s sobre la materia. El primer anrecedente fue el arrículo 60 de la Co nsti[Uci ón Cabe destacar durame es te periodo al ardculo 9 de la Co nstitución liberal de 1867
d~ 1823 que precisó las atr ibuciones del Congreso: escablecer los medios de pago de que declaró que: ceLa Nación no es responsable de las obligaciones que co ntraigan o
la deuda pública al paso que vaya liquidándose; arreglar anualmente la tari fa de los de los paccos que celeb ren los Gob iernos de hecho. au n cuando imperen en la Capital
gascos públicos en visu de los datos que sum in istre el Poder Ejecutivo; abrir emprés- de la República, a no ser que esas ob ligaciones yesos paccos fuesen aprobados por
titos en caso necesario dentro o fuera de la República, pudiendo empeñar el crédico un Co ngreso N acio nah•. Así, por primera vez la Norma Suprema proclamaba que
nacional; exa~inar y aproba r la inversió n de los caudales públicos; y determinar la la Nación no se responsabilizaba de las de udas asumidas por gobiernos usurpadores.
moneda en codos sus respeccos. Norma correcra por su espíritu republicano. pues so lo se garantiza la deuda pública
co ntraída por gobiernos legírimos. pero lírica porque en la práctica consrimcional
20 En la misma diu:cción, fue reconocida en las Caru.s del siglo XIX: acdculo 148 4e 1826; articulo 166
peruana una vez resrablecido "el régi me n constüucional prevaleció la continuidad de
de la Consrimción de 1828; aHículo 162 de la Constitución de 1834; arrículo 169 de la Consrirución de
18 39; ardclllo 22 de la Consrimción de 1856; artículo 23 de la Consd mción de 1860, art ículo 22 de la los acros de los gobiernos de factO.
Consri rución de 1867. Un hito importante en este periodo es la prom ul gación de la primera Ley Orgáni-
21 KREsALIA, op. cit., p. 509, cira a Francisco GARCfA CALofRÓN, en su célebre Diccionariod~ la L~giIlación ca de Presupuesco en septie mbre de 1874 por el presidente civil Manuel Pardo H .
PmUlfIQ, quien en la segunda pacte de:! siglo desarrolla una defensa cerrada de los beneficios que había
Es igualmente relevanee referirn os en esta etapa hisrórica a los presupuesros depar-
!raído al Perú la libe:rrad come:rcial, a pesar de que los disposirivos lega.les perrinentes (Reglamelúo de
Comercio) hablan estado poco tiempo en vigencia: ~ no podrá desconocerse, sin embargo. que desde la . tamemales. Como señaló Planas, con este sistema las remas se dividieron en generales
época de la dominación c:spafiola en que el país era rico en metales, y pobre en lo demás en virrud de que
no había comercio libre, hura la t poca preseme, hemos ganado illm/:nsamenre en indusrria, en ciyilización
yen riquCl.4I>. 2.1 CARelA BELAUNDE SA LDÍAS 1998 , p. 7 1.
~.
U("" ....... .. " lo e;n _ .,., .')e; tJl
•
•
190 CUARTA LECCiÓN. U CONSTtf UC¡ÓN ECONÓMICA HISTÓ RICA rE RUANA y LA CONSTI TUCiÓN DE 199) CArlTULO VI. LAs CONSTITUC IONES ECONÓMICAS D E L\ Rf..r U!lLlCA PERUANA 191
y departamentales y se ocorgó facu ltades a los departamentos para recaudar los tri· Co mo seña ló Olaechea, a los fin es clásicos del Estado de defe nder la indepen-
butOS que eran p ropios: el predial urbano, el predial rústico, patentes, en tre o tros. E l dencia contra toda ag resió n, la organ ización de las insti tuciones neces:uias para la
diseño de los presupuestos depanamemales se inició con Manuel Pardo. cuando fue seguridad y e! orden público, y la realizació n de! derecho , se agregan meas destinados
Secretario de Hacienda del Presidemc Marian o Ign acio Prado. a los ((servicios púbUcos relativos a la industria, la ense nanz.a, la asistencia, las comu-
En 1872, Pardo, el primer c ivil que llega a la Presidencia de la Rep ública, se pre- nicaciones, la agricultura))28. Es por ello que el artícu lo 4 de la Co nstituc ión de 1920
ocupó en consag rar una e.S[rucmra dcscentrali'Zad a, basada en Concejos Departamen- decla ró qu e el Estado ti ene por fin uate nde r al progreso moral e imeleclual, material
tales que tendría n sus propios p resupuestos. Este sistema se interr um pió en 1880 co n y económico dd país!>.
la G uerra del Pacífico, pero se restableció plenamente con las Ju mas D epartamentales
resütui das por la Ley de Descentrali zac ió n Fiscal de 188G25 . 2.2 El derecho de propiedad
El co ntenido de es te derecho tiene las siguientes características principales: a) el so-

2. LA INFLUENCIA DEL CONSTITUC I ONAUSMQ SOCIAL
m et im iem o de la propi edad, cua lqu iera que fu ese el propieta ri o, exclus ivamente a las
EN LAS CARTAS DE I920 Y I933
leyes de la Repúbli ca y la proh ibició n de q ue sea n maceria de pro piedad pri vada las
2.1 Contexto de la Carta de 1920 cosas públicas cuyo uso es de todos, co mo tos dos y caminos públicos (artÍculo 38); b)
la igualdad jurídica de los extranjeros, en cuantO a la propiedad, co n los peruanos, .~ i n.
La Constitución de 1920 marca una ruptura con el libe ralismo clásico, de mane ra tal que en ningún caso puedan invocar al respecto situación excepcional n i apelar a recla-
q ue se puede trazar ul!:l línea d iviso ria en el consritucional ismo econó mico pe rua no macio nes diplomáticas; y c) la proh ibició n a los extranjeros. en una exte nsión de cin-
a pan ir de 1920. Existen dos grandes etapas en el constitucionalism o económico re- cuenta kHómeuos distantes de las fromeras, para adquirir ni posee r, por ningún título.
publicano. La primera es anteri or a la Constitución de 1920 y la segunda se prolonga tierras, aguas, minas y co mbustibles, direcra o indhectarnente, ya sea individualm ente o
has ta el presente. La Carta de 1920 fue aprobada al inicio dd régimen de Augusto en sociedad, baj o pen; de perder, en beneficio del Es tado, la propiedad adguirida, salvo
B. Leguía, siendo la primera en incocpo r;;r principios y derechos dd nuevo consti- el caso de necesi dad nacional declarada por ley especial (artículo 39).
tucionalismo social bajo la influencia de las Consd(uciones de México de 191 7 y de En esa m isma direcc ión, la reserva de ley, por razones de in terés nacio nal, para es-
Alemania de 19 19. Se debe reconocer que con la Constituci ó n de 1920 se da inicio tablecer restriccio nes y prohibicion es es peciales para la adqui sició n y tra~sferencia de
al co nstitucionalismo social e n el Perú, el cual da una mayor intervención al EStado dete rminadas cl ases de propiedad, ya sea po r la naturaleza de ellas o por su co nd ició n
en [~ economía y reconoce el de recho al trabaj o. El régimen de Legu ía desarrolló
\
o situación en el territorio (artículo 40).
un proceso .de modernización que se inició con u na primera fase parlamentaria y Se deda ra que los bienes de propiedad del Estado, de insri[Uc iones públicas y de
constitucio nal ista en la que se aprueba la Carta de 1920 26 • En su etapa autori(aria se comu nidades de indígen as son imp rescr iptib les y so lo podrán transferirse mediante
absorbieron los presupuestos departamentales y se aprobó la centralista Ley Orgáni ca tÍtulo pú blico, en los casos y en la form a que establezca la ley (artículo 41). Las limi-
de Pres upuesto de 1922. tacio nes para la transferencia de los bienes de las co munidades indlge nas, susuayén -
El Título IV de la Constitución trata de las ll amadas ((Garantías Soc iales». Javier dolas del mercado, tienen su ori ge n histórico en esa disposición, co n una fina lidad de
Prado Ugatte:che. Se nador por Lima, quien pres idió la Comisi ó n de Co nsdmción, amparo a su pro piedad secular, según 10 sustentó Javier Prado 29 .
sos mvo que esas gara ntías se inspiraban en dos pri ncip ios, a saber: ([) el reconoci -
miento del derecho de propiedad, a la industria y al trabajo, no puede ser absolu m,
sin o que deb e ser co ndicio nad o por la Constitución y las leyes; y, (ji) la necesaria
11 O l.J\EC HF.A 1987, p. 19.
intervención del Estado en' la economía «principio renovador en una época en qU{
l' PAREJA PAZ SO LDÁN, op. cit. , p. 173. BUl.lARD 1990. p. 352, cricicando esta disposición en el art icu lo
nues Cfa mayo ría de dirigentes acruaban aún dentro de los clás icos princi pios de l. 136 de la Constitución de 1979 sostuvO que: "Podemos :tprecia r que nue5Uo Derecho positivo actua ,
economía Iiberal»27. en este uso de un :t manera co mpletamente distinta a como los neod;Ísicos. y en general el modelo de
Derecho Occidental Moderno sugieren . Ni facilita la entrada de ciertos recursos al mercado ni acuia
como merc;¡do simulado. Por el conuario, se susrrae del mercada, lo niega como posibil idad. yesrilblece
11 P1.ANAS SILVA, op. cit. , p. XXI. una forma de propied;¡d vinculada, impon iendo co mo carga a la propied;¡d comunal la imposibilidad de
r.D 2jj BASADU, Tomo Xl, op. cit., p. 2874. transferi rl a libremente. Solo pe rmite !;¡ ¡r;¡ nsferenda luego de Iu.ber sido ap robada por una ley. y que eSla
~ !7 PAIlEJA PAZ SOLDÁN. 1987, p. 173. sc:! propuesta par un:! mayori:! cal ificad" de i:l: comunidad. Cabe preguntarnos entonces qué se en cuen-
192 CUA RTA LEC;C¡ÓN, LA CONSTITUCiÓ N eCO NÓMICA HISTÓRICA PERUANA Y LA CO NSTITUCIÓN DI!. .I993 CAPiTULO VL LAs CO NSTITUCION ES ECONÓMICAS DE U. REPÚ¡¡liCA PERU.\NA 193
Mieotras que en el siglo XIX prevaleció una concepción universaJisra del derecho Se dispuso que la ley derermi nará el interés máximo por los presramos de dinero y
de propi~dad, que promovió el desmembramiento de la propiedad com un al en bene· la nulidad de rodo pacm en cont rario y serán penados los que contravengan eSte pre·
ficio de la ariscocracia lacifundista, en el siglo xx. el conscicucionalismo social resriw· cepto (arcículo 52). Previó que en ci rcunstancias exnaordinarias de neces idad social
y6 el rol tradicional de la comunidad corno unidad fundamemal de la orga nización se podrá dinar leyes o autorizar al Ejecurivo par:l que adopce providencias tendientes
terrirofial y soc ial de la realidad andina 30 • a abaratar los ardculos de consumo para la subsistencia, sin qu~ en n ingún caso se
Por primera vez se dispone que: «La propi edad minera en toda su ampli tud ·pee- pueda ordenar la aprop iación de bienes sin la debida indemnización (articu lo 57).
[eneee al Estado. Solo podrá co ncede rse la poses ión o el usufructo en la forma y baj o En suma, no cabe duda de que con la Carta de 1920 el conren ido y límites de los'
las condiciones que las leyes dispo ngan» (arrículo 42). derechos de propiedad y de libertad de industria y comercio adquieren connoraciones
novedosas a nivel constitucional que cuenionan los principios más ortodoxos dd
2.3 La intervención económica del Estado liberalismo económico. Au n cuando los co ntenidos socioeconóm icos se encuenrran
dispersos en la parte orgánica y dogmática de la Constitución como en los textos fun ·
Como ven imos anotando, las pri nci pales manifestaciones de intervención económica damenmles precedenres, se comienza a perfilar a nivel de declaraciones programáticas
del Estado fueron: la previsión de que el Esrado podrá por ley tomar a su ca rgo o las caracterísricas de un fu turo Estado Sociap4.
nacionalizar transportes terreStres, marítimos, aéreos u ocros servicios públicos de Sin embargo, así como sucedió co n el proceso del siglo XIX, el consdrucionalis-
propiedad panicular) previo pago de la indemnización co rrespondienre (artículo 44)l1. mo social de la Carca de 1920 tampoco modificó fundamencalmente las realidades
\
Se reconoció la li bertad de industr ia y comercio sometida a los requisitos y a las de la vida peruana 3S • Más allá de la voluntad de sus autores se mantuvo el divorcio
garandas que para su ejercicio prescriban las leyes, las que podrán establecer o autorizar ley-realidad. Caída la dictadura modernizadora de Leguía se inicia un n'uevo proceso
al gob ierno para que fij e las lim itaciones y reservas en el ejercicio de las industrias, consr ituyenre que cu lmin a con la Conscirución de 1933.
cuando as í lo imponga la seguridad o necesidad pública (artícu lo 45)32. Por su parre,
el arrícu lo 50 declaró que: leSe prohíben los monopoli os y acaparamientos industriales 2.4 El sistema eco nóm ico en la Carta de 1933
y comerciales. Las leyes fijarán las penas para los conrravento res. Solo el Esrado puede
establecer por ley monopolios y estancos en exclus ivo inte rés nacio nal»33. Co mo A la caída de Leguía. la Juma Nacional de Gobierno q ue presidió David Sama ne2
podemos apreciar, no existe en el cexto consticucional una pro hibi ción abso luta C:0 ntra Ocampo des ignó el 7 de agosro de 1931 una Comisión a la que se le encomendó
cod.9 cipo de monopo lio, sino exclus ivame nte co ntra aquellos de carácter privado. elaborar un Ameproyecm de Consdcución. La Comisió n fue presidida por Manuel
En materia del Derecho del Trabajo se declaró que el Escado legislará sobre la or· Vicente Villarán e incegrada po r Toribio Alayza Paz Soldán, D iómedes Arias Schetei-
ganizaci6n general y la seguridad del trabajo indusrrial y sobre las garandas en él de bef, Vícwr Andrés Bela unde, Carlos García Gasrañeta, José León Barandiarán, Ri-
la vida , de la sal ud y de la higiene (anículo 47. primer párrafo). Asimismo, se previó cardo Palma, Emil io Romero, César Amo nio Ugarce y Luis E. Valdrcel. Basadre ha
que la ley fij ará las condicio nes máximas del trabajo y los sa larios mínimos en relación res'altado el carácrer progres ista dd Anceproyecto de la Comisión Villarán, el que, por
co n la edad, el sexo, la n~(Uraleza de las labores y las condiciones y neces idades de las ejemplo, en su relevanre expos ición de moüvos, formula el concepro de la reforma
dive rsas re,g iones del país (artículo 47, segundo párcafo). Se declaró que los conRicms agraria pa ra resolver el denomi nado problema del indio 36 • El AmeproyectO .de la Co-
entre el ca piral y el trabajo serán sometidos a arbiuaje ob li garor io (arrícu lo 48). misión Villarán fue muy superior al textO de la Consti tución peruana de 1933. Como
señaló Valentín Paniagua: ¡(El ;lmepcoyecro de la comisión Villarán fue un esfuer:zo
na nas [Oda es(e "exu año" sisrema y cómo es que (C~sul lan negadas las premisas básicas de! modeto que valioso que el Perú -país de oportunidades desperdiciadas- desaprovechó en 1933,
venimos estud iando... aunque no dd rodO»37. .
3D MIGUR2, op. cit., p. 932. El Anreproyecto de la Comisió n Villarán , resume Paniagua, sostenía en el capículo
JI Fue la primera Consritución peruana que previó la n:l.ciona.lil.ació n de emp resas, en la líoe:a de la dedicado a la eev ida económ icall que:
Consrirució n socialdcm6cma de We:imar, Constitución alemana de 1919. de marado signo u ansform3dor
e:n el ordenamie:nlo económ ico y social.
u !<REsALI .... o p. cir., p. 509. )4 KllsALJA. op. cir .• p. 509.
IIG...CUUFFl PIERCECHI 2006, pie: de págin:l., p.139 , señala que d Emdo comaba con d estanco o mo- H BASAD RE, op, ch., p. 2877.
16 B"'SADRE, op. cit .• Tomo 13, p. 3259. ió:6
nopolio de producros que considcr:1ba esn:l.(égicos como los explosivos. e! pe:rr6leo y sus de:riv:l.dos, la
~ .
coca, ;uj co mo e! e:sranco J e los n:lipes, d ¡:l.baco y las fósf~ros, 17P"NIACU ... 2004, p. 45 1.
"
198 CUARTA LECCiÓN. LA CONSTITUÓÓN ECONÓM ICA HIHÓR1CA PERUANA Y LA CONSTITUCiÓN DE 1993 CArITuLO VI. LAs CONSTITUCIONES E.CONÓMlCAS DE lA RErUBUCA PE.RUANA
199
conce pción de.«democr'1cia económica» en algunos secto res es tab leció un oblig~[orio Para sal ir d e la difícil situación en que se en co ntraba a l' final el régimen militar,
sisrema de cages tión empresarial a través de las llamadas (comunidades industriales. enfrentado a una fuerte movilización sindical y popular alentada por grupos de iz-
pesqueras, mineras», etc., en diversos ámbitos productivos, que en la práctica no cum- qui erda radical , y debido al desgaste gene rado por la crisis económica que se desata en
plieron su función de promover la cooperación en las relaciones labora les, actuando 1976, se convocó a elecciones a una Asamblea Constituyente que aprobó la Carta de
más bien co mo un segundo sindicato y desalentando fuertemente la inversión p riva- 1979, la primera que reco noce efectivamente eIderecho a sufragio universal al incluir
da. Se creó una modalidad de empresas auro gestionarias denominadas <\empresas de el derecho al VOto de los analfabetos. Expresa un momentáneo COl1!f!nsO del post-velas-
propiedad social» inspiradas en el modelo del socialismo yugoslavo que constit uye ron qUÍJmo y es supe ri or formal y estructuralme nte a las anteriores. E ntró en vi gencia en
una ilusión pa ra los trabajadores, pero sin arraigo en la realidad. En 1980, al té rmino 1980 co n el segundo gobi erno democrático de Fernando Belaunde Terry.
de la ((segunda fase» del gobierno militar comandada por el general Francisco Morales En esa Asamblea tuvo lugar el primer debate en profundidad que en materia de
Bermudez., que significó un desaceleramiento del ímpetu revolucionario, existían más constitucionalismo económico se haya dado en el Perú, con la presencia de posiciones
de 150 empresas públicas que tenían una influe ncia muy importante en la generación marcadamente soc ialistas, de una amplia gama de pa rtidos de iz.qui erda marxista y
del producto bruto interno y e n la vida política, eco nómi ca y socia l del país. no marxista. Así, los gru pos más imp ortantes que estuvieron representados fu eron: el
Más allá del balance definitivo que está aún por hacerse, no se puede dejar de decir Partido Aprista Peruano, de ideología so cialdemóc rata, bajo el lideraz.go de su líder
que el 'gobie rno militar fue un régimen autoritario que no pe rmitió la prácti ca sin y fundador, V[cwr Raúl Haya de la Torre; el Partido Popular Cristiano, encabezado
restricciones de las liben.ades de información y opinión, que fue carente de organiza~ por el socialcristiano conservado r Luis Sedoya Reyes; y una d ive rsidad de partid~s a
c ió n popular, y que no sentó las bases para sacar al país de la pobreza ni transformar la izqu ierda -desde el socialcr is cianismo hasta la extrem a izquierda maoísta y troks-
profundamente el mapa social de la Nación. En el ámbito económ ico , sus efectos quista-. En las izquierdas, destacaron en el debate co nstitucional Héctor Co rnejo . .
fue ron más bien negativos. Sin em ba rgo, derrumbó la estr uct ura del poder eco nómi~ Chávez, por el Part ido De mócrata Cristiano, Alberto Ruiz.-Eldregde, po r el Partido
ca tradi cio nal y permitió encauzar el desborde popular47 , al desem balsar un conjuntO Social ista Revolucionario y Ca rl os Ma!pica, por la Unidad Democrático Popular.
de presiones sociales impulsadas por nuevos actores que habrían de obtener espacios Si bien el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano conformaron una mayo-
políticos y económicos en las décadas posteriores. ría que permitió elegir como Presidente de la Asamblea Constituyente a Víctor Raúl
Haya de la Torre, el rég im en económico fue fruto de una concertac ión emre estos
dos últimos partidos que no desmontó las reformas estr uctu rales e iniciarivas del
Tal vez la leeción más importante apre ndida del experimento peruano sea que Gob ierno Revo luc ionario de la Fu erza Armada en lo económico y, en cierta medida,
no es sufi ciente que un gobierno tenga buen;!s intenciones (si es que esea pu ede las anal11,ó, tf;¡,tándoles de dar un contenido democrático. En la parte referente al
ser ulla característica dd gobierno de Vdasco con respecto :tJ desarrollo ;¡utó- contenido económico, las voces dominantes correspondieron a los social-cristianos
nomo). Los modelos de realidad sodal que pecan de sencillez corren el riesgo Ernesto AJayz.a y Mario Polar, quienes introdujeron el concepto de ecol1omia. social
de no conseguir más que un cambio en el foco del co nflic(o social, sin tocar las de mercado. Sin e mbargo, la mejor calificación al ínteg ro del contenido eco nómico
debilidades econó micas ese nciales. Es to se aplica esencialmente e una eco nomía co nstitu cional fue el de ((eco nom ía mixta de planificación concertada»~8 . Es te modelo
ligada a un sim:ma internacional tan estrechamente co mo la del Pert!. Para una de pl anifi cación fue sustentado por el constituyente aprisca Luis Rodríguez Vildósola.
tal economía, rara vez aparecen ocasiones de liberarse de las presiones del sistema,
En ningún anterior texto constituci?nal el Estado había ten ido tantas y tan expresas
y, cuando parecen, no duran mucho. Los años comprendidos enue 1968 y 1972
potestades de intervención en las relaciones económicas.
fue uno de esos momentos, pero no puede decirse que las innovaciones políticas
de esos años fueron suficientes como para crear un proceso auto~sostenido de . La Cana de 1979 es la primera en desarrollar una Constitución econ6mica formal,
desarroHo autónomo. Qu izá transcurra bas tante riempo amcs dc que vuelva a estO es, sistemat iz.ada en el Título 111 dedicado al ((Régimen EconómicoH. Es el prim er
repetirse esta oportunidad. texto fundamental peruano en incluir en forma sistemática un num eroso articulado en el
cual se establecen las reglas de juego de la actividad económ ica desarro!lada por el Estado
P(!rú: 1890-1977. Cruimimto y poLíticas f!ll una (!conomfa l/bierta
y los particulares dentro de una co ncepción de Esmdo Social potenciadamente interven-
Roscmary Thorp y Gcoffrey Bertram
cionista. En esa dirección, incluyó por primera vez una definición del sistema económico
o
~
conscitucionalizado en el artículo 115: la (C0 1101nta Jodal de mercado.
, ,
200 CW.RTA LECCiÓN . U CONST ITUCIÓN e CONÓM ICA HISTÓRICA ('ERUANA y LA CONSTITUCiÓN DE 1991 C APITULO VI. LAs cONrnTuclo NES ECONÓMICAS DE LA IlErÚSUCA PU UANA
201
Esta declaración fue criti cada en aq uel pe ri odo poe su influencia neocapiralista. ~ í. Pues bien, ¿q ué dicen del neoliberaJ ismo los represe mames J.U[éncicos del pen-
en su momento, Bernales y Rubio co nsidera ron que el sistema económico consdcucio- sam iento social crisciano? Una vez más Pablo VI en Octogésima Adveniens: -Se
naliu do beneficiaba cen cralmente al cap ital extra nj ero, que secundariameme beneficia as isee a una renovació n de la ideología liberal. Los cristianos que se comprometen
a los seccoces imermedios (y minoritarios denero del país), que impide el control del con esra línea q uerrían un modelo nuevo. más ~daprado a las condiciones actual es
Estado y la promoción de un verdadero desarrollo del país como conjunto freme a los olvidando fácilmeme que en su raíz misma el liberalismo fi losófico es una afirma-
ció n errónea de la auwnomía del individ uo en su act ividad_o Es decir que desde
países desarrollados. Por las limitaciones financieras que el mismo modelo impone, co n-
esa alcura nos viene un a voz de alena freme al neoli beraJismo, cuando aludiendo
cl uyeron, (Ces más una economía de mercado que una economía Jocia! de mercado.,H.
a qu ienes pretcnden revivir la clásica idea del liberalismo dice que entraña una
El textO original de! ardcul o 115, que p ro ponía un sistema de economía de mercado afirmación errónea en su propia raíz fi josófica H .
fue' objeto d e imensas polémicas en el deba~e en la Asam blea Conscituyeme de 1978.
Así, para Alayza Grundy, ideólogo del Partido Popular C risciano: «Es un principio Estas citas mue.F ran parcialmente las diferentes opciones políticas y económ icas
que se encuentra en t odas las eco nomías democráticas d~l mundo. En la reciente que dieron vida al incenso debate ·constitucional. Vale la pena recordar que la mayoría
Constituci ó n de E~paña, aprobada el año pasado, se proclama eSte mismo p rin cipio impuso, co n acercado criterio en n uestra op inión. el concepro de eco nom ía soc ial
en forma rorunda que no deja lu ga r a dudas sobre el particular))5o. de mercado que h:l tenido posteriormente acogida rnulciparridaria y que inclusive se
Como h emos ames a no cado, las izqu ierdas escuvieron muy fragme ncadas e ideolo- manciene en la Consticuc ión vigente. ;
gizad as pero tuviero n una represemación numéricamente sign ificat iva en' la Asam blea Ahora bien, el concepto de ((economía social de mercado)), que veremos ~on más
de 1978. Para Antonio Meza Cuadra, co nsticuyeme del Partido Socialista Revolu- ampli tud en el Capírulo Xl, no su rge directamente de la declaración contenida en el
cionario, se esrablecía «un sistema aná rquico de producció n basado so lame nte en la af( iculo 11 5. sino de la interpretación del co njunco de princi pios que carac terizan
posibilidad de mayor lucro y no en produci r lo que el p ueb lo necesi call sl . El co nstina- el m odelo const itucio nal. los derechos que se as ign an a los parcicipanres de la accip
yente Sacu rn ino ' Part::d es, dirigence del maoísta Panido Com unista Peruano· Bandera vi dad eco nómi ca, las li mitaciones que restringen estos derechos, así co mo la acción
Roja, dij o: ¡(No se puede hablar de jusdcia social cua ndo una Consriruc i9" co rno la reg ul adora dd Es[ado. Para descifrar el componente ((social,. del sis cema económico
que estamos aprobando, permite la explotación del hombre por el hombre, sancio na debemos recurrir al concepto de Eseado Social de Derecho.
la permanencia de la empresa privada y de la economía de mercad o que signific;:a la En ese sentido . el co ncepro alemán Sozia/er Rechistaat (Estado Social) no se con-
explotación más brutal del hombre por el hombre,,". El grupo constituyen te de Uni- cibe desde un pUntO de vis ta formal, que, como se sabe, es rasgo del Esrado liberal de
dad D emocrático Popular -marxista hererodoxo- SOStuVO en palabras de Ca rl os Derech o, sino que ha de en cenderse en sentido materiaP6. Creemos que el consticu -
Malpica: «es una teo ría caduca y no conven ien te para el pueblo peruanon53. yente de 1978 asumió el carácter (Isocial" del sistema económico en concordanc ia con
el rexto del artículo fue modi -
Ante las críticas de la izquierda y extrema izquie rda, los principios y normas del co nscicucionalismo social que conforman el co njunto de
ficado introduciendo el co mponente «social,) de inspiración ~emana, el cual fue exp lila Carta Fundamental s7.
cado por el consdtuyenre Torres Vallejo del Par cido Aprisca Peruano: «frecue ntemente
H Ibídem, TVI J, pp. 20.2 1.
lo relacionamos con el impe~ialismo pero nos guste o no, la inicia tiva privada es libre y
s, Lu~s VUDU 1955. p. 68.
actúa en una economía social de mercado. nó tese que es eco no m ía social y no de libre
17 La Cons(j(ución p~ruana de Í979 S~ incorporó a ~ta corri~m~ d~ consrir ucional i1.:lción del Esta~o
mercado, po r eso este artículo es[ablece su armonización con el interés público»~. Socia!, como S~ apr~cia en el con{~nido d~ su ardculo 4 qu~ incluyó entre los d~rechos fu nd:ltn~nrrles
Cabe cicar en esre debate al constituyente de la Democracia C risdana, Co rn ejo aqud los qu~ se derivan del ~Esrado sodal y democrárico de der~choM , así como del arcículo 79 que defl-
C hávez, quien desde la perspectiva del pen sam iento socialcrisria no criricó al neoli- n~ a! P~rú como .. República d~mocdtica y soda.t •. Es c:vid~nte el ant~c~dent~ de esras d~dan.cion~s: ti
articulo l. l d~ la ConStitución ~spañola de 1978 qu~ proclama qu~ España: .s~ consci tuy~ en un Estado
beralism o:
socia! y democr:idco de der~cho~. Es ¡nteresant~ demc;¡r que como s~ñ ala Garda PeI:lyo, Man uel, Las
[rJnsformacioll~s dd Em.do conr~mpor:ill~o, AlialluEdiroria!, Madrid. 1977, pp. 13 Ysigno se dis{jngu~
4!i RUBIO lYÍARCLAL y BERNALES 198 1, p. 452. dos ac~pciones de EStado SociaJ de Oer~cho: una qu~ limira la acción del Estado a as~gurar un mínimo
)(1Diario d( ~Of D(baur d( /JlAsamblea Comtituj(nu 1978 , T.VI, op. de., p. 387. de superviv~ncia a {odas los ciudadanos y arra que siguiendo la rradición del Estado social weimariano 'se .
proy~cta a la uansformación d~ las relaciones socio~conómicas en la dirección del socialismo democrático . .cJl
jl rbíd~m, p. 390.
j2 lbid ~ m, p. 39 1.
Al margen de ~st~ d~bar~ la d~daradón del Estado Social en el t~xro fundam enral de 1979 ~sci inspirada en r:-o
un humanismo emin~n temc:ntc: socja.liz:lIlr~. La jnr~rprecación en esta direcci6n se r~fu~rz:l por la l~crut:l.
u Ibídem. p . 397.
dd Pre:l.mbulo qu~ declara la inr~nciÓn d~ los constituyentes de ~promover la crC::lción de una sociedad
"
202 CUARTA LECCiÓN. Lo. CoNSTITUCIÓN ECONÓMICA HISTÓRICA I'ERUAHA y U. CONSTITUC iÓN DE t 99} CA rlTULO Vl. lAs CONST IT UC IOt-lES ECOt-lÓMlCAS DE L-\ REI'ÚBUCA rERUANA 203
En ese: orden de ideas, la Const itución de 1979 en su artÍculo 110 y en div,ersas La reserva al sector públi co de acti vidades eco nómi cas en la Carta de 1979 cons-
normas dispersas en el T ítulo III (((Del Régimen Económi con) proclamó un conjunto tituía u n instru mento al que el Estado podía recurrir siemp re que se acuerde por ley
de fines sodales del Estado desarrollisra en la línea del op dmismo del Consenso post~ ye n el debate parlament;:uio se verifique la presencia de los presupuesws definidos
keynesiano y de la Comisión Económica para América Latina yel Caribe- CEPAl..: el en el artículo 114 de la Norma Suprema: las causas de interés social y segu ridad na·
incremento de la producción y de la productiv idad , la racional utilización de los recur- cionai. Co mo sabe mos, la facu ltad de establecer rese rvas ya estaba consignada en las
sos, el pleno empleo, la d istribució n equitativa. el fomento de los diversos seClO res de Carcas de 1920 y 1933. Mediante la reserva se sust raé una deter min ada actividad de
la producción y la defe nsa del imerés de los consumidores. En ese semido, se propuso su realización del secm r privado, y d Io constituye u n tÍtulo de potestad inte nso sobre
deducir los criteri os de configuración del interés social , de modo que le den una defini- la actividad o sector de que se trate, aunque puede ser co mpatible co n una gestión
ció n técnico-jurídica y confieran un horizonte de eficiencia social al rnercado 58 • posterior basada en la iniciativa privada, mediante la con ces ion , por ejemplo.
Dice Duque, refi riéndose a eSta materia, que "la in iciativa económica pública ad-
3.2 Otros p rin cipios del régimen económico quiere así un campo de actuación autónomo respecto al ocupado po r la privad¡l.
Es un ca mpo delimitado por la ex ige ncia de reali za r el interés público, justificada y
En materia de iniciat iva em p resarial pública y pr ivada, la Constirució n Econó m ica de
ma nten ida por este interés, apreciado a través del debate púb li co eorre las fu erras po·
1979 previó dos normas que so n fundamentales: la del a rtículo 112 qu e, afi rmando
líticas q ue, en cada momento, ocupa n la escena po lítica y contro lada, as í m ismo po r
el pl~ralismo eco nómico, reconocía el principio de igualdad ju rídica entre los
\
estas mismas fuerz.as en el ámbito en que la iniciativa pública desarro lle su actividad
competidore.s y la de! artículo 11 4 que previó la facultad del Estado de reservarse
ecoriómica"S9.
actividades productivas o de se rvicios.
Se co nsidera que la reserva es de carácte r técni co, a diferenci a de l concepto de
El pri ncip io de igu aldad jurídica de los competiJorcs de las d ive rsas moda lidades
unac ionalizacióm/¡(») que ge nera m~yo res controvers ias ideológicas. Lo cierto es que
de propiedad y empresa escuvo explicitado con el concepto de ('p!urali.~mo económi-
pese a su supuesta aseps ia ideológica apunta a un fe nó meno jurídico paralelo a las
COll. Así, declaró: (tEl Estado garantiza el pl uralismo eco nómico. La econo mía nacio-
nac io nali1.acio nes61.. En rigo r, la reServa no se p royecta a la titularidad del derecho
nal se sustenta en la coexistencia democrática de d ive rsas for mas de propiedad y de
d e pro piedad (ello implicada necesariame nte una expro piació n) , sino que su pone la
empresa. Las em presas estatales, privadas, coo perativas, autogesrlonarias, co munales
prohibic ió n o la pérdida de la legitimidad para el ejercicio de la li be rtad de empresa
y de cualquier Qua modalidad actúan co n la personería jurídica que la ley señala de
en u n determ in ado secto r o ca mpo de la actividad económica.
acuerdo con sus características" . La referencia a las empresas autogestio narias aludía a
Cuando la reserva afecta 'actividades que ven ían siendo' explotadas por la in icia tiva
las de""no m inadas «emp resas de propiedad social») promovidas durante el Gob ierno de
privada, entonces legitima la adopción de diversas medidas de reestructu ración j uddica
las Fuerz.as Armadas.
), DU QUE 1977 p:¡gs. 7 1 Y 72.

60 El concepto de ~nacional¡"l.:tción. es muy contravenido por sus connotaciones ideológic:r.s. Despué!
credo o condic ión social, donde la economía esté al servido del hombre y no el hombre al servicio ue la de la segunda guerra mundi;aJ fu e rC(onoddo c:n el artículo 31 de I~ ConStitución francesa de 1958 yen el
economíaM. Asimismo, el primer párraro dd art ículo 110 ded:u6 que: MEl régimen eco nómico se runda. Preámbu lo de la ConstitUción de 1946. Como precisa, BilSsols. M., Constitución y Sistema .Económico. Te<:nos.
menta en los principios de jUHida social o rient:l.dos a 1:1. dignificación de! trabajo como fuente pri ncip:u Madrid. 1988. pp. 174- 175: la naci o n ali~ció n implica Mla tr:uwrcrencia en r;tvor de la coleaividad - repre-
de riq).leza y como medio de realización de la perso na humanan . Estas decl araciones programát icas de se:ntada o personificada en la Nación- de sectores de aaivid;td o bienes económicos privados que pasan a ser
constitucionaliuci6 n del Estado Social y Democrático de Derecho constituyeron criterios de in cerprer:l.ción objeto de: ptopied~d públ ica O publ ificados y, evemu;¡Jmcme:, gestionados por emes públ.icos con l;t fi nalidad de
del ordenamiento económico fu ndamental. siendo por dio sup rim idas en la Carta fujimorist:t de 1993. excluitl~, por razones de interés público, de la gestión privada Cl. pi talis ta~ . Cabe señalar que en es~ déc;¡da, l ~
Siguiendo est:r. línea de in terpretación constim cionall:a declaración del :r.rtícu lo 11 5 de I:a Const itución Declaración sobre el establecim iento de un nuevo orde n e<:onómico internacional. aprobada por I:t Asamble3
peruana de. 1979 fue m atizad:r. por los principios y valores del Esrado Sodal y Democrático de Derecho General de bs Naciones Un i d ~ s en el sextO pedodo exrraordin:uio de sesiones·m:r.yo 1974. declaró como
para interpretarse como una eco nomí:r. de mercado soci:tliuda. pri ncipio del Nuevo Olden Económico Intern acional en el artículo 4, litecal e) a: .. La plena soberanía
11 OCHOA 1987, p. 644. A eSte respecto, e! Instituto Apoyo en su documento titulado La reforma de 105 de los Est;tdos sobres sus recursos naturales y rodas sus ;ctivid ~ des econó micas . A fi n de s~lvaguard3r
contenidos económicos de la Constitución de 1979, lima. 1992. propuso la eli minación del concepro esos reeu rsos, todo Estado tiene derecho a I:jl:fcer un control efectivo ellos y su explotación, con medios
C\¡trídico «interés social» del texto de la Constitución, ci tan do las porencial idades del co ncep to de ilHcrés ajustados a Sil propi;t s itLl~ci ón, in cl uso el derecho de nacional ización o transferencia de la pro piedad Ol5US
l...Q d:J de.s;¡rro!ladas en el teXto Econo mí:t y Constitución: La inlluenc ia del pe ns~mienlo m:ol iberal en el nacio nales. siend o este derecho una e~ presió n de la plena soberanla permanen te del Estado. No se puede
moddo económ ico de I;¡ Constitució n peruana de 1979 ... Esta posición rue asumida po r I:r. mayoría dd someter:¡ nin gun Esc:¡do a ningún tipo de coerción econ6mica, política o de OU;¡ índole para impedir el
denomi nOldo . Co ngreso C o nstituyente Democrático. q ue eliminó el concepto ~ inte rés socia!. del texto libre y pleno ejercicio de eSte derecho inal i enable~.
"
CUART,l.l-ECC¡ÓN. U. CONSTITUCiÓ N ECONÓMICA HISTÓRICA. PIiRUAN ... y LA CoNSTITUCiÓN DI! 1 993

C APi'tV LO Vl. US CONSTIT UCI ONES ECONÓMICAS Dl!. LA R.l!PÚBLlCA PERUANA 205
204
de la acrividad reservada que no con ll eva necesariamen te la exprop iación d e s us

bienes y ·cicularidades: conversión del libre ejercicio de la empresa en co nces ionarios; Creemos que a! anularse la com pecencia se impide el dr::s:uroll o de !os merca-
dos oriemados al bienestar del consum idor. sustituyéndo los por mercados de
constitución fOr7.osa d e una sociedad mixta, intervención d e la empresa, entre otras
funcionamiento distorsionado, orientados en función de intereses políticos.
medidas62 • 'Para entender los desgas de inrenrar controlar el poder económico sigu iendo
Durante la vigencia de la Carta de 1979 se debatió si la reserva es(aral de accivida p
concepcio nes políticas favorables a una fuerte intervención del Estado. debemos
des prodllcdvas o de servidos es incompatib le co n el principio dd pluralismo eco nó- rr::co rdar que al pretenderse conrrolar el excesivo pode r de las ol igarquías econó-
m ico. A nue.stro juic io, el argum entO de que el monopolio esratal y las rese rvaS para el micas, termin a desplazándose d icho poder a otraS oligarquías más peligrosas. que
secror público vulneran el pluralismo económico no ten ía sustento en fundón de la reunen en sus manos canco el poder político como el económi co y cuyo control
interpretación del texto co nsricudonal de 1979. Co mo señala Predicei, comentando por la sociedad resulta aun mas difícil. El cuestionamiento de los monopolios
el tema respecto a la Constitución ita1iana, nada excluye que en c ualquier campo el lega les como la crisis de la empresa publica, la cual alcanzó alturas insostenibles
en el gobierno aprisca de 1985-1990 son algunos de los antecedentes mis norables
po der público puede ser prop ietar io y e mp resario en posición de competencia, ade-
que impulsaron la modificación de la Constitución económica en 1993.
más de estar en situación de m o nopolio legal o tirular de acciv idades reservadas en
6
función del artícu lo 43 de la Consricuci ón italiana ,. La reurva de nuh.lidades económicas a favor del EJlndo y tI rigjmm de los
En resumen, la reserva para el Estado de actividades productivas o de servicios no monopolios en las Constituciones de 1919 J 1993
co nrradijo ni negaba el principio de pluralismo económico, 'reco nocido en el artículo \
Baldo Kresalja
112 de la Co nstitució n de 1979, pues tal pluralismo está referido al conjunto del sistema
eco nómico y no ím~lica que d ebe regir en codos los secro res que lo conforman~,
E mpero . las reservas sí pueden d isto rsio nar el sistem a de economía de mercado al As imis mo. en su art ículo 133 procbm ó la pro hibi ción de los monopolios. oHgo-
65 y acu erdos y
constitUir una negación de la libertad de empresa , lo que por cierto e n buena medi- po lios, acaparamientos, prácticas restrictivos en la actividad industrial
da ocurrió en el Perú duranre las décadas del 70 y del 80 del siglo pasado. mercantil. Esca declaració n del textO consticucional parecía asumir el modelo ceórico
de la competencia pe rfecca o pura. cuando la realidad es d e una competencia imper-
fecta o m ono polísrica. un modelo de competencia en que han pe necrado diversos
compon entes monopolísticos. Sin embargo, la p arte final del artÍculo marizó esta de-
d:lración al precisa r q ue: ((La ley asegu ra la normal actividad d el mercado y establece
. las sanciones co rres pondiencesH.
En su ardculo 111. la Carta de 1979 asumió la tarea de formular la política me-
d iante plan es que regu laban la acrivid:td el sector púb lico y que, un:1 vez co ncerrados,
n ARIÑO 2004, pp. 449-450, comentado [as reservas en el sistema consdtucional es pañol: ~ Reservas y resulraban o b lig:u orios para la activ idad privada. Tratándose del sectOr privado, la
nadonatil.acioncs no son conceptos coil¡cidcnces, aunque si próximO!l . No toda reserva Utva consigo
planificació n req uería una co n ce rtación previa para ser vi n culante. En consecuencia.
neccsariamenre transfere ncia de propiedad de' los medios de producción al ti tulu de la actividad, que es
la esencia de las nacionaliuciones. La declaración de servicio públi co (reserva al estado de la timlaridad), no consciruyó un modelo' de planificación centralizada. sino democrática, que era
con poseerior gesdón indirecca del mismo, no enuaña nacionaHución alguna (... ! La reserva es una compa cible co n un régimen económico de economía. social de mercado.
operación jurídica mis aséprica y su alcance ú.lci mo putde ser difercnre, según como se insuumence la
Uno d e los principios más releva ntes de la Carta de 1979 res pecto a la inversión
posterior gesción. Con la reserva se ({ata sencillamente de consriruir un dtulo de poteHad pardcularmen re
intenso sobre la actividad o sector dc que se (racc, que es compacible con una gestión poseerior basada en extranj era es la excepción ala regla de la jurisd icció n nacional contenida en el artÍcu lo
al iniciativa privadall. 136 que estableció que. además del caso de los conrratos de carácter financiero. el
u PRJ!.DIEfU 1977 , p. 26. Estadoy las personas d e derecho público pueden someter las controversias derivadas
M CARctA BELAUNOE 1987. p.ll . Cabe anotar que el rema fue objero de uno de los pocos debates nacionales . d e COntraeos con extranjeros a rribunales judiciales o arbitrale~ constituidos en virtud
de car2crer constitucional en las uhimas décadas como señala en ese mismo anículo el citado autor (Ibid.
d e conveni os de los cua les es parte el Perú".
p. 2). En ese mismo orden de ideas. KR.ESALJA (200 1, p. 291) precisó que: uAunque la Constitución de c:.n
1979 manruvo una prohibición conera los monopolios privados inuoduciendo disposiciones específicas w
para el sector fi nanciero y los medios de comunicación, la posibilidad que el Estado imponga monopolios
leeales solo quedó prohibida respecto a estOS últimos_. "Eua disposición partió de reconocer r:: n su primera parce que: . Las empresas extranjeras domiciliadas
"
206 CUARTA lECCiÓN, LA CONSTITUCiÓN ECONÓMICA HISTÓRICA rERUANA y lA CONSTITUCiÓN DE 199' CAPíTULO VI. u..S CONST!TUC IONES ECONÓMICAS DE lA REPÚBLICA PERUANA 207
El artículo 137 de la ·Consritución de 1979 embleció que el EStado aucoriza, a un acuerdo sobre puntOS esenciales, pero no so lo aceptaron implícitamente, sin o
registra y supervisa la inversión extranjera directa y la transferencia de tecnología co nsolidaron en determinados aspectos el modelo que había promovido y llevado
foránea como complementarias de las nacionales, siempre que estimulen el empleo, adelante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada.
la capitalización del país. la participación del capital nacional, y contribuyan al desa- Puede decirse que con la Asamblea Constituyente de 1978 se inicia el debate
rrollo en concordancia con los planes económicos y la política de integración. en profundidad sobre el constitucionalismo económico en el Perú y así puede com-
Ocra de las innovacion es más relevantes dd Régimen Económico de la Carta de probarse en los registros respectivos. El desarrollo dd régimen económico consti-
1979 es el régimen jurídico dd Banco Central de Reserva (BCR) en un capítl.llo tucional fue m uy ambicioso, algunas de cuyas disposi c ion es deben juzgarse a la luz
especial que le aseguró un régimen de autonomía, que cons'tituía uno de los pilares de las declaraciones programáticas que configuran el denominado Estado Social y
de la economía social de mercado, sustentada por el Partido Popular Cristiano. En Democrático de Derecho, comprometiéndose tardíamente a constru ir un Estado del
el debate constitucional se criticó este régimen especial con el argumento de que la Bienestar, pero sin la cultura política y los recursos económicos propios de países más
política monetaria es susceptible de continuos cambios de acuerdo a la programación desarrollados. Es por e!lo que se ha señalado que no se sabe si fue por convicción, por
política dd Gob ierno. Ernesto Ala)'ta, del PPC, SOStuVO que el modelo de autonomía ingenuidad o por evasión que la mayoda de los constituyentes adoptaron ese modelo,
se basaba en el Banco Central alemán y para resaltar su importancia anrmó que la pero de lo que no cabe duda es que su letra estuvo lejos de la realidad68 , y no se pu~
defensa de la estabilidad monetaria debía ser la «estrella que guía la navegación del dieron superar pesadas cargas del pasado.
Banco Central»67. Según la Constiwción de 1979, el Estado era el encargado de formular la política
económica mediante planes que regulan la act ividad del Sector Público y que, de
3.3. A modo de conclusión co ncerta rse, habrían resultado cam.b ién obligatorios para la actividad privada. Hace
reconocimi ento del pluralismo económico, lo que permitÍa la coexistencia de diversas
La Asamblea Constituyente de 1978 cuvo una composición política e ideológica ex- formas de propiedad y de empresa. Proclamó, en lo que es uno d~ sus aportes princi-
presada en tres grupos principales: el primero de ellos compuesto por el APRA, ex- pales, un régimen de economía social de mercado, en el que la libre in iciativa privada
presión social-demócrata, que constituyó la primera mayoría; la segunda, el Partido debía ser reglamentada por el Estado con la finalidad de armonizar su ejercicio como
Popular Cristiano, de tendencia conservadora y promotor de la economía soc ial de el imerés socia!' A pesar de esa proclamación, consagró al Estado como empresar io y
mercado; y la tercera, un conjunto de grupos de izquierda, algunos de ell os muy como interventor en la vida económica por causa de neces idad nacional y 'se mamu-
radic:ti izados, dentro de los que se encontraban los defensores de las reformas del go- vieron los principios q ue inspiraron a las Constit uciones de 1920 y 1933 contrarios a
bierno militar de Juan Velasco Alvarado. Desde el punto de vista de la Constitución los monopolios privados y favorables a las reservas de actividades económicas. El Es-
Económica, los representantes del MM y del Partido Popular Cristiano llegaron tado podía intervenir en la actividad económic:l con medidas transitorias de ca rácter
extraordinario y se reservaba el derecho de autorizar, regisuar y supervisar la inversión
celeb re el Estado o las personas de derecho publico o en las concesiones que se les otorgan debcn conm.r el extranjera. El Estado podfa, asimismo, imponer monopolios legales teniendo como
50merimienco expreso de aquellos a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación
excepción únicamente a los medi os de co municación social. De este breve enunciado
dip lomátkan. De este modo, la norma consrirucioOlI co nsagró como regla genee<ll el sometimiento a la
ley y jurisdicción nacional, siguiendo el antecedente previsto en el artículo 17 de: la Constitución de 1933. de algunas de sus características puede afirmarse que nunca antes en ningún textO
Desde esos tiempos la tendencia jurídica pn:do~inante en el Perú ha sido seguir la doerrina Calvo por la constitucional el Estado había tenido tantas y tan expresas potestades. El sistema
cual se obligab;¡ al inversionista ext ranjero a renunciar a la protección diplomática para roda reclamación adoptado por la Constitución de 1979 fue correctamente calificado como el de una
derinda de 5US relaciones contractu:uc5 :'I.sí como a recibir el mismo tratamiento de los nacionales dd
«economía mixta de planificación concertada)!.
Estado receptor de la inversión. Así, en 1974 se desarrolló un gran debatc nacional de e caráctcr constitu·
cional como consecuencia de los contrato5 petroleros con el Japón y el sometimienco de l, as conrroversias Si bien es cierro que la Asamblea Constiruye me de 1978 tUvO limitaciones en su
a tribunales exm,njeros. Los convenios de garanda de inversiones que constituyen tribunales arbimle5 de composición, por cuantO secto res representarivos de la clase política, empresarial y de
carácter internacional par:1 el sometimiento de controversias derivadas de contratos con extranjeros en los
la intelecrualidad no estuvieron representados, «la mayoría coincidió en conceptos
que el Estado es parte, si bien se alejan de la doctrina Calvo están enmarcados denrro de l:ts excepciones
. a la jurisdicción interna a que Se refería el artÍculo 136 de la Constitución ()' posteriormente el artículo esenciales, rales como la primacía de la persona humana, la justicia como un valor
~ de la Constitució n de 1993). primario de la vida en comunidad y en la necesidad de promover una sociedad sin
aiario d( 101 D(bam d( in Asamb&a ComtitflJ(nt( 1978, T. VII, p. 55. En el deban~. , A. Ruiz Eldregde.
constituyente del Partido Socialista Revolucionario (PSR), llegó a calificar al [3anco Cel)tral de Reserva
2~8 CUARTA LECCiÓN. w. CONSTITUCiÓN ECONÓMICA HISTÓRICA PERUANA Y L\ CoNSTITUCiÓN DE 1993
explotados ni exploradores, en donde la economía eSte al servicio del hombre y no CAPÍTULO VII
del hombre al servicio de la economía. Así lo señala -enrre OtrOS importantes con~ LA CONSTITUCION ECONOMICA PERUANA DE 1993:
ceptos- su magnifico Preámbulo. Es con esta Constitución dd 1979 que se inicia
ANTECEDENTES y DEBATE CONSTITUCIONAL
la configuración de una Constitución económica sistematizada y orgánica, mediante
la recepción [ardía de un Estado Social de Derecho, lo que puede apreciarse canto en
los debates conscicuyenres como en su articulado»)69. Sin embargo, no se puede dejar '
de señalar que al habilitar al Estado facultades tan amplias de intervención en la vida
econQmica, potencialmente desvirtuó las caracterís ticas de un siscema de economía
basado fundamentalmente en el mercado.
l . EL SURGIMIENTO DEL NEOLIBERALISMO EN EL PERÚ
La prolongada crisis del periodo 1963-1990, que comprende a los dos gobiernos de Be-
l.unde, al Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada y al primer gobierno de Ahn
Garda Pére-l, evidenció la inviabilidad del modelo de industrialización por su;titución
de importaciones. al producirse una crisis cíclica en la balanza come rcial. que afecraba
seriamente la escabilidad macroeconómica. Diversas causas se han dado para explicar
la frustración de ese modelo, que en el Perú se aplicó tardía y solo parcialmente, pero
poca duda cabe que su concinuidad no pod ía sostenerse en el tiempo sin provocar des~
equilibrios que obligaDan a adoptar políticas correctivas radicales. Por cieno, ese aspecto
era solo uno de los contribuían a la crisis, la que tenía ouos componentes ramo en el
ámbito de la producción como de los servicios básicos de educación y salud, momo y
servicio de la deuda externa, y en forma muy incensa en una insuficiente infraesrrucrura
física (puerros, aeropuertos, ca rreteras, interconexión eléctrica, telefonía, etc), a lo que
se sumaban los gravísimos pro blemas del terrorismo y la inflación.
En el Perú, el modelo era el de un EJtado Inttrvmcioniwz, gestor directo, empresa-
rio y controlista, con peso defi nitivo en la economía y grupos sociales aparentemente
dispuestos a defender el poder que les confiere la gestión de ese poder económico l .
En 1985 se inicia la fase terminal de la crisis del Estado Intervencionista al asumir
el gobier~o el Partido Apr'fsr:l Peruano, bajo el liderazg¿' de' Nan"Garda Péiez, con
un programa unacionalista, .democrático y popularll. Es un periodo de acentuaci6n
del presidencialismo en lo polírico en tamo que la política económica denominada
«he[erodoxa" consumió aceleradamente las reservas internacionales, mientras que ex-
ternamente el país se aislaba de los organismos m ul cilacerales por la política de García
de limitación al pago de la deuda externa. Es así que la hiperinAación desatada en ese
periodo es una de las más aIras y prolongadas de la historia económica mundial.
En ese contexto, el gobierno aprisca de Garda protagoniza en ] 987 un imento
frustrado de nacionalización del sistema ban~ario, financiero y dé seguros, que enfren~ó
fuerce oposición no solo de los grupos de poder eco n.órn ico, sin o de diversos sectOres ~
~ '
~'KReSALJA 1999, p. 139. I Cfr, Pl!ASE 2003,

.,
210 CUARTA LECCIÓN. LA CONST ITVCIÓr-o ECONÓMICA HISTÓRICA PERUANA Y lA CONSTITUCIÓN DE 199 J CArITuLO VII. U CONSTITUC IÓl'l ECOf'/ÓMICA PERUANA DE r993 211
de la sociedad civil que afirmaro n que se trataba de una medida inconstitucional. carecen totalmente de recursos. que un día se decidieron :l aprovechar esa i nlern~cio
García en su mensaje al Congreso de 28 de julio de 1987 anunció la presentació n de nali1..<1ción de la vida. de los mercados, que se abrieron enteramente al mundo, que
un proyecro de ley para nacionaliz.ar la banca, las empresas financieras y de seguros. crearon unas posibilidades paca que la iniciativa individual se ejerciera sin límites, que
M ienrras el p royectO se debada, se dispuso mediante decreco sup remo, al amparo crearon unas economías de merCldo genuinas, y que, gracias a ello, en pinos relativa-
mente pequei'los, han alcanzado una prosperidad t':xuaord inaria, y que hoy día incluso
del inciso 20 del anículo 211 de la Consticución la intervención de las mencionadas
com piten con los países más poderosos de la tierra en ciertos mercados. Creo que SO I1
empresas mediante Comités de Adminisuación, suspendiendo el ejercicio de las com-
cjemplos cOlltundentcs, evidentes, de cómo h.oy día. a igual que los individuos, las
petencias los directorios y juntas de accionistas 2• Estas medidas, que no fueron parte n:lciones pucden t:unbién elegir no solo la libertad, si no también la prosperidad. Pero,
del programa de gobierno anunciado en 1985, desacaron UI1.0 de los grandes debates al mismo tiempo , eSa libcrtad y esa prosperidad. sino se denenden. sino sc mantienen
nacionales de carácter constitucional en la historia republicana del Perú. En el marco a través de una vigi lancia permancnte. pueden también desplomarse y desaparece,s.
de la Carta de 1979 era jurídicamen te viable la nacionalización del sistema financiero ,
por cuanto el mencionado ardculo 114 de la Constitución habilitaba al Estado a la El diagnósti co neo li bera l afirmaba que la crisis del Estado Inte rvencio ni sta obe-
reserva de actividades de servicios. Como sostuvo García Beiaunde, el m onopo li o es- decía a las prácticas mercantilistas que procesaban el Estado y los partidos polIticos
taral del sistema financiero no estuvo prohibido cons tituciona lm ent~. Es interc:sente constituyendo !a raíz de un prob lema histórico, prácticas destinadas a favorccer a
aquellos que se enco ntraba n cerca del pode r po lítico mediante un conjunto de me-
anotar que la ley aprobada con esa fir1:alidad declaró a la actividad bancaria, financiera
y de seguros como de ciservicio público)) definición que no tenía precedente ju rídico
, didas que no respondían a un plan de desarro llo nacio nal, sino qu e eran resp uesta a
algu no en nuestro ordcnamient0 • 4 determin::tdos secto res. escogidos po r razones de coyuntura o in fl uencia eco nóm ica,
U na de las co nsecuencias de ese debate co nstitucional fue el su rgim iento por p.ripo lítiCa o fam iliar. En co nsecue ncia, esas practicas debían se r erradicadas y reemp la-
mera velo de u n pensamienm neoliberal en el Perú como alternat iva de go b ierno , el u das por la liberalizació n de los mercados y la reducció n de las funciones estatales.
mismo que cuestionó radicalmente al Estado Intervencionista predominante en e! faci litando la reinserción del país en las corrientes hegemón icas de! capitalismo a nivel
Perú desde 1968, al que calificó de umercantilista)). Mientras q ue en los países anglo- mundial y el florecimiento y expans ió n de las energías po pulares di spues tas a impulsar
sajo nes el neoliberalismo ha cencrado su crítica radical al Estado de Bienestar impul- el desarrollo cap italista y la democracia'.
sado por la socialdemocracia, en el Perú el discurso neo liberal se dirige a demoler al La candidatura de .' Vargas Llosa en la alianz.a electora.l Frente Democ rático-
Estado Intervencionista -ccme rcantilista),- que es señalado como la causa principal FREDEMO, quien de . manera transparen.te y honesta ofreció la aplicación de un
de la. crisis histórica del Perú. Esta nueva corde nte de adaptación del pensamiento programa de gob iern o neoliberal) fue derrotada sorpresivamente en las elecciones de
n,eoliberal a países de capitalismo periférico como el Perú fue liderada por dos per- 1990 por el primer ortt!id~r de la política latinoamericana: Alberto Fujimor i Fujimor i.
sonalidades de audiencia mundial:·et novelista Mario Vargas Llosa y el economista Aun cuando en las elecciones de ese año Fujimor i se presentó como un candidato
Hernando de Soto, fundador del Jn stitum Libenad y Democracia y autor de El Otro heterodoxo. co n un discurso populista, al asumir el gob ierno co n la asesoría de
Scncúro. En el caso de Vargas Llosa dio lugar a la fundación de la o rganización polí- Hernando de SotO dio un g iro hacia el neoliberalismo más radi cal, logrando el apoyo
tica neoliberal Movimiento L ibenad que lanzó su candidatu ra a la Presidencia de: la de los o rganismos mul t il aterales, los países d esarro llados y el e mpres;1ri ado nacionaL
República en 1990. El discurso liberal de Va rgas Llosa sostuvO que: Las reformas liberales e n los dos prim eros años de gob ie rn o de Fujimori impulsa-
ron la apertura d e la econom ía, la Rexi bili zac ió n d e las relacio nes laborales, el inicio
Hay ejemplos tan evidentes que ciegan a quien quiere verlos. El caso de los paises de
d e privatizaci ó n d e las empresas públicas, el reScate del sistema fi nanciero y la nego-
la cuenca del Pacífico, por ejemplo países como Singapur o como Hong-Kong, quizá
sea el m:u extraordinario: paises pequeños. países ínfimos, paísc.~ supera testados, qlle ciación del pago de la cua ntiosa deuda externa. Las reformas li berales promoviero n
la co nfianza e rnprcsa~ial en Fujimori. favorec iero n el auge de las in ve rsiones y del
¡ Se comideraba por la práctica consti tucional en el m:l.Cco de la Constitución dc 1979 il. los referidos crecimiento lu ego de qu ince años de deterioro intermitente7 •
decretos supremos como decretos con fuerza de ley o co mo decrctos de urgencia como 10$ reconoce El programa del Conmuo d, Washington fue llevado adelante por el régImen de Fují-
actualmente la Constitución de 1993. morí (1.990-2000) contando co n la colaboración de los grandes países capitalistas y los
J GARCÍA BELAUND E 1987, p. 10.
~ Cabe señah.r como antccedcn[c la cxpropi;\dón banc;\cia en Méxi co en 1982 que dio lug;¡ r en noviembre
~d:>dicho año a una reforma co ostituciom.l del p:í.m.fo quinto del artículo 28 que sujctó el ejercicio de I~ 5 VARGAS LLOSA [993, p. 228.
'a-,C:l;\ un régimen de servicio pub lico cuya prcstaci6n co rrespondió exclusivamente al Est::ldo. Sob re el 6 COTLER y GRoM r ONF., 2000. p. 22.
'''~~' n .... " •• "A'.n.,.l..,c? ¡¡)SI, ... " ~ 1 , _~')r. 7 Ibídem. D. 25.
'-u"" , A Lr:LLIUN, U. LQN$TiTUC ION ECONÓM ICA mSTÓRlCA ¡'!'.!tUANA y LA Co NSTIT UCIÓN DE 199} CAf'huLO VII. u.. CONSTITUC iÓN ECONÓMICA '!!.R UANA DE 19?} 2\3
organismos financieros muldlarerales que controlan como el Fondo Monerario lnrerna- Así, por ejemplo, en su artículo 6 restringió las reservas para el Estado previstas
dona! y el Banco Mundial. Si bien Fujimori dio inicio a una etapa histórica de escabilidad por causas de incerés social o seguridad nacio nal en el anículo 114 de la Constitución
macroeco nómi ca, consolidó un modelo económico de reprimarizaci6n, desindusrriali- peruana de 1979 a que esras sean declaradas por Ley del Congreso de la República. El
zación y desnacionalización de la economía, en la que los intereses de las corporaciones arrículo 8 limitó la causa de la expcopiación al concepro de «interés nacional» en con-
rransnacionales volvieron a tener clara hegemonía en la economía del país, ({adicción con el artículo 12 5,de la Constitución que preveía el concepto de uincerés
Como sosriene ]iménez., este Consenso, a diferencia del co nsenso de la Co mis,ión social» y se estableció el requ isi to de que esta sea mediante ley para cada caso singular
Económica para América Ladna y el Caribe-CEPAL, opca por el paradigma del mer- y no ((conforme a ley)), cama 10 previó la Carta de 1979. El artículo 13 flexibilizó el
cado libre y la eliminación de la imervención económica del Estado para generar una sencido de la d'eclaració n de unecesidad nacional» de la inversión extranjera en zona de
asignación de recursos que permitiría superar los desajustes estructurales de nuestras frontera prevista en el artículo 126 de la Constitución que era de carácter excepcional
economías y sicuarlas en la senda de la modernización yel crecimienco sos tenido. Así, y declaró con carácter general b. necesidad de la inversión ex'rranjera en zona de fran-
el juego libre del mercado ex ige la reinserción a la eco nomía mundi al sin protección [era. Como tendremos ocasión de ver, algunas de estas uiniciativas)) y otras .similares
ni controles al Ruj o de bienes y capitales. Su opcimismo sobre la capacidad de la tendrían después concreció n constitucional en la Carta de 1993.
economía de mercado para producir resu ltados socialmente ó ptimos es acompañado
por su pesimismo so bre las posib ili dades del Escado para mejorar los res ultad os que
2. LA DÉBIL REPRESENTATIVIDAD DEL CONGRESO CONSTITUYENTE
el mercado arroja por sí solo. La intervención escaral es fuenre de desestabilización DEMOCRÁTI C O
eco nómica. Si los recursos se as ignan solo a través del mercado, el Estado debe ser
neutral, debe privacizar algu nos servicios públicos sociales y debe definir su tamaño El régimen fLijimorisra obtuvo el apoyo de los grandes emp resarios y de tecnócrataS
en función del principio de auste ridad y el equilibrio presupuesral8 . liberales. Estableció una estrecha alianza con las Fuerzas Armadas a través del j~ d(
El efecto de la aplicación de esras políricas no ha mejorado la dimibución del focto del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos, El presidencia-
ingreso ni ha reducido la pobreza significariva menre en Amér ica Latina, situació n lismo que caracterizaba al régimen político peruano se exacerbó en un modelo de
que plamea la necesidad de un nuevo consenso de reformas de largo plazo para lograr ({demo cracia delegativa" con ampHas atribuciones del Ejecutivo para gobernar por de-
mayor nivel de equidad y co hesión social9. crem en comraste con la debilidad de las instituciones que en una democracia deben
El contexto histórico se completa con el desa rrono del conRicto armado interno ejercer los contrapesos consrinicionales 1o •
iniciasio en los anos 80 con la insurgencia de organizaciones subversivas del Patrido El Congreso delegó ampliamente facultades legisladvas en materia económica e in-
Cp muni sra del Perú-Sendero Luminoso, de ideología maoísta, y el Movimiento temó corregir algunos excesos de los decretos legislacivos en materia de pacificación y
Revol ucionario Túpac Ama ru (MRTA) de or iencació n pro-cubana, que uriliza ron lucha contra la subversión terro rista que colisionaban con la Co nstitución de 1979. Ante
sistemádcam ente métodos terroristas como forma de lucha armada, cuyo costo los reiterados y provocadores desbordes del Poder Ejecutivo, el Congreso legisló regu-
económico y humano fue muy considerable. tal como lo puso de relieve posteriormente lando las atribuciones legislativas del Presidente de la República en materia de decretos
el informe preparado por la Comúión d~ la Vtrdad y la Reconciliación: legislativos y decretos de urgencia. Esta fue una de las causas alegadas para que el 5 de
El gobierno de Fujimori no fue obstacu lizado por el Congreso dominad o por abril de 1992 se perpetrlra el aurogolpe de Estado con el apoyo de las Fuerzas Armadas
partidos de oposición, entre ellos el Partido Popular Cristiano que apoyaba las refor- y la Policía Nacional. Se cI<!.usuró el Co ngreso , presidido por el jurista Felipe Osterling,
mas liberales. Así, se le delegaron facu ltades legislacivas que perm itiero n al régimen senador de! Partido Popular C ristiano y se cercenó la Corte Suprema y los organismos
expedir un co njunto de decretos legislativos en diferentes materias, entre ellos el D e- constitucionalmente autónomos como el Tribunal de Garamías Consrirucionales-, la
crero Legislativo N° 757, Ley Marco para el C recimiento de la Inversión Privada, que Contraloría General de la República y e! Ministerio Público, los Gobiernos Regiona-
modificó inconsti tucio nalmente paree de las normas del Régimen Económico de la les, y así se inició un periodo autoritario caracterizado por la permanente demolición
Co nstitució n peruana de 1979 para reforzar la prorección jurídica de la propiedad de las insti tuciones que co nstituyesen mecanismos de control y rendic ión de cuenras.
privada, aun cuando la Cana de 1979 era lo suficientemenre Aexib le para la ejecución El régimen d~ focro se denom inó (!Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacio-
de políticas de li beralización y privatización de la eco nomía. ' nah, y gobernó mediante decreros leyes en 1992.
I JIMÉNEZ 2002, p, 429 ,

c.n
-.J
~ 8ULMEIl- TliOMAS 1997, p. 372. ID COTU !.R. op. cir., p. 28.
"
214 CUAllTA LECC iÓN. U. CONSTITUCiÓN l.CON6M IU. HISTÓ RICA rER.UANA y U eo"'STITVC IÓN DE 19\1J CArlTul.O Vll . LA CONsn Tuel6N ECONÓMI CA rllRUANA DE 1993 2 15
por un reto rn o al siste m a democrático, lo que infl uyó decisivamente para que Fuji-
el go lpe de estado de 1992 !levaría a la convoc~toriadr: un Congre.5o Co rmitu-
o • •
mori, con la asesoría de Hernando De Soro, se comp romet iese ante los cancilleres de
ycnn: en el gue se aprobó la COl1s (iwción vigente. Con una co mposición política la OEA·a restab lecer el orden co nstitucional.
d isti nta a la fuamblca de 1978, fue mayoritariamente auto rit aria y dcs:I[ccta al
Asf, a fin es de 1992, se co nvocó a las eleccio nes para el denomi nado «Co ngre.
di;ilogo, preparó un texto inferior al anterior y trató de incorporar en materia
eco nómica las ideas neoliberalcs en boga, aunque en esa tarca -como puede
so Constituyente Democrático» (CCD), que, lejos de constituirse en un proceso de
apreciarse dd Diario de Dcbates- careció de co nocimientos, de experiencia tran sición democ rática, co rno fue la Asa mblea Constituyente de 1978 bajo el régimen
y de organicidad, sigu iendo recomendaciones prove n ientes de las corrientes mil itar del Ge ne ra l Fra ncisco Morales Bermúdez, fu e el ent ramado institucional para
liberales predominantes, pero lejos de las necesidades de up país productivo establece r una fachada democrática del rég imen autoritario, con el beneplácico de
que no tuvo en ese conclave rep resentación eficiente. Bajo presión, esa mayoría la Organizació n de Estados America nos representada por su emisario el uru guayo
cons istió a ultima hora en adoptar tambi én la formula con ci liadora, :lUnque de Hécto r Gros Esp iell .
difícil precisión, de ~economía social de mcrcado~, pe ro la mayoría gobernante
La Constitución aprobada por el rujimorismo sirvió, como en tiempos de Leguía,
se olvidó prontO del equilib rio que simboliza , como lo demost ró en la practica
no solo para intentar constítuc iona liz."lr el régimen, sino pa ra disimular el au cé ntico
el gobie rno de Fuj imo rL Popul ista cuando lo consideró n ecesa rio, invocó bajo
aplauso mayori tario de los sec(Qrcs emprcsa riales y u na ni me de los pais~ y ban ·
sent ido d e sus instituciones y la o ri entación polft ica que tuviero n co mo prin cipal co-
cos acreedores y de las empresas rra nsnacio n alcs, los princi pios dd liberalis m o m etido ll • Se tra tó de un proceso que denom in are m os d e fraudl! constitucional. Com o
económico (jamás del politico, por cierto) en un co ntexto internacional exigente, señala Ariño: u n régim en autoritario que utiliza los procedimientOs pleb iscitários para
privatizando -sin explicar el obje tivo de ello, sin cmbargo- numerosas cmp re· legitim arse, pero en el cual ni [as in sdruciones ni las minorías opos ito ras ejercen nin -
sas públicas inehcicntcs y co ntrolando la in Ración. Estos hechos dieron lugar a gú n co ntro l y solo sirven de rachada. Un ejemplo hi stó rico de rraude co n5( iwcional
una bo n anza efímera -como ta n tas veces antes había ocurrido en la historia de se d io co n la ut ili zación de proced imie ntos parlamentados pa ra in st itucionalil.a r el
la República-, pero el desempleo creciente y el increme nto de la desigualdad
régimen total ita ri o n a~ i l1.
en la ya de por sí mala d istribució n de los ingresos se hizo evidente, bpidando
A d ife rencia de la Co nst itución de 1979, q ue potenci ó el rol del Estado en la eco-
sin misericordia a una parte sign ificativa de la industria manufacturera que era
solo parcialmente ineficie nte, y negando;e a fomentar una aUléntico desarrollo nomía e incluso per mi tió la rese rva esta tal de activ idades productivas O de se rvic ios,
agríco la, ambas casi !megramentc en man os de perua nos. 1993 la mayoría oficia lista del Congreso Consdruyeme
e n el debate const ituCional de
sustentó su pos ición en un neo li be rali smo radica!, bajo la in sp irac~ó n del Consenso de
... El pa!s pasó de ser dom im.do ceonómic<tmcnte por el Estado, a se rl o p o r cm· \ Washingto n, uno de cuyos efectos fue la supresió n de prin cipios valora civo5 inspirado-
presas transnacionalcs y acreedores extranjeros, y se em pobrccieron así las capas
res del régimen eco nómico 13 .
medias en la segunda mitad de la década de los 90, co nforme se consolidaba
En ese co ntexto, se concretó tambié n en el texto de la C arta de 1993 una p rivati-
el podc roso e inmoral grupo gobernamc, que había dado ya ames múltiples y
variadas se ñales de co nducta ilegal. Los d ineros provenie nt~s d e la p rivat izaci ón zació n generalizada de la vida económ ica, como resp uesta natura l del desp il fa rro e in-
sc utiliz.aron mal. en un ambiente: de eorrupción y de control policíaco bajo dudab le fracaso de la emp resa públ ica du rante los lustros ante rio res. En ese Co ngreso
la tutela institucional de las Fuerzas Armadas, como n o había jamás ocurrido predom inó la corriente que a~rmó la neces idad de impo ner un modelo constitucional
antes en la República. neo li beral, aunque recog ió después de ard uos debates la cláus ula abierta de la econo-
mia social d( macado en su an ículo 58.
La menJa de actividades rconómicru a f avor del Estado y ti rlgimt1J
dt lo! monopoliO! tn lar Co mtitucio1!U dI! 1979 J 1993
Baldo Kresalja
11 PUNAS 1999. p. 41.
nM IÑO 1989. p. 66: '1Pero si s~rá b u ~ n o reeo rd:tr que la ley fals~ada , m~nipulada. prostituida p u~de se r
c;lmino de servid umbre y tiranía. No ot ra C05:1 ocorrió en Aleman ia con la l eg:¡j ¡ d ~d nacionalsodalisu: :
El golpe de Estado fujimorista coneó co n el apoyo imerno de los poderes fácticos de
todo se hizo dentro de !os m~s estricros cauces democr:iticos y por proced imienros ft [egaJ es como tanus
H
,
la gran mayoría del empresariado y los medios de televisión. Externamente fue respalda- veces se ha contado ¿Cómo rue ello posible? Por una co ncepción radicalmente errónea de la ley: la de que
do por la. ((comu n idad de inteligen cia" estado unidense y por los orga nis m os fina rlci e ros e5ta d er..: un poder illmit:>.do, pu ede orde nado todo. ex tenderse;¡ cualqui er eampo y reguh r la vid;!.. l~
libertad o la propiedad en la forma que los cep resr:ntantes del pueblo -tirul:tres de la soberaoía- cteen
multila¡erales, lo que le permitió consolidar su proyecto autoritario. Sin perjuicio de
conve l1i cl1te~.
ello..)t posición del DepartamentO de Estado de los Estados Unidos fue la de presionar \, FER.NÁNOEZ SECAOq 1994 . p.26.
.,
__ ••••••• _ _ ~_ . ~ ••. _. _~,.~ ••• __ . " • • _ __ •• " ........ .. . ~._ . _ _ •• - •• _ •••••• • _. -_.,~ ••• __ ." •• ~- ' ~7J ......... . , ...... . . . . LJ\ ,-uru l l'u'- 'U l'I u..UNU"l l V\ ¡'JOII,VANA DE 1993 217
Las tres tesis en debate fueron: Consenso de Washingron 15 y como consecuencia de la presión del Departamento de
Estado de los Estados Unidos en procura de la rein s(Írucio nal i-z.aci6n democrárica.
(i) La del constitucionalismo socitlljl~xiblt recogida en la Carta de 1979. que dedicó un
Cabe reco rdar que entre las razones que se esgrimió inicuamente co n pos terioridad
. cítulo de la Constitución al ¡<Régimen Económico», que garandza ndo el derecho
a su ocurrencia, fue la supuesta necesidad de efectuar modificaciones en las normas
de propiedad y la libre iniciativa permitieran políticas públicas exnamercado,
constitucionales eco n6micas de la Cons tituci ón de 1979. El texto de lí!:- Co nsrituci6n
con insuumentos tales como el interés social y la planificación co ncertada, que
Económica fi nalmente aprobado fue inspirado en gran medida por un documento
orientaran al mercado hacia un horizonte social. Se trata de una {(eco nomía .
elaborado por el Insti[U[O Apoyo l6 financiado en parte o totalmente por el Estado
social de mercado» den tro del marco jurídico fundamental del Estado Social de
norteamericano. cuyos tecnócratas co labo raron asesorando al régim en autoritario.
Derecho, actualmente vigente en el constirucionalismo europeo y tatinoamed-
que excluía el concepto de interés social, y que fue as umido en sus aspectos centrales
c~no. Corresponde al constirucionalismo social flexible, la inclusión de cláusulas
por la mayoría fujimorista.
abiertas referidas al ((interés social» ya I.a {(economía social de mercado» que per-
Cairo criti có el texto de la propuesta elaborada por Apoyo, por omitir los princi-
miten que el legislador pueda desarrollarlas con cricerio dinámico. Los alcances
pios y valo res del cO llsti tucionalismo social vigemes en las democracias occidemales:
de las referidas cláusulas pueden precisarse mediante la labor de la jurisprudencia
d el Tribu nal Constitucional en caso de co nRicm.
1~ Las formulaciones del Conse nso de Washington rueron las siglliemes:
(ji) La del comtitllcionalismo (Conómico dogmático o arrado. Parte de una crhica de Disciplina presupuest:l ria: Los d éficir publicos, medidos adecuadamenre, de manera que incluyan las
la Carta de 1979 a la que califica de ccescacalisca» o uiocohe remeJ) por incluir administraciones rerricoriales, las empresas públicas y el banco central, deberían ser lo basr;uue redu-
cidos como para poder financiarlos sin tene r que recurrir a impuestos inR:l.cionario.<:. Esto presupOne
co nceptos que no son un ívocos y de este modo permirir la ejecución de poJít.j.~as normalmente un supetávil primario (es decir, antes de añadir el servido de b deuda:l. los g:mos) de
socializ.a.nr~ o intervencionistas. Esta tesis no adm ite un sistema económ ico abier- varios punms porcentuales del PIB, Y un déficit operativo (es decir, el déficit sin tene r en cuenta la
(O, sino que plantea que debe consti tucionalizarse un modelo económico rígido p;\[te d e la carga poc intereses que compensa la inRación) de no m as del 20/0 del PIB.
Reori emación del gasto. público: cambios en las prioridades desde las áreas menos producrivas a otras,
de contenido neoliberal, sin matices, a fin de promover la inversión nacional y
como san idad. ed uc:lidón e infr;¡esrrucruras. que se considera que lo son mas y con'[ribuyen :l luchar
extranjera. Fue sosten ¡do en el debate constitucional de 1993 por el fujim orisl<i conua la pobreza;
Víctor Joy Way y marcó el conrenido del texto const irucional de 1993. Reform3 fiscal encaminada a buscar bases impon ibles ampli3s y tipos marginales moderados;
Liberalización financiera con un énfasis espedal en que 10$ tipos de inrerés vengan dererminados por
(jii) La tesi s de n(gación d( todo comtitllclonalismo ~conómico. Se basa en un neoli-
el mercado y sean posidvos en té rminos reales;
beralismo absoluto que niega toda posibilidad de un co nsenso constitucional Búsqueda y manrenimiento de ripos de cambio competitivos, en lu gar de aspirar a los llamados "tipos
puesto que significaría incorporar en la Constitución conceptos ccl nterVen- de cambio de equilibrio fundamental";
Liberaliución comercial: 1:15 resuicciones comerciales cuantirativas deberían ser ráp idamente susrituid:lS
donistas». Propone, en co nsecuencia, que no se establezca ningún rég imen
por aranceles y esros de ber ían ser progresivamente reducidos huta alcanzar un arancel uniforme bajo
económico en la Constitución l4 • del o rden del 10 por ciento (o, como máximo, de alrededo r del 20 por dento):
Políric2 de aperlUra respecto a la inversiÓn extranjera directa; 125 barreras que impiden la e nrr:tda de las
empres:u exrranjeras deberían Ser abolidas; las emp resas extranjerns y n2donales rendrían que poder
3. EL DEBATE CONSTITUCIONAL
conlpetir en términos de igualdad;
Empresas públicas: debían privatiza rse. No se incluye la reesrructuración de dichas empresas como
El deba re consütucional acerca de la Constirución Eco n6mica puede seguirse en el de-
una forma alternativa de manejar: el pro blema:
nominado «Congreso Consticuyence DemocráticolI de 1993 co n menor intensidad en Política de desregulación~ los gobiernos deberían abolir las regulacio nes que impiden la enm.da de
el co rrespo ndiente a la Co nstitució n de 1979, ya que fue co nvocado con la intención nuevas empresas o que limitan la comperencia y asegurar que todas las regulaciones esrén justificadas
expresa de fegidmar el golpe de Esrado de abril de ese ano, inco rporar las direc rivas del por crilerios tales com o seguridad, protección medioambiental o supervisió n prudenciaJ de las insri-
tuciones hnanderas; y
Derechos de propiedad: el sistema legal debería o rrecer derechos de propiedad seguros sin excesivos
costes y hacerlos accesibles a la economía.
En GU ITlÁN y MUNS, ed itores, "La cultu ra de la estabilidad y el Consenso de Washing[Qn~ en: Colección
14 Quiús eLme:jor ejemplo de ello en nuestro medio sea el proyecto elaborado por dlnsrituto de E.conornÍ"a. EJtudioJ (inform(J No 15, Servicio de E.nudios de. La Caixa" , Barcelona, 1999 . ótado por RU IZ
de'Ubre Mercado publicado b;;¡jo el título "B;¡ses p;;¡ra un ambio consritucio nalM , Um;¡, junio de 1993, 'CARO, Ariela, Co ncertación nacional.J p{¡tniftcacidll lJn-atlgica: t!emwCQJ pa;a 1m "nlUVO CO I/UnjO en
dirigido por AJbeno Busramanre, sie~do presidente del cirado InStituIO Culos Boloña, :unbos muy dem.cado$
ministros del fujimo raro. Un arrkulo e:n la misma dirección es el de: RE.BAZA, A. .• El régimen económico en
Serie Gestió n Publica No 28, América Latina, Innituto LacinoameriC3.no y d el Caribe de Planificación
Económica y Social-ILPES, Santi:l.go de Ch ile, 2002. p. 19. e.n
~
una Constirución (sol ución o fueme de conflicros?», en: ¡tu u ~r¡rar, núm. 7, 1993, p. 55 y ss. \& Instituto Apoyo, ft La reforma de los conrenidos económicos de la Constitució n de 1979 .. , Lima, 1992.
, ,
)
21S CUAR.TA U!CC IÓN. LA CONSTITUC IÓ N ECO NÓMICA HI STÓ RI CA r ERUANA y LA CONST ITUCiÓN DE ' 993 01'ÍTOLO VI!. U. CONST ITU Ci ÓN r.CONÓ MI CA I'ERUANA DE 1 993 219
El cambio ideológico mundial, qu~ tiene su expresió n en la caída del Muro d e Berlín. Torres y Torres·Lara sos nlvo que el Rég im e n Económico p ropues co paree d e la
no ha significado par::. ningún país afil iado al sim:ma democrático transtorno alguno Co n~ ri[Uci ón d e be garamizar e! funcionamiento corre cto d e las fu e rzas del mercado,
ni la exigencia de apresuradas reformas de los SOpO r((:S insti[ucionales contenidos en
lo cua l implica tlnto la in scaurac ió n d e la li bre compete ncia de los mercados exis ten -
las respectivas constituciones. E n el Perú, a part ir de las declaraciones ven idas por
tes como la creació n y desa rrollo d e m e rcados modernos allí do nde no existan 20.
algunos candidatOs durante: la campaña dectoral al CCO. y tal como se co nfi rma con
la presentació n dd proyecto de la CON FIEP, la tendencia parece ser complemmc:me El conscituyente de Solidari dad y Democracia (SODE), Manuel Moreyra Loredo,
inversa. La ola liberal existente en el m undo lleva a considerar, en nuestro medio, que el refmó los p la ntea mi entos de que el Estado no debía intervenir en las relaciones eco-
Escado, debe verse restringido al máximo de participar en la vida económica nacio nal. n ó mi cas y defend ió el ro l orientador del Estado en la eco no m ía, que fue: fina lmente
Lo preocupante es que en esta línea se llega a prescindir de ref~remes consti tucionales recogido en el textO final d e l arrículo 58 de la Norma Suprema:
forjados en la historia constitucional del Perú y del mundo, indispensables para
abordar temas como el rég imen eco nómico de la Constirució n 17 • El Estado intervie ne no solo en el Perú, sino en todas partes del mundo. El estado
interviene cuando formula sus normas tributarias: el Estado in te rviene cuando
En esa línea de pensamien to neo"liberaJ, el representante del fujimorismo, Víctor formula su gastO; el Estado interviene cuando da leyes. Lo que pasa es que debe
Joy Way, sos [Uva qlle: intervenir - una vez más- de acuerdo a ciertos principios. Esto, además, pasa en
tod os los países del mundo y no nos va a hacer menos equitativos. Y no so lo eso: el
De todo ello se despre nde un hecho irrefutabl e: durante el periodo de vigencia de Estado es en todas pan<:s del mundo, má! del veinte, el treinta y. a veces, hasta el
la Constitución de 1979 , el Perú experim entó uno de los peo res retrocesos econó - \ cua re nta por ciemo de la eco nomía. En el Perú estarnos asp irando a que la pres ión
micos de [Oda su vida republicana, y el modelo de desarrollo y Estado que inspiró a tributaria suba, a por lo menos , qu ince o vei nte po r ciento, lo que sign ifica que el
dicha Constitución, está simplemente agorado, tamo en su versió n monoprimari a Estado va a re ner ig ual dimensión1 1•
exportadora co mo en su versión de sustitució n de imponaciones, sobreprou:gida e
ineficiente, con alca carga marxista en su concepción,a. En ese mismo o rd e ": de ideas, Moreyra SOStuVO la necesidad de que la Co nstitu·
ció n incl uya expresamente a la plan ificación:
El pr incipal ponente de la posición oficial fu e Carlos Torres y Torres-Lara, qu ie n
SOstuvO que: en ese ncia el régimen eco n ómico pro pu estO por la mayoría se basaba en el El Estado tiene que planificar, no puede vivir en un eterno presente, como viven
respeto de los derechos fundamentales de lo s invers ionistas, como el derecho a la pro- los animales. El Estado no puede darse el lujo -en un país pobre como este- de
no planificar físicamente al país, de no tomar disposiciones para que, po r ejemplo,
piedad, a su uso, a su exp lotación, a su transferencia, el derecho al uso y defensa de sus
po r d sur rehaga una sola carretera para Bo livia y no tres co mo estamos haciendo
uci!iGades y, so bre todo, a la esra bilidad concractual. En ese orden de ideas afirmó:
ahora, para mencionar un solo caso; no puede establec<:rse que en cua lquie r si tio se
El régimen económi co qu e se propo ne ¡nrema establecer un mecanismo de econo· creen zonas francas, pues esw ti<:ne que estar denero de una política general, etcé·
mía de mercado similar al que existe en el mundo y lo más parecido posible al que [era. El princip io debe ser que la planificación es obligatoria para el secto r público
se aplica <: n los paises colindantes al nuestro . El ob j <: d~o es hacernos co mpeti ti vos y solo indicativa u o riencadora para el secror privado , y.que el seccor privado debe
como país que sabe acraer las inversiones. dando seguridad en esta paree del mun- tener ca pacidad de coordinación con el sector público 22 •
do; pero no es, ni pretende ser. una eco nomía liberal manchesteriana, porque hay
diversos artículos de la actua l Co nstitución que , recogiend o el proceso histó rico
el re prese ntante de! MovimientO In depen di ente Agrario (MiA) ,
Por su pa He,
dd desa rrollo constitucional en d Perú, se mantienen. Por lo pronto, hemos in- Gustavo García Mundana, c riricando el proyecm neo liberal de la m ayo ría sostenido
co rporado a nivd constitucional un princip io qu e es fun damental: ningún derecho por To rres yTorres·Lara, SOStuvo: 11[ ... ] escamos a nte el reco nocimi emo de un modero
constituciona l :lm para el .abuso. Este co ncepto. que ha estado en el Código C ivi l económico que necesita de un go bi e rno aumrirario y que necesita de una Constitu-
[ ... } pasaría a nivd constitucional. como ya lo tenemos aprobado, co n el propós ito ció n hec h a a medida para logra r ese objetivo. Evidentemente, la inAuencia ch ile na
de que todas las normas qu e escamas aprobando sean usadas siempre co n equilibri o y la presencia d e Pinocher, n o pueden ser más transparentes en las expresio nes del
y nunca con abuso de los más débiles l9 . Presidente de la C omisión de Co nsricuciónn 23 .
17 CA IR.O, op . ciL, p. 178. 10 Ibídem, p. 752.

O l i Diario di! 101 Dl:batu. Dcbarc Constitucional Pleno 1993, Tomo 1, Publ icadón Ofida\, Lima, 1998, p. 21 Ibídem, p. 755.
(C)¡ 51. "lbid,m, p. 75 5-756.
l' f)iari" di: 1(1{ f)i:haur. nt:h;u~ r. nnHirll í itln~l Plenn 199.1. oo. de. . o. 749. B Ibídem. D. 762.
220
'. CU.U,TA LECCIÓN, lA CONSTITUC iÓN ECONÓMICA HISTÓRICA PERUANA Y LA CONST ITUCIÓN Ol! '993 ÚplTULO VII. LA CONST ITUCI ON eCONóMICA rERUANA OL!. 19 93 221
Chirinos Som, constituyente aliado dd -fujimorismo, propuso la eliminación de la Henry Peas~, del Movimiento Democrático de Iz.quie rda. sosmvo una posición
función social en el sistema de economía de mercado dentro del Régimen Eco nóm ico: más m9derada Y realista respecro a las propuestas de los radicalizados partidos de i2-
quierda de la década amerior. Explicó la propuesta de un Estado que ejerza la rectoría
Yo, señor Presidente, he pensado duranre una temporada que era lo mismo decir
del desarrollo económico ~n estos términos:
economía de m ercado libre, que decir eco nomía social d e mercado. C reí que: la di-
ferencia era bizantina. En I!se semido, me satisfice con d rexto, tal como aparece en [... J Ahí decimos: ~El Régimen Económico de la República es libre y es plural, y se
el proyecto de Consü mción. Pero he reflexionado mejor y recibido información', y fundamema en los principios de justicia social» -que ya he leído- , y agregamos
encuentro que ahora, al decir que la iniciativa privada se ejerce en una economía que lid Estado cumple una función receora para alcanz.ar d desarroll o económico y
social, la mayoría parlamencaria hace una innecesaria concesión a la izquierda del social, promueve la erradicación de la· miseria y el autoobasrecimiemo alimentario
Ccu:,greso [... p~. y ene rgético de la República ... Obviamente, para um:dc:s esto no es sino una decla-
ración teórica o algo que los pone en problemas, porque para ustedes el rol recro r
As imismo, que:
de la economía es solamente campo de la iniciativa privada1S •
[ ... ] al hablar de econom ía social de mercado en Alemania ponen el acentO en la
distribución de la riqueza y no lo ponen en la creación de la riquC'"La, y la creación
Tudela, por el ul{raconservador movimienco Renovación) aliado del fujimo rismo¡
de la rique2a es la premisa indispensable para la distribución de la rique2a 15
.
combatió el sistema de economía social de mercado y soscuvo la necesidad de eliminar
el co.mponente «social». Así¡ afi rmó que:
Barba Caballero, de Coo rdinadora Democrácica, afirmó compa ra ndo el {exro pro- \
La economÍl social de mercado, como esc:i comen ida en el artículo 57" que está ahí,
puestO por la mayoría con !a Consritución' de 1979 que:
es, en cuanto a sus cfc:cros, indifcrcme; y lo saben todos aquellos que han dc::ba(ido
A diferencia de los voceros oJicial istas, a mí no me parece que el régimen econó- acá, Pero políticamente no es indift::remc, porque introduce un demento de ambi-
mico de la Constitución de 1979 sea ma lo, sino , al coor rario, muy bueno. Lo que ' güedad en el texto coostirucional, que permite a futu ros partidos, cuando lleguen
se demuesrra en la práctica, pues este régimen económico pcrmidó a gobiernos al Poder, ¡me·rpretar esta ((economía social de mercadoll como mejor le parezca ¿Por
. disím iles, como el del APRA Y el de Acción Popula r, impl ementar sus respectivas qué? Muy simple. La "economía social de meradoll es un término socialcristiano, de
políticas económicas sin ningún problema. Hasta Hurtado Miller y Boloña pu- aquellos que esrán forjados en la docrrina social de la Iglesia. ¿Y qué pasa si alguien
dieron hacerlo, a lo Atila, a lo bárbaro, implementó sus medidas económicas sin que no está forjado en la docrrina social de la Iglesia, un humilde laico secular, un
ninguna limitación constitucional. Esra es importante y (enemas que recalcarlo. budista -Dios nos libre-, un hindú, llega al poder en el Perú y decide interp re-
En cambio, ahora, eSlt:: régimen económico es tan marcadamente neo liberal, es car lo social de la economía de mercado. por ejemplo como socialista? ¿Nos van
tan sectaria mente neol iberal. que si llegase un gobierno que no compa rtiera esta a defender enconces, los socialcriscianos, que nunca han podido ser más que una
filosofía, no podría gobernar, si no derogando es re tÍLUl0 2G • minoría en la República?l?
Más adelame. refutando el discurso neo liberal asumidq por la mayoría fujimoris- Es inceresente resaltar que la congresista Lourdes Flores. Nano. lideresa del Pani-
[a, Moreyra prec isó: do Popu lar Cris[Íano, idenriflcado (radicionalmente con una ideología conservadora.
SQSCUVO e n el debate la necesidad de una tercera vía socialcrisdana encre el neolibera-
Señor Presidente, acabo de rerminar de releer a Aclam Sm irh . y Adam Sm jrh no es
(¡smo absolutO y el socialismo:
partidario de una economía de libre mercado. De la famosa frase sobre .. la mano invi-
s ibl e~, dice que "frecuentemente, cuando se dejan libres los intereses egoístas, llegan Sent imos que están todavía vigentes y posibles de realizarse las metas que trazamos
íl una solución cerca na al bk n comúnll. Y usa la palabra Mfrecuemememell, lo que
para el Estado peruano en la década dd 80: la posibilidad de un' Eseado que sea ga·
quiere decir que no siempre. Pero en ese mismo párrafo, dice que en los casos en que rant~ del orden, que sea dirc=c[Qr general, para que impulse el máximo empleo denrro
eso no se logra, es deber del Esrado asegurarse q ue así sea. luego, Adam Smith es de una planificación dcmocrácica y no compulsiva; la posibilidad de un Es[ado como
rt::almcl1u: un man::isea-izquierdisra alIado de la mayoría n . promocor, que abre hori2ontes nuevos e impulsa el csfu ef20 y 1" productividad; la
posibilidad de accuar como agente subsidiario en aquellos campos necesarios de la
actividad económica que por su volumen o escasa re mabilidad no sean cubiertos
~, Ibídem, ciL, p. 77 l.
n locoeic.
26 Ibídem, p. 797. 21Ibídem, p. 769. Q)
17 Ibídem , p. 798. u Ibídem, p. 8 12, ~
222 C UARTA LtC:C IÓ N. U. CONSTIT UCIÓN ECONÓMICA m UóRICA I'I!RUANA y LA CO NSTiTUC iÓN DIt 1993
por la empresa privada, la posib ilid ad dc actuar como ente fiscal, para distribuir la
rcnta con criterio más equi tativo; la posibil idad de defender la li be rtad y la compe-
tencia combatiendo (os monopolios su rgidos por ley O por co ncem.ción; la posibi-
lidad dd Estado como creador de infraestructura y equipamiento Hsico-eco nómi co
a nivel nacional; o como im pulsor de la invcstigación científic a y técnic:l j o como
promotor de las exportacio nes, facili tando la búsqueda y co nservación de mercados
y promovie ndo su capacidad competitiva intcrnacional 10 •
En suma, dentro de las caractedsticas más acusadas de\ modelo apro bado por el
CCD se encuentra la desa parición de todo principio valorarivo inspirador del régi-
me n eco nómico, lo que: marca un a diferencia im porca nte can la C arca anter ior, que
en su artÍculo 110 procla maba que dicho régimen se fundamentaba en pr incipio d e
QUINTA LECCIÓN
justicia soc ial orientados a la dig nir,cación del trabajo como fuente principa l dc rique-
l a y como medio de realiz.ación de la perso na humana. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y LA FRONTERA
Así, la mayoría oficialista im puso su proyecto basado en las tesis del neoliberalismo MÓVIL DEL ESTADO SOCIAL DE JUSTICIA
absoluto difundidas por el Movimiento Libertad liderado por Mari o Vargas Llosa en la
parte final de la decada del 80 y, posteriormente, por el Instituto Apoyo, que sostenían
la reducció n al mínimo del rol rcccer del Estado en la economía y de sus potestades de:
intervención en tutela del interés público. Del Estado Intervencionista, ptestador, ptO-
ductor y planificadot de los años 70 se pasó al Estado Mínimo en la década del 90. Esta,
posiciones se afirmaban en la neces idad de oto rgar seguridad a la inversión, principal-
mente excranjera, mediance los contra tos ley y estab leciendo sin co ndi cio nes la igua ldad
de trato entre la inversión nacional y excranjera, supuestarncme para reforzar así la co m-
petitividad del país. Se estableció cambién el principio tÚ JUbJidiariedad, que co mo vere-
mos no significa renuencia a actuar en la eco nom ía, co n la fi nal idad de ins[Ítucionaliz.ar
-la ola de privatización de la aCclvidad empresarial del Estado , en concordancia con las
políticas en curso, miemras que los gr upos opos ito res, como consta en el debate co nsti-
tucional, desde el socialcristiano Partido Popular Cristiano hasta el soc ialista Movim iento
Democrático de Izquierda sostenían la necesidad de una econom¡'a social de mercado con
un rol más activo dd Estado en la regulación de las relaciones eco nómicas.
El extracto de algunas opin iones de lideres políticos que hemos antes trascrito
tienen como objetivo m ostrar, parcialmente, por cierto, las distintas opinio nes al in-
cerior del cen,
pero cambién pone r de relieve, co ncra lo que usualmente señalan
la mayoría de (os medi os de comu n icació n soci;¡( y algu nas cnt id:tdcs empresariales
importantes, que la adopció n del régimen económ ico co nstituci onal no tuvo accp~
tación u nánime, lo q ue legirima propucstas pos terio res para su mod ifi cació n las que
suelen set malamente desechadas por los poderes fácticos. El enjuiciamiento crítico
del sistem a econó mi co de la Co nstitu ció n de 1993 lo rese rva mos para desarro ll arlo
en el capítulo XXIV.
eN .
CD ..
\1I1t.!J _ _ _ 011
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. (1994) “Los

derechos económicos como derechos
fundamentales”.
,
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BALDO KRESALJA / CESAR OCHOA
DERECHO CONSTITUCIONAL
,
ECONOMICO
FONDO
EDITORIAL
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CAT ÓLICA OEL PERÚ
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Pro hibida la reproducción de este libro por cualquier medio, tocal o parcialmente,
sin permiso expreso de los ed icon:s.
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Derecho cOllstitucional económico :.;:..

Baldo Kresalja y César Ocho a
© Baldo Kres.Ji' y César Ocho., 2009
De esta ed"ición:
© Forido Editorial de la Pontificia Universidad Católica 4e1 Perú, 2009
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Fondo Editorial puep
Primera edición; sctiembre de 2009

I Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-11292

ISBn 978-9972-42-904-0
Rij!l"o dd Pwymo Ed ito,;,J : 31501360900257
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Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa
248 QUINTA LECCiÓN, LA CONSTITUCiÓN ECONÓM ICA y U fRONTI!.RA MÓVIL DEL EsTAOO SOCIAL DE JUSTICIA
del me rcado y de los servicios públicos. Asimismo, a los comprom isos de que el CAPÍTULO IX
Escado at ienda a las demandas de la población y asegure su participaci6n en la
LOS DERECHOS ECONÓMICOS
gestión de políticas públicas y sociales y de garantiz.ar una ad~cuflda r~prtuntt7.
ción J difrma dt /OJ umarios dt tstos urvicioJ, la protección a los co nsumidores
COMO DERECHOS FUNDAMENTALES
y la auronomía de los organismos reguladores,
1. ' CUÉSTlONES PRELiMINARES
Como cuestión prelim in ar nos referiremos a la relevancia del carácter de derechos

fundamentales reconocido explfcirameme por la Constitución a determinados dere-
chos económicos: el derecho de prop iedad y herencia, el derecho a contratar li bre-
mente, el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la libertad de empresa, los que
veremos a co ntinuación en este capítulo con excepción del derecho a la libertad de
empresa que se tratará en el capítulo Xl:;'
El desarrollo consticucia:nal co memporáneo ciene en la teoría de los derechos fun-
damentales la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado
insti[Ucionaliz.a r en la sociedad yen el Estado, la garantía de la prorección y desa~roUo
de los derechos de toda persona humana l.
El carácter de derechos fundamentales de acuerdo a la doctrina 2 supone dos di-
mensiones:
La subjetiva: desde un punto de vista individual, los derechos fundamentales

están ligados a la dignidad de la persona, son la proyección positiva, inmediata
y vital de la per'sona. Los derechos fundamentales conforman el núcleo básico,
pétreo, ineludible e irrenunciable, del status jurídico del individuo.
La objetiva: desde es ta perspecriva los derechos fundamenrales SO? condición
misma de la democracia a tal punco que se puede afirmar que no hay democracia
sin derechos fundamentales.
En este orden de ideas, los derechos fundamemales son componentes funcionales

del propio sistema democrático, Son mandatos del ordenamiento jurídico que esta-
ble<;:en ámbüos inmu nes a la actividad pública, espacios procegid9s de la intervención
escaral que el Esrado debe resperar incluso cuan9.o la imposici6n de nor"mas generales
sea imprescindible. b. que no puede re:1 li1.a.rse. sino por el legislador.
~
I U.NDA 2002, p. 5!,
"'-.l
1 .'l"Iln7A1UI ~"" ..uV.DDf¿ lC1C1I " Jl.7 " ( C
J
250 QUINTA LECCIÓN. LA CONSTlTUClÓN ECONÓ~flCJ. y LA FRONTERA MÓV1L DEL ESTADO SOClA L DE JUSTICIA CAPíTULO IX. Los DERECHOS ECONÓMICOS GOMO DERECHOS FUNDAM ENTALES
251
'1
Pu ede afirmarse que en nuestra Cons titución los derechos fundamentales están .¡
'l Para las versiones más radicales del neolibel'alismo, lo único que debe garantizar
protegidos por unagarantia institucionaL o núcleo o reducro indisponible por ellegis- el Estado son las llamadas «libenades negativas») de las personas. EstO significa que el
lador3 , Sobre el concepto de garantía institucionaL, el Tribunal Constitucional español Estado debe proteger los derechos básicos de cada persona (la vida, la propiedad, etc.)
ha precisado en la sentencia de 28 de julio de t 981 que: ) pero no debe preocuparse por las llamadas ((libercades positivas». Esto significa que
[ ... ] la garantía institucional no asegura un contenido concreco o un ámbito com- no tiene obligación de proveer nada a los individuos, para que puedan ll evar adelante
sus planes de vid aG.
petencia determinado o fijado de un .. vel. por todas, sino la preservación de una
institución en términos recognoscibles para la imagen que de la m isma tiene la Si asum im os que el mercado está fundamemado en libertades negativas, entonces
conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha ga rantía es desconocida cuando la los derechos económicos so lo pueden' ser considerados como derechos inviolables o
insti LUción es limi tada de tal modo que se la priva prácticamente de sus posibilida- de no interferencia -derechos a que no me dailen en un sentido amplio de! térmi-
des de exisrc:::ncia real como institución para convenirse en un simple nombre. no- sobre todo al derecho de propiedad y su transferencia justa mediame e! merca-
do. Para la teoría neoliberal radical-libercarismo- defendida por N01.ick7 , e! Esta-
El mencionado ámbito inmune a la intervención estatal configura el contenido
do debe ser mínimo, así textualmente lo llama, ded icado exclusivamente a prmeger
esencial de un derecho f~lnclamencal, que constituye el núcleo irrenunciable e inmodi-
a las personas contra e! robo, el fraude y el uso ,ilegítimo de la fuena, y a respaldar el
ficable de su idemidad. Como precisa Pérez Luna consiste en tratar de buscar lo que
cump limi ento de los coocratos celebrados entre los individuos B•
una . importante tradición ha llamado los iOle.reses jurídicamente protegidos como
En esta dirección, Hayek, desde su clásica obra The Road fo S~rfdom sostenía que
núcleo y médula de los derechos subje tivos. Se puede hablar de una esencialidad de!
existen dos modos de organización social: el «orden espontáneo)) y e! «orden construi-
contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del conrenido del derecho
que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente proregibles, que
do». Así, el régimen económico y social debe ser producto del "orden espontáneo» ba-
sado en c11T\t:rcado y no en decisiones co lectivas. Es un orden autogenerador asentado
dan vida al derecho. resulten real, concreta y efecdvamente proregidos: De este modo,
c;n la evolución de un a~uerdo sobre ciertas reglas formales o absrractas que Iimiran el
se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
campo de acci6n de cada individuo a fin de que dicho orden pueda erigirse9•
limitaciones que 10 hacen impracticable, 10 dincultan más allá de lo razonable o lo
Las reglas formales del Estado de Derecho, basado en el Ru/~ 01 Law, garantizan
.d espojan de la necesaria protección 4•
el respero de la propiedad privada y los contratos entre los sujetos privados. El orden
En la doctrina nacional, Castillo sostiene una tesis interesante sobre el contenido
espontáneo debe ser acepcado si n interferencias estatales o coacción que distorsione e!
~senci.a/, en el sentido de que 105 derechos fundamentales cuentan con un único con-
libre mercado para redistribuir la riqueza a favor de sectores débiles o desprotegidos
(~nido, el cual vincula de modo fuerte y en su totalidad al poder público en general
en aras de valores como la solidaridad.
y al legis lador en particular; contenido que empieza a formularse desde la norma
constitucional pero que necesita de las concretas circunstancias para su definición y
6 GARGAIlELL\ 1999, p. 48. Sobre la definición de liberrad positiva y negativa. BERLlN, citado por
delimitación en cada caso concreto, de modo que no existe un único y predetermina- GARGARELLA 1969.
do para siempre contenido de un derecho fundamentaJS. 7 NOZICK 1974. En casrd lan o: Anar'fut"d, Eundo J Uropla, Fondo de Cultura Económica, México,
El reconocimiento de determinados derechos como fundamentales no está exemo (988.
de dificultades. por la concepción basrante arraigada que los cons idera como realida- I La tcoría de la justicia para Nozick sc fundam ~nca cn la denominada tntitkmtnt rheory. Según la referida
[coría cada individuo es titular de derechos adqui ridos en virtud de la apropiación hisrórica. La cuestión
des potencialmente en conAiero.
fundamenral que se plantea es la definir la apropiación justa. Nozick re:interpref:lI1do a Locke considera que
Es inreresanre precisar qu'e para el neoliberalismo el concepco de derechos econó- cada persona puede tomar para sí c:lI1ridades ilim itadas de recursos naturales si, de ese modo, no daña a
micos se identifica o interpreta con e! concepto de libertades negativas. La imponancia nad ie. Para Loch, Jono, (1632·1704) autor dd S(gundo Tratado labre Gobi(mo Civi/los recursos cosechados,
cazados o extraídos fueron transro rmados por el [[abajo cid individuo mediante la obra desus manos y como
de referirnos a la reo ría neo liberal de los derechos económicos nos permidrá diferen-
el hombre es naturalmente dueño de su persona, trabajo y cosas que hasta enconas eran recursos narurales
ciarlos de! conc.epto de los derechos económicos, sociales y culturales en el marco comunes a [as cuales aporró su propio rrabajo, aquel!os pasan a ser de dominio de! legírimo propi~tario.
jurídico del Estado Social y Democrático de Derecho. En la (nriekmtnr th(ory se infiere una legitimación absoluta e ilimieada de los derechos de propiedad. Al
respecto, MARTíNEZ DE PISÓN 1998, p. 14 4, al1Ola: "A pesar de las explicaciones de Nozick, sus hipótesis 50n
poco plausibles: resulta difícil imaginar una siHlación ---quizá en el viejo Oesre- en la que exiStan bienes
~,
C . . R.MON .... 2000, p. 136. y recursos qlte puedan adquirirse en esa forma y que rehaga sin perjudicar :lo nadie. Hasta en el lejano Oeste
~, I>.!n" .. I ",;", ..... lC1CHI " 7R las tribus indígen~s salieron perjudicadas del avance de 105 colonos».
•. • _~_ . .... ". ~ ......... ,,"' ... v .... VI'< "C:ONOMlCA Y" LA FkO NTERA MÓVIL DEL EsTADO SOC IAL OL!.JUSTICLA C/.1'h"ULO IX. Los DERECHOS ECONÓM ICOS COMO DERECHOS PUNOAMENTAlES 253
En es te orde n de ideas, el mercado y los derechos econó micos están basados en humanos es el derecho a la prop iedad, que en la co nce pció n liberal clásica se ha en·
libertades mgativas1o • De modo que cuando los gobiernos a través de la planificació n tendido co mo un derecho ili mirado. Es obvio que los derechos a acciones positivas
es tatal pre tenden imponer el {(orden co nstruido)) para redistribui r los bienes de acuer- del Estado - los ll amados derechos econó micos sociales y culturales- solo se pueden
do a un sistema de valores écis:;os o políticos, se inicia el ocaso del Rule of Law y del instalar en la med ida en que se lim ite e! derecho de propiedad. Así, la defensa de los
Estado de Derecho liberal ll • derechos hum anos no solo implica la limitació n del poder del Es tado, sino de todo
En lo que se refiere a la fundamentación de los derechos humanos las tesis delli.bre poder. En consecuencia, el derecho a la prop ie.dad tiene también que se r Iimirado l5 •
mercado de Hayek supone una subordinación de la igualdad a la libertad, un enfoque in- Aún en la teoría constitucional li beral de los derechos fundamentales en caso de
dividualista de los derechos humanos que afirma la primacía dd derecho de propiedad 12. colisió n hay que recurrir al principio dt proporcionalidad, que supone integrar la liber-
La sa tisfacció n de las necesidades básicas de! hombre fundamenta el reconoci- tad y la autoridad, sin afecta r el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante
miento de los derechos de acciones positivas del Estado. Para el neoliberalismo, carece el principio de armonizació n y proporcio nalidad l6 . De tal manera que si bien existe
de sentido todo imemo de ampliar el concepto de derechos a anos que reciben el el derecho, po r elementos externos, como son otros derechos fu ndamentales, el orde n
calificativo de «econ6micos y socialesn, como son los derechos a acciones positivas del público, la moral púb lica, el bien común, se los puede restringir!7.
Estado l '. Esta concepció n de defensa de la individualidad frente al Estado conlleva Su rgido el confli cto debe apelarse a una interpre tación sistemática de la Constitu-
una desvalori1.3.c ión de este qu e queda reducido a un Estado Mín imo relegado al ción, de manera que se deba imenear hacer com patible su contenido a fin de garanti-
cumplimiento de funciones de vigilante nocturno (night-watchman state) limitado zar la vi gencia plena de la Norma Suprema.
a velar por los derechos individ uales, imposibilitado de restringi rlos en func ión del Para ell o, Serna y Ta ller proponen la armo nización entre derechos funda mentales
interés público o social. En consec uencia, para el neoliberalismo solo cabe encender previa dete rmi nación de su contenido esenciapB. Según esto, al reso lver el conflicto
los derechos económicos como libertades negativas . . entre dos derechos fun damentales, de lo que se trata es de arribar a una sol ución que
Para el neoliberalismo. la finalidad de la Constitución debe ser la de faci li tar la se ajuste al respeto de 1.0s conte nidos esenci:.tles, evitando que se frusr re el ejercicio
creación de una suerte de Declaración de Derechos Económicos (Bill ofRíghts), como legítimo de un o de ellos.
lo propuso Friedman, en Libertad de elegir, que integre Consdcución, libertades nega- Como señala H esse, hay dos reglas a aplicar:
tivas y economía de mercado l4 .
El principio de unidad dt la Constitución . La Norma Fundamental es un todo,
Freme a esta co ncepción de los derechos constitucionales como libertades negativas,
por lo que cualqu ier imento de descifrar cualquiera de sus disposiciones sin
TugeRdhac señala que justamente el derecho crítico para la ampliación de los derech os
tener en cuenca las restantes está condenado a un total fracaso. Es el principio
de inttrpretación sÍ5ttmática a nivel constitucional.
In GAAGARJ3.llA , op. cit., p. 47: .. Afirm;,u q ue los derechos son solo negativos implica creer exclusiva-
m ente en derechos de no interferencia -derechos a q ue otros no me dañen, en un senrido amplio del El p rincip io dt concordancia prdctica. Los bienes jurídicos co nstitucionalmente
r¿(mino- y a la Ve1. rechalar la existencia de derechos positivos, estO es, .derechos que Otros me asistan pro tegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución de! problema que
en ;¡Jgunas necesidades b ~sic;u --derecho a que me provean de lo que necesiro para vivir-o Los tmicos todos ellos co nserven su identidad.
derechos posirivos co ncebibles son aquellos. Por orra parte, d eci r que los de rechos accúan como restri ccio-
nes laterales, frem e a las accio nes de otros implica soste ner c:l crirerio liberal según c:l cuaJ la esfera de los Si se producen co lisio nes, no se debe por un a simple ((ponderación de valoreslI
derechos ha de resu lear inviolable frente a b.s pretensiones de los demis. Dicha esfera debe ser protegida
hacer efectivo el uno a costa del Otro. Por e! contrario, el princi'pio de la unidad de la
con independencia de las co nsecuencias (neg.lIivas para c:lllamado "bien común~ o bie nestar general,,).
I I HAYEK 1978, p. l lO.
Co nstitución hace prec iso establecer los límites de ambos bienes con la finalidad de
12 PÉ.REZ LuÑo 1983, p.13. Esta contraposición cmre libertad e igu;¡Jdad materi al ha derivado en la (eo rla que se integre n para alca nzar su efectividad óptima.
neoliberal en la neg:ación de toda justificación a la iguald:ad materi;¡J. Sobre esra concepció n de libertad,
Pére:r. Luño acertad;t.mente cita a Anatole France: se rcaCa de la liberrad d e los pobres y de los ricos para
mendigar, dormir bajo los puentes o hospedarse en el H oce! run.
Cabe señala r q ue la legitimación dc:l I~ TuCENO H AT 1993, pp. 29·30.
derecho de p ropied;t.d y los derechos humanos--que inspi rad Economic Anolisú off.¡¡w-- puede dar lugar 1& UNO .... op. ci t., p. 58.
según PÉul.luÑo (op. cie, p. 3S):a: !I(. .. } legitimaciones tan peregrinas d e los derechos de apropiación 11 SERNA y Ta LL ER 2000, p.20.
como la de sostener que c:I millon ario Rockefeller tiene una justificación preferente a la de cualqu ier I1 Para los citados aU[Qres. se requ iere Km ir:lr hacia los límites imernos de c~da de recho en litigio, hada su
chicano o negro de Harlem en la uriliz:lción y titularidad de cu;Jquier tipo de bienes (... )"
II Ibídem, p.28 .
Il:Hur:ueu, hacil el bkn que protegen. hacia su finalidad y su ejercido funcional: es atender a sus res pec-
tivos comam os y a sus esferas de funcion amiento r:Ll.Onable» (op. cit. p. 42), yal q ue es preferible llamar
en
~
l' En esa mism a d irección, SUNSTEIN , o p. cit. , p. 48. simplemem e !lcontenido de:! derecho, prescindiendo de nucleos duros V periferia.f d i.~""";hl .... (n 47\
, ,
QUINTA LECCIÓN. u.. CONSTITUCiÓN ECONÓMIG.\. y LO. FHONTERA MÓVIL DEL EsTADO SOCIAL DE JUSTICiA ÚP{TULO IX. Los DERECHOS ECONÓMICOS COMO DERECHOS PUNDAMENTALI!S 255
254
La fijación de límites de los límites debe responder en cada caso co ncreco al princi- En esa misma dirección, el artículo 544 del Cód igo Civil de Nap oleón definió
pio de proporcionalidad, no debe ir más allá de lo que venga exigido por la reali7.ación al derecho de propiedad como: «El derecho de gozar y de disponer de las cosas de la
de la conco rdancia entre ambos bienes jurídicoSl 9. forma más abso luta, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las Leyes
La ponderación de valores que debe realizarse en aplicación del principio dt: propor- o por los Reglamentos>,. .
cionalidad en sentido amplio, que supone como precisa Bernapo un instrumento para Este liberalismo clásico se consolida durante el siglo XlX y su proyección consti-
co ncrclar la limitación de:! contenido constitucionalmente protegido prima facie de tucional se concreta en los dos siguientes punros 22 :
los derechos fundamentales, lo que comprende a su vez ,tres sub-principios: La propiedad privada es un derecho fundamental del individuo reconocido
El de adecuación o idoneidad. De acuer~o con este subprincipio, toda inter- ca nstitucio nalmen te.
vención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la Este derecho se encuentra tutelado co n una diversidad de garantÍas entre las que
obtención de un fin consdtucionalmente legítimo. es básica el carácter excepcional y tasado de la expropiación: nadie puede ser
El de necesidad. De acue¡-do con este sub principio, toda medida de intervención privado de su propiedad si no es por causa de utilidad pública, previa la oportuna
en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho co nsti- indemnización y dando cumplimiento a las garantías del procedimiento
tucional intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma expropiatorio.
idoneidad para contribuir alcanzar el objetivo propuesto. En ese orden de ideas, la propiedad, en su concepción liberal, es un derecho sub-
El de proporcionalidad en sentido estricto. De acuerdo con eSte subprincipio, la jetivo con los siguientes rasgos:
importancia en la intervención en el derecho fundamental debe estar justifica- La propiedad como un derecho de goce del máximo conrenido 23 • Es un derecho
da por la importancia de la realh.ación del fin perseguido por la intervención que otOrga un derecho de goce en su máxima plenitud) consistente en el poder
legislativa. de someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos y obtener de ella toda la
utilidad que pueda prestar en cualqu iera de ellos'" El propietario es el árbitro
del destino que a la cosa se haya de daé~5.
2. EL DERECHO DE PROPIEDAD
La propiedad como derecho inviolable. La Constitución reconOCe este carácter
2.1... El derecho de propiedad en el constitucionalismo liberal '-'- cuyo or igen es el citado artÍculo 17 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
,Entre los primeros amecedentes del constirucionalismo liberal, como hemos señalado
La excepcionalidad de las limitaciones del dominio. Partiendo de la regla de la
en el capítulo n, debemos citar al artÍculo 17 de la Declaración de Derechos del Hom-
inviolabilidad que prmege al derecho de propiedad frente a las intromisiones del
bre y del Ciudadano de 1789, que proclamó que: HLa propiedad es un derecho invio-
lable y sagrado. Nadie puede ser privado salvo en caso de 'evidente necesidad pública,
legalmente acreditada y a condic'jón de una justa y previa indemni7.acióm'. Es así que el soberanía nacional, ya que el Pre:ímbulo de la Constitución de 1958 declaraba la vinculaci6n del pueblo
21
derecho de propiedad ya figuraba desde esa época entre los derechos fundamenrales • francés solo a estos aspectos de la declaración. En consecuencia, e! derecho de propiedad' no tendría
carácrer consritucional ya que para cierto sec[Qr de la doctrina dificilmeme puede considerarse que d
derecho de propiedad es un derecho humano. Pero ese no ha sido d análisis de! Consejo ConsrirucionaJ ,
19 HESSE. 2003, pp. 62-64. el. cual en la sentencia N 81·132 Oc, de 16 de enero' de 1982, recaída en relación con cierras nacionali-
6
lO Cfr. 2003.
BERN AL PULIDO zaciones, reconoció el pleno v'!-ior consrirucional dd derecho de propiedad. A partir de 1989 el Consejo
II DIEZ' PICAza 1977, ap.de. , p. 41. Como sena!a Diez. Picaza: (I{ .. ] has(;\ el punto de que se ha podido Constitucional ha modificado en pane su doctrina. No ha. dejado de reconocer el valor constitucional del
decir con razón que los postulados de la Revolución francesa, mds que libtrt¿, 19,diri a frd(unitin fueron derecho de propied:l(j pero estima que ~es en funci6n de la evoluci6n que ha c:tracrerizado el derecho de
libad, tgalhi a propriai. Cabe senalar que una de las particularidades de la Consrirución fra ncesa de propiedad como habrá de entenderse la reafirmación que hace el Preámbulo de \:¡ Constituci6n de 1958
1958, Constitución actual de la Quinra República, radica en la ausencia en el rexto de su .mjculado de respecto dd valor consritucional del derecho de propiedad" (BON, Pierre, «El Estatuto consrimc ion al del
disposiciones relativas a los dtrechos funda.mentales. La mayor parre de los mismos se hallan reconocidos derecho de propiedad en Francia)" en: Rtuiu(% C'hilma dt Dtrtcho, vol. 25, numo 3, pp. 534-536).
de fo rma indirecta a navés de su Preámbulo donde se proclama "la vinculación del pueblo fcances a los 2l DíEZ- PICAza, op. ciL, p. 41.
derechos humanos y al principio de soberanía nacional tal como se encuen tran definidos en la Declaración
o de 1789, co nfi rmada y com pl erada por el Pre<Ímbu lo de la Consrirució n de 1946. Empero, cieno sec[Qr
l3 Ibídem, p. 42.
r- 'J . • • . • l . ___ "_:_ .. ~ : ~ __ I:_ A":'!'~ .-1 .. 1 Pr .. '¡rnh, '¡ " "n mnnnb b rlp. loditS hu dis-
1~ ALMUDEJO 1977, pp. 243 -245.
256 QUIN TA LECC iÓ N. U CONSTITUCI ¿iN ECONÓMICA y U fRONTERA MÓVIL DEL EsTA llO SOCIAL DE ]USTlClA
CAr lTULO IX. Los DERECIIOS ECON ÓMICOS COMO OER.!lCHOS fUN DAMENTAl1!S
257
poder escatal, las limitaciones a este derecho son consideradas como algo anormal por causa de muem~:. En este semido, el derecho a la herencia es pauimonio de tO-
o exc'epcional, como la derogación de una regla y, en consecuencia, como algo
dos, en razón de su vinculación directa con el derecho de propiedad. del cual es su
someddo a una interpretación rescrictiva16 .La Cons titución peruana de 1993 prolon gaciónJ1 •
en su artículo 70 conüene una cláusula de ((reserva de ley)) cua ndo d eclara qu e:
El denomi nado derecho a la herencia es un ámb ito de ~propiaci6n privada y de
uSe ejerce en armonía con el bien común y denero de los límites de ley~>. En
trasm isión mortis CatlJll, 'proregido por la garancía institucional del d.erecho de propie-
consecuencia, por lo menas o ri gi nari ame nte todas las lim itaciones del derecho
d ad. Med iante el derecho de herencia, la propieda.d se perpetúa en manos privadas,
de propiedad privada deben p roceder de una ley o tener su fundamento en la
co nstituyendo la propiedad y la herencia de manera igual elementos básicos de un or.
ley que puede rem itir a la colaboració n de la potestad reglamenrar ia del Poder
den patrimonial y sodal basado en la auto nomía pr ivada. En este sentido, la herencia
Ejecutivo para completar la ley".
puede estimarse incluso como una m an ifestación de la garantía de la propiedad que
La..propiedad como un derecho exclusivo. La exclusividad es erga ohmnes, esto en el sentido del texto constitucio nal , incluye no solo la fac ultad de aprovechar, sin o
es, se puede oponer a todos y excluye su ámbico a todo otro tjtular 28 • también la de transmitir de mane ra permanemeH.
La propiedad como poder de disposici6n y de libre realizaci6n en el mercado. El derecho fundamental a la herencia tiene su anverso y reve rso: de un lado, el de
Conforme al artículo 923 del Código Civil peruano de 1984 la propiedad "es poder transmitir herencia y de Otro lado es el derecho a recib ir herencia" . El derecho a
el poder jurídico que permite usar, disfrutar, dispon er y reivindicar un bienH. transm iti r herencia supone un reconoci mienro al derecho a [estar as í como el derecho
Este poder de disposici6n faculta al propietario para enajenarla. La Iibenad y la correlariva seguri~ad que, en defecto del tesramento, a la muerte de una persona
del comercio de la propiedad es así uno de los grandes principios del sistema su herencia se transmidrá por mandato legal a su familia en orden de proximidad
ju ríd ico1? La liberrad de enajenación está sometida solo a la vo lun tad del (herederos legales). As imismo, e! derecho a recibir herencia supo ne poder suceder a
propietario y el precio de mercado, esto es, se fija por acuerdo entre las panes. una persona en la generalidad o parte de sus bienes,
Cabe subr:¡yar el con tenido económico y los efectOS que ello tiene en el desarrollo El carácte r de dere,cho fundamental no debe confundirse como un derecho ab-
de una econo mía de mercado. sol uw. La condic ión Iimirada de! derecho fundamemal a la herencia se deriva del
propio ordenamiento legal, esto es, del Código C iviL El ordenamiento legal establece
D ebemos precisar que la propiedad no es un co nce pto atemporal y rígidamente
sus alcances y límites y debe regularlo sin vulne rar el conteni do esencial o pétreo del
inmutable en virtud de un supuesto de derecho natural, sino que es un co nce p[Q en
derecho fundamenta l.
gra-n medida formaL que por sí solo indica titularidad o atribución y que es de conte-
Lohmann disringue tres principios generales en el derecho fundamenral a la herencia:
. nido histó ricamente variable'o.
La sucesión y persona. En nuestro ordenamiento, la persona humana es el fin
2.2 El derecho a la herencia supremo de la sociedad y el Esrado -artículo 1 que constimye la norma de
aperrura de la Constitución-o Así, el carácter fundamemal dd derecho a la
Se debe resaltar el carácter de derecho fundamental de la herencia, reconocido por la. herencia consdcuye una condici6n de para su ¡¡berrad y autodeterminación'''. La
Constitución peruana de 1993. que más propiamente es el derecho a poder suceder posibilidad de estatuir reglas con efecto postmortem en lo referido aUuturo de sus
bienes y sucesión, denero de ciereos lImites fijados por el ordenamiento legaP5,
~ Loe. eh.
21 Cabe cicar al ordenamiento constitucional francés que ha desarrollado de manera relevante el concepto
de reserva legal. En ese sentido, cuando se m.ra de regu lar los principios fundamentales del r¿gimen dé .11 ARJÑo. op. ci t.• p. 2 14.
propiedad privada. es el legi51ador el único que tiene atribuida la competencia y, en co n ~cu encia. b. n LÓ PEZ y lÓPEZ. 2006, p. 279.
actuación de b. potestad reglamentaria será incon5titucional. Por el conmuio. el poder regb.mentacio
.U LOHMANN LuCA DE TENA ¡ 995, pp.23.24.
aut6nomo está legitimado para intervenir cuando no se rrate de regular los principios funrl:!.mentales del
,~ SOLÓZA8AL EC BAVARR!A, op. cit., p. 88,
régimen de propiedad priv;l.da. Por supuesto, se rá el juez, constitucional o contencioso adminiSlcadvo. el
que. en caso de dudad. decida la cucsti6n de si esramos o no ante un principio fund:unenral del r¿gimen 3! La limir3ci6n de los derechos fundamentales puede derivarse como señala SOLOZABAL, op. cir.• p. 98 "de
de propiedad privada (BON, op. cit., p. 537). la necesaria"coexistencia de 105 mismos entre sí o con Otros bienes jurídic:lmenre'protegidQsl>. En ese orden
13 AVENDANO 1984, pp. 99.100. de ideas si el ordenamiento consritucional proclama que el Escado prorege'a la fam ilia como uimriruci6n
l' OIEZ.P ICAZO. op cit. p. 43. fundamental de la sociedad" enconces es viable jurídic2menre que el ordenamiento lega! prevea lfmjres -..:J'
)O Ibídem , p, 46.
a! derecho a la aumnamí2 restamentariól. por ejemplo cuando el renador tiene determ inados fami liues ~ ...
denominados «herederos fOClO!OS" conforme;l,l articulo 724 del r.ónion í:iviJ
" " "
Lo. CArÍTuLO IX. Los DERECHOS ECONÓMICOS COMO DERECHOS fUNOAMENTALES

259
258 QUINTA LECCiÓN. CONSTITUCiÓN ECONÓMICA Y lA FRONTERA MÓVIL DEL ESTADO SOClIIl Ol! JusnCtA
es una manifestación de la liberc~d de la persona y una manifestación del libre. 2.3 La función social como contenido esencial
36
de desarrollo de su personalidad .
En este tema, cabe citar al Tribunal Constitucional español, en la sentencia de 37/87
La sucesión y la familia. Dentro de la sección referida a 105 derechos sociales de 6 de marzo, que considera a la función social de la propiedad como un componen-
y económicos el ardculo 4 de la Consticución peruana de 1993 proclama al re esrructural del derecho de propiedad, de mod~ que:
matrimonio y a la familia como <dnsricu(Qs naturales y fundamenrales de la
sociedadn. Este es la razón para que la familia goce de privilegio sucesorio [... ] la fijación dd contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la
37 exclusiva consideración del derecho o de los. intereses individuales que a este subyacen,
respectO de quienes no la integ ran .
sino que debe incluir la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero
~ relación entre propiedad y herencia. El derecho de disponer post mortem límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante dd derech.o
de los bienes propios es una de las manifestaciones inhe.rentes al derecho de mismo. Urilidad individual y función social definen, por {anta, inescindiblemente, el
propiedad. Al constituir la facultad de disposición un atribmo esencial de la contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o ripo de bien e:s.
propiedad, se establece que la sucesión mortis cawa es una de las maneras de Comentando esta sentencia, Barnés indica que el contmido esencia! del derecho de
.transmitir la propiedad y el derecho de a disponer post mortcm de los bienes
propiedad comprende dos elementos: la rentabilidad eco nómica y rentabilidad social,
propios se considera como tina de las manifestaciones inherentes al derecho de
fin individual y utilidad social, aprovechamienw económico ejercido con eficacia so-
propiedad privada 38 • En consecuencia, todo aquello susceptible de propiedad cia! difusiva'io.
privada es susceptible de integrar la herencia; y son aplicables a la herencia y
Para el neoliberalismo, los derechos eco nómicos son entendidos en el sentido de
a los mecanismos hereditarios, las normas cons ritucionaJes concernien~es al
libertadeJ negativtH, ais lados respecto al bien común o el interés general. La propiedad
derecho de la propiedad, como libertad negativa debe ser inviolable frente a las pretensiones de los demás. Esta
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que la fundamentación filosófica dd de- concepción es refutad;¡. por pensadores como Amarrya Sen 41 •
recho a la herencia es aún una cuestión concrovertida que puede incidir en cambios en
su régimen,jurídico 39 • En ese sentido, la co lectiv idad representada por el Estado puede En otra parte expuse por qué tenemos buenas razones para violar los derechos de
parricipar en d patrimonio hereditario mediante el poder triburario, respetando el alguien, si eso evita peores consecuencias -por ejemp lo, una violación más grave
principio de no confiscacoriedad o cuando no hay herederos a través de entidades de los derechos de Otras personas- [... ] Por ejemplo, la violación de los derechos
públicas como las sociedades públicas de beneficencia. de propiedad de algunas personas puede evita r una hambruna y monandad cre~
cientes. O -para considerar un tipo de ejemplo diferente-la violación de los
derechos a la intimidad de alguien puede procurar la información necesaria para
evicar que otra persona sea golpeada, secuestrada, violada o asesinada. No está del
l(, LOI-lMANN, ~p.cir., pp. 26-27.
l1 LórEz y LórEZ, op, dt., p. 28\, precisa que constitucionalmente es 'pos ible: a) Destinar bienes fuera todo claro que por qué violar los derechos de propiedad o de intimidad ha de ser
dc:l círculo familia r; b) Que cierros parientes, caso de existir, perciban una parte de la herencia, aunque el rechazable -considerándolo rodo- en los casos especificados. Esta necesidad
causante no haya dispuesto tal percepción en caso de testar (la legitima); e) Salvando un mlnimo iguaJi¡ario de considerarlo ¡,todol> por decirlo así, hace que sean difíciles de defender las
de disponer denrro del círculo familiar, desigualando a los desti natarios. El autor considera que en orden propuestas de derechos absolutos e independientes de las consecuencias.
a la vinculación familiar no funciona el principio constimcional de igualdad.
Bienrstar, justicia y Mercado
lS Ibídem, p. 29.
39 efr. NAGEL 199 \. Nagel apunta que hay treS fuentes fundamenta les de dcsigualdad, daivad:l$ de
Amarrya Sen
situaciones ajenas a la voluntad in div idual: las discriminaciones (de raza y genero, fund;lmen ralmente) ,
la clase y los calemos. Las desigualdades de clase son transmitidas a los individuos, fund amen talmente
a traves de la herencia. Como señala GARGAREI.LA, op. cit, p. 42: " ... la mayoría de las personas pueden En ese orden de ideas, en el debate co nstituc ional de 1993, la mayoría fujimor ista,
esta( de acucrdo, por ejemp lo. en la necesidad de condenar aquellas leyes que disringan arbirrariamenre
bajo la influencia neo liberal de los aóos 90, se opuso a conservar explícitamente el
entre blancos y negros, hombres y mujeres. Sin embargo, esas mismas pe rsonas rienden a disentir más
habitualmente en lo que se hace al tratamiento de sujecos que nacen rodeados de dinimas circunstancias concepw jurídico de interéJ JOcia! en el cexro de la Norma Suprema. La razón de esta
C\l materiales. Los autores igualitarios, unánimemente diría, cons ideran a esta como una dimensión res¡>ecto
t- de la cual los individuos deben ser igualados". Este punta de vista filosófico permitirla sostener la necesidad ~o BARNts 1989, p. 285.
" ._ ... . . _ _ _~..l:~_l :..... _1,1"..1..1 .. """nllnirbd .. s el e modo oue
'1
260 QUINT"- lECCiÓN, I...A CONffiTUC¡Ók ECONÓMICA y LA fRONTERA MÓVIL DEL EsTADO SOClAL DE ]US-HClA úriTuLo IX. Los DEReCHOS eCONóMICOS COMO DEJ.ECHOS FUNDAMENTALES 261
oposición e:s clara: por las posibilidades de intervención estatal que en sentido trans- transformación, en un interés del prop ieta rio merecedor de tutela por la sociedad -y
formador de las relaciones económicas supondría la función social de la propiedad,n, a esta formulación va ligada la obra de uno de los juristas más grandes de [Odas los
Así, parecen desco nocer que la función social del derecho de propiedad, incorporada tiempos, el alemán Iheri ng-. En una segunda transformación se formula la teoría
al Código Civil peruano de 1984, es un concepto que históricamente comribuyó a del abuso del derecho, según la cual se produce tal abuso cuando la propiedad no
legitimar el derecho de propiedad en la Europa de comienzos del siglo :xx43 . es ejercitada de acuerdo con su finalidad normal, impidiendo el arbirrio caprichoso
Como señalan Castillo y Vásquez: «No hay ningú n país en el mundo donde la de su titular, concepto de abuso del derecho unido a la importantísima aponación
propiedad privada no sea ejercida de forma relativa. Y por una razón muy sencilla: doctrinal de dos juristas franceses, Saleilles y JC?sserand. Finalmente, desemboca en el
nos guste o no, ninguna persona, al menos en un Estado capitalista moderno, ejerce concepto de función social, según el cual la propie~ad no solo campana faculrades
su propiedad soIO"H. como derecho subjetivo, sino que a t7sce se añaden, aún sin desvirtuar el núcleo de
Si bien en su origen la funciÓn social ha sido un concepco que ha legidmado al utilidad individual, deberes sociales: se tiene un poder propio del interés del titular,
de recho de propiedad, en la actualidad el neoliberalismo absoluto propone su elimi- pero al mismo tiempo, el ejercicio del derecho ha de ser encam inado a la s:Hisfacción
nación con el feble argumento de que puede ser usada discrecionalmenre por el poder de intereses de al co lect ividad. Esta idea de función social se anuda a la obra del gran
político. En un Estado Social de Derecho no es admisible la utilización arbitraria de jurista fran cés Duguit47 •
este conceptO jurídico ni de ningún otro. En todo caso, corresponderá al Tribunal
Constitucional una función correctora a rravés de su jurisprudencia.
Hay que reconocer que una posiCión discordante denrro de la mayoría fue esgri- El principio d.:= la func ión soc ial d.:= la propi.:=dad puede admitir.:=n sus múltiples
concreciones configuraciones muy diversas. La función social, eS como lo ha
mida por Carlos Ferrero y César Fernández Arce, quienes defendieron correctamente
destacado la docerina italiana, la causa principal de este pluralismo porque; opera
la función social de la propiedad. Así, Ferrero señaló que:
con una variedad de técnicas y sobre una pluralidad de biend. De allí que pueda
En realidad, si aceptáramos que para evi tar la incerpretad6n de que la propiedad se hablarse de una variedad d.:= ucst'atu(O's propicrariosll. Esto a su vez, presupone
enti.:=nda como un d.:=recho absoluto, pudiéramos ponerle el apellido que le corr.:=s- una pluralidad de "contenidos escnciaJes". Hay quc atender a la naturalc1.a del
ponde diciendo qu.:= s.:= ejerce conforme a la función social, enconces siempr.:= nos bien objeto del derecho para precisar el contenido eswcial dd mismo.
.:=nconcraríamos con el problema de rener que escog.:=r .:=mre varias alternativas de El Dauho & ,propüdad (n ltt. Comtitución
palabras ,da utilidad social", otra es la "función sodal", otra es ud bien común>!, otra
Jorge Avendaño
es la ((urilidad pública»; términos que en el fondo n:vdan d mismo concepto. Sin em-
bargo, nosotros hemos preferido utilizar :a frase Idmerés social>! porque es la misma
que recogen las últimas dos Consti tuciones qu.:= ha t.:=nido d Perú, y porque, además,
Empem, bajo la inAuencia del discurso neolibera.! se elimina la funci6n social de la
es la que recoge d Código Civil vigeme~~.
propiedad en el" artículo 70 del tex[O fundamemal de 1993, que declara: "El derecho
Por su parte, Fernández Arce afirmó: lIla función de la propiedad privad:l no se de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía co n el bien
agota únicamente en dar el serv icio al individuo que la posee, porque ella tiene, ade- común y dentro de los límites de ley"~8. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
más, una función eminentemence social que la hace estar siem pre abierta para que las exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley,
personas alcancen el sustento. Por ello, debe ser regulada procurando serv ir al bien y previo pago en efectivo de "indemnización justipreciada que ¡"ncluya com pensación
común, y está gravada por un a hipoteca social, como dice Juan Pablo Ih 46 .
El concepto de propiedad ya no puede se r el reino de la vo luntad del propietario, 41 LÓI'EZ y LÓI'EZ 200 2, p. 25"1.
como .precisa Ló pez y López, sino que ha de sustentarse en una primera y decisiva 4.Ibídem, p. 270 diferenci2límhes y li mitaciones al d.:=red\o de propied2d; .. Límites . .:= n este s.:=ntido, son
los co nfines que encierrw el co ntenido normal del derecho de propiedad, o sea, el régimen ordinario,
variable, segun las diversas categorías de bienes, de resuicdo nes :1 que está sometido el poder del pro-
U FERNÁNDEZ-MIRANOA 0..MPOAMOR 2003, p. 172.
pierario; limitaciones es término que acoge 13.s diversas reducciones de dicho pod.:=r que, con vólriedad
de COlusas, comprimen, en casos singularc:s . .:=se poder que de manera normal tiene el dueno de la cosa.
u MArrEI 2009, "p. 599. En sede d.:= disciplina consritucio naJ, la distinción tien.:= una precin relevancia: la imposición de limites
H CASTILLO y VÁSQUEZ 2004, p. 71. es una "inrervención del imitadora general" de 1<. propiedad, y por consiguiente. no genera derecho a
4' Diado d~ 101 D~bam, D.:=bate Constirucional, Pleno 1993, Tomo 1, op. d r., p. 888. indemnización alguna; en cWlbio; la de limitaciones compona una winrerv.:=ndÓn 3blnoria s i ngu12r~ r ...::¡
4G Ibídem, p. 892. genera derecho :1. indemnización". .~
262 QU! NTA LECC iÓN. U. CONST!TUC!6~ e.CONÓ MICA y LA FRONT!!RA MÓVIL D EL Es TADO SOC lAL Ol!. JUSTICIA ÚPITULO IX. Los DEREC H OS ECO NÓMICOS COMO DEREC HOS FUNDAMENTALES 263
por el eventu al perjuicio. Hay acció n ame el Poder Judici al para co ncesta r el valor de
la pro pied ad que el Estado haya se ñalado en el procedim iento expropiacorio. .. ... Ia propiedad p rivada, de hecho, se encuentra bajo u na «hipoteca social», lo
As í, pues, la Ca na de 1993 eli mi nó el co ncepw de «interés social)) del texto del que sign ifica que riene una función in rrínsecam en te social, basad a en y justificada
Rég im en Económico, siendo susci[U ido por el de bien común, que es citado con fre- precisa m ente por el pri ncipio d e destino univ~ rs al de los bienes".
cuencia por la doctrina social de la Iglesia Catól ica , aun cuando este último no fu e SoUicitudo R~! Socialis
considerando como causal de exprop iación , como sí estaba previs to con esa fin alidad Juan Pablo <11
el interés social desde la reforma co nstitucional de 1 9~4, que modificó la Consti-
tució n de 1933 para viab ilizar la ejecució n de exp ropiaciones por causa d e reforma
.agraria49 •
El tipo de propiedad liberal fue mutando durante el siglo XX con el su rgimiento
En cuanto a las técnicas operativas de la [unción socia l de la propiedad se incluye
del Estado Social d( Der"ho, que tiene como uno de sus pilares a la fimción social d( la
en la docrcina so a:
propúdad que encuentra sus raíces en la Cana de Q ueréraro de 1917 y en la Cons titu-
Falta de atribución al propietario de determinadas facultades, reducción del ción de Weimar de 19 19'1. En ese contexto histórico, G uenevicch afirmaba que: (cEn
comenido de la propiedad, hecha co n ca rácter general y definitivo en relación el siglo XX el sentido social de derecho, no es solo una doceri na, no es solo una escuda
con los poderes del sujeto so bre un a categoría de bienes. juríd ica, es la vida m isma)l52. Así, la prop iedad de derecho inviolable y absoluto pasó
Estabkcimienro de un conjunto de con dici o nes, va riables según los supuesros, a·ser un de recho que mtraña obligacionu, cuyo uro debe ser úmultán(ammu aLurvicio
para el ejercicio de las facu ltades atrib uidas. del bien com,ín (art ículo 153 de la Constitució n alemana de 19 19)"<
Fijación de obligaciones y ca rgas que im ponen actividad al poder del propi etario
El concepto ju rídico de función social de la propiedad ciertamente no es fácil de
delimira r. Pa ra García de Eme rría y Fe rnández, el cci nterés sociah¡ se ide ntifica co n
y que pueden determina r la pérdida de su cjmlaridad o reco rees en el ejercicio
cualquier forma de incerés preva leree o superior al individ ual del propietario y que sea
de las facultades nucleadas en el ejercicio del derecho.
distinto de las obras y los servicios públicos 5" . Se soseiene también, en un sentido más
ampli o, qu e la funci ón social es un marco de subordinación del derecho de propie-
... tod os 105 hombres y todas las entidades intermedias tienen ob li gación de dad, esro es, fuenee de especiales limitacio nes del mismo S5 . Duq ue co nsidera que la
... aporcar su Contribució n específica a la prosecu ció n del bien común . Esto fu nción soc ial es el instrumento técni co m ed iante el cual el legislador legitima nuevos
compo rta el que persigan sus p ropios intereses en a rmonía co n las exigencias poderes de ingerencia sobre el ámb ito de liber tad auibuido po r el derecho a nuevas
de aquel y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones ----en bienes y categorías de personas, que, teniendo en cuenta la naturaleza del bien, puedan enuar
servicios- que las legíti mas autoridades establecen, según criterios de justicia,
en relación co n el mismo bien. La función social es así, original m ente, una fue nte de
en la deb ida forma y en el ám b ito de la propia co mperencia, es decir, con actos
dob le legitimación. En pri mer lugar, de los órganos del Estado en cuanto establecían
formalmente perfectos y cuyo contenido sea moralmem~ bueno o, al m enos,
orden able al b ie n. La prosecución dd b ien co m ún constituye la razón misma de
leyes qu e rompan el aislami ento de la es fera de los incereses prott:gidos por el derecho
ser d e los poderes públicos, los cuales es[;Í n o bl igados a actu ario reco nociend o excl usivo del em presario (o del propieta rio) al ponerlos en relación co n los intereses
y respetando sus c1ementos esencia les y segú n los postulados de las respectivas
si ruaciones históricas". ~ I H ORN, op. cit., p. 154 .
. ~lGUETZEvITCH 1931, p. 37.
Pacem in Turú
Jua n XXIII 1} En esa misma dirección , el articulo 42 de la Constitución in'!ian;¡ de 1917 que ~t;¡blece que: .Se reconoce
la propiedad priv.. dll y la garantiza la ley, la cual dete rmina los modos de adqui rirla y de disfrutarla y sus
lími res, con la finalidad de asegurar sus funcioneJ JOcia/u y de hacerla accesible a todos».Asimismo, emb lcce
., El concepto de inreres social si subsistió en la Carta de 1993 pero solo como límire constirucional al que: ~La propiedad privada puede ser expropiada en los casos que prevé la ley, y salvo indem niución,
derecho de huelga en el in ciso 3) del articulo 28&. El in teresante des(:lcar que la reforma consri rucional de por motivos de inuriJ gtn~rtl'''. Esa orientació n es incorporada en el numetal 2 del artículo 14 de la Ley
la Primera Disposición Fin;l.! y Transitoria de la Co nsti tución conrenida en la Ley N" 28389, al suprimir Fundamenral de Bonn de 1949 que declaró que: «La prop iedad obliga. Su uso debe servi r asimismo al
la prorección a los derechos adquiridos en materia del regimen de pensio nes del Esrado declara que: «Por bi ene5!3r general", El artícu lo 29 de b Co nstitución japonesa de 1946 que ~eclara que: «El derecho de
~
de jnuris Jocial, las nueva reglas pens ionarías establecidas por l~y se aplicaran inm er.lia ramerlle a propiedad sed regulad o por la ley, de conformidad co n I:LS exigencias del bienestar ge nwu" .
<l'- razones
1_- __ . L. .: • ...I .. _._ •• ~ . __ : .. .. : .. ~ ...... 1.... _.. ~: ............. " .... ~ ; ""~.;n< ~ "~'''n rI,.1 E~ t;I/-{n . secr¡'ln e()rr~nondaM. u CARclA DE. ENTERRÍA y FI!RNANOE2. 1999, p. 37.
264 QUlt-ITA LECCiÓN . U. CONSTITUCiÓN · ECONÓ MICA y U. fRONTERA MÓV1L DEL EsTADO SOCIAL OI!.]USTiCIA CA~ fTUlO IX. Los DERECHOS ECONÓMICOS CO MO DERECH OS fUN DAME NTA1.ES 265
de Ot fOS sujetos relacionados con la act ivid ad del mismo. En segu ndo luga r, co mo un las exige ncias de la func ión soc ial que deba cumpli r en cada caso, según la apreciación
cri(c:~io o medida de la legitimidad de los actos q ue realiza el tieular del poder de em- del legislador".
presa denero del relativo ámbi co de libertad que originariamente tiene atribu ido5G • La se ncenci a del caso ((José Miguel Mo rales Dasso» ha permitido apreciar correC-
Las Constituciones latinoamericanas se orientan en es ta direcció n de reconocer tamente, más allá de la vo luntad origin al de sus aU(Qres, que nuestra Constitución
la propiedad una función social desde el ardculo 27 de la Co nstitución mexicana de ace pta la función social de la propiedad en el corazón del derecho de prop iedad, bajo
1917. Cabe resal tar así al artículo 58 de la Consti tució n co lom biana de 199 1 que la fo rma de bien comú n. que perm ite al legis lador moldear el contenido del derecho,
reromando la concepció n we imariana de la p ropiedad declara: as í co mo bajo la forma de necesidad pública .c omo causal de expropiación. De este
modo, son lí citas las intervenc iones del Estado tamo reg uladoras como ex:propiamrias
La propiedad es una [unción social que: implica obligaciones. Como ta l, le es in-
herente un a función ecológica. El ~tado protegerá y promoverá las fo rmas asocia- q ue permiten restringir los at ribu[Qs del derecho sob re ciectos bie nes o res tringirse el
tivas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social ámb ito de bienes susceptibles de apropiación privada58 •
definidos por el legislador. podrá haber expropiación mediante sente ncia judicial Cons ideramos que si bien es c ierto que no es siempre fáci l precisar los linderos
e indemnización previa. Esta se: fijará consul tando los intereses de la comunidad y de la fu nción so ci al de la prop iedad, im plícitamente reconocida en la Cons titución
del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha exprop iació n, podrá de 1993, pese a su marcada in fluencia neoliberal , existen exigencias soc ioeconómicas
adelantarse po r vra adm inistrativa. sujeta a posterior acción con tenciosa adminis- que el Régimen Econ.ómico enco mienda al Estado aten.der o tutelar y que perm iten
trativa, incluso respecto al precio. co nfigura r técnico-j urídicamente al interés sociaP':
En esa línea, dentro del marco jurídico del Estado Social de D erecho, el Tribunal (i) el combate a roda práct ica que limite la libre competencia y al abuso de posi-
Constitucional peruano, en el caso ¡¡José Miguel Morales Dasso y más de 5000 ciu- ciones do minantes O mo no pólicas (artículo 6 1);
dadanos)), proceso de inconstituci onalidad contra la Ley ND 28258 , Ley de Regalía (ii) la defensa del interés de los consumidores y usuarios (a rtÍculo 65) ;
Minera, reivi ndicó el concepco de funci ón social de la p ropiedad. Así, en los funda-
(iii) la promoci6n ·del uso soste nibl e de los recursos natu rales (artículo 67);
men tos 78, 79 Y 80 de la sen tencia de l de abril de 2005, puntual iz6 que:
(iv) la rese rva de ley para fija r los límires y la extens ión de la propiedad agraria
Cuando nuestra Consticución garamiza la inviol,!-bilidad de la pro piedad privada según las pec uliaridades de la zo na (ardcu lo 88)60; y
y señala que debe ser ejercida en armonía con el bie n común y de ntro de los lími-
(v) la extinción de la propiedad privada agraria por abandono, según previsión
tes legales, no hace más que referi rse a la func ión social que el propio derecho de
legal para su adjudicación en venta (ardculo 88)61 .
propiedad contiene en su contenido esencial. Esta función social explica la doble
dimensión dd derecho de prop iedad y determina que, además del compromiso del
n .En la misma di rección de la jurisprudencia constitucional española, ALBERT! Rovllu. 2004, p. 150.
Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se
ss Es el caso de la regulación de las rJImtialfocilititl, elaboración de la doctrina jurídica norte:unericana que
deriven , pueda exigir cambién un co njunto de deberes r obligaciones concern ientes supone la ruptura con el concepto tradicional del derecho de pro pi edad del derecho de propiedad. Como
a su ejercicio, en atención a los intereses colec(ivos de la Nación. En consecue ncia, ubemos en la concepción libe ral c1ásic. del Código Civil la propiedad se define como el derecho de uso,
el co ntenido esencial dd derecho de propiedad no puede dctcrn, inarse únicamen- disfrute y disposición en excl usividad. En la nueva regulación de servicios públicos para la. competencia.,
te bajo la ópdca de los intereses particulares, como lo enfocan los demandames, la propiedad se afecta al uso de terceros para que pueden ac~eder a las redes e infraemuctun. dd operador
dominante y se evira. 2sí el abuso dt esta posición de dominio, Cfr. LÓPEZ DE CASTRO CARCtA MORATO
sino que debe toma rse en cuenta, necesari amente. el derecho de propiedad en su
y ARIÑo ORTIZ 2001, p. 29 . En la Docuina nacion:tl vid. KREsAL]A y QUINTANA 200S.
dimensión de fun ción social. No hay duda que las accio nes que el Estado lleve a
U Cfr.: FONT GALÁN 1979.
cab o respecto a los bienes que, sie ndo patrimonio de la nación , so n concedidos en
G¡IFIGAl.LO 2006, p. 1082: "Se trata de una norma de carácter ecológico, que involucra 105 principios anri-
dominio privado. se cncuentran legitimadas cuando se justifican en la obl igació n hlcifundisla y anri-minifundis(a así como el órdenmliemo lerrito ri1.l. por lo que no debe lene! carácter
de atender el bien común, qu e es la fu nció n social de b. prop iedad en sí misma . meramente racu lta¡jva~ . Cabe anotar que el artÍculo 44 de la ConstilUclón iraliana de 1947 p r ev~ que:
"A fin de conseguir I~ racional exploración del suelo y de establecer rclaciones sociales equiu.ri vas , la ley
Podemos concluir que b. fu nció n social de la prop iedad no es un límite exte~no impone obligaciones y víncu los a la propiedad rústica privada, lija los límires de su extensi ón según las
del derecho, sino que fo rma paree de su com eni do, de modo que se configura segú n regiones y zonas agrarias, promueve e impone el saneamiemo de la tierra, la uansformadón dellarifi.lOdio
y la creación de nuevas unidades productivas; ayuda a la pequeña y a la media propiedad ...
G\ Ibídem, p. 1082: "La no rma comentada exige que el abandono se establezca ~segú n previsión legal"
oo,.J
con la evidente finalidad de proteget al propierario de cualquier arbitrariedad admi'nisrrativalt, El artículo
S<i DUQUE DOM ING UEz. op. cir., pp. 66-67. VI I del Título Preliminar del Decrelo Legislarivo N° 1064, Decreto Legislativo que aprueba el R~gime n ~
,
266 QUINTA LECCIÓN. U. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA y LA fRONTER,\ MÓVIL DEL EsTADO SOCtAL DI!. JUSTI CIA úrfTULO IX. Los OERECHOS eCONÓMICOS CO MO OeR.f.CHOS YUNDAMENTALES 267
Barnés afi rm a que el sig nificado co nscicucionaJ de la función social de la propieda.d como no rmadva de excepció n afeCtaban a los ahorros en moneda excranjcra. La Cá mara
descansa en la idea-fuer-za de difu ndi r la parric ipación en la vida económ ica, eSto es, confirmó en lo susta ncial el pronu nciamiento de primera insta ncia, acogió la demanda
en la accesibilidad al d isfrute económico de los bienes. En suma, aprovecha r el bien de ampa ro , orde~ando la restitución de las sumas reclamadas en la moneda de origen o
de manera socialmente lHi!62. e! impone de pesos necesario para adquirirlos ene! mercado libre. Asi, declaró que:
El IIc orralico~ y «pesificac ión* de: ahorros - ley 25.56 1, decretos 1570/2001,
2.4 La libre disposición de mo neda extranjera 2 14/2002 Y disposiciones concordan ces- [...] no pueden derogar las garancías
consti tucio nales. ni siquiera ante las siLUaciones de caos económico, máxime si la
Dentro del capítulo de «Principios Generales)) del R¿g'imc n Económico, la Co nsti- emergen cia no se vincula con los padecimientos de la comunidad, sino con el jme-
tución de 1993 declara en el artículo 64 que el Estado garandza la libre tenencia y ré~ de la banca internacional, acreedora de la Nación y las provincias y deudora de
disposición de moneda extranj era. A nuestro juicio, la mencionada disposició n debe- quienes le: co nfiaron sus ahorros estando comprendidos el valor de la moneda y el
ría estar integrada en el arrículo 87 que afirma que el Estado fomenta y gara ntiz.a el ahorro en el derecho de propiedad, por lo que resultan inviolables e insusceptibles
ahorro. Esta d isposición fue respuesta a un antecedente ocurrido en el Perú durante el de privación salvo exprop iación.
prin:er gob ierno aprista de Alan García Pére7.. quien después de asegurar en su cam-
Com o señaló el jurista Bidan Cam pos6S comentando este fallo :
paña política lo comrario. dispuso se congelaran los depósitos bancarios en moneda
extranjera en 1985. pa ra po5(eriormente dictar medidas de p roh ib ición de tenencia El fallo al que dedica mos esta b reve nm a despliega un enérgico accivismo de con-
de moneda extranjera y de co nerol de cam bios, med idas que causaron un seve ro im- trol [... ] y estigma tiza por ¡nconstitucionalidad roda un bloque vio latorio de la
libre dis pon ibilidad de la propiedad, gar:;mtizada por el arto 14 de la Constitución,
pacco negativo en las clases medias urbanas y en el mundo empresarial.
co n más la inviolabilidad consagrada en el :m . 17 [... ] la situación actual a la que ha
García precisa que mediante esa di spos ició n se permite el uso de la moneda ex-
prestado deb ida atenció n esta se ntencia deja entrever que derechos civi les de vieja
tranjera como medio de pago, camb io o unidad de cuenta63 . Beaumont indica que estirpe -como el de propiedad- incorporan en muchos casos con ten idos pro-
con este artículo se garantiza que el ciudada no no solo pueda tener mo neda extranjera pios del co rlsticucionalisrno social, como es el supuesto de los ahorros y depósiws
en su bolsillo o en cuenta banca ri a, sino que puede d isponer de dicha moneda o sea din erarios que sus titulares reivindican para atender necesidades primarias de alto
gasea rla o convenirla a otra moneda. Asim ismo, afi rma que es una ga ra ntÍa única o vo ltaje socia l (alimentación, vivienda, sa lud. etc.).
por I? menos excepcional en el mundo 64 .
En suma, el derech o a libre disposición de la moneda extranjera es una manifesta~
A nuestro ju icio, la protección de la libre disposición del aho rro ya sea en moneda
ción del derecho de propiedad y de protección del ahorro, derechos amparados dentro
nacional o extranjera es una prolongación o manifestación del derecho de propiedad,
de! marco jurídico del Estado Social de Derecho en la Constitución peruana de 1993.
que es amparable no solo desde una co ncepción liberal del derecho de propiedad, sino
también d emro del marco juríd ico del Estado Social de Derecho.
La juri sprudencia y la doctrina en Argentina han desarroll ado su pro tección jurídica 2.5 La limitación impuesta por la seguridad nacional
desde los contenidos del ES<ado Social de Derecho. Sob re el panicular, cabe cita r a la
La Co nsr itución de 1993 evidencia un sesgo que cie ne resona ncias autOritarias al
jurisp rude ncia constitucio nal de ese país que dedaró la inconsritucionaJidad de! deno-
introducir el concepto de «seguridad nacional» co mo límite al derecho de propiedad.
minado «corraliro bancario» y los decreros de "pesihcac ión" del régimen monetario que
Así, el artículo 70 lo prevé como causa de expropiación y el artículo 72 establece
. que: «La ley puede, solo por raz.ón de seguridad nacional, establecet temporalmence
Ju r¡dico p:Ha el Aprovechamiemo de las Tierras de Uso Agrario, ~ stablcce que el ab;mdono de tierras restriccio nes y prohibiciones específicas para la adquisici ón, posesión, explocac i6n y
previSto en el segundo pirrafo del artículo 88 de la Consti tución se refie re al incumplimiento de las COn-
transfe rencia de determin ados bienes)).
diciones establecidas en los con tratos de otorgamiento de tierras eriazas con la consiguiente reversión a.l
dom inio del Estado. En el articulo rv del Tírulo Preliminar define el concepto co nS[irucional de cierras Cabe seña lar que la Co nscituci ón dedica e! capítulo Xl I dentro del Título IV al
en el régimen agrario que comprende a todo predio susceptible de rener uso agrario, el que incluye uso régimen jurídico «De la seguridad y de la defensa nacional". Para la doctrina de de~
agrícol a, forestal o pecuario. En ese sentido, la finalidad dd mandato constitucional es asegu ra r el: "deber fensa militar, la segu ridad es definida en los siguientes términos: «Es una situació n en
de culdvar~. para asegurar en el agro la exp lotación agrícola renrable social y económicamente.
la cual el Estado tiene garantiz.ada su existencia, la integr idad de su patrim onio, sus
cD 62 BARNÉS, op. cit., pp. 276-277 .
. l'- 61 r.ARr.fA TnMA 1C)I)R. n. 1:n.
,
.00 \..¿,UIN TA LECC¡ON . U. CONSTITUC IÓN ECONÓMICA Y I..A. fllONTEflA MÓVIL DEL E STADO SOClAL DE JUSTICIA urfTULO IX. Los DEJU:.CHOS ECONÓMICOS COMO D.ERI!.CH05 FUNDAMENTALES 269
intereses nacionales, así como su soberanía e independenciaj encendida es ta co mo la No consideramos co nstitucio nalmente viable las requisicio nes de bienes con
faculead de actuar co n pl ena autonomía en el campo imerno y libre de coda subordi - privación de la pro piedad sin indemnización previa por ca usa de moviliZllción
nación en el campo excerno»GG. nacional por cy.antO el artículo 72 no faculta al Estado para privar de la pro-
Como señala Rubio, de la docerina militar podríamos inferir que la seguridad piedad, sino en [Oda caso para restri ngir tem poralmem e de la posesió n. aun
nacion al alude a una diversidad var iada de sicuaciones en las cuales la supervivencia cuando produ1.ca una privación temporal de beneficios directos al prop ietario. A
de la Ná; ión está en riesgo 67 . nuestro juicio, para privar de la propiedad se tiene que rec urrir a la expropiación
Si se asume que la defensa nacional es un proceso integral que incluye a rodas por causa de seguridad nacional prevista en e! artícul o 70.
las personas. institucio nes y actividades de la sociedad 68 , entonces el ámbito de ap li-
cación del artículo 72 en situaciones que afecren a la seguridad nacio nal puede ser 2.6 La exp ropiación
discrecionalmente amplísimo.
Sin perjuicio de dIo, en nuestra opinión existen ciertos recaudos que hay tener en Siendo el derecho de pro piedad un derecho fundamental que constituye garantÍa
cuenca cuando se Hata de la aplicación de esta norma: instituciona l del sistema eco nó mi co debe respe tarse el carácter pétreo de su co ntenido
esencia l. La idea de un co ntenido esen cial. tal 'c omo lo hemos señalado, incide como
Se trata de normar situaciones de emergencia de carácter extraordinario, tem-
un a garamía co n relación a aquellas figuras jurídicas q ue directa o indirectamente
poral e impreVisible. Por ello , requiere para su aplicación en cada caso co ncreto
suponen un a afectación del m ismo71 .
de ley sin gular O especial que fije plato deter minado en fu nc ión de la du rac ión En rdació n con la definición jurídica de la expropiación, Garrido Fallan precisa que:
de la si tu ación de emergencia.
Es una transfe rencia forzosa o coactiva, lo que hacía de ella una instirución
Debería existi r un a reserva de lry en esta materia con el objeto de regular con
característica de Derecho Público.
precisión las causales por las cuales se p uede establecer por ley singu lar o espe-
El ex propiado. tiene derecho a recib ir u na indemnización equ ivale nte al valor
dalIas restricciones del derecho de propiedad por causa de seguridad nacional.
económico de la cosa expropiada.
Mejorada señala que las res tricciones deben ser específicas y deben indicar los
La expropiac ión no es una excep.ción que permite la violación del derecho de
bienes comprendidos69 •
propiedad. La ese~cia de la expropiación se funda en la primacía de los intereses
No consideramos que sea viable constimcionalmem e que vía decretOs pres iden-
generales freme a las s·ituaciones de titularidad de propiedad. conc retas que resulta n
.. ciales de seguridad nacional, al amparo del numeral 15 de! artículo 118 de la
sacrificadas. La expropiació n no vulnera el derecho de prop iedad, por cuanto los
Consti tución (HAdoptar las medidas necesarias para la defensa de la República,
afectados deben ser indemn izados, pues de no ser así co ntribuirían de un modo
de la integridad del territorio y de la sobe ranía del Estado»70) ni tampoco a tra-
discrim inatorio y más gravoso con las cargas pública en relació n a los demás. Cabe
vés de decretos de ur ge ncia, al amparo dd inciso 19 del precitado anículo 118
selÍalar que la indemnización repercute sobre toda la sociedad porque se realiza co n
(<<Dictar medidas extrao rdinarias medidas exrraordinúias, mediame decretos
cargo a los fond os públicos73 •
de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando as í Surge la cuestión acerca de la posibilidad de arm on izar el interés privado del pro-
lo requie ra d interés naciona l y con cargo de dar cuenra al Congreso») pueda
pietario afectado y el inrerés ge neral. La regla debe ser que en toda propiedad conflu-
disponerse estas medidas.
ye n siempre intereses públic·os y privados que deben armonizarse, dentro del concep-
to de la funci ón social, reconocido po r la doctrina jurisprudencial de nuesrro Tribunal
M Cl!nuo de Al ros Estudios Milic:m:s. citado por RUBIO 1999, p. 312. Co nstitucional. En caso de que la armonizació n no sea posible, los intereses públicos
Ibídem, T. 3, p. 385 sefl4..1a como ejemp los de si ruaciones en que sed2 aplic;¡ble d artículo 72 de l;¡
67
deb iera n ser preponderan[es7~.
Coost([uci6n de 1993: pco blem:u de con RicIos umados, fenóml!nos de connmin:l.ci6n radiacciva. plagas
y epidemias en genl!(al, amenaza de grandes fl!nómenos n:l.rurales. amenaus de carecer especulativo, tanto
del interior como del exterio r que amenacen con hundir el valor dI! la moneda nacional. 11 BASSOLS. ap.de . p. 125 .
Gllbídem, p. 31 5. 1~ GARRIDO FALLA 1986. pp. 295-296.
G' M.EJORADA 2006, p. 952. 11 LórEz y·LórEz, p. 2873.
10 C uyo antecedenre en el Derecho C omparado se ubica en el articulo 16 de la Constitución francesa H DfEZ-PlCAZO , op. cir.. pp. 46·47. C abe :lnOt:lt que el artículo 21.1 de la Convenció n Americ:ma sob re
de 1958 que :mibuye al Presidente de la Rl!pública poderes excepcionales que son controvenidos en la Derechos Humanos que: «Tod::t persona tiene derecho a.I uso y goce de sus bienes. La ley puede subord inar
lal uso y goce al inrerés soci ..1!.. ....-J
doctrina. HAKA NSSON NIETO 200 1, pp. 364-365. -,
,
270 QU I NTA LECCIÓN. LA CONST ITU CiÓN ~CONÓMrCA '{ u. FRONTERA MÓVIL DEL EsTADO SOC IAL DE JUSTIC'A. c..r /TuLO IX. Los DE Rl!CHOS ECONÓMICOS COMO aeRECHOS FUNDAMENTALI!S 27r
En la medida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en sí. ley ge nera l previera codo s los pos ibles supuestOs de exp ropiación, en forma general
mism o , salvo de contenido patrimonial, es te objeto puede ser s ll sdwib¡~ e intercam- y a:bstracra, y qu e su posterior ap li cación a los casos concretos pudiera tener lugar
biable por OtfO bien que tenga el mismo valor económico. Así, si el tirular del bien por resoluciones o actOs administrativos singulares o con destinatario específico. Este
afectado por una expropiación recibe la indemnización justipreciada, no existe per- marco constiwcional ha sido modificado en sentido restringido en la Constitución de
juicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, les ión al contenido euncial del derecho 1993, reforzándose la gara nch in st itucional del derecho de propiedad.
de propiedadn , Es una m an ifestació n del principio de garantÍa patri m onial, que en Las expro piacio nes legislativas deben encuad rarse d en tro de la ge neralidad y la
esencia supone q ue los particula res ti enen derecho a mantener la inregridad del valor unifor mid<td de las no rmas procesales de expr~p iac i ón establecidas por la Ley general
económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de q ue este puede ser de la m ateri a. De este modo , por ejem plo, no es viable cons titucionalmente que a
objeto por parte de! Estado 76 . través de una ley singular de expropiación se innove las normas procesales para su
Respecto a las causales de expropiación, en e! texto fundamental de 1993 se di s- aplicación en un caso concreto estableciendo un p roceso sumario de expropiación,
tingue la exp ropiación por causa de necesidad pública, que implicaría que estas exigen- d istinto del general afectando el principi o de ig ualdad ante la ley.
cias obedecen a un estado de necesidad por lo que se ente ndería de aplicación muy Asimismo, la Norma Suprema siguiendo a los precedentes histó ricos y el dere~
restricüva. Avendaiio seiiala que la neces idad públi ca alude a lo que es indispensable, cho preconstirucional inmediato exige co mo requisito de la ex:propiación la previa
a lo que el interés público requiere, como por ejemplo, la construcción de un hospi- indemnización justipreciada79 , la cual puede incluir adicionalmente, de ser el caso, la
el concepw necesidad
rain. Así, no solo en circunstancias extraordinarias es aplicable co.mpensación por el eve ntual perj uicio patrimonial.
pública, sino también en roda tipo de situaciones, incluso de normali dad, cuando el En la doctrina, el justi preci o no es una manifestac ión de un poder discrecional d e
Estado se vi ese obli gado a expropiar para lograr la realizació n de un dererminado fin la Admini stració n Púb li ca si no un co ncepto jurídico indete rm inado. En consecue ncia,
esencial de la co munidad. la valoriozaci6n efectuada po r el Estado del bien a exprop iar puede ser objeto de co ntrol
Cabe senalar que cuando la Co nstirución asume como causa expropiandi a la ne- judicial para man(ene ~la o rectificarla 80 •
cesidad pública el beneficiario será el Estado en sus d¡feremes niveles de Gobierno: El Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída en el Expediente N°
Go biern o Nacional, Gobiernos Regionales o Go biernos Locales (generalmeme para 22-96- I1TC, pronun ciada el 15 de marzo de 2001, al declarar la ¡nco ns titucionalidad
ejecució n de obras públicas de infraest ructura de servicios públi cos), o por causa de de los artículos 1 y 2 de la Ley N' 26597, ha señalado que la deuda pública ag raria
seguridad nacional, en la cual so lo -puede ser benefici:uio el Gobierno N:lcionaJ por ser debe se r acttt¡rliZllda a fin de que su pago represente fielmente el valor de los bi enes
ma te ria de su com petencia78 . Correspo nde al Congreso al aprobar la ley de exp ro pia- expropiados en el p roceso de reforma ag rari a. El justiprecio o la indemnización en el
ción para cada caso concretO precisar en la exposición de motivos que se ha acreditado marco de la ConscLmción de 1993 debe guardar relación con los valores reales o de
técnica y j urídicamente la co nfiguración de las res pectivas ca usales. mercado sl . Así, declaró en el fundamento jurídico 1 que:
A nu estro ju icio, en casos extraordinarios de seguridad n~cional, por ejempl o, en
.. el An ícu lo 10 de: la Ley N " 26597 res ulta inconstitucio nal, cuando menos , por d os
caso de con Aicto armado externo, la Constitución deb ió prever la pos ib ilidad de que razo nes:
la legi~ lac ión general de expropi ación reg ul e un proceso sum arísi mo de expropiaci ó n
a) Porque al remitir a la Ley N° 26207 es I:videme que hace suyos tos alcances del Artí-
y que la indemnización pudiese no ser previa.
culo 3° de dicha norma, la que, a su vez, derogó tanto la Cuarta Disposición Transitoria
El texto fundamental de 1993 refuerza la protección al derecho de propiedad, co mo el Artículo 15° del Decrem Legislativo N° 653, to que signi5ca que los criterios
por c uan to estab lece que la declaración de la causal de expropiación está sujeta a una
rese rva de ley si ngul ar o de caso co ncreto a di ferencia de la fórmula de declaración de
la ca LLsa l «conforme a ley)) conrenida en la Co nst iwción de 1979 q ue adm itía q ue una 79 La exigenc ia del previo p~go de indemnización justipreciada no es uniro rme en todos 105 ordenamientos
constitucionales. C~b e anota r qu e no es exigida por el arriculo 33 de l~ Cons¡iwción españolo¡ de 1978.
so MARTlN 1999, p. 149.
75 SERNA y TallER,op. cie., p. 87. SI BlD ART, op. d r., T.I., p. 349 afirmó comemando la jurisprudencia constitucional argenrina de la.
76 ARJÑO,2004 p. 89. material que: ,,( .. .] la co mpensación debida al expropiado ha de ofrecerle un equj val ~ nre económ ico
".;.J n AVENOAÑO, op. cit., p. 945. que le permita, de ser posible, adqu iri r ano bien simil:u al que pierde en virtud de la expropi:'l.ción [...]
r-- 71 CASTRO-POZO OiAz 2000 , p. 394. Cabe anotar que la Ley N° 27972, Ley Organica de Mun icipal idades,
,. .. . .• :_; _ _ I ~ • • _ I _"~ ~_H~ ____ ~ 1_ .. : ... " ... ¡,c, .. ,.j .. l ~.
Apl ican do ene temperamenro, nos d~mos cuenca que el "valor objetivo" del bien no puede ser el "valor
de origen" o valor histórico, sino el valor actual, que le pe rmita, de ser posible, adquirir otro bien similar
w •• ____• ••• • _. __ .0_ ...... ... . .. ....." .. ",.......... , . . . . r"v'"
~ ,,""" MUYLl. U.t. L ~lAUU .)Ul.IAL DE J USTICIA CA rfTULO IX. Los DEREC H O S ECONÓMICOS COMO OERJ!CHOS fUN O,v..¡ENT¡\.LES
273
de valorización y cancelación actualizada de las tierras expropiadas. que responden a un titucional q ue la ley prevea co n carácter excepcio nal la ocupación de cienos bienes
D
sentido de:: ele::mental justicia, acorde:: con el Artículo 70 de:: la Constitución ( ... ] han sido con ca rácter urgente antes d e la culminación del proceso judicial exprop ia torio (por
de::Jados de lado y sustituidos por el criterio de:: e::xpropiación sin justip recio o co n pago ejemplo, por causa de seguridad nacional o proyectos de gran envergadura de infraes-
meramente nominal, tal como lo estableció, en su día, el TUC y al cual remitió el Artí-
trucrura de se rvidos públicos) . El exprop iado sigue siendo propietario en la medida
culo 2a de la Ley N° 26207, Y actualmente:: y de modo expre::SQ, la también impugnada
en que su drulo de 4ominio no ha sido cransfel:¡do a ún .
Disposición Final Prime::ra de:: la Ie:: y ND 26597.b) Porque al dispone:: r que los procesos e::x-
En ca mbio , est im amos que pu ede ser tachada de in constirucional un a ley que
propiatorios p~ra fines de ReformaAgraria se susmncien según las disposiciones de la Ley
establezca q ue m edia nte u na co nsig nación judicial provisoria (como pago a cueora de
N- 26207. de::sconoce el derecho al procedimiento preestablecido por la ley. reco nocido
en el inciso 3) del Artículo 139 de la Constitución (n... Ninguna perso na pud e se:: r des-
D la indemn ización [oca1) el eore expropiame pueda privar de la poses ió n, y que ames
viada de la jurisdicción prdere::rminada por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de eStar cancelada esta ind emnizació n se disponga judicialmente la transferencia de
de los previamente establecidos ... ») habida cuenta de que:: si d Occre::to Legislativo N° propiedad 84.
653 había previsto, en su Cuarta Disposición Transitoria. co ncordante con su ArtÍculo Consricuyendo - en prin ci pio- el ejercicio de una potestad lícita de la
15°, que <tU .valorización y cancdación de las expropiaciones en trámite se regirá [... ] por Administrac ió n, puede ser d udoso a ludir a Ildaños causadosll. Empero, el artículo
las disposiciones de la Ley General de Expropiación, Decre::to Le::gisbtivo N° 3 13 l ... }~ y 70 de la ConStitución de 1993 prevé que la indem nización justipreci ada incl uya
que fiEl valor de las cierras expropiadas será pagado a su valo r de mercado y en efectivo" IIcompensación por el eve ntual perjuicio». A nuestro juido, debe entenderse q ue
y, por otro lado, había derogado, en su Primera Disposición Final, el Tue, es evidente:: incluye el daño emergente y el lucro cesanre8S .
que sin anular 105 procesos expropiatorios en trámite, dicho Decreto Legislativo N° 653. C abe senalar que para determinar el quantum de la indem nizació n debe exist ir
b; asignó unas co nse::cue::ncias determinadas (pago en valor mercado y e::n efectivo), que u n proporcional eq uilibrio pudiendo el legi slador a pli car distintas modalidades de
ahora, con le dispositivo mate::ria de impugm.ció n (que, como se ha visto. re::mite a la Ley
valoración. En la doctrina se sostiene que la in demn ización justipreciada cornp ren~
N° 26207 en todos sw contenidos) resultan desco nocidos.
derá el valor objetivo .del b ien y los daños fehacientemente acreditados que sean una
Así, la tesis nom inali sta, ento nces aplicable a los bo nus de la reforma agraria, ha co nsecuencia directa o inmed i ~ta de la expropiación 86 .
sido sustituida po r una tesis valorist;J. en la c ual el monto que debe paga rse es el equi - La Constitució n en la parre final del artÍculo 70 establece que el expropiado puede
valente a la actualización de los bonoss1 . Esta previa indemnización justipreciada debe contestar o contradecir judicialmmu el valor de indemnización lijado por el EHado.
pagarse en el proceso judicial correspond iente ames de la nansferencia de propiedad A nuestro juicio, es ta disposició n está dirigida a garantizar el derecho del expropiado
del bien exp ropiado 83 . . dentro del proceso judicial de expropiación a contradecir con las correspondientes
• C uestión opinable es si la legislació n de expropiació n puede prever situaciones de pericias a la tasac ió n esca caL En nuestro orde na mien to, la exp rop iación y la deter-
toma de pousidn provisoria del b ien expropiado a ntes de la culminación del proceso min ació n de la indemnización justipreciada goza n de una r(urva de jurisdiccidn jtl~
judicial de expropiaci ón. En la medida en que la posesión np equivale a la propiedad, tliciaf7. En consecuencia , la d ispos ición constitucional que facu lta al exp ropiado a
pero sí a uno de sus atributos más importantes, consideramos sin duda de que se trata
de una afectación que restringe incensameme el ejercicio del derecho de la propiedad. .~ B1 0ART, op.cit., T.I. p. 344.
Sin perjuicio de ello, puede aceptarse como compati ble con el o rde na miento co ns- 8' OSTERUNC y CASTILLO. Tomo X. 2003, p. 374, señalan que: .Ahora bie::n, el daño muerial O patcimd'
nlal puede manifestarse e::n dos fo~mas tfpicas: o como la p~rd i da o .disminución de:: valore::s económicos
y:l existentes, esto es, como e::m pobrecimiento del patrimonio (dilño eme::rgente:: o posi tivo); o bien como
11 G UZ MÁN 2003, p. 594. la frustr ació n de ventiljas económicas esperadas. es decir. como la perdid2 de un enriquecimiento patri-
13 Cabe:: anotar que el cadcter previo de' la indemnización jusripre::ciada no e::s un re::quisi(Q co·nstitucional monial pre::visto (lucro cesanee). La indeml1iz2ción debe, en principio. co mprender ambos aspectos del
uniforme en el De::recho Comparado. En ese sentido. el anículo 33 de la Constitución española de 1978 dañ o, salvo los casos en que la ley disponga expresamente Otc;¡ .'OS:l~.
en su inciso 3 e::srablece:: que: .. Nadi e podrá ser privado de sus bienes o de::rcchos si no por caUSa de utilidad 16 Ese es el criteri o que asume B1DART. op ci t, T. J, p. 349. As imismo, seña la que el valor del bien que
pública o interés social, mcdiamc la cormpondillltr illdmlfliuu:ión y de:: co nformi dad co n lo dispuesto se indemniza mediante el pago de:: un a sum2 de di neto, pa ra ser actual debe::· comput:l.r la depreciación
por [as leyes". En esa dirección, el inciso 2 del artÍculo 14 de la Consri¡ución de los Países Bajos de 1983 monetaria y que la suma de dillero en que se expresa el valor indemni1.able devenga intereses, e:: n forma
est:lblece que: ~No [endr~ que:: ser previamente: gauntizadilla indemnización, si e:: n caso de urgencia. esta tal que su aplicació n se considera parte:: de:: la misma indemnización. Jbíde::m , p. 350.
¡uviere:: que efectuarse:: con caraccer inme::diaco". Asimismo, es interesante:: anotar que et inciso 3 del artículo t1 Cabe sefiala r que:: en e=! derecho frances e=! Conse::jo Constitucional ~ha consri¡uido a Iá jurisdicción
14 de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949 estable::ció que: la indemnización se fijad considera ndo m judicial en guardiana de=! derecho de:: propiedad privada. Mas concre::nmente, lo que tiene mscendenci:l
forma (quitativtl [,;1 int(rm:J J( la comunidad 1 [01 d( /01 afinados. En caso de: discrepancia sobre el monto constitucional es el faflo que la jurisdicción judicial debe rener auibucione::s impo n antes en materia de -...J'
de la indemn ización que::dara abiem la vía judicial ante los tribunale::s ordinarios. pcoteccion de:: la propiedad inmob¡ liaria [...1 Ha de subrayuse::. sin emb:ltgo, en que:: pa r:lla tunsferencia ~
274 QUINTA LECC iÓN. Lo. CONSTITUCIÓN ECO NÓMICA y LI. fRO NTERA MÓVIL DE l. EsTADO Sae tAl DE ]UST!C lJI CAP(TULO IX. los DERECHOS ECONÓMICOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES 275
co mradecir judicialmente el valor de indemnización debe entenderse referid~ al de- salvo que se produzca uerro r manifiesto de apreciación,,91. Asim ismo, ·es interesante
recho a pedir la revisión del qtlantum de indemnizació n. No ca be duda que el texto determinar si es viable la aplicación del andlisis costo beneficio para evaluar la aplica-
de la Norma Sup rema no con templa la posibilidad de que esta pretensión se dilucide ción de la callsal de cxpropiación n .
en la vía arbitralRs, Demro del enfoque del Análisis Económico del Daecho existe controversia sobre
Cabe subrayar que la mencionada reserva de jurisdicción judicial en materia de la justifi cació n económica de la exp ropiación. Para el Teorema de Coase, todos los
expropiación no se apli ca en codos los ordenamie m os. Así, en el arcículo 58 de la rec ursos deben co nst ituirse en derechos susceptibles de transacciones en el merca-
Co nstitución co lomb iana de 1991 adm ite que en los casos que dete rmine el leg isla- do, las que deben se r eficien tes co n COStOS de transacción nulos o insignifica n ces~3.
dor la expropiació n podrá ser por via administrativa, pero dentro de ciertos límites Se acepca a la exprop iació n en situaciones en la que los COStOS de transacción son
como el respew al debido proceso, la no discriminación y la revisión posterior por pro hibitivos por altos, como las del denominado monopolio bilateral en las que solo
acción contenciosa administrariva de los acws administrativos expropiatorios, incluso existe un comprador y un vendedor para un determinado bien, como en los casos de
respectO del prec io. que se qu iera constru ir la infraes tructura necesaria pa ra la provisión de bienes de uso
Un tema muy controvertido es si la declaración de la causa expropia ndi es contro· público. En esos casos se admite que el Estado fuerce la transacc ión coactivamenre,
vertible judicialmente. C ierta docerina y jurisprudencia constitucional tradiciona l- mediante la expropiación, por razones de eficiencia en términos ecónómicos 94 •
mente ha sido renuente en es ca materia asu m iendo la tesis de la no judiciabilidad de Pasque! sostiene como alternativa que el Estado solo expropie si se cum plan las
la declaraw[ia de la causal de expropiación fu ndada en el hecho de que constituye un s i g~ie nces condiciones: en p rime r lugar, que se trate de un proyecco de construcción
actO político dentro de la esfera de atribuciones consritucionales del Poder Legislati- de un bien o servicio público; en segundo lu gar, que una situación de monopolio
vo, toda vez que se quebrantaría el principio de separación de poderes al co nsagrarse bilateral haya hecho fracasar la negociación de comp ravem a del inmueble; y, en tercer
una suerte de (¡gobierno de los jueces". En nuestrO ordenamiento el ardculo 23 de la lugar, que el individuo expropiado sea compensado con una suma que supera, en un
Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, p revé que es discutib le mediante er ~onto Fijado previall1~nte por l.a ley, el valor de mercado del bien 95 .
proceso de nulidad de expropiación, la declaración de necesidad pública o seguridad
nacional dispuesta por el Congreso de la República, cuando no se ciña a 10 previsto precisa que del imite la utilidad pública de lo que no lo es, corresponde definirla al juicio del Congmo,
por esta norm aB!!. sin embargo cuando esta calificació n exceda manifiestamente los límites de su atribución constitucionil
En un Estado de Derecho no se puede asumir esta tesis en términos rígidos la tes is los jueces están en el deber de proteger el derecho de p ropiedad vulnerado.
de la -no judiciabilidad. Como señala Bidan, el principio de la no jlidiciabilidad de '1 En el caso de lu nacionalizaciones francesas se han man ifestado dos tesis opuestas. Una que sosriene que
se trataría de un concepto cuya apreciación compete :U. Parlamento, representan!e de la sobero.n ía nacional.
la.declaración leg islativa de la causal de expropiación admite reservas, en el caso de
La orra tesis, sostiene que el Conse jo Const itucional podía censurar al menos los errores de apreciación
que su aplicación sea manifiescameme arbicraria. En co nsecuencia, la calificación de manifi estos cometidos por el legislador; o bien q ue las nacionalizaciones tengan [al amplitud como para
necesidad pública o social siempre es «judicialmente revisable, pero solo es descalifi ca- poner en peligro la propiedad privada garantizada por la Declaración de 1789. De -ahí que surgen las
cuestiones siguientes como señala BON (op. cit. p. 541): <,¿Cuál es el tamaño mínimo de empresa para
ble judicialmente cuando es arb itraria,,9G o, como se sosriene' en la Docrrina francesa,
que su n~ci ol\a li zad6n constituya un instrumenta efectivo de la politica económica? ¿Cua l es la extcnsi6n
del sector publico o, si se quiere, cuál es el umbral a parti r del cual se podrá en cuestión la garantía de la
de la propi edad y para la determinación de la indemnizad6n es únicamen te com petente el juez judicial», propiedad privada?».
BON, op. ciL, p. 538. n Sobre el parricular, BON prccisa sobre el ordenamiento francés q ue: "Cuando nos enContramos :m(c
n Sin embargo, la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, permite que el sujcm pasivo dccida una exprop iación, el conuo] que ejerce el juez adminism.dvo sobre la utilidad publica va más allá' del
acudir a la ví¡¡ arbitral para resolver diversas pretensiones relativas a la expropiación. El procedimiento q~le el Co nsejo Constitucional re.':allza sobre.': la necesidad pública de las nacionalizaciones, ya que, según
arbitral esrá regulado en el Título VI de la mencionada Ley. dOCtrin a consolidada, «una ope ració n no pUe.':de declara m lícitam ente de utilidad pública más que si la
A~ El arriculo 4 de la Ley N° 27 11 7 estab lece que en la lcy que se expida en cada caso deberá señalarse la inte.':rvcndón sobre h propiedad privrtdrt, el coste fina nciero y los pos ibles inconven ientes sociales o los
fOl.z6n de necesidad pública o seguridad nacional que justifica)a expropiación, así como camb ién el uso O pc:rj u icios que irroga sobre.': orros inrereses pllblicos no resultan excesivos en compa raci6n COII el in terés que
destino que se dará al bicn o bienes a exprop iarse. ,a! ex pro piación representa. Sin emba rgo, la aplicación práctica de este con trol denominado de balance
9<1 BIDART CAMPOS 1987, p. 340. El aura r cita el caso «Mun icipalidad de la Capi tal el Elo rrondo». Este ~coste-be n c ficio~, no csr:i muy alejado del control dd error de apreciación manifies to, puesro que el juez
lrading case argentino se puede resumi r en los siguientes ideas fuerZA: 1) quc la atribución congresal para no concluirá en un balance negativo más que si los inconveni e nc~s de la operación son mucho mayores
Q calificar la utilidad pública -no pu ede emenderse como derogatoria de los principios consdtucionales de que las ventajas» .
CX:fs cuales el Poder Legislarivo no puede apartarse; 2) que es elemental la atribución de l.a judicatura de ~; Cfr. COASE 1960.
revisar las leyes en los casos que se traen a su decisi6n para determinar si guardan o no conlorm idad con !a ?~ PASQUEL RODRíGUEZ 2004 , p. 124- 126.
.,
276 QUINTA LECCIÓ N. Lo. CO NSTITUCIÓN ' ECONÓMlCA y L\. FII,D NTER.\ MÓVIL DEL mADO SOCIAL DE JUSTIClA C"rfTULO IX. L os DERECHOS ECONÓMICOS COMO OI!ItECHOS FUNDAMENTALES 277
2.7 Regulaciones con efecto equivalente a la expropiación. expresada que cuando el propietario de un d erecho real debe sacrificar toda utilización
La expropiación indirecta económicameme beneficiosa en nombre del b ien com ún . esto es dejar su propiedad
sin uso económico, ha sufrido uha expropiaci6n»97.
Es interesante revisar el giro jurispr udencial en materia de expropiació n (ulkingr) en
En ese orde n de ideas, es perdnente precisar que en los derechos o intereses le-
el Derecho Conscir.ucional estado unid ense. A difere ncia de nuesrro Derecho, en el
gítimos nacidos de un aero administrativo constituyen una propiedad (n d untido
sisrema noneamerican.o la exprop iación no es tá restringida a un cipo específico de pri-
constitucional del término. estando facu ltada la Adrninis[: ación excepcionalmente a
vación de la propiedad por el Estado, declarado por ley y previo pago de una inde m~
revocarlo. Sin perjuicio de ello, en caso de revocación, la Adminisuación esd obligada
nizació n juscipreciada, cal como lo prevé el ardculo 70 de nuestra Consdcución. En el
a indemnizar. Es lo que se impone por aplicación analógica de las normas constitu-
Derecho estadounidense se admiren dentro del concepro de takingr orras mo dalidades
cionales sob re e,,:propiaci6n 98 . Así lo prevé en nuestra legislación el artículo 205 de la
de afecración del derecho de propiedad, sin transferencia de dominio al Escado, pero
Ley N° 27444, Ley del Proc.~dimiemo Adminiscracivo Ge neral: ((Cuando la revoca-
con efecro eco'n ómi co equivalen te a la exprop iación. En el Perú es un rema a desarro-
ción origine perj uicio económico al adminisrrado, la resolución que la decida deberá
llar, por ejemplo, en el ámbim de las regulaciones municipales de zonificación.
contemplar lo convenie nte para efectuar la indemnización correspondiente en sede
En el caso Pm'n Cmtrl1/ Trasportalion Co. Vr Cit) 01 N~w York, la CO He resolvió el adminis[r aciva,~ ,
26 de junio de 1978 acerca de la docerina de las expropiaciones (rakings). En ese caso,
el Com ité de Preservación de Estructu ras Históricas de la Ciudad de Nueva York
Jdeclaró a la Terminal Grand Ceneral como edificio histórico. Es así q ue al acror se le 3. LA. LIBERTAD DE CONTRATAR Y SUS LÍMITES CONSTITUCIONALES
negó el permiso para co nsrruir un .edificio de 50 pisos sobre la terminal. Sin embargo,
3.1 Au[onomía privada y concepto de cOllrrato
se le permició «derechos de conscrucción cransferibles» por los que el accio nanre po·
día conmuir en exceso en cienos sitios cercanos y "rransferibles». Penn demandó a la La aumnomía privada es esencialmente libertad individual. En esa dirección Díez-
C iudad de Nueva York, con el argumento de que esce acro constituía una vio lación al Picazo y Gullón se ñalan que: ( reco nocer libertad significa pe rmi tir, hacer, dar al in-
debido proceso y una exprop iación. La Corte SOStuVO que la restricción del derecho dividuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más, que el
de co nstrucción no era una expropiación, porque no impedía los usos ya existentes ni individuo no solo es libre, sino que es además soberano para diccar su ley en su esfera
un razon able retorno en su inversió n. Sin embargo, la opinión de la Corte enfati:zaba jurídica. En otras palabras, un reconocimienro del valo r jurídi co de sus acres, que
que le. resrricció"n al derecho de co nstruir no debía «frustrar expectativas basadas en serán vinculantes y preceptivosn".
il1versiones impo rranres» (frust rare disci nrictjve invescment backed expectarj ons)%. El poder jurídico de la autonomía privada se halla reconocido en el ardcu lo 1354
Esta docerina fue modificada en el caso Lucas v. SOllth Carolina COllStal Council del Código C ivil peruano que declara que: «Las partes pueden determinar libremente
(l ?92) que afirma que si la regulación de la udlización de la propiedad privaba al pro- el co ntenido del conrrato, siempre que no sea contrario a no rma legal de carácter
pierario permanentem e nr~ de su exploración eco nómica .se rrara de una expropiación imperativon.
«ca rego rical taking» que debe ser indemnizada. En este caso , David Lucas hizo una Desde un enfoque insri cucionalista, la autonomía privada, base de la libertad
compra de do s lores de terreno coscero no edificados en Ca rolina del Sur. Lucas tenía de co nrrarar, es un Principio Gene ral del Derecho JOO , porque es un a de las ideas
el pro pósico de dedicar un lote a inversió n inmobiliaria. Antes de que el acto r iniciase
cualquier construcción se aprobó una ordenanza que prohibía roda edificación enffe '7Ibídem, p. 424.
la playa y cierras líneas de co nstru cción. Lucas reclamaba que la propiedad había sido 91 MARIENH OF F, Miguel, Rtllocnción dd aC1oadminutrativopor raztmtl dt ,opornmidad, m¿rito o cOIJ1)tnimcia,
en: La Lry, Revista Jurídica Argentina, T. 1980.8, sec. Docrrina, p. 820. EJ auroe sostiene que en caso
privada de rodo su va lo r eco nómi co. En la sentencia, se co mienza el análisis advirden-
de neg:uiva de fa administración a abonar la indcmniuci6n, o de disconformidad del administrado con
do que las aprop iaciones físicas y permanentes de tierra requi eren de una co mp en~ el moneo de lo que se: le preu:nde pagar, esee úlrimo podrá recurrir ame el Poder Judicial en dem:r.nda
sación justa «(sin im portar cuánto peso pueda cener el pro pósiro público detrás de la de: protección a su derecho. Desde luego, si el adminiserado se viere constreñido a ocurrir:l. la junicia, el
Eseado posiblememe cargará adem:is, con la oblig:r.ción de: p:¡g:¡r los respecrivos intereses y evenrualmente
regulación estacak El fallo sustencado po r el magistrado Scalia señaló que exisrÍa un a
el importe: de la depreciación monetaria...
expropiación cuando «la regulació n niega todo beneficio econó mico o productivo de
"Dlez·PlCAZo y GUU..ÓN, op. cir. , p. 37l.
la tierran. Agregó que «(existen buenas razones para nuestra creencia frecuenrememe 100 Los Principios Generales del Derecho son una categoría comroverrida pero ceneral del sistema jurídico. 00
Así, SA NTAMAnf..\. PASTOR 1988 , p. 345: es _uno de los conceptos mis importames y sob re: [os que mis se r~.
~ SOLA, op. cit ., p. 423. ha escrito en la ciencia juridia, pero que mis complicado resu[ra denni r. Con ellos ocu rte algo semeiame .
., ,
278 QUINTA LECCI ÓN. LA CONSTITUCiÓN ECONÓMICA Y U. FRONTERA MÓVil DEL EsrADO SOClJ.l DE J USTICIA ú rlTULO lX. Los DERECHOS ECONÓMICOS COMO OF.ltECI IOS fUNDAMeNTALES 279
fundamentales que inspira toda la organizaclOn de nuestro Derec ho Privado. En ca rácte r de ilimitada cuando entra en conflicto con la protecci6n de derechos e
ese orden de ideas, la supresión de la autonomía privada como pri ncipio genera l intereses co nstitucionales.
del Derecho llevaría cons igo la (O(a l anulación de la persona y su conversión en Yes que como señ alan Díez-Picazo y Gul!ón, durante el siglo )(.."<. el libre juego
puro insuumeoro de la comunidad!!)!, Así pues, el desarrollo de la autono mía de de la autonomía de la volu ntad prevalecía sobre las denom inadas normas dispositivas,
la vo lun tad lleva como consecuencia al encumbramiento de la idea de concrato l02 • normas que pueden ser desplazadas por el acuerdo privado de las parees. A partir de
Respecto a estos límites a la libertad de COnlratar, el destacado civilista peruano León la Primera Guerra Mundial decae el dogma de la aumnomía de la voluntad debido al
Barandiarán sosruvo la importancia del interés social: auge de la conce pción del Estado Social de D erecho. La co ncepción liberal que dejaba
al Estado en un m ero papel de árbitro en el desarrollo de las libertades e ini ciativas
Dentro de un concepto ortodoxo acerca de la eficacia de la autonomía de la voluntad,
individuales deja paso a O(ra en la que el Estado va tener un protagonismo relevante
es muy difícil admitir la mod ificación en los términos en que fue plasmado el contra-
ca. Mas hoy tal puma de vista está superado, co mo que responde a una apreciación en la dirección de la economía y la sociedad. Una consecuencia de es te cambio es que
individualista del Derecho. Este se aprecia ¡imitado y supeditado por los im perativos las leyes d isposit ivas se conciben como una reglame ntación justa y equ ilib rada de
del interés social. De aquí que no puede eonsider;lrse a la mera voluntad indi vidual situaciones juríd icas que deben imperar sobre la autonomía de la .vo luntad mi entras
que se expresa en un acto contractual, como c.1.paz. para engendrar derechos y corre- n o se sustituyan por otra por lo menos igual de justa y eq uilibrada, o mientras que no
lativas obligaciones que atenten COntra las recomendaciones de la equidad y la buena exista causa que justifique la sllStitución 10G.
fe, al hacerse exigibles aqudla.s lOJ . En materia de la libertad de contratar, el neoliberalismo de los años 90 del siglo
XX propuso retornar a la privati1.ac ión del contrato l07 . Para este pensamienco el Cód i-
En esa misma dirección , Arias Schereiber Pezet, comentando el auge y cris is de la
go C ivi l peruano 'd e 1984 está influ ido por el inte rvencionis mo es tatal de la Carta de
autOnomía de la voluntad, afirmó la relevancia jurídica de la solidaridad social en la
transformación del contrato: 1979 en m:ueria co ntractual. A nuestro juicio, e'Sta privadzación absoluta del contrato
es contraria al Estadq Social de Derecho y a la idea de solidaridad que en ese marco
.. ] la exp resión de Lacordaire, señalando que entre d fuerte y el débil es la. liber- jurídico fundamental debe inspirar tamb ién al contrato lOS .
cad la que oprime y la ley la que liber:;., ¡nAuenda los modernos códigos civi les,
entre los que se encuentra el peruano, y representan la tendencia de sodalil..adó n
del Derecho, tratando de derogar todo aquello que pueda estar al servid? exclusivo
dd interés individual y en perjuicio de la colectividad. El concepto de so lidaridad DIEZ. P!CAZO y GULLóN, op. cit., p. 375.
\1)(,
social esrá llevando cada ve7. más rápidamente a la transfo rmaci ón de los códigos Sobre la influencia del econolllicismo en la co rm~tación, HERNANDO 2000, pp. \80-18 1, afirm~ que:
\D1
.. la idea central que comenzaba a perfilarse en la tco ría contractual renía que ser wtOnces la del beneficio
civiles de tipo i.nd ividualista basados en el Código Civil francés de t 804, en códi-
mutuo y la de I;¡ neutralidad de la institución. Los contratos se gestaban, como dijimos en un espado
gos privados sociales donde coexisten equilibradarnente el d irigismo contractual y alejado de lo social y de lo polírico y esto implicaba, por último, que se rranb;¡ de una institución JUSta.
la autonomía de la volunrad lll(. en la. que no intervenía dem entOs disrorsionadores. Es más, precisamente la idea de la neutral idad que
re1.lImab~ tOda la teoda co rlLracrual revestía ;U derecho moderno de tales virrudes y esto obviamente hada
Para el liberalismo, la segu ridad jurídica es un ca uce para la libertad de iniciativa del derecho civil d aliado mas apropiado y seguro delliber;¡[islIlo». Como selí;¡Ja DALLA VI./I. 2002, p. 95,
económ ica y el disfrute de la propiedad 105 • Sin embargo, en el siglo XX perdió su el movimiento de EJwdioJ dt C,úica üg(/[ (ECU utiliza ;ugumentos de cdtic:! del orden jurídico domi-
nante de la. filason;¡ política social de origen continen tal, influencias m:uxistas y amores tan v:uiados como
Habermas, Foucauh. Niettche, Rorty, entre otros. En ese sentido, la Eel sostiene critica ndo que: _la ley
a lo que Sa n Agustín deda del tiempo. Todo e! mundo s;¡bc lo que e~, pero nadie es capn de ex plicarlo~ .
contractual sirve a la (unción ideológica para refonar la concepción que la ley es' neutral, ~ utónoma, q,ue
Segun CARCÍA DE ENTERRIA y FcRNÁNDEZ 1989. En esa misma dirección, DE CASTRO 1949, p. 420.
nd puede ser desafiada y que es el producto de un ;máli sis razon:l.dOll (ci tado por HERNANOO, op cit., p.
En todo c:uo, de los Principios Generales del Derecho se sabe que existen, lo que resulta un dato de la
181).
re:Uidad. El :mículo V¡¡ de! Título Peelimin;!.r del Código Civil establece que: i,Los jueces no pueden
loa Dice MOSSET lTuRRAsrE 2004, pp. 123- 124. «Las oo rm :1S imper:ltivas parecen obstáculos al "orden
dejar de adminimar jusdci;¡ por dc:fecto o deficiencia de b ley. En tales c:~sos, deben apl icar los princip ios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspira" el derecho pe ruano~. espontáneo", imerfere ncia del Estado-legislador. la actuación del juez, cualquiera se;!, un entrometimiento
101 Ibídem, p. 375.
imprudenle de quien desconoce el rrafico. u parte general, se piensa. podría desaparecer "sin pena ni gloria",
o bien par;¡ b felicid .. d del metcado. Bastaría con un texto como el 1197 del Código Civil argentino: las
IUl Como bien se sabe, el Código de Napoleón fue fiel ~eredeto de estas ideas, cuyo texto tiene como
convenciones libremente celebradas por ¡as partes forman una regla a la cual deben someterse como la ley
uasfondo una concepción liberal de ]:;¡ organiución y económica.. misma. O mejor, una "regla obligatoria sin eXCusa! libemorias, para de este modo obviar toda referencia
C'\lIUJ LEÓN BARANOlARÁN 1991-1997, p. 60. a la ley del Estado jntcTlltlláolliJla. Es obv io ,!ue no creen en el elemento ca lisa. como parte susta ncial
roo~ ARIAS SCHREI8ER 1987, p.32. del negocio y tampoco en la vetsión jurídica de! objeto y del consentimiento: objeto libre y acuerdo del
•• _ •• •• _ __ o _ •• • • _ . __ •• • • _ •• __._ • •• • _ • • _ _ _ _ _ ••• _~ _~ ........ '''' J U~''''''' '''
_ •••• v _ ••• • _~ .............................. u,~V ... ' ..... u~ '-VMV .... ,,'<.t.'-' .. V~ ~ V ", .... AMtr'''-¡'''l.E:l Z8l
3.2 Contenido esencial e interp retación restrictiva de la libertad de contratar una evidente limitación del derech.o fundame ntal a la libe::rtad de:: contrat3ció n. Sin
embugo, conforme:: al crire::rio uniforme de e::ste Cole::giado, ningún de::rech.o cons-
El artículo 62 de la Conscitución en su primer párrafo declara que la libertad de con- titucional tkne la condición de absolutO 'll , pues podrá restringirse::: a} cuando no
tratar 'garandza que las panes puede n pactar válidamente según las no rm as vigentes al se: afe::cce su comen ido ese::ncial, esto es, en la medida en que la limitación no haga
ciempo del contraco. En consecuencia, esra Iibercad debe respetar los Iímires previstOs pe::rde::r al derech.o de toda funcionalidad en d esquema de valores constitucionale::s;
y, b) cuando la limitación dd deme::mo "no esendal~ dd derech.o fundamental renga
en la ley.
por propósitO la consecució n de:: un nn constitucionalmente:: Ie::gítimo y sea idóne::a y
A nuestro juicio, en principio y con matizaciones el contenido esencial de la libet-
necesaria para conseguir tal objetivo.
cad de contratar tiene las siguientes manifestaciones:
El Tribunal Constitucional asume que la, legislación de bancariz.ación respera el prin-
El derecho a decidir la celebración 'o no de un contrato.
cipio d, proporcionalidad y que no afecta el contenido esencial de la libertad contractual.
El derecho a elegir con quién contratar l09 •
Así, enf.u iza en el fundamenco jurídico 11 de estasemencia que e!'legislador no ha pre-
El de¡:echo de regular el contenido de los contratos, o sea los derechos y tendido menoscabar más allá de lo necesario la libertad contractual por cuanto:
obligaciones de las parres, que en rigor constituye la libertad contractual O d~
Se establece un monto mínimo a partir del cual se deberán ucili,ar los referidos
configuración contractual
medios de pago bancarios.
Para fa concepción liberal de la libertad de contratación debe considerarse prohi- Se prevé una amplia gama de m edi os de pago suscept ibles de ser utilizados
bido aLEsrado la imposición de concroles de precios, bajo las modalidades de precios dentro del sistema financiero.
míni mos y máximos 11 o •
Se prevé supuestos específicos de exoneración de la exigencia de utili,ación de
El Tribunal Cons(Ímcional, en el caso d e las demandas de acc ión de ¡nconstitucio-
los referidos medios de pago bancarios, entre los que se encuentran diversas
nalidad comra el Decreto Legislativo N° 939 -Ley de medidas para la lucha contra entidades y pefsonas naturales.
la evasión y la informalidad- , conocido como el Decreto Legislativo de «(bancari-
zaci6n. y el Docrero Legislativo N° 947 -que modificó el Decreto Legislativo N° En el caso "José Alfredo Chinchay Sánchez. referido a la obligación de contrarar
939-, Expedieme N° 004-2004-AlITC, ha precisado en el fundamentO jurídico 7 seguros a través del denominado Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsiro-SOAT,
de la sentencia de 21 de setiembre de 2004 , respecto al contenido esencial de la Iiber- la se nten cia del Tribunal ConsciwclonaJ pronunciada e16 de junio de 2005, en el Ex-
tad~de con tra tación que: ped ieme N° OaOl-2005·PI, determinó que la restricción al derecho constitucional a
con uatar libremente, consisceme en la obligación de co ntratar este servicio solo con
Al re!ipecco, la e::xigencia de utilizar un determinado medio de:: pago para cumplir compañías de seguros autorizadas por la Supe rintendencia de Banca, Seguros y Ad-
las obligaciones que:: surjan como consecuencia de la celebración de un contrato,
minisuadoras Privadas de Fondos de Pensiones, resultaba plenamente constitucional:
bajo la ame::naza de pe::rde::r d derecho a de::ducir gastOS, COStOS o créditos, a efectuar
compensacione::s, a solicitar devolucion~ dI: uibucos, 'saldos a favor, reintegros tri-
uPar el concrario, aprec ia que la protección que a través de ella se dispensa ~ los dere-
butarios, re::cuperación anticipada y restitución de:: dere::chos arancdarios. constituye chos fundamentales a la vida , a la integridad personal ya la salud, optimiza el cuadro
material de valores de la Constitución del Estado, presidido por el principio-derecho
JO'1 BIOART, op. cit., T. J, p. 298, se::ñaJa que el pril\cipi~ admite e::xcepciones de ;nte::rpreración remicriva.
de dignidad humana (artículo l o de la Constitución)" (fundamento 58).
en casos muy excepcionales de ruon3.bilidad suficie::ntc, por ejemplo, d Estado pue::de:: obliga.r a contr:uar El tex[Q del artículo 62 de 'la Carta de 1993, que establece que los ,t érminos con-
lisiados de:: guerra en el régimen privado. A nuemo juicio, la libertad de:: cle::gir con quién conuar:u.debc tractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de c ualquier cla-
respe::[~ r los derechos fund:;¡menc:Ues. como el dere::cho de igualdad, pudiendo la ley prohibir discrimin:;¡·
se, ha dado lugar a la interpretación de la libertad de co ntratar en manifiesta incompa-
dones por razón de origen, raza, se::xo, idioffi3., religión, opinión, condición económica o de:: cualquier 0([01
índole. En la Unión Europea; d arrJcul o 27 de la Cana de:: Njza prolube las discrimjn:¡.ciones en m3.rcria tibilidad con el artículo. 1355 del Código Civil que prevé: "La ley, por consideraciones
contractual fundadas en el sexo, la ra:u o el origen étnico. En los Estados Unidos, la Ley de Derechos
Civiles se aplica en las relaciones enrre privados, enmendando en la via judicial 'los abusos en el eje::rcicio III En rigor si e::xisle n casos en los cuales hay derechos absolutos en la doctrina constitucional, como el
de la libertad de:: conm,tar. derecho a no ser sorne::rido a torturas o rcatos de::gradances, Así, lo ha reconocido la docrrinajurisprudencial
liD En el enfoque liberal de SUNSTEIN 2004, p. 33: _un sisrema que crea pre::cios mínimos para la leche, del Tribunal Europe::o de Derechos Hum3.nos en !:ts sentencias de 18 de ene::io de:: 1978 (cuo ¡,úlnda c.
por e::jemplo, puede ayudar a algunos productores de Ie::che::, pero también cre::ará escasez de un producto Rtino Unido) ; de:: 7 de:: julio de 1989 (caso Sorring r. Rtino); de I S de:: noviembre de 1996 (caso Chahal c.
impo nance y elevará los precios para los consu midores, que muchu -veces sed,n ge::me pobre. Los pre::cios Rtino Unido); de 18 de:: dide:: mbre de 1996 (casoA .hoJ. c. Tilrq llia) y de 28 de julio de 1999 (caso Se/mOl/ni 00
muimos, a su vez, pue::de::n producir escase'Z. de productos importan tes». c. Francia). ~
, ,
282 QUINTA LECCI ÓN . U. COI'ISTIT UC1ÓN ECONÓMICA y lA FRONTERA MÓVlL De l EsTADO SOCIAL DE ] usncu. Co. rfTU LO IX. l os D EUC HOS ECONÓ MI COS COMO DERECHO S FUNDAM ENTALES 283
de interés social, públi.co o ét ico, pu ede imp oner reglas o es tabl ece r limitacio nes al En la doce ri na de! D erecho C ivil, el destacado jurista Carlos Cá rdenas ha sosteni-
co nte nido de los co nrraros"lIl. . do una interp retac ió n resrri criva l 16 res pecto del artículo 62 de la Consti cució n l 17 , Sus
Durante el debate co nsti tucio na l de 1993 en la Co misión de Consti tución y Re- argum entos so n los siguiem es:
glamento, destacó la oposición a este artículo sosten ida por ,Carlos ' Ferrero Costa,
(i) El leg islador no puede renunciar al di ctado de normas imperp.tivas o de orden
integrante de la mayo ría. qui en enfrentó a la pos ición sustentada por el u\ rraconse r- público!'8 que afecten las relaciones obligatorias e n curso d e ej ecución. En
vador Enrique Chiri nas SO to. Así , Fe rrero SOStuvo:
o sea que c::I Estado no podría tener ca pacidad para, defendie ndo c::I interés común, 116Según BErr l, citado po r DiEZ- PI<:... z.o y GUU.6 N, en op. cit. , p. 167: "la inrerprm,ci6n jurídica es
incluir la d efensa de 10 que so n los propósi ros de la ~o leC[ivi dad e inte rrumpi r u n una imerp retación pua obrar, para decidir, no es un:! actividad teorérica di rigida a provocar una expe-
riencia comemplariva: es lIna 2ctividad práctica dirigid:. ¡¡ decidir y a tomar posición determin adaM. Más
co mrato privado qu e puede haber nacido lícito, pero (]lIe en d ete rminado m o men -
adelante DIEZ-P lCAZO, p. 171, señala que la interpretaci ón es restrictiva si encerramos el texto denno de
to puede convertirse en algo in convenien te para la sociedad. Lo que puede y d ebe
linos límites más estrechos de lo que permi te su tenor lireral, y a una interpretación extensiva si, por el
hacer el Escad o es indemn izar y devolver los perjuicios q u e causa con la inte rru p - contrario, extendemos ese Ienor.
ció n de un co ntrato entre las panes, pero no podem os negarle al Esrado el de rech o 117 ORDeNAS 2000, pp. 257-272.
de intcl'rumpir un contrato por causas de interés naci o nal lll . 11 I Como señalan D fE z- PICAZO Y GULLÓN. en op. cit., p. 178, el orden público no viene:t ser m:ís que
13 expresión que se le da a la función de los principios genenles del Derecho en el :imbim de I;¡ :auranomJa
Chirino s SOto sos ruvo un a defensa ce rrada d e la inmutabi lidad d e los cOntra tos: privada, consistente en limi tar su desenvolvimie nto en lo que los vul nere. Básicamente h:tn de tenerse en
cuenta hoy, como imegrantes dd orden público ,los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
El al egato del senor Ferre ro es tÍpicamente a favor d el Estado to talitari o. Aqu í de lo Afirma este aurar que: .. Oenuo de la literatura jurídica sobre el orden püblico h:t adqu.irido relieve dcst2cado
que se nata es de co ntratOS ent re terceros, paniculares que CO ntratan lícitamente , desde el principio de este siglo el tema del ordm p,ib[¡eo ((onómico (cursiva nuesm), consecuencia de la
vá lidamente, confo rme a la ley oe hoy. El Estad~ no puede, dentro de ci nco 'años , intervenci6n dd Estado en la vida econó mica , que no se ;l.bandona ya al puro juego de los intervin ientes
El Es cado n o puede entrar a eso. Eso es lo que se
d ecir que no sirve ese concrato. en d me rcado [... ]. Más adelan te concluye Que: ~ Es evidente Que la intervención dd Estado ala Que nos
pone. Y las argumentacio nes sob re e! interés p úblico son las m ismas de H itler, de estamos refir iendo se producid. a través de normas jurídicas imperativas. Pero aliado de ellas, o fue ra de
Mussolini y compañía, d e Fide! Casno, de la izquierda dem ocrisciana de Radomiro ellas, existen unos principios en que se ;¡sienta el orden soci:1Í en su raceta económica. Así, por ejemplo, un
Estado que ac~p[e lo que se ha denominado ~ eco nomíasocial de mercado" di rige la vida " onómica partiendo
Tomi c y de Héccor Co rnej o Chávcz"~.
del postulado de la eficacia de la inici ativa privada y oponiéndose a la creación de n abas utificiales pua su
juego en el mercado (p,ej., concieno enue varios industriales pan elimi n:tr la competencia entre ellos, bien
A s u vez, Pe rre ro refucó la tesis de Ch i rinos e n los sigui e nt es términos: n¿Acaso
fijando un precio de venra para su producto, bien estableciendo con diciones Que h:m de observar en sus
so lo...inte resa protege r al y n o interesa proceger a la sociedad~ Ha dicho
cOntratan re relaciones con lerceros). tiene unos principios básicos del orde n económico, :mn que no se hayan traducido
el doctor C hi rinos SO to q u e una sociedad será feliz. si los contratos se respetan. Una en normas im perativas. que deben limitar la autonomía privada en el ~e nri do de que no pueden desenvolverse
soc iedad se rá feliz c uando sea justa. Y si el contrato es injusto, el co ntraro debe rom - en contra de los mis m os~ , Sobre el parricul2f, MERLlCH ORS INI (A propó/iro d~l eMigo Cillil dtl Pmí J íW
l15 rtformns, cit. por ORDENAS C.(op.cit., p. 263) sostiene que:, .. Aunque esrimo plausible que la Constitución
perse. De lo conuario, n o hay Estado ni interés colecrivoll . consagre como principio de orden publico la irretroactivid:ld de:: las leyes encuentro excesivo que se considere
inrangible toda estipul aci6n cont ractu:tl por poderosas que sea n las r:t2.0ne.t que: justi fiquen la modificación
de una situació n ju rídica general que hu partes hubieran tenid o en Cllenr:¡ al concerr:lr su co nmco y que
ellegislaoor llcg:m:: a reputar en el fmuro con nada al sentimiento colectivo de lo que es la Jusricia". Pi ra J:¡
II I E$(a concepción lí be ral de inta ngi bilidad irrestricla de los co m rato~ tiene los ~igLlicn(e~ fu nd amcll tos
teorl;l. neoli bcral de los derechos humanos el concepm de. orden público ser;:t propio de un Estado inuusivo
juríd icos en el dere::cho constitucional argentino: a) Los dcredlOs y obligacionC5 emergcmes de los con- sobre las libertades negativas de los individuos. Así, seria de justici:t un orden bU:tdo en las rrans:¡cciones
tratos ya estipulados son considerados por el derecho jud icial como integrantes del deruho de propildad, volunrarias enrre:: adultos. C omo precisa. GARGAR:.ElLA R., (op. dr., p. S5~5 6) al explicar el neoliberalismo
al que la co nsritución protege como inviolable en su art. 17; b) las leyes no pueden privar de derechos ya radic:l1 de N01..ick: ~ Tomemos, por caso, una 5iruación co mún en sociedades capitalistas modernas. Un
incorporados al patr imonio como propiedad (adquiridoJ)j c) por ende, una ley posrerior aJ eonrraro que: individuo necesita alimentar a su prole, y no encuentra la posibilidad de emplearse en un tmbajo digno,
modifica sus efecros futuros, es retroactiva , en cu:¡n to anteriormente las p~nes ya adquirieron derecho que le permiu. reca~da r lo suficiente como para cumplir con dicho objetivo. Por ello, y amenaudo por la
(ingresado a su patrimonio como prop ied ad) a l:¡s prestaciones pactadas por rodo el tie mp o de duración inanición de los suyos (y \:¡ suya propia), decide acepta r un :tcuerdo misérrimo, ofrecido por alguien que se
del Contra ro. y esa presmciones emergentes de un contraro a.m erio r ala ley se velÍ:¡ n afeCTadas par:¡ el fu turo aprovecha de su si(u:1ción de extrema debil idad, de su incapacid:1d, o de su faha de fuerza pa ra negociar un
por dicha ley; ahí radica su rcrro:¡crividad, que en el caso es inconstitucional porque priva de propiedad acuerdo valioso (... ] Más adelante., concluye: _[ ... ) puede co nsider.l.r~ moralmente reprochable una situa-
adquiridaw , B IDART, op. cit., p. 299. ción en la que un cierro trabajador resulra ob ligado a trabaja r a favor de :¡lgún OUO, por ejemplo, a punta
111 Diario de 10/ Debates. Debare Consdrucio na.l- 1993. Co misió n de Consritu ción y Regl:l.menro, Tomo de pistola; si n emba rgo. no hay nada moralmente incorrecto en el hecho de que un de.socup:tdo celebre un
~Il, p. 1860. conHaW desventajoso par ti (desventajoso en términos de una justicia ideal). Podría resultar dese:tble que
00 14 Ibidem, p. 1862. [odas los individuos vivan e.n condicioncs de. plena satisfacción de sus necesidades. Pero 10 cierto es que, en
"oq I..{UINTA LECC tON, LA LO NSTrrUCION ECONÓMICA y LA fRONTERA MO\f1L Dl!l Esnoo SOCIAL DE jusnclI. CAriTuLo DC Los DERECHOS ECONÓMICOS COMO DERECHOS fUNDAMENTALES 285
ese orden de ideas, este autor [rae a colación la atribución constitucional del {iv} La consagración de la regla de la aplicación inmediata de la ley en los términos
Pr~sidente de la República de dictar decrecos de urgencia. del artÍculo III del Tí,ulo Preliminar del Código Civil imporca que a las rela-
(ií) En nuestro ordenamiento jurídico puede establecerse claramente la predomi - ciones jurídicas en general en curso de ejecució n les so n aplicables las nuevas
nancia de las normas de orden público, las que por su naturaleza, excluyen todo normas impe raüvas o de orden público, .mas no las normas suplero ri as de la
paao en contrario o en sent ido discinro. En esa dirección, Cárdenas señala que volumad en cuanro no se haya pactado en comrario o de m'anera discima '21 •
estas ideas guardan concordancia con lo previsto en el inciso 14 del artícu lo 2 Esto por el hecho de que respecto de esta clase las normas de orden públi co
de la Co nstitución que declara que (Oda persona tiene derecho: ttA contrata r no se puede.o invocar derechos irrevocab lemente adquiridos 122 •
con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden públiconll!), (v) Admitir que ninguna norma legal, au n cuando tenga carkter imperativo o de orden
(¡ii) Si la ley ha arribuido a los particulares el poder establecer una relació n jurídica público que se dicte co n posterioridad a su establecimiento, implicaría que, a nivel
patrimonial que los vincule, no puede merecer objeción el hecho de que el propio de sus efectos, no existiría una diferencia entre los co ntratos-ley que vinculan a un
ordenamiento jurídico restrinja la amplitud del marco dentro del cual los particu- particular can el Estado, que son amparados por el segundo párrafo del artículo
lares pueden desenvolverse afectando tales relaciones durame su ejecución '20 , 62 de la Constitucióf\, y los comratos celebrados enrre particulares.
(vi) Frente a la afirmaci6n de que la interpretación resrrictiva propuesta resultada
no puede hablarse de que este último resukl forn.do :1. nada. N:l.die lo obliga ni lo IT\:l.niat:l.. el es el que va incompatible con la volun tad manifiesra del co nstituyente en el debate cons-
aceptn o rechazar la ofert:l. que se le haga. t.1, en última instancia, es c:I autenrico responsable de los acuerdos titucional es preciso puntualizar que de acuerdo a las corrientes doctrinales
que celebre o deje de celebrano. Empero, denrco de:! Enado Social de Derecho se justifica la intervención
más autorizadas la interpretación histórica, reflejada en la voluntad original
en los contratos para balancear el equilibrio jurídico. En ese s.::ntido, el aleffi2n HORN, H ans-Rudolf, op.
ci~. p. 168: .. Cuando el balance s.::a amenaudo de una manera principal, el derecho tiene que as.::gur:u por del legislador es reladva y, en tOdo caso, está subordinada a la interpretación
medidas legales qu.:: b. pane inferior no sufra desventajas insopombles. El derecho Illboral y la protección objetiva 123 •
pua los inquilinos tienen la función crucial de adap(ar las reglas del mercado, que no son suficientes para
arr.::glar problemas esend:Jes en tales casos. Es indispensable recurrir a cl.::memos de justicia de mercado,
pau restablecer el orden jurídico presupuestado por el derecho privado. Las intervenciones legales tienen la tu DE LA PUENTE y UVALLE 199 1, p. 224, :al definir c:sras normas supletorias: ~En arras palabras, c:llegislador,
t:uea exdusi-n de restaurar el equ ilibrio y no deben desplazar la p reponderancia inadecuada al ouo lado ... al dictar, una por u na y todas en conju nto, las normas dispositiv:ls de un contrato típico, busca diseóat el con-
II~ En esa di rección, debe afirmarse que el orden público uonóm;co Bmita la libe:md de contr:1.tación Hato ideal que, en $U concepto, proteja armoniosamente los intereses de las partc:s tomando en consideración
especialmente cuando se procura la tutela de ouos derechos fundamentales. El Tribunal Constitucion21 la finalidad del contrato, de tal maneta que las partes puedan confiar en que e:xiste una reguhción supletoria
peru:mo, en el fundamento 53 de la sentencia del mencionado caso "José Alfredo C hin chay Sánchez,.. ha de la voluntad común que ha sido ebbor:lda precisamente para velar por la justicia comr:i.aua.l...
s~nalado que: "Así. .las cosas, el orden público :al qu.:: hace alusión e! numeral 2. 14° de la Constitución hace In Sobre c:l tema de la rc:uoactividad e irrercoactividad de la nueva ley, DIEZ-PICAZa L y GULLóN A.,
explícita la carga institucional de todo derecho fundamenral que supone que la libertad de conrratación (op. cit., p.10?) señalan que: MPiénsese, por e:jemplo, e:n una legislación dirigida a abolir b. e:sclavitud.
no pueda ser apreciada como una isla oponible a cosra d.:: la desprorección de ocros derechos fund:unen- Una ¡rretroactividad absoluta conduciría a manumitir soio a los que nacieran hijos de esclavos despu és
u l es. Por ello, en criu:rio de este Tribunal. en un Estado social y democrático de derecho (artículo 43° de la enrrada. en vigor de la ley, mientras que, en cambio, los que fueran esclavos después de la enrnda
de la Constirución), el o rden publico y el bien comun se: encuentran inStituidos en el propio contenido en vigor de la ley, mien(ru que, en cambio, los que fueran esc!;¡vos con :l.lllerioridad :lo la promulgación
protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, actuando sob re él, cuando menos, en dt! la l.::y de abolición deberían continuar siéndolo hasta su mut!rte". M:ís adelante, lespecto a la reoría de
una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, los derechos adquiridos (pp. 110- 11 1): "Toda solución dogmát ica y apriorística del mismo está lIamad:l.
ningun pacto contracrual puede oponerse al conrenido protegido de OtrOS derechos fundamentales. Y al fracaso. En rigor, es u n a ncul(ad dc:llegislador el determinar la recroacri vidad o irrerroacrividad de la
promoto ra, en cuan ro cabe que el Estado .::xija a la persona la celebración de determinados contratos, ley que d icta y su poder, en este ser¡rido, no encuentra orros límires g.::nerales d.:: validez y legitimidad que
siempn: qu.::, de: un lado, no se afecre e! conr.::nido es.::ncial de! derecho a la libertad d.:: contratació n, y de los de su poder como legislador. Qu.:: en ocasiones la aplicación retroactiva de una h:y puede ser injusta es
ouo, se tenga por objeto conc.::der debida protección a OtrOS de:[echos fundamenraleh. algo qu e no ofrece duda, pero igu:llmeme injusto p.uede ser el mandato concebido solo para en adelante.
11Q Se considera que son Iimires a la autonomía privada: la ley, la moral y el orden público. Con respecto E1legisbdor, pues, puede s.::ñalar un efecto rerroactivo o irretroacri vo a su mandaro, sin oua limitación
al límite legal DIEZ-PI CAZO L y GUl.LÓN A., (op. cie., pp. 376-377) precisan que: ~u. concepción liberal, que la validez y legitimidad de su m:mdaro mismo ...
que d.::jaba al Esrado en un mero p~pd de árbitro en el des~rrollo de las lib.::rrades e in iciariv~s individuales llJ Como señala Oftiz- PICAz.a L y GUl1.6N, A., topo cie , pp. 162·163): "La direcc:ión objetiva ha ido
porque estimaba que son los propios individuos los que cquilibC2n sus enconrrados ;mereses dentro de la por todo dIo ganando ada día m:is terreno. No se trala de encontrar la voluntad del legislador, sino de
din:im ica social. deja paso a a rra en la q ue el Estado va u:ner un proragonismo rc:lcV2nle en la dirección enconrr::u una voluntad objetiva e inmane:nre en la propia ley (uolrmtilJ kgiJ). La ley, se dice, una vez que
de la economía, la sociedad, Ctc. Uno de [os frucos de .::m: cambio de actirud ha consiS[ido en una nueva ~a sido promulgada, se separ:l. de su autor y alcanza una existencia objetiva. El autor de: la ley ha jugado
fundam.::nración de las I.::yc:s dispositivas. No se ve en dlas exclusivamente unu normas que tienen como y:¡ su papel y ha qued:l.do derrás de: su obra. Su obra es el textO de la ley, su voluntad se ha hecho texto.
cauCterínica la posibilidad de ser desplazadas por las creadas por la autono m ía privada. sino una regla- us representaciones men tales, las expecrativas y los propósitos dc:llegislador que no han alc:mzado expre-
mentación justa y equilibrada de situaciones juridicas que debe impec:ac mientras no se s usrituy~ por a rra sión en la ley, carecen de obligatoriedad. Se dice en esre senrido que solo las manifestaciones de voluntad,......,.
por lo menos igual de justa y equilibrada, o mientras no .::x;sra causa que: jusrifiqu.:: la susticuciónN. vertidas en !:as normas tienen v:llor vinculante. Por tanto, solo vale la voluntad que resulta del texto lega~
,
286 QUlNTA LECC IÓN. LA CONSTITUCiÓN ECONÓ MICA Y LA f RON TEAA M6VlL DEL EST,4.00 SOCIAL DE JUSTICIA úrITUlO IX. Los DEltECH OS ECONÓMICOS COMO OPJI.ECIIOS FUNOA M1! NTAlBS 287
Todos estos argumentos desa rrollados por Cárde nas se encuent ran reforzac;ios por l,a Se afi rma que los co ntra eos- ley surge n de la neces idad de do car de seguridad jurí-
defin ición del ripo de Estado de D erecho prev ista en la Co nstitució n y por el sistema dica a los invers ionistas privados, es pecífica mente respeceo a la docerina de la c/dusula
de ((economía social de mercado!! a que se refiere el ardculo 58 de la No rma Suprema. ~xorbitanü en
el Derecho Adrn inistrat ivo 127 . Miranda y Amado señala n que de nero
Aun cuando las declaracio nes programáticas del Estado Social de Derecho han sido su- dd ordenamiento peruano los convenios de estabilidad jurídica son una modalidad
primidas o minimi zadas en la Carta de 1993 el arrículo 43 dedara que: (,La República sin gu lar de contraeos ley que co nlieren al inversionista por excepción y bajo. deter-
del Perú es democrá tica, Jocial, independ ieme y so bera na)). Cie rramcnre una Rep¡íblica minadas co ndicio nes pr~vistas por la ley, la u lrraacrividad al régimen legal que regía
social y un régimen económico de eco nomía social de mercado no es compatible con al momento de susc ri bi rse e! conven io en las mate ri as sobre las cuales se les oto rga
un Estado Mínimo dedicado exclusivameme a pro teger a las personas contra el robo, el esraui lid ad 128 . Po r ejemplo, en materia tributaria, de disposició n de d ivisas, de remesa
fraude y el uso de la fu erza, y a garantizar el cumplimienro de los co ntraros celebrados de utilidades, e ntre otras.
emre tales individuos. En ese sentido, Merino sostiene que un co ntrato puede ser modi-
ficado si contraviene el o rde n consti tucional. Así, el interés soc ial para q ue sea objetivo
debe ser relacionado co n el inte rés del respero al sistem a cons titucionaJl14. La seguridad jurídica reclama que el Derecho Positivo se aplique aun cuando
sea injusto; y, po r oera parte, la aplicació n uniforme de un Derecho injusto, su
Cabe señalar que ni en el consricucio nalismo libe ral es tado un ide nse se asume una
aplicación igua l lo mismo hoy que mañana, su apl ic::ació n a unos y ouos, sin
co nce pci6n de protecci6 n de la lib ertad de contratar can absoluta. Co mo lo recono- distinciones. co rresponde precisamente a aquella igualdad que forma la esencia de
ce Sunsrei n: HUno podr ía pensar que el Es.rado debería ser libre para c rear el marco la justicia, lb inj usto se reparte justa meme entre todos. Se craca de una cuesti ón
de nno del cual las personas pueda n con n arar, no habie ndo límite al poder del Estado de grado: allí donde la injusticia del De recho posi tivo alcance tales proporci ones
para res tringir, de manera prev ia, tales co ndiciones. Este es el enfoq ue del derecho que la seguridad jurídica no represente ya nada en co mparación con aquel grado
norteamericano, que permire al Esrado afecrar la conrraración de la manera que le de injusdcia, no cabe duda de que el Derecho positivo inj usto deberá ceder a
plazca, siemp re y cuando se haga d e ancemanou l25 • la jusricia. Sin embargo, por regla ge neral, la seguridad jurídica que el Derecho
posicivo confiere ·justificará también, precisa mente en cuamo forma menor de
Co mo referenci a. un país que tie ne co nsolidado un sistema de eco nomía de merca-
la justicia, la valide7. del Derecho positivo en ci eua medida injuslO,
do como Ch ile no ha prcv ism ni en la Co nsd tuci ón chi lena de 1980 la im posiuilidad
del legislador de modificar los COnt ratos En eSe o rde n de ideas, G uri érrez. Camacho Fi/olofin da Da~cho
señala que: (¡Nada impi de entonces q ue en Chile un con ua ra por co nsi deracio nes de Gustav Radbruch
inrorés social o público pu eda ser objeto de lim imciones a su conrenido". Observamos
cómo en un pa ís, qu e sin asomo de d uda tiene una economía de mercado más co nso-
lidada que la nu es tra, el Esrado no ha ren unciado a su rol (U(e1 ar '26 • Ames de hace r un análisis sob re el significado ju rídico de los contratos-ley, cabe
se ñalar previamente que no se trata de co ntratOS co n rango co nstitucio nal. Se trara d e
3.3 Los contratos-ley contratos con marco jurídico en la Norm a Suprema. Sos tener que tienen un rango
constitucional co nduce al error de considerarlos como no rmas jurídicas de la misma
El artículo 62 de la Co nstitució n . en su segundo párrafo, escablece que mediante jerarquía que las normas constitucionales.
contratos- ley el Escado puede esca.b lecer garantías y ocorgar seguridades a los inve rsio- Así pues, una primera cuestión a dilucidar es la naturalez.a. jurídica de! contrato ley,
nistas. pero no se delimita en el texto fundamental el tipo de gar;.mrías o segu ridades regulado en el artículo 1357 del Código Civil que declara que: "Por ley; sustentada en
que se pueden brindar. No pueden ser modifi cados leg isla(Ívamcnre. sin perju icio de raz.anes de interés social, naciona.l O público, puede n es tablecerse garantÍas y seguridades
[a protección a la li bertad de conrra[ar a que se refi e re el párrafo precedente, que ha
si do objew de análi sis en el presente capítulo.
lJ1 En esa dirección. véase a: AMADO y AL2AMO RA 1996, pp. 1 5~2 1 . Como se ñalan eslOS autores no ~t3
en di.Kusión el hecho de que el Estado pueda destig:use o no de sus poderes de imperium, que por cierto
l... 1 En un Estado de Derecho - se dice- el aurar de la ley esta también sometido a ella y debe dejarla le son inherentes. Lo que sucede cuando el Estado se ·somete volu nruiameme a h esfera del de recho
actuar incluso contra sí mismo». privado, no es que aquel se des li gue de sus poderes de imptri"m, sino que en virtud de e!los formula
, IH MER INO 2009, p. 105. renuncia a poder hacer ejercicio de los mismos par.!. somererse:J. otro estatutO jurídico. el derecho privado,
c'cm
_ SUN STE I N, op. Clt.,
. p. 32 . en determi nados casos I:specíficos donde el jnre (l~s publico asi lo justifique.
"
_. ___________ • • ___ , .•••. _ •• _ •••• , .. '-'_" .......",,, uU","''''' U"JVHL\"'A

~.·._ ·4' ~,._
CAPITULO IX. Los OERECHOS ECONÓMICOS COMO OER..EC¡¡OS fUNDAMENTALES 289
otorgadas por el Estado mediante cOntrato») . Sobre el panicular, en la doctrina se han doccrina dualista que divide a los contratos del Estado en comraws administrativos y
dividido las opiniones entre qu ienes sostienen que se erara de un contrato civil, una comraws privados de la Administraclón 1)].
segunda tesis que se inclina a sostener que se trata de un contratO administrativo y, Así, De la Puente asume la noción del contrare admin istrativo cltando al argentino
por úl~jmo. una tercera tesis que lo define como un contra m de ¡a Administración con Marienhoff, quien sosdene que el concraw administrativo es: «el acuerdo de volunta-
preponderancia del derecho público. Dadas las obvias consecuencias de dpo consti- des, generador ~e obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de
tucional que dene adoptar una ti otra de las referidas tes is, a continuación pasamos a las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administracivo o con
fijar nuestra posición sobre el particular anali'Zamos las mencionadas tesis: un particular, para satisfacer necesidades públicas"lJl.
Para D e la Puente, los dos criterios que dan sustancia al contrare administrativo,
3.3.1 La tesis deL contrato-Ley como contrato civiL distinguiéndolo del contraw privado de la Administración, son:
Esta tesis es la que ha recibido mayor acogida en la doctrina nacional 129 • Se basa (i) Por su objeto.
fundamentalmente en la interpretación histórica del artículo 1357 del Código Civil
(ii) Cuando no sien.d o administrat ivo por su objeto contenga cláusulas exorbitantes
yen la opción del legislador de definir al cantraw ley como un comraw de derecho
del Derecho Privado, que están referidas a la posibilidad jurídica del Estado
privado, explicitada en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada,
de resolver unilate ralmente el co~[(aco por razones d e oportunidad, mérito o
aprobada por Decreto Legislativo 757, res pecLO a los convenios de estabilidad jurídi-
conveniencia, esro es, por ser contravención al interés público, por motivos de
ca. Así, declara que:
ilegitimidad o por vicio concomitante con la celebración del contrato y por
Los convenios de estabilidad jurídic~ se cdebran al amparo de! artículo 135 7 del infracciones comeridas por el contratista particular.
Código Civil y denen la calidad de contratOs con fuerza de ley, de manera que no
Respecto al objeto, se anrma que, de acuerdo al obje to, si existe un inttrb público
pueden ser modificados o dejados sin efeceo unilateralmente por el Estado. Tal es
Contratos tienen carácter civil y no admi nistrativo, y solo podrán modificarse y relevante, este es admi,n istrativo , y goza en consecuencia de un régime n especiall?3.
dejarse si n efecto por acuerdo entre 1:5 partes. Este argumento es particula rmente de interés ya qu e los contratos-ley, por defini-
ción d el artícul o 1357 del Código Civil. denen como marco jurídico una ley susten-
En ese mismo orden de ideas, se afirma que la interpretación histórica del artículo tada en razones de imerés socia l, nacional O público 13-4.
~357 del Código Civil dilucida esta comroversia 130 •
Como quiera que el comrato-Iey recae en su objeco en fin es públicos propios del
Estado, como por ejemplo la estabilidad trib utaria, se podría sostener que el contrato
}.3.2 La tesis del contrato-Ley como co1ltrato administrativo
ley sería un contrato administrativo por raz.ón de su objecol.". En es~a misma di rec-
Cabe señalar previamente que la m isma noción de contram adminisuativo es(á en ción, Pinilla sostiene que en principio los contratos-ley deberían ser considerados
crisis, al puma c¡ue ya en la doctrina nacional exim: la innovadora opinión que debe
ser sustimida por un régimen unitario del conrram esta(;U en sentido contrario a la
1)1 Cfr. LINARf.S 2002. BACA ONETO 2008, pp. 663-689, sostiene una posición criricaa las resis de linares.
Así. demuestra que en el Derecho Comparado ¡o~ amores q ue asumen la resis del régimen unil:lCio y que
afirm3n que no es necesario ~$usta nciviza(" la figura del contralo adminimacivo no niegan las prerrogativas
de Derecho Público de la Adminimación en los con traros del Estado, a diferencia de Lin.ares.
m Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA 200 1, p.20. In DE LA PUENTE y LWAl.LE, op. ¿it., pp. 361-362.
1)(1DE lA PUENTE y UVALLE 1991, p. 364 , sostiene que _[... ] en {;;Ij se:nddo, h:l.y que: reconocer, a b luz LJ.1 CASSAGNE, cirado por LI NARES en op. cic, p. 12.
de los pronunci:unientos de la Corte Suprem:l. y de la Exposición de Motivos del Código civil, que la.! IH E1 argumento de l:l Clusa finalista del com[3(Q nos parece decisivo para descartar la tesis de que.el
finalidad es someter los connaros mediante los cuaJes el Estado otorga garancí:lS y seguridades al rf:gimen contrato-ley sea de derecho privado. Es por ello que: discrepamos de Manuel De 13 Puente cuando sosdene
del concUtO civil ... M~s adelanre cica :l Arias Schereiber Pezer, y co nduye afirmando que: uTamo 1:.. expli- (op. cit., p. 368) que: el contraro y no b ley sed l;¡ ausa de las oblig3ciones que uuma el Estado (ocorgar
cación inicial de Ari:l.s $che:reiber cuanto su posre:rior Exposición de Motivos co nstituyen, por lo tantO, garanrias y seguridades). Esea opin ión de:be ser macizadl ya que el arrículo 140, inciso 3 del Código Civil
un e!e:me:nto histórico de singul:tr importancia para determi nar el verdade ro sen tido del artículo 1357 de:l se: te:fiere: a la fin:tJidad licita como requisito de v:tJidez delacro jurídico. Como apunra LOHMANN 1986, p.
Código Civil .. (ibide:m, p. 365). A nuestrO juicio, la inlerpre:t:lción histórica, basada en b ¡menci6n del 66. con esrll norma -se ade:cua nuestr.a. legislación, aunque con bastantes reticencias, a la moderna doctrina
legislador, no es la más relevame en Derecho. Encre la interpretaci6n hislórica que: se b;ua en la búsque:cla de la causa ... Este aUlor precisa cenerameme que .... no basta la concurrencia de la causa o' fi nalidad en la
de la volunGl.d del legislador y la inre:rpretaci6n objetiva, búsqueda de la voluntad de la ley solo vaJe la formación del negocio, sino que la misma, ade:m:is, d~be ser licita; estO es, adecuarse :1. las leyes, :ti orden
voluntad que: resulta dd texto legal. Y es que: la ley una vez e:n vigencia se indepe:ndiza de:! amor y alcanza' público y a las buenas costumbres" (ibídem, p. 72). CO
una e:xistencia objeriva. El artículo 1357 del Cód igo C¡"il debe ser ince:rprecado objetivame:nre. nI De LA PUENTE '{ UVi\LLE p.362-363. ....,¡
.,...~ ... . n .. _·':~
,) ,
290 QUINTA LECCiÓN. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y LA FRONT~JV,. MÓVIL DEL EsTADO SOClAJ. DIE JUSTICI.4. 0rfTuI.O IX. Los OU.l!CIiDS eCONÓMICOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALU 291
co nuacos adm inisuativos, porque los beneficios que concede el Escado esd n fue ra de,1 Co nsidera mos que el co nrraw-Iey co mo contrato público, por clIanco la ley q ue
come rcio de los particulares 136 • coristituye su marco normativo, debe sustencarse en raz.ones de interés social, na-
cionalo público. Este marco legal no puede ser definicorio de un contrato civil l )'>.
3.3.3. La tesis del contrato-:ley como contrato pn:p07'ldera71temente Ad icion almence, es manines m que co nfluyen en este contrato elementos de derecho
de derecho p1íblico administrarivo, como la co nvocatOria púb lica del inversio nista privado. el proceso de
Esta tesis, que compardmos, fue asumida por Zegar ra, quien SOStuvO que es un con- selecci6n previa de aquell os inversionistas que solicitan a través de la vía administra-
tratO público en el cual conAuyen elementos de De re~ho administrativo como de tiva acceder al co ntrare, y finalmente e! acto de aprobación de! contratO por la Admi-
Derecho civil para producir consecuencias enmarcadas dentro de los planes O políticas nistración . En su ctapa de ejecución están somecidos al régimen de derecho privado
públicas para fomentar el desarrollo económico 137 . Esta tesis se ha reforzado con el de- por somecimiemo voluntario del Estado que despli ega co n esa finalidad su capacidad
nominado por la docerina régimen unitario de los contratos estatales. En la doctrina jurídica privada.
nacional es sustentada por Linares!)'. En suma, el co ntrato -leyes un COntrato público en el que co nHuyen componen-
Así, se ha sostenido que la línea divisoria eocre Derecho público y privado ces de derecho administrativo y de derecho pr ivado con preponderancia de derecho
pertenece al pasado. A nuestro juicio, eSta t~sis debe marizarse, en el senrido de que público.
la línea diviso ria emre ambas ramificacio nes del Derecho ha sido superada po r una
3.~.4 La imposibilidAd de modificación legislativa de los contratos-ley
interrelación entre ambas, de tal m odo que el Derecho privado puede ser encausado
como el insnumento para satisfacer las exig~ ncias y fines de interés general. Los concratos- Iey so n contrams de prestaciones recíprocas en los cuales el Estado debe
Se propugna el co ncepro de ((COnuatos estatales de régimen preponderante de cum plir co n una prestación de no hacer, consistente en mantener inalterable para el
derecho públicon que se aplica a los contratos de obra pública y de concesión, tradi· inversor las garandas otorgadas med iante el contrato y que deben estar con ten idas
·:cionalmente definidos como co ntratos administrativos por antonomasia. Asumiendo expresamente en una .ley autoritativa para gozar del blindaje jurídico que le ofrece la
como válido eSte concepto, se [rataría de una reconversión de la clásica noción del Norma Sup rema.
co ntrato adminisnativo en un nuevo comextO de las relaciones económicas a nivel El reconoci mi ento y protección constitucional de los contratos·ley supone la im-
internacional. Se trata de contratos estatales, en el que concurr~n compone ntes de posibilidad jurídica de su modificación por acto legis lativo. No se trata de que al
derecho admi n istrativo y de derecho privado pero con preponderancia del derecho Escado se le cercene su capacidad de innovar el ordenamiento jurídico. Es la técnica
púGlico por la preeminencia del interés general. de la inoponibilidad, según la cual resultan inaplicables aquellas leyes diccadas por el
Estado destinadas a modificar los términos de un contrato-Iey!41l.
13{i PINILLAC1sNERos 1999, p. 47·48. En esa dirección, cita a MARlENHOFF que afirma que: ~Cuando , En ese orden de ideas, el Tribunal Consticucional peruano, en la sentencia de 3
rrad.ndose dI! una prestación a cargo de la Administración Publica. (~Es[ado~) -contrato de atribución-la de octubre de 2003. en el caso' de acció n de inco nstitucio~alidad promovida contra
prestación se refiera a un objeto que, demro de lo juridicamente posible como acto convencional o conv
la Ley N ° 26285, que autorizó la suscripción del co nrrato-Iey de conces ió n ce lebrado
(racUla!, excluya la posibilidad de ser materia de un conrr:lCO enue paniculares, sea por muarse de un
contrato cuya finalidad sea exclusiva del Esta.do, sea por tratarse de un concram cuya finalidad sea exclusiva entre la Compañía Peruana de Teléfonos -hoy Telefónica del Perú- y el Estado
del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura jurídica que, perteneciendo exclusivamente :ti Peruano, Expedienre N° 005-2003-Al/TC, ,o,¡uve en el fu ndamento 12 que el con-
tra to o comercio del derecho publ ico, résul ta ¡nsusceptible de ser uti liudo en las convenciones o contratos tram-Iey no es una ca tegoría normariva:
que celebran los particulares emre s í~.
"~ ZEGAARA 1997, p. 166. En prim~r lu gar, sin perjuicio de que más adelante se pr~cis~ mejor los contornos
1)1 LINAR&S, op. cit. En la p. 16 e! autor afirma que: MEn el Perú siempre los contntos del Estado han de la institución denominado 'contrato ley', este constituyendo una figura sui gé-
sido tales, la ley num;a los denom in ó ItdminimlHivol y les otorgó un régimen .especial y mllcho menos neris de la institución dd 'contrato', no ~s una 'cat~goría normativa', una fU~nte
una Uj urisdicción~ exclusiva. Si n embargo, nuestra doctrina, que ha sido en este puntO complaciente y formal del derecho consticucional, como cualqui~ra de las ~nunciadas en el inciso
nada cuesrionanre, trasladando co nceptOs que en oeras r~a.Iidades si correspondieron en alguna medida
4) del artículo 20W de la Consticución.
a su respectiva legislación y jurisprudencia, ha sostenido y hasta la fecha lo hace, [... ] la existencia del
concrato administracivo como instituto diferenciado de! conrrato privado de la administración». En el
• ,. \ derecho argentino OROMI 1995, p. 38 se pronuncia por un régimen jurídico úni co: "En nuesrta opinión,
. #,.;
CC{sre desdoblamiento de la actividad con tractual del Estado está superado, si calificamos a los cont ratos de!
c .•. ..l _ _ _ __ " ___ ._. ___ ,.1.1_ ... ~_:_: ••• _ .. :,c. " " .... 1_ ¡:; .... ,.¡ñ ... ~ rlmini~rt~riv~,· . rrp¡rln.~ nredominantemenrc 1}9 ISAst 2000, pp. 243·245.
292 QUINTA L[CCIÓN. Lo. CONSTITUCiÓN ECONÓMICA Y LA fRONTERA MÓV1L DEL EsT¡\OO SOCiAL O S,JUSTIClA l..AI'ITULO lA . LOS DERECHOS [CQNOMICOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES L~j
Más adelante, en el fundamento 16 de la mencionada sentencia: a rb itraje está reconocido como jurisdicción. En virmd de su jm imp~rjllm, el Estado
renuncia a su es t:l.t uto jurídico de derecho público y actúa y se somete al derecho
Dc:sde esta perspectiva, como lo ha exp uesto la demandada, en criterio que este Tri-
privado por razones de interés gene ra l que así lo j u stifican.
bunal co mparre, el co ntr:lto-Iey es Mun acuerdo de yolumade:s corre: dos partes , que
Como señala Pinilla, el efecto de los contraros-Iey que imposibilita modificar el
rige para un caso concretO, solo que está revenido de:: una protección espedal, a fin
de que no pueda ser modificado o dejado sin c:recto unitatera lmente por el Estado. contrato y de mantener inalterables las condiciones co n t ractuales es un caso de ul-
El bli ndaje: del contraeo-ley de manera alguna lo conviene: en ley ( .. . j. únicamente, trttactividad legis lativa dado que implica aplicar disposiciones legales derogadas J42 •
obliga a las parees que lo acordaron, en ejercicio dt: su libertad contractual, y dentro Supone la creación de islas normadvas cuya inadecuada aplicación puede generar un
de su relación jurídico patrimonial. marco legal de privilegios co ntra rio a la igualdad jurídica entre los com p etidores en
un sistema de economía de mercado.
Sobre el ámbiro de aplicación y el tipo de seguridades o garantías que el Estado
puede establecer mediante los contratOs-ley, el Supremo I ntérprete de la Con stitu-
ción, en el fundamento jurídico 34 precisó que: que los -árbitros pue:den pronunciarse sobre la consticucionalidad de una norma si. tal pronunciamienro
resulra necesario para remlyer lu cuestiones que las partes someten a su decisión. Cfr. CArv.\NO 2006,
No obstante, los demandantes alegan que d co menido del co ntrato· ley, o dicho pp. 107-153. La línea divisoria que separaba d derecho privado, que regula las rdaciones jurídic:i.S enm
de OtrO modo, las garantÍas y seguridades que el Estado puede establecer mediante los ciudadanos o las empresas. y de ano lado, el .derecho público, entendido como el derecho del Esr3do
esta modalidad de comra[ación no pueden comprender a la concesión de! servicio y la sociedad, se ha ido diluyendo al punto que la tendencia accual es la de una relación en la cual ambas
:í reas del derecho confluye n omrgando seguridad a los inversionistas por razones de in(eu!s público. Una
de tdefo nía, sino solo al régimen d e estabilidad ju ríd ica y triburaria . El Tribu nal
de las cueniones más jmeresantes en esra relaci6n compleja es la posibilidad de someter al arbitraje las
Constitucional no comparte una interpretación resrricLÍva sobre el contenido del
comcoversias derivadas de la aplicación de bs normas esmbilizadas por los contra ros-ley celebr:l.dos con
contrato-ley como exponen los demandantes. Por un lado, porque el segundo pá- el Esu.do. El artículo 2 dd Decreto Legislatiyo N° 1071. Decreto Legislativo que norma el arbitraje,
rrafo dd artículo 6r de: la Constitución establece que «mediante co ntraeos-ley, d prevé que pueden someterse a arbitraje I:¡s COntroversias sobre I:u cuales las partes en conflicto tirnm
Estado puede establecer garamías y otorgar segurid adesN, sin establecer qué tipo de l¡b,( dilposición conform( a.türuho, 0151 como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales
garanrías y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, porque en la prác- autoricen. Cabe señ:zbr que l:;¡ Ley Gener:;¡} de Arbitraje anterior. Ley N° 26572 previó expres:l!neme
tica una aseveración como la que exp resan los demandantes, lejos de optimizar que entre las excepciones. como m:uerias no arbi trables a b s CO lluoyeuias di rectamente cOflcerniel\les a bs
atribuciones o funcionC':s dc imperio dd Escado (en derecho adminisrrarivo: las potcstades) o de personas
se cumpla el tdos de la institución dd contraro- ley, lo termina desnaturalizando.
O entidades de derecho público. Son pot(H(/&1 dr impaio. por ejemplo, dictar regÍamemos, expedir actas
administrativos, lijar rarifas, enue otras. Por cierro, que est2s poteStades no son de libre disposición del
lY!ás adelante agrega: EstaJo: no puede renunci:l.c a ellas ni nansfuirlas en propiedad a sujetos privados. ni transigir sobre las
mismas. Como sostiene CAlVANO, op. cie .. p. 120 ~{ ... J por tratarse de una condición excepcional de
De manera que, e: n abstracto, no existe una limitación para que el Estado, me:dian-
los derechos de natu n.leza. privada y contenido patrimonial. una cuestión solo podr:í. calificarse como
te el contrato-ley, solo extienda las garantías que se derivan de su suscripción al indisponible cuando esci involucrado en ella el interés público general". Es interesante desracar que no
ámbito tributario o jurídico. Puede perfectamenee extenderse, denero de los lfmites es un cerna pacifico en el derecho comparado. Así, para la Corte Constitucional colombiana en sentencia
que la Constil ución y la ley fijen, a todas las cláusulas conuactuaJes, e n aquellos C- 1436 de 25 de: octubre de 2000 es inconsricucional que los irbiuos se pronuncien sobre la legal idad
casos en que el contrato-ley co nstituya un comrato admi n istrativo, p recisamente de los actos administrativos. Para COR.R.EA 2002 p. 206: ~Tal prohibición es, a mi juicio, absolutamente
con el objeto d e que, co n posterio ridad a su suscripción, el Estado no invoque la errada y desafortunada , por lo menos cuando se trata de actos administrativos que involucren el inrerés
existencia de: una cláusula exorbirante y se desvincule de los rérminos contractuales pmicular, como los desatados a partir de un proceso contractual que no interesan más que al contratista
afectado co n la decisión". En nuesrro ordenamiento es una cuestión jurídicamente debatible si e:I Estado
pacrados.
puede establecer el arbitraje como inecanismo de solució n de las controversias derivadas de la aplicación
de las normas jurídicas estabilizadas por los denominados convenios de estabilidad jurídica. A nuestro
Asimismo, la Norma Suprema prevé que los conflictos derivados de l os conrrams-
juicio, en los casos de convenios de estabilidad jurídica, la mencionada disposición debe interpretarse
ley so lo se resuelven en la v ía arbitral o en la judicial, según los mecan ismos p revistos en el marco de las dispos iciones constitucionales que regulan [os contratos-ley uí como en la naturaleza
e n el concrato o e n la ley autor itativa del conen.to. Cabe a nOtar que el inciso 1) del jurisd iccionOLI reconocida al arbitraje por nue~rrOL Constitución en el inciso 1 del artículo 139. Además. el
artículo 62 de la Constirución. dentro del capítulo de ~Pr in cipios Gener:t.les" del Régimen Eco nóm ico.
anículo 139 de la Norma Suprema prevé a la jurisdicción arbitral como excepción
eStablece que mediante conuatos-Iey el Esrado puede tSt(/blu(r garamiQJ J otorgar Jtgrlridad~J a los inver-
a la unidad de la funció n jurisdiccional'41. En consecuencia cons titucionalmeme el sion iSl as. En ejercicio de su soberanla el Estado renuncia a su esratuto jurídico de derecho público y se
sOmete al derecho privado y otorga seguridades a los inversionisras de cstabiliz.ar un derermin:;¡do régimen
141 En ese sentido, se ha pronunci ado el Tribunal Conslitucion:ll peru:lno en la sentenci2 del caso
jurídico. Asimismo. 2bte 12 posibilidad de recu rrir a la vía arbitral para la solución de controversias porque
.Fernando Canruarias Salaverry», pronunciad2 el 28 de febrero de 2006. Expedienre N" 6167-2005- razones de incerés general así lo justifican. .
PHcrrC. úbe señalar que si el arbieraje: esd. reconocido como jurisdicción entonces consideramos I~! PINllLA, Op.tiL. p. 108. .90
~
)
)
294 QUlNH. LECCiÓN. ~ CoNST ITUCIÓN"ECONÓM ICA y LA f RONTERA MÓV1 L D EL EsrA OQ SOCtAl DE J USTICIA ú rlTULO IX. Los DERECUOS ECONÓMICOS COMO DI'.Itf:CHOS FU NDAMENTALES Z95
En ese sentido, el Es tado, como rodo Co ntratan te, po r el hec ho de cele brar ~ t ese marco legal, coi ncidi mos co n lo sos tenido· po r Pinilla en el sentido de que escas ga-
co ntraro, pierde su libertad de deso btigarse unilateralmente de la relación jurídica rantÍas por integ rar la relació n co ntractual so lo pueden, en principi o. ser mod ifi cad os
co nrractua1'43. De la Puente - comentando acerca dd conrra ro-Jey en el marco de por Otro acue rdo entre las partes. Asimismo, no formarán parte del régimen que deb e
la Carta de 1979- SOStuVO que si sobrevi ene la desaparición de las co ndiciones de permanecer inmodifi cable frente a normas imperat ivas o de orden púb lico di cradas
interés social, nacion al o público in vocadas por la ley auro riradva, el Estado puede con posterioridad a la susc ripción del contrato t46. De tal modo que no es su ficie n te
d eroga r la ley amorirariva del co ntraro leyI4~. Así, SOStu vO que: in voca r el am pa ro de un a ley auto ritadva para sostener q ue la integridad de las cláusu-
las del co ntrato están protegidas por el blindaje jurídico de la fi gura del co ntrato-ley.
Si el interés social, nacio nal o público invocado por la ley auto ri tat iva del contra-
E n esa d irección, estab lece r po r comraw garantías q ue excede n el marco de la
to des<1. pa recie ra, podría el Escado , en vez de revocar lln ibter:drn enre el co nrraw
por rnón de oponunidad, optar por declarar mediante un :'! nUC:V;l ley la erectiva ley :l.ll to riGuiva pu ede co nfi gu f:1.r un abuso del derecho en materia co nt ractUa l, q ue
inexistencia. ele dicho inrcrés. La d<':saparició n del imc!"és dct,e sc: r efectiva, pues si podda se r co rregido por modificaciones legislativas al concrato, con el carácter de
no fuera así , estO es si la desaparición declarada por la ley no fuera rea l, ei<::rra, dicha normas impe rativas , al amparo de dos dispos icio nes de la Cons tiru ción: el artículo 2
ley sería inco nstitu cional y podría ser impugnada como tal. que garantiza la libe rtad de comratar con fines lícitos siemp re que no se co ntravengan
no rmas de orden público y el ardc ulo 103 que proclama que la Constituc i6 n no am -
Si bien admi timos que den tro de un Estado Social de Derecho se puede funda-
para el abuso del de recho.
mentar la viabilidad jurídica de la derogación de la ley autoritat iva, P in illa co nside-
ra que la rel ación jurídico-obligatoria seguirá estando plenamence en vigor el!-tre las
partes l45. 3.4 Los co ntratos de co n ces ión
En esa misma direcció n, el Tribunal ConstituCional peruano, en el fundamento Un tema relevante en la aplicación del attÍculo 62 de la Constitución es determinar si
juddico 35 de la sentencia del caso de la acción de in conscit ucionalidad conua la Ley tamb ién es de aplicació n a los contratos de concesió n. La concesión de servicios pú ~
N° 26285. pcecisó que: blicos es un co ntrara, 'regido po r e! De recho Público, aunque admita en algunos casos
En ese: orden d<': ideas, este Tribunal precisa que: no solo gozan de inmodifi cabilidad la aplicació n analógica y supletoria del derecho privado l47. Sarmiento lo defin e co mo el
las cláusll l a.~ que com pongan el eontraco-ley, cua ndo así se acuerde, sino también el co ntrara en virtud del cua l un ente estacal encomienda o delega a una persona, tem-
es tatuto jurídico particular fijado para su suscripció n. Es decir, tanto la legislació n pora lmente, la ejecuc ió n de un servicio público, oto rgándo le el ejercicio de determ i-
a cuyo ampa ro s<': suscr ibe el con~ ra to-Iey, como las cláusu las de este último. [, .. ] nada potestad públ ica para aseg urar su funcio na mi ento, ejecutá ndose la exp lotación a
Por Otro lado, y en lo que se refiere únicamencc a los contratos-leyes, la legislación costa y riesgo del concesionario . bajo la vigilancia y co ntrol de! ente concedente l48 .
a cuyo amparo este se suscribe «no puede ser mo dificada legislativam e nte:~ como lo
Dentro de la teoría del régimen dual de los co ntratos del Estado se distingue dos
prescribe la última parte del artÍcul o 6r de la Co nstitució n. Dicho de otro modo;
ca tegorías; (i) el CO lUrato admin istrativo; y (i i) el contrato privado de la Admin is-
aunque el legislador pueda mod ificar el régi men legal de suscripció n de un co n-
tración . Es ta tesis es defend ida por un importa nte sector de la doc uina y afirma la
tr;).~o-l ey, tal modi ficaci? n !lO alcanza a qu ienes, co n a~terioridad a ella, hubi eran
suscrico dicho contra to-ley. sup ervivencia de la noción de co ncrato adm ini sua tivo. Así, según la docu ina jurispru-
dencial a rgentina, el co ntrato ad ministrativo es aquel que se celebra: Ilpor el Estado
A nuestro juitio, la defin ición dd concepto d e contrato-ley impli ca que la ley au- en ejercicio de las funci o nes públicas que le competen y con el propósito de satisfacer
toritativa debe servir como marco de las seguridad es y garantías que el Estado podrá necesidades de ese mismo caráctenl o bien, en aquellos casos Iten que su objeto está
ororga r mediante el comrato. La relación co ntractu al solo puede ser mod ifi cada po r . co nsti tui do po r un fin público o p rop io de la Administraci ónlll~9.
un nuevo co ntraw o como resultado de alguna de las figuras ex dnti vas no rmadas en
el Código Civil. 14(; Ibíd~m, p. 95. En ese ord~n d~ ¡das, asume la inr~rpr~t:l,c i ón r~srricd va dd artículo 62 de la Consritución
Sin perju icio de ello, en el caso de que el Estado excediera los parámetros de la ley SUSten tada por C:i.rdcn u. a la que nos h ~ m os r~f~ ri do en el adpite ante rior. Esta interpreud6n mtiende
que el anículo 62 al referirse:l, uleyes o disposiciones de cua lqu ier clase" d~ben cons ide ruse comprend id:u;
autoritadva y ororgase mediante conrraco mayo res ga rantías que las auto riz.adas por
dent ro de sus alcances solo las IlUeV2S normas supletorias de la voluntad y no las imperativas o de orden
púb lico .
~} DE LA PUENTE y UVALLE, op. ci t., p. 370.
. 147 SA RMI ENTO, 2007 , p. 492.
~c:;:fl~ Ibíd em, op. 37 \. 141 Ibídem. p. 488.
..
296 QUINTA LECCiÓN. LA CONSTITUC¡ÓtÚ!CONÓMICA y LA fRONTERA MÓVIL DEL EsT~DO SOCIAL Dl JUSl'IClA CAPITULO IX. Los DERf:CHDS ECONÓMICOS COMO DERECHOS fUNDAMI1.NTALES 297
En la doctrina nacional, Mo rón seña la, e nt re las clásicas potestades reco nocidas a 4. LA LIBERTAD DE TRABAJO
la Ad miniscración en materia conuacm al, la de resolver, rescindir o resolver antic ipa-
da y unilateralmente los co orraras administrarivos, en atención a situaciones sobre- El inciso 15 del an íc ul o 2 de la Co nstitución peruan a proclama como derecho funda-
vin iemcs que ameritan considerar co mo inconven ieme mamene r vigente la relación meneal de la perso na el derecho a trabajar lib remente, con sujeción a ley.
co mracrual con el concracisra UO. En la Docuina se reconocen dos dimensiones: (i) conseguir no so lo la inhibición
En la semencia pronunciada el 10 de octubre de 2006, recaída en el Expedi en- e5[a{al en la actividad eco nómica individual, sino tambié n la prohibició n de malas
(e N° 2488-2004-ANTC, caso .Empresa de Transporres Sol del Perú. , el Tribuna l prácti cas de agemes privados contrarias al libre ej ercici o de la actividad laboral; (ii)
C onstitucional peruano desarrolló su do ctrina jurisp rudencial sobre la conces ión de la protección a los ciudadanos COntra las barreras que im piden la pretensi6n de tra-
servicios públicos, reconociendo en eSte conrraco las clásicas porescades de la Admi - bajar l51 .
niscración. A nuesno juicio, el Tribunal asume la tesis de que el comram de servicio En la jurisprudencia conscicucional alemana, la liberra.d de trabajo se ha inrerpre~
público es un connara adminiscraüvo, en el cual la Adminiscración conserva una serie rada en un sentido amplio. Así. se ha precisado que garantiza (Ca la persona adoptar
de potestades y prerrogativas, entre las cuales se encuen cra la posibilidad de re solver como oficio coda actividad para la cual ella se cons idere apra, es deci r, para el 's ustento
unilateralmente el contraeo. As imismo, precisa que el anículo 62 de la Consümción de vida» 152 .
no es de aplicación para eS te tipo de co ntratos. En el fundamento 5 declara que: La Este derecho se debe vincular direccameme con la libenad del hombre para acmar
namraleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura que se manifies ta en los derechos fundamentales allibrt de!fl"olloy bimtJtar, previSto
pe rmita otorgar a los panicul ares la gesción de un servicio públi co que cípicamente en el numeral 1 del artículo 2, as í como en el derecho a la libtrtad ; tnonal reconoci-
e ra realizado de modo direcro por la Adm in istración. De este modo, la concesión im- do en el literal al del numeral 24 del arrículo 2 de la Constitución que declata que:
plica una transferencia limitada de facu ltades de adm in iStración de un servicio púb li- «Nadie está obligado a hace r lo que la ley no manda, ni impedido de h acer lo que ella
co, respecco de las cuales el Emdo mandene fac ultades de im perio. Ello en .,ención no prohíbe• .
al imerés público que subyace a la noció n misma de la concesió n y cuya satisfacción Asi m ismo, se vincula con las IibtrradtI dt emprua y las de indUItria y comtrcio lícitos
constimye el objeco de la misma. a que se refiere el arcículo 59 de la Norma Suprema que declara que: «El Estado esci ~
Las faculrades que el particular recibe son las escriccamente necesarias para la pres- mula la creac ió n de rique-za y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria)'.
tación del servicio, manreniendo la Administración sus poderes de contro l y super- Así, el Tribunal Cons rirucional peruano en la sentencia pronunciada e111 de julio de
visión así como una serie de po rescades y derechos entre los cuales se encuentra la 2005, correspo ndiente al caso «Ludesminio Loja Mori., Expediente N' 3330-2004-
posibilidad de modifi car el conte nid o del co ncraw e inclusive el poder de resolverlo A1VTC , afirmó en el fundamenw jurídico 11:
ames de la fecha pactada. No obstante, cales potes tades se encuentran subordinadas a La libertad de empresa se manifiesra coma d derecho de las personas a el egi r li-
la noción de imerés públi co. bremente la actividad ocupacional o profesional que: desee o prefiera desempeñar,
En el fundamento 8 el Tribunal afirma que el mandato del anículo 62 de la Cons- disfrutando de: su rendimiento económico y sadsF.tcción es piricual. EUo es así, por
titución, que consagra la inmodifi cabilidad de los contraros, no es aplicab le al co n- una pane , en la me:dida en que=: la Consc icución, en su ardcl,llo 59, reconoce: que .e1.
rraco de concesión: Tal y como ha sido anali2.ado de modo previo, en el caso de los Es(ado ga rantita (... ] la Iibe=: nad de empresa, comercio e induscr ia». De ocra lado,
concracos de concesión , el interés público posibilita el ejercicio de ciercas potestades porque: la libenad de empresa se incardina deorro de la !ibenad de trabajo, el cual,
a su vel, es una milOifes[ución dd derecho fund amental del trabajo.
en la Administración mies co mo la posibili dad de mod ificar el contrara de modo
unilateral e inclusive de re5overlo. La dimensión laboral del ser humano como trabajador -«horno .faber»- se pro-
No o bsrance, cales poderes solo podrán ser ejercidos cuando el interés público así yecta en la definic ión d e la República como «social!! . El rrabajo dignifica a la persona,
lo justifique, lo que obliga a la Adminiscración a concrerar la razón de inte rés público de ahí su importancia co nstitucional e:n la medida en que la d ign idad humana es el
que susrema su poder en cada caso conc retO y a que en rodas los casos sus facultades
sean ejercidas de modo necesario, idóneo y proporcional.
ljl MONEREo yM a LINA op. cir., p. 341.
In Aporheken -Urtdl, ("Senrencia sobre el caso de las f:umacias»): BVerfGE 7,377. Sentencia. de 11 de ..:,o
junio de 1958. En t:~ 1! caso se discurb. b. legislación :uemana qUI! supl!dicab:1 h. apertura. de nuevas farmacias ~~
I jQ M ORÓN 2008, p. 771. a que c:xisdl!se necesidad objl!riva. de l ~ mismas.
.,
298 QUINTA LECCiÓN. Lo. CONSTITUCiÓN ECONÓMiCA Y LA FRONTERA MÓVIL DEL EsTADO SOCIAL DE JUSTICIA uriTUlQ IX. Los DERECHOS ECONÓMICOS CO MO OEItECHOS FUNDAMENTALES
299
fin supremo de la sociedad y del Estado, conforme al artículo 1, norma de <!-pertura. En esa direcci6n, co nsideramos puede ser rachada de inconstitucional una norma
de la Constitución . lega-¡ que impi d iera a [os trabajadores de una empresa, una vez cesado el vínculo labo-
En ese orden ele ideas, el derecho a la libertad de trabajo de De el1 te nderse en su ral con ella, ejerzan librememe una actividad econ6mica del mismo giro o rubro de
acepción más amplia posible, de manera tal que comprende na solo al trabajador su ex empleadora. Se restringiría injustificadamente el derecho a la libertad de trabajo,
asalariado, sino también al trabajador independienre\53. amparado en el inciso 15 del artículo 2 de la Norma Suprema. Igualmente, una ob li-
En la precitada sentencia del caso «Ludesm inio Laja MOrill, el Supremo Tribunal gaci6n en ese sentido ema nada de un contrato de trabajo puede ser cuestionada por
afirmó en el fundamento jurídico 31 que: vulnerar el principio de protección al trabajo proclamado en el artÍculo 23. Excepcio~
Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se maniflcsra [ambién en

nalmente, consideramos a esa restricción como legítima cuando se ha pactado que el
la libertad de,trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que empleado tendrá acceso a conocimiemos reservados relacionados con el objeto de la
poseen todas las personas «para elegir la profe.~ión o el oficio que deseen». Así, el empresa o cuando realiza actividades de investigación que requieren necesariamente
, Estado no solo debe garantiz;¡,f el derecho a acceder a un puesto de trabajo o a pro ~ de confidencialidad por un plazo más prolongado que el habitual.
teger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar Hay que resaltar que el derecho a la li bertad de trabajo cons iste en el derecho de
la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los elegir libremente profesió n u oficio, sin perjuicio de las normas que disciplinan, regu-
medios necesarios p:ua su subsistencia. \;an y limitan el ejercicio de profesiones u oficios, imponiendo muy diversos requisitOs
Según esto, el Tribunal Constitucional precisa la conexión entre libertad de em- sie~pre que sean raz.onables '54 . Cabe citar en el Derecho Comparado al numeral 1
presa y libertad de trabajo, en el fundamento jurídico 28: del artículo 12 de la Ley Fundamental de Bonn que declara que «codos los alemanes
tendrán derecho a escoger libremente su profesión, su puesto de trabajo y su centro
Se ha seii.alaclo que el Estado no solo debe limitarse a garantiz.ar el derecho de las de formación, si bien el ejercicio de las profesiones podrá ser regulado por la ley o en
personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al des- virtud de una ley».
pido arbitrario, sino que también dcbe garantizar la libertad de empresa. Entonces,
La libertad de trabajo tiene diversas manifestaciones en la práctica. Así, pueden ser
en caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos
atentados contra el trabajo de los accionantcs, se entiende que eSte es vulnerado si consideradas inconstitucionales ciertas res~ricciones al ejercicio profesional de funcio-
C5 que no se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al
narios y empleados públicos, la limitación a extranjeros para el ejercicio de determina-
demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se les estaría das accividade5 profesionales o laborales, las lim itaciones a la capacidad de conrratar
permidendo trabajar. A pesar de este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma por relación a la edad, titulación, entre otras.
constirucional cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo? Así, por ejemplo, ~entro de nuestro marco constitucional, la colegiación para el
ejercicio profesional no puede ser considerada como una restricci6n violatoria o una
Asimismo, la protección a la libertad de trabajo debe,encenderse canto en al dere-
barrera de acceso que obstruya la libertad de trabajo. En esa dirección, el artículo
cho a Contratar libremente los servici os del trabajo personal como al derecho de toda
20 de la Norl11"a. Suprema establece que: ttLos colegios profesionales son institucio-
persona a elegirlo libremente, e inclusive como el derecho a no trabajar, al descanso
nes autónomas de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es
y al ocio.
obligatoria)). En nuestro ordenamiento constitucional no se ha optado por la colegia-
Al ser una República Social -de acuerdo a la declaración del artículo 43 de la
ción obligatoria en todas las profesiones, sino que se ha encomendado al legislador la
Constitución-la libertad de contratación no puede interpretarse bajo la inspiración
potestad para establecer mediante ley, los supuestos en los que será obligatoria. Las
de un liberalismo que preconice que: en materia de contr~H3ción laboral impera una
profesiones tituladas pueden ser reguladas por ley que ob ligu en a la co legiación que
¡rrestricta autonomía de la voluntad, dado que se contravendría la declarac ión del
debería cumpli r con fines deontológico orientados a proteger al interés púb lico del
primer párrafo del artÍculo 23 de la Constitución que declara que: <tEI trabajo, en sus
correcto eje rci cio profesional. Se diferencia así la libertad de trabajo de la li bertad de
diversas modalidades. es objeto de atención prior itaria del Estado>" esto es, un prin-
ejercicio profesiona.l ,s5 . Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano se ha
cipio de protección al trabajo.
N IH En España, el Tribunal Constituciona l asum ió este cri terio en la sentencia 83/1984, de 24 de julio,
c:n -~------ cita.da por FERNÁNDI!Z SEGADO 1992. 409.

\~3 BULNES ALOUNATE, Luz, "La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de 1930", en: 1" Cabe señalar que la Corte Interameric:tna de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 , Ltl
300 Q UINTA LECCIÓN . U. CON STITUCi ÓN ECONÓM ICA Y LA fRONTERA MÓVIL DEL EsTAOO SOCLAL D E JUSTIC LA C ....,ITULO IX. Los DER.ECHOS ECONÓMICOS COMO DER.ECH OS fUNOAMENTAlíS 301
pronunciado, en el fundamento 7 de la sentencia pronunciada el 20 de febrero de Según lo expuesto, el artículo 59 de la Constitució n declara que se garan ti za la
2006, co rrespond iente al proceso de in co nsdwcionalidad promovido por el Colegio la libe rtad de ejercer comercio e industria, denero de los límites
li be rrad de trabajo y
de Periodisras del Perú, Expedienre N' 0027-2005-PIITC: de la moral, la sa lud y b seguridad públi cas. La Consci rudón de 1993 explicita en
eSta norma una manifieSta inspiración liberal sobre la intervención del Estado. Como
El legislado r puede derermin ar aquellas carreras profesionales en que la colegiación
señala Gordillo l56 , esa formul ación corresponde a la concepción clásica del denomi-
es condido sine qua non para el ejercido regular de una profesión. Sin embargo.
~al decisión no puede escar a l margen de: los va lo res superiores, principios cora- ,< nado poder depolicía:
[j(ucionales y derechos fundamentales que la Cons ti tución reconoce, es decir. si
Que so lo se justifica la limitación de los derechos de los ind ividuos en esos m:s casos
la obligatoriedad de la colegiaci6n, pa ra el ejercicio de determi nadas pro fes iones,
(segu ridad, salubridad, moralidad); que incluso estos tres casos legitiman la interven-
supo ne una resrricción del libre ejercicio de: la profes ión. tal obligatoriedad debe
ción escata! solo en la medida en que esra tenga por finalidad evitar ataques o daños a
ser objetivamente justificada por el legislador, considerando fines co nstitucio na-
la comunidad; o sea, que la acción escacal dehe ser tan solo negativa: establecer prohi-
les como: a) la ordenación de! ejercicio de !as profesiones; b} que e! ejercicio de
biciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo de los ciudadanos o dd
las profe~iones redunde en beneficio de la sociedad en general, dentro del marco
Estado mismo. Esta concepción era a su vez congruente con la ide:a liberal de: cuál era
de al deontología profesio nal, e) la mejor formación y perfeccionamienta de los
la posición del ind ividuo en sus relacio nes con el Estado: también negativa, levantando
profesiona les co legiados, d) la defensa de los intereses profesionales - no particu-
vallas y frenos a su act ividad para que no se elCtnlirn ieara ( ... J,
lares- de los co legiados.
y es que el poda de policía ha ido evolu cionando desde esa perspectiva clásica a
En la sentencia pronunciada el 24 de noviembre de 2005 en el caso "Asociación
una en la cual el Estado ~aun desp ués de la privatización y desregulación- inrer-
Unidos Ce men ario y O H OS», Exped ie nte N° 8726-2005-AA, recaída en un proceso
viene imponiendo limi taciones y restricciones a la liberrad de trabajo y al ejercicio
de amparo e n el que se cuestionó el enablecim ie nco de las denominadas zonas rígidas,
de una in dustria lícita para proteger otros bienes jurídicos: la ~ranq uili dad púb lica,
como medida de regulación del come rcio ambulatorio, el Tribunal Cons ri tucional
la. connanza pública,· la defensa del usuario y del consumidor, la estética pública, el
asum ió el criterio de la jurisprudencia alemana en el senc\do de que el derecho a la
decoro público, la seguridad social, la procecció n de los m enores con tra la exptm:a-
li bertad d'e trabajo supo ne una protección activa del Estado. Así, declara que:
ció n, emre ouoslS? En consecuencia, denero dd Esrado Social de Derecho, imponer
La libertad de tr:libajo, en cuanro derecho fundamenta l, derenca una doble faz. limitaciones a la libertades de trabajo, la libertad de empresa, li bertad de comercio e
Por un lado, co n~titllye derecho de defensa y, por a n o, derecho de protección. En industria, en atención a orros bienes jurídicos distintos a 105 de la trilogía seguridad,
cuanco derecho de ddensa, proyecra su vinculatoriedad típica, clásica, oponible salubridad y moralidad, es viable dentro de nuesrro ordenamiemo constitucional, lo
al Esrado y a parricu lares, como esfera de acruación libre. En cuanto derecho de
cual deberá ser precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constituci onal.
procecció n, la Iiberrad de trabajo reconoce a la persona el derecho a una acción
As í, la Co nsti rució n prevé limi raciones a estas libertades que deben ser regulados
positiva, que vincula al Escado a la pro rección activa del bien jusfundamenral pro-
{egida - libre trabajo- a (ravés del esrableci mi enm de normas, procedim ienros por la ley en la m edida que todo derecho co nsagrado constimcionalmeme no es abso-
e insti tuciones ori enradas a hacer posible el eje rcicio de cal derecho fundamencal. luco , sino que debe ejerc itarse de conformidad co n las leyes que regulan su ejercicio,
En virtud de ello se constiruye para el Escado y el poder público en general lo las cuales, a su vez, no pueden trastoca r estos derechos, lo q ue sucede -cuando sus
que el Trib unal Consti cucional alemán ha denominado en su jurisprudencia como disposicio nes res ultan irrazonables, es decir, cuando no se adecuan al fin qU(nequirió
¡¡deber de prorección». Tal deber de prorección ha sido acogido por la docrrina su esrablecimientO o incürre n en manifiesta injusticia o iniqu idad l58 .
jurisprudencial de esre Tribunal. Ahora bien, dado que la Iiberrad de {rahajo cons- Cabe tener en c uema co mo refere ncia las siguientes pautas en materia de li berrad
tüuye rambién un derecho ,de protección, se configura un deber de procección de
de trabajo y de indus tria lícita que se inneren de la jurisprudencia constitucional de la
ral derecho, conforme al cual, el Es cado y las municipalidades deben desarrollar o
Co rte Su prem a de la Nación en Argencina l59 :
adoptar normas, procedimientos e instituciones, oriencadas :l la posibilidad de su
real, efecdvo y pleno ejercicio (fundamento 7).
IS6 GO'RDILLO 2003, cap, Y, p. 7.
ha pronunciado ~n el senrido d~ qu~: ,,[.. ,] no ~s compatible con la Convención una ley de co legiación IS1 lbíd¡:ffi, pp. 7-1 0.
C rr.: NAVlEItA DE 2001. p. 422. ;:o
de pcriodistas que impida d ejtrció del periodismo a quienes no sean miembros dd colegio y limite el IS_ CAS ANOVA
acceso a estc a los graduados en determina carrera univtrsitaria ... 1)9 Se in fi¡:ren de la ju risprudencia consticucional argentina eiGtch por NAVIERA, G.• op. cie., pp. 445 y ss. ~
"
302 QUINTA LECCiÓN. Lo. CONSTITUCiÓN ECONÓMiCA Y LA fRONTERA MÓYlL DEL EsTADO SOCIAL DE jUSTICU\
El derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita está sujeto a [as leyes que.
regulan su ejercicio y que no se altera por la imposición de ciertas condiciones
si, lejos de ser arbitrarias y desnaturalizado, gua rdan adecuada proporción con
ia necesidad de salvaguardar el interés público comprometido con el ejercicio
de las profesiones de que se trate.
La clausura de un local mediante resolución administrativa no viola la libertad
de trabajo si la amoridad actuó en uso de facultades privat ivas y en el ámbito
de su competencia 160.
Mi.e ntras las normas reglamentarias sean f3.7..onables, es d eei r, conducentes al fin
que requiere su establecimiento y no dcscalificables por la iniquidad manifiesta
de su con~enido conservan su presunción de constimcionalidad.
La agremración forzosa dc personas en una «l.,ols:1 de trab:tjon con la consecucntc
negación del derecho a trabaj:u para (luienes no sc inscriban.
Una patente, t.1Sa o impuesto desproporcionado resulta una eraba insalvable o una
prohibición --de hecho-- al ejercicio de la libertad de trabajo o de industria lícita.
La sanción de clausura resulta razonable, dado que el bien jurídico tutelado-el
cumplimiento de los deberes formales que facilitílo la nscaliz.acion y verificación
~or parte del Fisco-, en definitiva, permite la lucha contra. la evasión fiscal y
evita las nocivas consecuencias que produce respecto del deber de solidaridad
con el Estado como a la desleal competencia ente los mismos contribuyentes.
Debemos subrayar que la protección a la libertad de trabajo supone que su ejerci-

cio dc?c resperar los derechos fundamentales. As!, rige el principio de igualdad ante la
ley. Tanto el Estado como los pardculares están prohibidos de discriminar por motivo
ele origen, raza, sexo, ¡dioma, religión, opinión, condición o de cualquiera otra índole,
conforme al inciso 2 del artículo 2 de la Norma Suprema.
Tratándose de la libertad de trabajo, debe regir el principio que todo trato dife-
renciado debe ser razonable, siempre que las diferencias ·no sean arb itrar ias!G!. Por
ejemplo, ;:Lque:!las fundadas en la idoneidad personal o e1límite de ed"d.
I~O En la jurisprudencia constitucional pe:ruana cabe citar el caso «H ilda Anaya C~rde:nasl', sentencia del
Expediente N" 2633-2002-ANTC en el cual d Supremo Tribuna! en el fundamento jurídico cuar.to
declaró: «aunque: es cierto que toda persona üene derecho a trabaj:u libremente, con sujeción a ley, no es
lo menos que este derecho no es irrestricro y que debe estar sujeto a! cumplimiento de las disposiciones
~d e cad¡ municipio, como e:n el presente C<lSO, en cl que para e1 .inicio de una actividad comercial se deberá
O":' 0btener pre:viamentc b.licencia de funcio namiento respecriv;o.; C:'lSO contrHio. la Municipalidad [iene 1:1.
facultad de clausurar cl local y de sanciOnan,.
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EXP. N.O 0008-200l-AlrrC §1. Delimitación del petitorio

LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS l . Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra el articulo 4° del Decreto
de Urgencia N.o 140-200 1, alegando que éste fue expedido fuera de los supuestos establecidos en el
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL inciso 19) del articulo 1180 de la Constitución. dado que-según afirman- no existía ninguna situación
extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que lo justifique. Asimismo, refi eren
En Lima, a los 11 días del mes de nov iembre de 2003, reun ido el Tribunal Constitucional en sesión que la disposición cuestionada contrav iene diversos disposit ivos constitucionales que consagran el
de Pleno Jurisdicciona l, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli modelo económ ico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que "( ... ) no ex iste libre
Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Teny, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garda competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de mercado, si es el Estado quien
Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca impone las condiciones contractuales en aspeCtoS tan importantes como el precio o valor de los bienes
y Bardell i Lartirigoyen. y servicios (...)".
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder Ejecutivo desconozca las
ASUNTO libertades y derechos constitucionales a la li bertad de empresa, a la libertad de contratación y a la
propiedad.
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de inconstitucionalidad por permitir
5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.O140-2001. que un decreto supremo sea el instrumento jurldico mediante el cual se decidan medidas
extraordinarias.
ANTECEDENTES
§2. La "Constitución económic~ "
Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de inconstitucionalidad contra el 2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la cuestión controvertida, resulta
articulo 4° del Decreto de Urgencia N.O 140-2001, por considerar que vulnera el inciso 19) del artIculo pertinente analizar el modelo económico consagrado por la Constitución, y, ante todo, destacar la
118° de la Constitución, as! como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de importancia que reviste la inclus ión de un régimen económico en la Carta FundamentaL
empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución Politica vigente.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y de la propia comunidad
Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en el económ ica cuestione la conven iencia de incluir en el texto constitucional normas orientadas a
inciso 19) del artícul o 11 80 de la Constitución, dado que, en los dlas de su promulgación, no existia establecer las pautas básicas sobre laS que debe fundarse el régimen económico de una sociedad. Y
ninguna situación extmordinaria o de excepcional gravedad en el pais en el sector económico o aunque no se expone de manera categórica, no es diOcil deducir que en dichas criticas subyace el
financiero; y que en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento o circunstancia temor al supuesto riesgo de restar flex ibi lidad a un régimen que, desde tal perspectiva, debe estar
extraordinaria. sometido al imperio del mercado .
Asimismo, refieren que el artículo 4 de la norma impugnada permite que med iante decreto
D
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la recomposición de las
supremo se puedan fijar tarifas mlnimas para la prestación del serv icio de transporte .terrestre nacional e desigualdades sociales y económicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado que, por
intemacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de facultades prohibida por la razones de distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y
Constitución; que dicha delegación ha sido asumida por el Decreto Supremo N.O 021-2003-MTC, operadores de la eConomía.
publicado el 14 de mayo de 2003, que estableció precios mínimos para el transporte; que, en virtud de En efecto, asl como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un ri esgo para la !ibertad
ello, todos los contratos de transporte sufrieron la introm isión del Estado, pues los precios de dicho humana, de la misma forma el poder privado prop iciado por una sociedad corporativa constituye una
servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y, fi nalmente, que los grave y pel igrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto Bobbio prec isa que
derechos constitucionales de contenido económ ico son afectados si es el Estado quien, sin una "(...) por debajo de la "no libertad", como sujeción al poder del príncipe, hay una "no libertad" más
motivación razonable, impone las condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio profunda [...] y más difícilmente extirpable: la "no libertad" como sumisión al aparato productivo y a
o el valor de los bienes y servicios. las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la socied<ld corporativa inevitablemente
genera en su seno (...)" . (Citado por Pedro de Vega en: Neolibe ralismo y Estado. En: Pensamiento
El Procurador Público a cargo de los asuntos jud iciales de la Presidencia del Consejo dc Ministros Constitucional. Ai'lo. N.O IV. N.O 4, 1997, pág. 34). Por ello, no sólo es saludable, sino
y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda manifes tando que la norma impugnada es imprescind ible, consolidar al mas al to nivel jurídico y polltico las reglas macro que procuren una
constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas serén extraordinarias y basadas econom ía orientada hacia un Estado social y democrático de derecho.
en estud ios técnicos; que el Decreto de Urgencia N.O 140·2001 no ha vulnerado derechos fundamentales,
y solamente los ha limitado; que, con su expedición, el Estado afrontaba una emergencia económ ica §3. La Constitución como ull id:ld. Interpretación institucional y social
motivada por el bloqueo de carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo una barrera 4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constituc ional, conviene precisar que si
mínima obligatoria a partir de la cual se fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a
y que la disposición cuestionada no ha efectuado ninguna delegación normativa en los decretos supremos, las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es
sino que éstos ún icamente han reglamentado la norma. menos cierto que la Constitución posee también un importante contenido politico, dado que incorpora
no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino también un cúm ul o
FUNDAM ENTOS de disposiciones que propugnan el "programa social" del Estado, en una de cuyas vertientes
hnp:lfwww.tc.gob.peIjurisprudenciaf2003/0000g-2003-ALhtm! 28/1 0120 11 http://www.tc.&ob.pe/jurisprudencia/2003/oo008-2003 -Al.htm! 28/10120 11

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principales se sitúa el régimen económico constirucional. raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de "derecho", pues
Se trata pues, en buena cuenta, d ~ la distinción a la que alude Robert Alexy. cuando subraya la estará condenado al repudio social.
existencia de " normas constitucior,aIes regla" y "nonnas constirucionales principio" (Teoría de los
Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucional es, segunda 6. Por su parte, la interpretación social permite maximi7..ar la eficiencia de los derechos económicos,
reimpresión, 200 1). sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las nonnas programáticas, en cuya
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que pennitan concretar de concreción reside la clave del bien común, no aparezcan co mo una mera declaración de buenas
mejor manera los principios que inspiran los postulados polltico-sociales y polftico-económicos de la intcnciones, sino como un comprom iso con la sociedad dotado de metas claras '1 realistas. Es
Carta. Por ello la perti nencia en proceder, por una parte, a una interpretación institucional de sus menester recordar que el articulo 2. 1 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales '1
cláusulas y, por otra., a una social. Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera individual y conjunta para alcanzar la efectividad
de los derechos que dicho texto reconoce.
5. La interpretación institucional pennite identificar en las disposiciones constitucionales una lógica El articulo mencionado establece que "(. ..) Cada !lIlO de los Estados Partes en el presente Pocto se
hermenéutica univoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius ético y compromete a adoptar medidas, tanto por separado como media11le la asislencia y lo cooperación
lógico del Estado social y democrático de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden internacionales, especialmente económicos y lécnicas, hasla el máximo de los recursos de que
ser com prendidas como ~ t omos d:!SprovisloS de interrelación, pues cllo componaría conclus iones di.fJxJIlga, para logl"Or progresivamente, por lodos los medios apropiados. inclusive en particl/lar la
i n co n gme n te.~. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Noma Fundamental adopción de medida.f legislativas. la plella efectividad de 10.5 dere chos aqlll reconacidO.5. ". El
como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora enunciado de dicho anlculo, en lo sustancial, se repite en el articulo 26° de la Convención Americana
uniforme. sobre Derechos Hu manos.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta 7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por excelencia de
Fundamenta!, pues, como afi nna Manuel Garcla Pelayo, "lo signifi cativo para la interpretación no es nuestro orden constitucional, es primord ial "integrar" el contenido social de la República (articulo 43°
la razón instrumenta! o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad la Constitución); el material ético de! principio democrático, presente no sólo como presupuesto de
objetivas que se desprenden del texto." (Garcla Pelayo, M. Consideraciones sobre las e/pI/sulas [os derechos pollticos, de lo que es ejemplo incuestionable el articulo 35° de la Ley Fundamental, sino
económicas de lo Constitución. En la obra colectiva &tudiO.5 sobre la Constitución española de /978, tambien en el ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28°); el principio de
ft cargo de M. Ramirez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A tal propósito coadyuvan [os principios soberanía popular (artlcu[o 3° y 4r); el principio de igualdad, especialmente en su vertienIC
interpretativos institucionales de "¡;nidad de la Constitución" , "eficacia integradora" y "concordancia sustancial, contenida de manera manifiesta en el artIculo 59"; y en el caso más concreto de la
práctica". economía, el principio de economía social ce mercado (articulo 58°), amen del bien común.
Dichos princi pios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación institucional superior,
permiten inferir lo que Peler HlI.berle denom ina las "cristalizaciones culturales" subyacentes en todo 8. Como resulta evidente, ningun ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los criterios interpretativos
texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la Constitución Personal. expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha convenido en denominar
"Constitución económ ica". Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de un plexo
Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar normativo que tiene como finalidad configurar e[ ámbito jurldico en el cual se desarroll ará la
que la Nonna Fundame ntal encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un actividad económica de nuestro pafs, y cuyo propósito es que [a actuación del Estado y los ciudadanos
"minimo común axiológico", esto es, el punto de encuentro entre los valores basicos de la comun idad. sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de derecho.
As!, "la Constitución no se limita a ser un co njunto de textos jurldicos o un mero compendio de reglas
normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación ( .. .) De ahi que el fundame nto para la inserción de temas de carácter económico dentro de una
de todo un pueblo, espejo de su legado cultural '1 fundamento de sus esperanzas y deseos. ( ... ). De ah! Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en
que los propios textos de la Constitución deban ser literal mente "cultivados" (la voz "cultura" como la vida social, e n la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el
sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constirución.". (Haber[e, aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la fin alidad de tal incorporación normativa es
Peler. Teoría de la Conslilllción como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: enfatizar la idea de que lada economia colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.
Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado ident ificar los contenidos valorativos §4. Sobre los principios co n stitucional~ que informtln al modelo económico
dispucstos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra vÍI'a que plasma la propia esencia 9. La interpretación interdependi cnte de la in stitucionalidad const itucional perm itirá aprehender
cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y adeeuadamcnte el contenido y la finalidad del modelo económico establec ido en la Constitución. Para
contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futu ro. ello, es preciso determinar previamente los principios básicos de la estructura del sistema
constitucional económico.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la d ignidad de la
persona humana (articulo 1")-, son la expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahi §4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de de recho
su importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el co ntenido too El Estado peruano definido por la Conslituci6n de 1993, presenta las caracterlsticas basicas de Estado
esencial de todos '1 cada uno de los derechos fun damentales. social y democrático de derecho. Asl se concluye de un análisis conjunto de los articulas 3° '1 43° de
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamental es, más aBa de la materia concreta sobre la que la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad,
versen, '1 al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y
superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la reconocimiento de los derechos fundamenta lcs. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003fOOO08-2003-AI .html 28110/20 11 http://,,,,v,rw.tc.gob.pe/j urisprudencia/2oo3fOOOOS-200J-AI.hlml 28/101201 1
<C
en
0008-2003-AI Pagina 5 de 24 0008-2003-A I Pagina 6 de 24
y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del pals se realiza en el marco de una economia social el bien comun". (Iters. Nros. 39-40).
de mercado.
§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho
§4.1.a Fuodamentos ideopoliticos del Estado social y democnhico de derecho 13. Garcia Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adaptación del
11 . El Estado social y democr{uico de derecho no obvia los principios y derechos basicos del Estado de Estado tradicional o Estado Liberal Mfnimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y
derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, post· industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades
pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del técnicas, económicas y organ izativas, en un contexto de respeto a los derechos fundamentales. (lAs
supuesto de que individuo y sociedad no son categorlas aisladas y contradictorias, sino dos ténninas transformaciones .. . ¡bid, pág. 18).
en implicaci6n reciproca. As í, no hay posibilidad de materializar la libenad si su establecimiento y
garantías fonnales no van acompai'lados de unas condiciones existenciales mfnimas que hagan posible Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, pollticos
su ejercicio real (Garcia Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: y j urídicos.
Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que a) Supuestos económicos
instrumental icen las instituciones poHticas, fundamenten el sistema j urídico estadual y sustenten sus La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de
funciones. derecho. Por ello debe ser ejl!rcida con responsllbilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la j usticia. A tal erecto está caracterizada, fundamentalmente, por los
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su tres elementos siguientes:
reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad, entend ida como aquella condición a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y
humana segun la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de reparto justo del ingreso.
los demas (F.A . Hayek. Losfulldamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26) . b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciat iva
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el privada y a una líbre competencia regida,primafacie, por la oferta y la demanda en el mercado; y,
funclonamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
condiciones vitales mlnimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y c) Un Estado subsidiario y solidario, de milnera ta l qUI! las acciones estatales directas apareZC<ln
transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e, igualmenle, como auxiliares, complementarias y temporales.
velen por el respeto de la dignidad de las personas. En suma, se trata de una eCOl1omia que busque garantizar que la productividad individual sea, por
contrapartida, sinónimo de progreso social.
§4.1.b Aspectos teleo lógicos del Estado socia l y democrático de derecho b) Supuestos sociales
12. El Estado socia! y democrático de derecho, como ahernativa política frente al Estado liberal, asume Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad,
[os fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, Garda Pelayo sostiene que
principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo
reclama condiciones materiales mínimas para hacer fact ible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso
privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien comun, y dentro constante, rcnovildo, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de
de los !Imites de la ley. autodctermina¡;ión de las p¡¡rtes (Las Tramlormociones ... Op. Cit., pág. 45).
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible e) Supuestos políticos
estos principios. El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, asi como
la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la Estado.
existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que ex ige una rdación directa Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual : mélOdo de organización política del
con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en Estado, es decir, método de elC{;ción y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir
el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de rorma tal el principio de igualdad en el ámbito social. Asl, el principio democrático no sólo garantiza una serie
que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento juridico·politico, desde el
abstención, evitando tomarse en obstáculo para el desarrollo social. ejercicio de las libertades politicas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de
la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nucleo duro de todos y cada uno de los
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuesU2 Constitución no lo establezca
democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien comun (que es expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado democrático de derecho como una ruente
idéntico al interés de la sociedad) su ratio funda mental, bien puede ser traducida en la expresión de interpretación y también de identi ficación de los derechos fundamentales de la persona (articulo 30
contenida en la Encíclica Mater et magis/Ta, según la cual: " En materia económica es indispensable de la Constil\lción), haee del principio democrático uno que trnscicnde su connotación
que toda actividad sea regida por la justic ia y la caridad COLIJO leyes supremas del orden social. (... ). prim igeniamente politica, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma,
(Es necesario establecer) un orden jurldico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo nuestra Carta Fundamental lleva implicito el reconocimiento de una democracia económica, social y
rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones publicas o privadas, pennita a los cultural.
hombres dedicados a las tareas económicas annonizar adecuadamente su propio imerés particular con
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/20031OO00g·2003-A!.html 28/1012011 http://wVNJ. tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0000g·2003·AI.hun l 28/10120 11
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La vigencia de los principios democráticos asume vital imponancia, dado que la satisfacción oportunidades de superación a los sectores que sufren cualqu ier desigualdad (articulo 59").
razonable de las condiciones: de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legitima
de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus §4.4 Economia social de mercado
elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social. 16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta en la
detenninación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la Constitución, el
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones articulo 58° de la Carta preceptúa que aquél se ejerce e n una economla social de mercado. La
ju risdiccionales, de polie!a y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad economla social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la
s610 a garantizar la seguridad interior y exterior del pals. El Estado debe ser el ente integrador de! justicia, y, por ende, es compatible con los rundamentos axiológicos y telcológicos que inspiran a un
orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la
fundamenta les de las personas igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De alll que L. Herh3.rd y
Alrred Mu1!er Annack atinnen que se trata de un orden "en donde se asegura la competencia, y al
d) SUpucStflS jurídicos mismo tiempo, la transronnación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a
En el Estado soc ial y democrático de derecho, el fenómeno jurfdico no puede ser concebido como una todos, amen de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores
regulación de caracterlsticas estrictamente forma les, sino como una de connotaciones sociales. El r
económicamente débiles [ ... (El ordell delfl/tl/ro. La economía social de mercado. Universidad de
sistema juridico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la Buenos Aires, 198 1).
exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana. Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de decisión económica está.
descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales automáLicas de la oferta y demanda reguladas por los precios" . (Juergen B. Donges. Sistema
propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personal idad económico y Consliwción olemalla. En: Constitución y Economla, Madrid: 1977).
y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad. Es decir, tanto como se opone a la economla de planificación y dirección centra!, la economla socia!
de mercado se opone también a la economla del leissezfai/"e, en donde el Estado no puede ni debe
§4.2 Dignidad de la perso na human a . inmiscuirse en el proceso económico.
14. Esta se encucntra consagrada en el articulo 1° del texto constill1ciol1<l¡, cuyo tcnor es que la dign idad " La econom;a social de mercado, como presupue.<¡to consustancial del Estado Constitucional aparece
dc l~ persona humana es el valor sllperiur dentro dcl ordcll<l1niento y, como tal, presupuesto como una "tercera vla" entre el capitalismo y el socialismo r... ]" (Peler Haberle. Incllrsus. Perspectiva
ontológico de lodos los derechos rundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido de filia doctrina constitucional del mercado: siete te.fis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional.
económico. De cste modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la Ailo. N." IV . W. 4, Lima 1997, pago 25). y es que, dado el carácter "social" del modelo económico
problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no establecido en la Constitución vigente, el Estado no puccle pennanecer indirerente a las actividades
puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente
la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.
del hombre.
§4.S Libr-c iniciativa prhrada
§4.3 Igualdad 17. Otro principio que inronna a la totalidad del modelo económico es el de la libre iniciativa privada,
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del principio de igualdad, prescrito en el articulo 58° de la Constitución y que se encuentra directamente conectado con 10
reconocido en el inciso 2) del articulo 2° de la Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio establecido en el inciso 17), articulo 2° del mismo texto, el cua l establece el derecho fundamenta l de
de Notarios de Lima (Exps. Acums. N.O OOOI-2003-AlrrC y N.O 0003-2002-Alrrq, este Tribunal toda persona a partici par, ya sea en fonna individual o asociada, en la vida económica de la Nación.
precisó que "(...) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador una De ello se colige que toda persona natural O juridica tiene derecho a emprender y desarrollar, con
vinculación negativa o abstencion ista y otra positiva o inteNentora ( .. .)". autonomla plena, la actividad económica de su prererencia, afectando o destinando bienes de
"( ... ) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurispnrdencia de este cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la final idad de obtener un beneficio o
Colegiado, cuya sucinta cxpresiún es 'tratar igual a los qtle SOl1 igunles' y 'distinto a los que SOIl gananciil material.
distintos', de fonna tal quc la ley, como regla general, tenga una vocación necCS<l.ria por la
generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y otro de actuación
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ¡ndolc. Empero, emprender económica, cuya expresión es "que las pcrsonns son libres de realizar las actividades económicas que
la interpretación del derecho a la igualdad desde un crilerio decimonónico, supondria reducir la mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su capitalización" (Estudio de la
protección constitucional del principio de igualdad a un conten ido meramente fonnal , razón por la COllstifilcióll Político de 1993, PUCP. Fondo Ed itorial, 1999).
cual es deber de este Colegiado, de los poderes publicas y de la colectividad en general , dotar de
sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución". 18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos fundamentales, de comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de nonnas adscritas al
rorma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir 13s condiciones de desigualdad o, lo que , ordenamiento jurldico; vale deci r, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la
es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad materia. Empero. con el mismo énfasis debe preci sarse que dicho ordenamiento protege la libre
social, a contracorriente de las aspiraciones constilUciona(es. iniciativa contra la injerencia de los poderes publicos, res¡>e(:to de 10 que se considera como
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato expreso "privativo" de la autodetenninación de los particulares.
de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoplar las medidas orientadas a brindar
http ://www.tc. gob.pe/jurisprudencia!2003/00008~2003-AI.html 28/1012011 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003~AI.htm 1 28/1012011
."J.)
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y el necesario reconocimiento de Que el desarrollo del pals se realiza en el marco de una economla social el bien comun", (Iters. Nros. 39-40).
de mercado.
§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho
§4.t.a Fuodamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho 13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adaptación del
11 . El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos bAsicos del Estado de Estado uadicional o Estado Liberal Mínimo a las cond iciones sociales de la civilización industrial y
derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, post·indusuial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades
pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del tecnicas, económicas y organizutivas, en un contexto de respeto a los derechos fundamenta les. (Las
supuesto de que individuo y sociedad no son categorlas aisladas y contradictorias, sino dos términos transformaciones ... lbid, pago 18).
en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la liben:ad si su establecimiento y
garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales minimas que hagan posible Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, politicos
su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: y jurldicos. .
Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que a) Supuestos económicos
instrumentalicen las instituciones pollticas, fundamenten el sistema jurldico estadual y sustenten sus La economla social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de
funciones . derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presu puesto de los valores
constitucionales de la li benad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su tres elementos siguientes:
reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libenad, entendida como aquella condiciÓn a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y
humana segun la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de reparto justo del ingreso.
los demas (EA. Hayek. Losfundamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pago 26). b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el privada ya una libre competencia regida,primafa cie, por la oferta y la demanda en el mercado; y,
funcionam iento del Estado social y democratico de derecho, y se configuran en un marco de por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
condiciones vitales minimas y de una posición estadual vigilante a travts de órganos autónomos y c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan
transparentes que promuevan el desarrollo del pa[s en un marco de libre competencia e, igualmente, como auxiliares, complementarias y ternJXlrales.
velen por el respeto de la dignidad de las personas. En suma, se trata de una economla que busque garantizar que la productividad individual sea, por
contrapartida, si nónimo de progreso socia!.
§4.1.b Aspectos teleolllglcos del Estado socia l y democrático de dere<:bo b) Supuestos sociaks
12. El Estado social y democratico de derecho, como alternativa polftica frente al Estado liberal, asume Se trata de! Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad,
los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los desterrando los antagonismos clasistas de! sistema industrial. Al respecto, Garcia Pelayo sostiene que
principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido materiaL Y es que la libertad la unidad entre el Estado social y la comunidld nacional hace posible otra caracter[stica de dicho tipo
reclama condiciones materiales mínimas para hacer fac tible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional , o sea, el proceso
privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonia con el bien comun, y dentro constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una un idad, sin perjuicio de la capacidad de
de los limites de la ley. autodettm¡inación de las partes (Las 7hllls¡ormaciolle.s ... Op. Cit., pago 45).
La seguridad e igualdad juridicas requieren de una estrucrura económica adecuada que haga posible e) Supuestos politicos
estos principios. El Estado social y democratico de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, asi como
la democratización del Estado. La democracia, por eUo, constituye un elemento imprescindible del
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos basicos: la ESlado.
existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual : método de organización politica del
con las posibi lidades reales y objctivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir
el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal el principio de igualdad en el ámbito social. As!, el principio democrático no s6[0 garantiza una serie
que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su de libertades políticas, sino que transita e in forma todo el ordenamiento juridico--polltico, desde el
abstención, evitando tornarse en obstAculo para el desarrollo social. ejercicio de las libertades pollticas, pasando por la libenad de elección propia del libre desarrollo de
la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nucleo duro de todos y cada uno de los
La exégesis del régimen económ ico constitucional a la luz del principio del Estado social y derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca
democrático de derecho (articulo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien comun (que es expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado democrático de derecho como una fuente
idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresión de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona (art¡culo 3°
contenida en la Encíclica Moler el magist,.a , segun la cual : "En materia económica es indispensable de la Constirución), hace dcl principio democrático Un(l que trasciende su connotaciÓn
que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (. .. ). primigeniamentt! pelltica, para extt!nderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma,
(Es necesario establecer) un orden jur!dico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo nuestra Carta Fundamental lleva implicito el reconocimiento de una democracia económica, social y
rector de la justicia socia l y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los cultural.
hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008·2003· Al.html 28/1012011 http://wvvw . tc.gob. pe/jurisprud encial2003/00008 ·2003~Al.htm ¡ 28/10/20 11
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racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre 10
§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía público y lo privado.
19. Este princ ipio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal. Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsid iariedad, el Estado
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor -que puede emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la
ser una organización nacional o central~ y un ordenamiento menor -que pueden ser la's organizac iones intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
locales o regionales-, según la cual el primero de ellos s6lo puede intervenir en aquellos ámbitos que grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de interven ir, no están en
no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los condiciones de hacerlo.
servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizonlal eSla referida a la relación existente entre el Estado y la 22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de defensa contra el Estado,
ciudadanla. en la cual el cuerpo político, respetando la aulonomla y la libre detenninación de los resulta ser un instrumento para la conciliación de conflictos; no se funda en una concepción
individuos, reduce la intervención pública a lo esencial. "opositiva" de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensual " del
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital cuerpo social, cuyas partes, mediante vinculos de tipo subsidiario. se recomponen armónicamente en
importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización un proceso que gradualmente desdende desde el individuo hasta el Estado a traves de las formaciones
institucional y la autonomia de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización sociales intermedias.
de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el
constitucionalismo moderno como una técn ica decididamente útil para lograr la pacificación social o 23 . A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la
la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libenades ind ividuales, intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente
y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada en su anlculo 60° que "[... ]. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
nexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal. subsidiariamente actividad empresarial, dire:;la o indirecta, por razón de alto interés publico o de
manifiesta conven iencia nacional [... ]". Se consagra así, el "principio de subsidiariedad" de la
20. Entre los usos pragmáticos que el ténnino subs idiariedad puede tener en el ámbito constitucional se actuac ión del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función
tiene los tres siguientes: supletoria del Estado ante las imperfecc iones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien
comun.
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la relación clás ica
entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulación,
Estado. coordinación, complementadón, integración o sustitución, en vla supletoria, complementaria o de
reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho objetivo, la misma que supone la perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción O defección de la iniciativa
titularidad del poder de noonación en el Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por privada.
tanto, se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la adopción
del acto de normar en fonna autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en lo!! que el acto-fuente Debe enfatizarse que "la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por
no logre, por si solo, conseguir los efectos jurld icos deseados, situaciones en las cuales existe la dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que,
posibilidad de que la ley estatal intervenga. por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa", y la de los derechos esenciales
de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligación -de cada persona- de ser,
c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el que concierne a la normalmente, la primera responsable de su p ~o pia manutención y de la de su familia, 10 cual implica
organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las funciones y competencias que los sistemas económicos pennitan y fac iliten a cada ciudadano el libre y provechoso ejercicio de
públicas. Está vinculado a la descentralización administrativa estructurada sobre la base de una las actividades de producción." (Encíclica MaJer el Magislru_ He! N.O 55)
articulación diferente de las relacjon~ entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se
trata, en suma, del principio de subs idiariedad entend ido en sentido venica!. 24. Dentro del marco establecido por el principio de subsid iariedad y en el ejercicio de su actividad
económ ica, el Estado, tal y confo rme lo dispone el articulo 58°, asume roles sociales en áreas tales
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como momentos de una como el de la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraeslructuru.
única esencia que caracteriza la configurac ión del ordenamiento estatal. En efecto, la subsid iariedad
en el Derecho Constitucional está. cond icionada a la foona del Estado y a las relaciones entre 25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia,
gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la disciplina económica y de la producción de como es del pluralismo económico (primer párrafo del articulo 60° de la Constitución), que se ha
los actos nonnativos -no ordenados desde una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura desarrollado bajo el concepto de igualdadjuridica entre los competidores, y que constituye uno de los
diversificada sobre la base axio lógica y valorativa-; y, también, a la organizac ión vertical del Estado, pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se somelen tanto las empresas
que se distribuye segun form as mayores de descentralización administrativa a favor de los publicas como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvim iento del tipo de mercado
ordenamientos menores. establecido en la Constituci6n y la optimización de los principios y valores que fundamenten el
Estado democrático de derecho.
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las libertades de
los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y \a §5. Libt!rlades patrimoni:ll cs que gllrillltizan el régimen económico
importancia del Estado; por el contrario. se orienta a valorarlo, procediendo a una .redefinición y a una
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003l00008-2003-AI .htm 1 28/10120 11 http://wv.rw.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI .htm 1 28/I 01201 1
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26. Tras la sumaria reseila de los principios fundamenta les sobre los que debe inspirarse el ejercicio la propiedad no s610 reside un derecho, sino tambien un deber: la obl igación de explotar el bien
hermenéutico aplicado al marco económico establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe ahora conforme a la natura leza que le es intrlnseca, pues s610 de esa manera estaré garantizado el bien
detenerse en las libertades económicas reconocidas en el mismo texto. común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economla.
En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el reconocimiento y defensa de Tal como refiere Haberle, (El Estado COlfst¡t1lci011al, México: UNAM, 2001) "en la democracia
una pluralidad de libertades de carácter patrimonial, cuya configuración binaria y simultanea es la de pluralista, el bien común -idéntico al interés público- es indispensable". Incorpo rando la necesaria
derechos subjetivos y garantlas institucionales. referencia al bien común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha libertad fundamental
se conviene en parte integrante del interés publico.
a) El derecho a la oropiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del articulo 2" de la Constitución, es concebido como el poder Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo
juridico que pennite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Asi, la persona (derecho individual), sino también como una garantia institucional (reconocimiento de su función
propietaria podrá serv irse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o social). Se trata, en efecto, de un "instituto" constitucionalmente garantizado. De modo que no puede
condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonla con el bien aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente
común y dentro de los limites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización de las
apoderado de él sin derecho alguno. libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revol ucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Hllmanos. Buenos Aires: Oepal ma, 1980) precisa que "la función
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando éstos habilitados social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este derecho y en
para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, asl como obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien común". Dicho
también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo que se concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose,
puede tener sobre una cosa. para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a traves de la reglamentación.
Tal como se estableció en el histórico caso "Campbcll vs Holt", el concepto eonstitucion~1 de la La exigencia de funcional idad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir, dentro
propiedad difi ere y, más aun, ampl ia los contenidos que le confiere el derecho civil. del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino
que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada también para la
As!, micntra.~ que en este ultimo el objeto de la propicd;¡d son las cosas u objetos materiales constitución y ensanchamiento del bien comun.
susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda "cnclaustrada" en el
marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in lotum de El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la
los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar
susceptibles de apreciación económica. el uso y disfrute del mismo en armonia y consonancia con el bien común de la colectividad a la que
pertenece.
Al respecto, Gregorio Badeni (lnstitucio/les de Derecho COllslitlldonal. Buenos Aires : Ad-Hoc,I997)
comenta que "incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables económicamente que Al respecto, el Tribunal Constitucional espllftol, en la sentencia STC/37/1987, ha precisado que: "La
puede poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino también la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura como haz de facultades
potest..1d de adquisición, uso y disposición de sus bienes tangibles e intangibles [.. .] los intereses individ uales, pero también y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos de
apreciables económicamente que puede poseer el hombre fuera de si mismo, al margen de su vida y acuerdo con las leyes, en atención a valoreS o intereses de la colectividad, es deci r, a la finalidad o
libertad de acción". utilidad social que cada categorla de bienes objcto de dominio esté llamado a cumplir ( ... )".
En 10 esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitución- la propiedad
estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo "su" ámbito de privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual qUe los restantes derechos
acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de diversos bienes y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones
dc carácter patrimonial. impuestos por el interes general, las que, sin embargo, nunca podrlan sustituir a la persona humana
como titular de la libertad, asi como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan
Ahora bie n, la referencia al bien comun establecida en el articu lo 70" de la Constitución, es la que la indemnidad de dicho derecho.
pennitc reconocer la func ión social que el orden reserva a la propiedad.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantia institucional, ha sido también
El fun cionamiento de! sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual
que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La argumentó que "el derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoria constitucional de derecho
propiedad no sólo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio fundamental , sino que su defensa y promoción se constituyen en garantla institucional para el
beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de limites extemos que impidan al desarrollo económico [...1. Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los t~nninos
titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que nuestra Constitución le reconoce Y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una
que el propietario reconozca en su propiedad la funcional idad social que le es consustancial. Así, en cuestión de simple convicción, sino que es imprescind ible poder oponer su titularidad frente a terceros
http://www.tc.gob.peJjurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html 28/10120 11 hup: I/w\vw. te. gob. pe/j uris prudencia/2003/00008-2003 -A I.htm I 28/1012011
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y generar, a panir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econ6micas
que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantía que pennitan La COnstitución asegura el de recho de optar, a cond ición de que sea lícita, por alguna actividad de
institucionalizar el derecho [ .. .}. cameler intelectual yfo ftsica, con e l objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o
espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posterionnente cambiar o cesar en dicha labor.
Por c ierto, la concepción de la propiedad privada como una garantia instituciomil, no implica e l
desconocimiento de las garant [as que, a su Ve2, deben ser instauradas a efectos de reconocer al d) La libertad de empresa
propietario las facu ltades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayorla de Consagrada por el articulo 59° de la Constitución, se define como la facu ltad de poder elegir la
derechos fundamentales, la propiedad no mantiene mas la condición de derecho abso luto. Al respecto, organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de serv icios,
Jorge Avendano (El derecho de propiedad e/J la Con5lüllción. En: Thémis, N.o 30, Lima, 1994) para satisfacer lu demanda de los consum idores o usuarios.
sostiene que "la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones a la
propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número, y eHo en relación directa La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodetenninativa, lo cual
de la estimación del interés público y del concepto soc ial del dominio" . implica que el modelo económico social de mercado será el fu ndamento de su actuación, y
simultaneamente le impondrá. limites a su accionar.
Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción o a los bienes de
servicio público, mas no as! a los bienes de consumo o a los bienes de util idad estrictamente privada, Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley ·siendo sus limitaciones
en los que sólo es reconocible una uti lidad estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de bAs icas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio
apl icar la propiedad en perju icio de la comunidad. ambiente., y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socio.económico que la
Constitución reconoce.
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones lega les que tienen por
fi nalidad annonizar: e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la organización y
El derecho de propiedad indiv idual con el ejercicio del mismo por parte de los demas indiv iduos. llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la
demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la ley .
El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.
Tal libertad presupone el atribUlO de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, asl como
El dclt::cho de propiedad individual con el orden público y el bien común. dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio
de una profesión liberal.
b) El derecho a la libre contratación
Establecido en el inciso 14) del articulo 2° de la Constitución, se concibe como el acuerdo o f) La libertad· de industria
convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurldicas para crear, regular, Establecida en el artículo 59 0 de la Constitución, es la facultad de elegir y obrar, según propia
modifi car o extinguir una relación juridica de earaCIer patrimonial. Dicho vinculo · fruto de la determinación, en el ambito de la activ idad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de
concenación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, operaciones para la obtención ylo transformaci6n de uno o varios productos.
tener fines IIcilos y no contravenir las leyes de orden público.
§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios
Tal derecho garantiza, primafacie: 27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el
Autodeterminación para deci dir la celebración de un contrato, as! como la potestad de elegir al mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual
co-celebrante. énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.
Autodetenn inación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contraclual. 28. El consumidor -o usuario· es el fin de toda activ idad económica; es decir, es quien cierra el circulo
económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una
A lo expuesto debe agregarse que la libenad contractual constituye un derecho relacional, pues, gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere,
con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al utiliza o disfruta detenninados productos (como consumidor) o servic ios (como usuario) que
lfabajo, etc. previamente han sido ofrecidos.al mercado.
c) I a Ijbertad de trabajo 29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que éste
Establecida en el inciso 15) del articulo 2° de la Constitución, se fonnul a como el atributo para elegir e ntabla con un agente proveedor ·independientemente de su carácter publico o privado·; sea en
a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna fonna
disfrutando de su rendimiento económ ico y satisfacción esp iritual ; asl como de camb iarla O de cesar de servicio .
de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodetenninntivn deberá ser ejercido con sujec ión a la ley . Por En consecuencia, la condici6n de consumidor o usuario no es as ignable a cualquier individuo o ente,
ello es que existen limitaciones vincu ladas con el orden publico, la seguridad nacional, la sal ud y el sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas p()(
interés público. el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto
desenvolvimiento.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencial2003/0000S·2003·Al.html 28/1012011 hnp:l/w\vw. te .go b. pe/j urisprudencia/2003/0000S-2003 -Al .h tm1 28/1 0120 11 1-\.....
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e) La igualdad de los competidores ante la ley.

El proveedor seria aquella persona natural o jurldica que, habitual o periódicamente, ofrece,
distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios A estos requisitos que detcTillinan conjuntamente las garantlas de defensa de los intereses
individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber:
0
30. La Constitución prescribe en su articulo 65 la defensa de los intereses de los consumidores y a} La sujeción a la Constitución y a las leyes;
usuarios, a través de un derrotero jurldioo binario; vale d~ ir, establece un principio rector para la b) El respeto de los dcrC1:hos rundamentales: Y.
actuación dcl Estado y, si multáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el articulo e) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.
tiene la dimensión de una pauta btsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es preciso que las restricciones
del Estado respecto a cualquier actividad económica. Asl, el juicio estimativo y el juicio lógico legales adoptadas no enerven esa legitima autonomla, asl como también impidan a los operadores
derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los económicos privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adqui rir, vender o hasta ¡>ennutar en el
intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de mercado. Ello, sin perjuicio de r~onocer que incluso las medidas estatales que pretendan operar
acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sobre el ámbito de las libertades económica.. deben ser razonables y proporcionadas.
sus legítimos intereses; es decir, apareja el atribulo de exigir al Estado una actuación determinada
cuando se produzca alguna forma ce amenaza o afectación efectiva de los dcr~hos de consumidor o 34. En suma, si bien la Constitución garanti7..a el ejercicio de las libertades patrimoniales, en el marco de
usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. una economía social de mercado ·donde cstos dere(;hos operan como garantias institucionales-
impl ican el reconocim iento de la libertad de decidir no sólo la creación de unidades económicas y su
31. De acuerdo con lo estable(;ido por el artículo 65" de [a Constitución, el Estado mantiene con los actividad en el mercado, sino también el establecimiento de los propios objetivos de éstas, as l como
consumidores O usuarios dos obligaciones genéricas; a saber; planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado,
ten iendo siempre en consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el derechos fun damentales de los "otros" y con sujeción a la normativa que regula la participación en el
mercado. Ello implica la cons ignación de datos vernces, suficientes, apropiados y fácilmente mercado.
accesibles.
§7. Estado vigilante. ga rantista y corredo r
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o usuarias. 35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al
contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, li mites al poder estatal, la
32. Ahora bien. pese a que existe un reconocimienfo expreso del derecho a la información y a la Constitución reserva al Estadu, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o
protección de la !>alud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los unieos que reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, asl como existe consenso en tomo a las garantlas
traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que que deben ser instauradas para reseNar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los
en la Constitución existe una plural idad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque
su naturaleza, y admitiendo manifestac iones objetivamente incorporadas en el mismo texto subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
fundamenta l, suponen un nllmerus operllls a otras expresiones sucedáneas. Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que "el mercado no
fun cionó nunca si n los correctivos y los apoyos del Estado", y que, "anle la amenaza de conmctos
Asl, el articulo 3 de la Constitución prevé la individualización de "nuevos" derechos, en [unción de
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sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno,
la aplicación de la teoria de los "derechos innom inados", al1\ expuesta y sustentada . nada tiene de particular que se haga imprescind ible recurrir al Estado como instrumento de regulación
y control, por ser la unica instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico
Bajo tal prem isa, el propio Estaco, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto obtenga la minima "lcaltad de las masas". (Neoliberalismo y Estada. Op. cit., pág. 34-35).
Legislativo N.O 716), no sólo ha regulado los der~hos vinculados con la información, salud y
seguridad, sino que ha com prendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el 36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el arUculo 58° de la Constitución, cuyo
articulo 65 a de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economla social de mercado . Bajo este
intereses económicos. a la reparación por dai'los y perju icios y a la defensa corporativa del régimen, el Estado orienta el desarrollo del pals, y aetoa principalmente en las Areas de promoción de
consumidor, se erigen también en derechos funda mentales reconocidos a los consumidores y empleo, salud, educación, seguridad, servicios publicos e in fraestructura [ .. .}" Por su parte, el
usunrios. articulo 59" esL1blcce que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo,
comercio e industria.
33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre
competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en el seno 37. Asimismo, el articulo 6 1° confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que lim ite
del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos: la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monop6licas. De esta forma,
a) La autodetenninación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los
económica; consumido res o usuarios, pues ello, en los hechos, le perm itiria dctenninar el precio y la cantidad de
bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consum idor o usuario.
b) La autodeterminaciÓn para clegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de
actividad económica; y, esccnarios económicos en los que aparezca un agente con capílcidad de actuación independiente, es
http://www.tc.gob. peIjurisprudencia/2003/OO008-2003-A I.htn11 28/10/2011 hup://www.tc.gob.pc/jurisprudencia/2003/0000S-2003-AI.hlml 28/1012011
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decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en publ ico hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un
función a factores tales como la panicipación significativa de las empresas en los mercados medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la cal idad
respectivos, las peculiares caracteristicas de la ofena y la demanda de los bienes o seJV icios, el yel costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las
desarrollo tecnológico, etc. necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al
momento de detenninar el desenvolvimiento eficiente del mercado.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislac ión antimonopólica y de
desarrollo de los marcos regulatorios que pennitan mayores niveles de competencia. 43 . AIII radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos tienen la
obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de transparencia e
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del Estado tiene imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran medida, que se
como propósito el desarrollo del pals, procurando que se materialice el componente social del modelo genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo que redundará en beneficio
económico previsto en la Constitución. de los usuarios.
39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caraclerlslicas: a) el Estado puede En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le
fonnular indicaciones. siempre que éstas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio
pa ls; b) los agentes económ icos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vlas y los medios a ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos
llaves de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; Y. c) el Estado debe reguladores, sea mediante acciones ex ante -regu laciones prcvias-.-p ex post -sanciones ejemplares
eslimu lar y promover la actuación de los agentes económicos. que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano-o ..
40. El reconocimiento de estas funciones estatales. que aparecen como un poder-deber, se justifica
porque el Estado no es sólo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, 44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un pailícipe de su funcionalidad, brindándole
sino porque detennina o pailicipa en el establecimiento de las "reglas de juego". configurando de esta una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su
manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y calidad de pilar de la economía.
catalizador de los procesos económicos. Los organismos reguladores no pueden fun cionar aisladamente en la labor que les ha sido
encomendada. A los usuarios compete. ante todo, la obligación de hacerse respetar en el circulo
§8. Acerca del rol de Jos organismos reguladores económico, infomu'lndose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios ni publico
41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.O 27332, parcialmente les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los
modificada por la Ley N.O 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada designios de una economla social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de
en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del pailida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un serv icio
mercado. A dichos organismos autónomos compete, denllo de sus correspondientes ámbitos digno, de calidad y a un costo razonable.
sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público,
as! como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los of\!rentes de servicios 45. Este Colegiado ya ha tenido opoilunidad de precisar que existe una percepción de que los órganos
contravengan las dispos iciones legales y técnicas que reguhm su labor. o quebranten las reglas de reguladores no están defendiendo apropiadanlenle los derechos de los usuarios y consumidores (Exp.
mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben. asimismo, actuar con eficiencia en N.O005-2003.A lrrC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes respecto a los
la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete. continuos abusos cuyas vlctimas son los usuarios de servicios públicos otorgados en concesión a
diversas entidades privadas.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la responsabilidad de
supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N.O 674; es decir, aquellos En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder
casos en [os que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEl asuma un efectivo
privadas (ail. 4 0 de la Ley N.O 27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades "post- control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que
privatización". repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Empero. los abusos
presentados como consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado. no sólo se
Asi, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros sectores en los que
marco regUlador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos determinadas empresas privadas hacen caso omiso de 135 distintas quejas que los usuarios formulan.
operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los
servicios bajo su superv isión. Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortac ión que en su momento
se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo. respecto de entidades como os rPTEl e
42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento del lNDECOPJ (Exp. N.O 0005·2003-AlrrC, Fund.Jur. N.O 41), Y hacerla extensiva a organismos como
mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economla es la "no regulación", es una OS INERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y
fa lacia propia de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egolsmo en una vinud y ae la Qdministrativas necesarias. a fin de que I!stas entidades fun cionen y actúen adecuadamente en la
so lidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro
la econom la, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal ordenamiento jurldico.
razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al
http://W\Vw.tc.gob.pe/j urisprudencia/2003/00008·2003-AI.html 28/1012011 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008·200J-AI .hlml 28/1012011

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LANDA ARROYO, César. “Los principios tributarios

en la Constitución de 1993. Una perspectiva
constitucional”.
Los principios tributarios en la Constitución de 1993.
Una perspectiva constitucional
César Landa*
SUMARIO:
I. PRESENTACIÓN. II. LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TRIBUTOS III. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
TRIBUTARIOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993. 3.1. Principio de legalidad y reserva de ley tributaria. 3.2.
Principio de igualdad. 3.3. Principio de respeto a los derechos fundamentales. 3.4. Principio de
interdicción de confiscatoriedad. 3.5. Principio de generalidad. 3.6. Principio de capacidad
contributiva. IV. CONCLUSIÓN.
I. PRESENTACIÓN
La Constitución de 1993 (artículo 43°), siguiendo el modelo de la Constitución

de 1979 (artículo 79°), ha optado por el modelo de Estado social democrático
de Derecho1, superando con ello la concepción de un Estado liberal de
Derecho. El tránsito de uno a otro modelo no es sólo un cambio semántico o
nominal2, sino que comporta el redimensionamiento de la función del propio
Estado.
En efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran la
libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y el sufragio;
también lo es que el Estado social democrático de Derecho «no niega estos
valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un
*
Magistrado del Tribunal Constitucional peruano. Profesor de Derecho constitucional en la
Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1
LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima: Palestra Editores, 2.a
edición corregida y aumentada, 2003. p. 74.
2
LOWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1959. pp. 152-157.
contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no
son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación
recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro»3.
Ello es así en la medida que en el Estado social los derechos del individuo no
son excluyentes con el interés social, tampoco con el interés del Estado ni con
el interés público, pues la realización de uno no puede darse sin el concurso de
los otros. Se trata, por tanto, de un tipo de Estado que busca la integración; es
decir, persigue conciliar los legítimos intereses de la sociedad y del Estado con
los legítimos intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad
constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1° de la
Constitución).
De ahí que se señale que el Estado social de Derecho tenga el deber, por un
lado, de remover todos los obstáculos que impidan o restrinjan el cumplimiento
de dichos deberes; y, por otro lado, asegurar la existencia de condiciones
materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relación directa con las
posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los
ciudadanos en el quehacer estatal.
En ese entendido, la Constitución ha establecido un modelo de Estado en el

cual la economía no es un fin en sí mismo, sino un medio o instrumento para
la realización de la persona4; lo cual implica afirmar que el respeto de la
persona y de su dignidad no puede estar en función de los impactos
económicos.
3
GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza
Editorial, 1980. p. 26.
4
HÄBERLE, Peter. «La economía es sólo el instrumento para lograr otros propósitos». En ius et
veritas, N.° 28, Lima, 2004. p. 383.
2
No obstante, la potestad tributaria que la Constitución atribuye,
monopólicamente, al Estado y que se expresa, básicamente, en la capacidad del
Estado para crear, modificar o suprimir tributos5, constituye uno de los
mecanismos mediante los cuales el Estado procura la obtención de ingresos
económicos a fin de proveer a sus ciudadanos las condiciones materiales
mínimas para su desarrollo integral y a los que constitucionalmente está
obligado.
Sin embargo, dado que la Constitución ha asumido el modelo de Estado social

y democrático de Derecho, la potestad tributaria no deviene en absoluta; por el
contrario, debe ejercerse en función de determinados mandatos que modulan,
por un lado, los principios y límites constitucionales de la potestad tributaria; y,
de otro, que garantizan la legitimidad constitucional y la legalidad de su
ejercicio, como ha continuación se analiza.
II. LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TRIBUTOS
El Estado social y democrático de Derecho se asienta en el modelo de

economía social de mercado, en la cual la iniciativa privada es libre, pero al
Estado le corresponde proveer a las personas no sólo de mecanismos de
garantía de sus derechos fundamentales, sino también ciertas condiciones
materiales mínimas (promoción del empleo, salud, vivienda, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura, de acuerdo con el artículo 58° de
la Constitución).
Ello con el fin de que todos, y sin discriminación por razones de condición
económica (artículo 2°, inciso 2), logren un desarrollo integral en tanto
personas; exigencia que encuentra su fundamento en el mandato de respeto a
5
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos,
1999. p. 389.
3
la dignidad de la persona humana que la Constitución consagra, en su artículo
primero, como piedra angular del ordenamiento constitucional.
La provisión de esas condiciones materiales mínimas por parte del Estado es un

deber que la Constitución no atribuye únicamente a él, por lo que el
aprovisionamiento de recursos económicos que permitan al Estado cumplir con
tal obligación, es un deber constitucional que corresponde a todos.
En efecto, una de las fuentes más importantes de recursos económicos con los
que cuenta el Estado para cumplir con esos deberes es la recaudación
tributaria, a cuyo fin sirve el pago de los tributos que el Estado impone en
función del interés general, del interés del Estado o del interés público.
La importancia de la recaudación tributaria también se puede apreciar en tanto

incide de modo muy importante en la elaboración del presupuesto general de
la República. Es así como puede advertirse que los tributos cumplen una
determinada función constitucional que, más allá de ser un deber de todas las
personas, es una fuente de recursos económicos que permite al Estado cumplir
adecuadamente con los deberes estatales de defensa de la persona y la
promoción del respeto de su dignidad.
La función constitucional de los tributos, ergo, no es otra que permitir al Estado

contar con los recursos económicos necesarios para afrontar adecuadamente, a
través del gasto público, los deberes de defender la soberanía nacional,
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad, así como promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación (artículo 44° de la Constitución).
4
Pero los tributos también cumplen otra función constitucional que está
vinculada a los valores superiores de justicia y de solidaridad6, en tanto que, al
imponer la obligación de tributar a las personas en función de su capacidad
contributiva, permite una redistribución, si bien no directamente pecuniaria,
permite al Estado realizar determinadas obras o prestar determinados servicios
elementales destinados a los sectores menos favorecidos de la sociedad.
En suma, la función constitucional de los tributos radica, por un lado, en

permitir al Estado financiar el gasto público dirigido a cumplir con los servicios
básicos que la sociedad requiere; y, de otro, en la realización de valores
constitucionales como el de justicia y solidaridad.
De ahí que se haya señalado que «el deber de contribuir al sostenimiento de

los gastos públicos ha pasado del ámbito de la individualización de la carga
soportada por cada contribuyente, a un marco más amplio en el que se
relaciona con otros derechos y deberes, incluso y destacadamente con los
principios rectores de la política social y económica configurándose por esto
como un deber de solidaridad política, económica y social»7.
III. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993
Toda Constitución contiene dos tipos de normas: normas de principio y normas

regla. Las primeras son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes;
son, pues, mandatos de optimización. Las normas regla son aquellas que
pueden ser cumplidas o no, en tanto que contienen determinaciones en el
6
DÍAZ REVORIO, F. Javier. Valores superiores e interpretación constitucional. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. p. 125.
7
GARCÍA DE LA MORA, Leonardo y Miguel Ángel, MARTÍNEZ LAGO. Derecho financiero y
tributario. Barcelona: Bosch, 1999. pp. 26-27.
5
ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. «Toda norma es o bien una regla
o un principio»8.
Realizada esta precisión, cabe señalar que el artículo 74° de la Constitución ha

recogido, enunciativamente, principios que tienen una relación directa con la
potestad tributaria del Estado, entendidos como directrices que proveen
criterios para el ejercicio discrecional de la potestad tributaria del Estado.
Por ello, si bien es cierto que existe un determinado número de principios que
están expresamente señalados en el artículo mencionado, no podemos soslayar
otros principios que también son vinculantes al momento que el Estado ejerce
su potestad tributaria.
En lo que sigue, van a ser estudiados tanto aquellos principios que están
expresamente previstos en la Constitución así como aquellos que han sido
reconocidos tanto por la doctrina constitucional contemporánea como por la
jurisprudencia constitucional.
III.1. Principio de legalidad y reserva de ley tributaria
El primer párrafo del artículo 74° de la Constitución señala que «los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley».
Se ha señalado que la potestad tributaria del Estado debe ejercerse en función

de los principios constitucionales que informan tal potestad; principios que, por
8
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales . Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997. pp. 86-87.
6
otra parte, constituyen también una garantía para los contribuyentes. Pues bien,
siendo que tal atribución, exclusiva a favor del Estado, es constitucionalmente
legítima, ello precisa, como exigencia mínima, que tal atribución se realice
mediante el vehículo jurídico adecuado: la ley.
Ello es así en la medida que el Estado no puede ejercer su potestad tributaria

de modo absolutamente discrecional ni tampoco arbitrariamente. En tal sentido,
previamente a ingresar al análisis de estos principios en el ámbito tributario, es
necesario realizar la distinción entre el principio de legalidad y el de reserva de
ley, pues es bastante frecuente su confusión9.
En principio debemos partir de señalar que no existe identidad entre ellos. El

principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación
de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su
forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de
legitimidad por jueces independientes. La reserva de ley, por el contrario,
implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por
ley, de ciertas materias.
Así, «mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo

al Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a
través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la
Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya
que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo
límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora»10.
9
Algunos han llegado incluso a afirmar que tales distinciones son equivocadas. Crf.
GAMBA VALEGA, César. «Notas para un estudio de la reserva de ley en materia tributaria». En
Paulo de Barros Carvalho (director). Tratado de Derecho tributario. Lima: Palestra Editores,
2003. p. 208.
10
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69.
7
Tal distinción, ya en el ámbito tributario, no puede ser omitida, pues las
implicancias que generan tanto el principio de legalidad, así como la reserva de
ley no son para nada irrelevantes. Ello es así en la medida que la Constitución
ha otorgado tanto al Poder Legislativo así como al Poder Ejecutivo la
posibilidad de ejercer la potestad tributaria. En el primer caso, el ejercicio se
realiza, originariamente, mediante una ley en sentido estricto, mientras que en
el caso del Poder Ejecutivo sólo puede realizarlo mediante decreto legislativo.
En materia tributaria, el principio de legalidad supone que el ejercicio de la

potestad tributaria por parte del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo, debe
estar sometida a la Constitución y no sólo a las leyes. A diferencia de este
principio, la reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación,
derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservada para ser
actuada mediante una ley.
A tal efecto, el artículo 74° de la Norma Fundamental dispone que: “(...) los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo”, estableciendo como única
excepción el caso de los aranceles y las tasas, los cuales pueden ser regulados
por decreto supremo.
Asimismo, establece la posibilidad de que los gobiernos locales, mediante las

fuentes normativas que les son propias, creen, modifiquen o supriman
contribuciones y tasas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la
ley.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad en

materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, lo cual
quiere decir la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o
norma de rango equivalente no lo tiene regulado.
8
A juicio del Tribunal, este principio, por un lado, cumple una función de
garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del
Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos; por otro lado, cumple
también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los
procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su
establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran
representados todos los sectores de la sociedad11.
Ha precisado además, el supremo intérprete de la Constitución, que el principio

de legalidad abarca la determinación de todos los elementos que configuran un
tributo (es decir: el supuesto de hecho, la base imponible, los sujetos de la
relación tributaria –acreedor y deudor–, el agente de retención y la percepción
y alícuota), los cuales deben estar precisados o especificados en la norma legal,
sin que sea necesaria la remisión –expresa o tácita– a un Reglamento o norma
de inferior jerarquía12.
III.2. Principio de igualdad
La igualdad como derecho fundamental está prevista en el artículo 2 de la

Constitución de 1993. De acuerdo con el artículo aludido, «toda persona tiene
derecho…a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole».
Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal,

estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las
personas para exigir ser tratado igual que los demás, sino para ser tratado de
igual modo con aquellos que se encuentran en una idéntica situación.
11
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0001-AA/TC y otros (FJ 39).
12
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0489-AA/TC (FJ 5).
9
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad se concretiza tanto en la igualdad
ante la ley, en la ley y en la aplicación de la ley. El primero de ellos – igualdad
ante la ley– quiere decir que la norma, como disposición abstracta, general e
intemporal, debe tratar a todos por igual; la igualdad en la ley implica que un
mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones
en casos jurídicamente iguales, y que cuando ese órgano considere que debe
apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer, para ello, una fundamentación
suficiente y razonable13; la igualdad en la aplicación de la ley supone que ésta
sea interpretada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la
misma situación, sin que el aplicador de la norma pueda establecer diferencia
alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean
precisamente las presentes en las normas14.
Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también

un principio rector de la organización del Estado social y democrático de
Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, quiere decir que
no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se
prohibe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales,
sino que la igualdad solamente es violada cuando dichas discriminaciones están
desprovistas de una justificación objetiva y razonable15.
La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento

desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una
13
HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María. «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la
ley)». En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie,
setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701.
14
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales .
Barcelona: Ariel, 1995. p. 111.
15
ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4.°
edición, 2003. pp. 324-325.
1
0
diferencia de trato, claro está siempre que ella se realice, como ya hemos
señalado, sobre bases objetivas y razonables.
Estas precisiones deben ser complementadas con la diferencia existente entre

dos categorías jurídico-constitucionales, a saber: diferenciación y discriminación.
En principio, cabe decir que la diferenciación está constitucionalmente admitida;
ello es así en la medida que se permiten leyes especiales dada la naturaleza de
las cosas, pero no por la diferenciación arbitraria entre las personas (artículo
103° de la Constitución).
Por ello, no todo trato desigual es discriminatorio; de ahí que se estará frente a
una diferenciación cuando la medida de trato desigual se funde en causas de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad. De lo contrario, cuando esa
desigualdad de trato no sea necesaria, idónea ni proporcional estaremos ante
una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable.
Pero el constituyente ha proscrito, enunciativamente, típicas formas de

discriminación jurídica, por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole (artículo 2°, inciso 2 de la
Constitución); lo cual constituye una regla prohibitiva tanto para el Estado en el
ejercicio de la función legislativa –a través del Congreso–, reglamentaria –por
parte del Poder Ejecutivo– y jurisdiccional –mediante el Poder Judicial–; así
como en las relaciones entre particulares.
Derivado de ello, se debe tener en consideración que el Estado, a veces,

conscientemente, promueve el trato diferenciado de un determinado grupo
social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más
1
1
favorables. Esto es lo que, en la doctrina constitucional se conoce como
discriminación positiva o acción positiva –affirmative action–16.
La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a

grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que
dichos grupos puedan superar la discriminación real en la que se encuentran a
través de acciones concretas por parte del Estado.
Bajo estas consideraciones constitucionales es que debe ser entendido el

principio de igualdad en materia tributaria. En particular, en relación con los
impuestos directos en la medida que es un principio implica el reconocimiento
y respeto de ciertos presupuestos como el de capacidad contributiva.
Esencialmente, este principio en materia tributaria directa debe ser entendido

en el sentido que las situaciones económicas iguales deben ser tratadas de la
misma manera y, a la inversa, situaciones económicamente disímiles, deben
recibir un trato diferenciado. En tal sentido, el principio de igualdad no prohibe
cualquier desigualdad, sino aquella que deviene en discriminatoria por carecer
de razonabilidad y de justificación objetiva.
Así lo ha reconocido también el Tribunal Constitucional al señalar que el

reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los
iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias directas han
de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que
evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o
patrimonial de los contribuyentes17.
III.3. Principio de respeto a los derechos fundamentales
16
GIMÉNEZ GLÜCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona: Bosch,
2004. pp. 316 y ss.
17
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0001-AA/TC y otros (FJ 49-50).
1
2
Otro principio que la Constitución ha previsto como límite de la potestad
tributaria es el del respeto a los derechos fundamentales. Este principio se
condice con el carácter objetivo –además del subjetivo– que tienen los
derechos fundamentales; es decir, instituciones constitucionales valorativas que
informan el ordenamiento jurídico en su conjunto. Dichos derechos, en el
Estado constitucional y democrático, se erigen como auténticos límites tanto a
la actividad de los poderes públicos, así como de los poderes privados.
En efecto, cuando la Constitución ha previsto que la potestad tributaria del

Estado debe respetar los derechos fundamentales no ha hecho otra cosa que
recoger un principio inherente al actual Estado constitucional: el principio de
eficacia directa de los derechos fundamentales.
En virtud de este mandato, los poderes públicos quedan sujetos eficazmente y

no sólo declarativamente, por la Constitución, a respetar y proteger los
derechos fundamentales –eficacia vertical–; es decir, a reconocer la identidad y
eficacia jurídica propia, a partir de la sola Constitución, de tales derechos18. Pero
los derechos fundamentales también pueden ser invocados entre particulares –
eficacia horizontal– cuando el ejercicio de un derecho fundamental requiera ser
satisfecho o respetado por otro particular.
Se debe poner en relieve que la Constitución se refiere no a un derecho en

particular, sino que alude a los derechos fundamentales en general. Sin
embargo, ello no es óbice para reconocer que, dada la naturaleza de la
potestad tributaria del Estado, la afectación de determinados derechos es
legítima cuando la ley respeta el contenido esencial del derecho fundamental
afectado y sólo ingresa al contenido externo del mismo.
18
JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Madrid: Trotta,
1999. p. 30.
1
3
En efecto, se puede llegar a afectar constitucionalmente los derechos
fundamentales –eficacia vertical–, pero esa posibilidad es más cierta con
respecto a determinados derechos. Así sucede, por ejemplo, con el derecho
fundamental a la propiedad, debido proceso o el de igualdad; motivo por el
cual, el Estado, al momento de ejercer su potestad tributaria, deberá cuidarse
de no afectar el contenido esencial de dichos derechos y sobre el cual se han
propuesto diversas teorías.
Según la teoría relativa, «el contenido esencial no constituye una medida

preestablecida y fija, ya que no es un elemento estable ni una parte autónoma
del derecho fundamental»19; en ese sentido, «el contenido esencial es aquello
que queda después de una ponderación»20. No existe, pues, en esta teoría, un
contenido esencial preestablecido, sino que el mismo debe ser determinado
mediante la ponderación.
La teoría absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en cada

derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente del derecho
fundamental que constituye su contenido esencial –y en cuyo ámbito toda
intervención del legislador se encuentra vedada– y otra parte accesoria o no
esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a
condición de que ellas no sean arbitrarias, sino que estén debidamente
justificadas21.
19
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de
Bonn. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. p. 331.
20
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales . Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993. p. 288.
21
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 22.
1
4
Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales,
por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de “por sí” e independiente
del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente
reconocidos también como merecedores de tutela al lado de los derechos
fundamentales; de otro lado, el contenido esencial de un derecho fundamental
y los límites, que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una
unidad22.
No obstante, y al margen de la teoría que se aplique, lo relevante es señalar

que, en todos los casos, el Estado, al ejercer su potestad tributaria, debe
cuidarse de no afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales.
III.4. Principio de interdicción de la confiscatoriedad
El principio de interdicción de la confiscatoriedad está estrechamente vinculado

con el principio de capacidad contributiva y el de respeto de los derechos
fundamentales; específicamente con el derecho fundamental a la propiedad que
la Constitución reconoce (artículo 2°-16 y 70°).
Desde el punto vista del Derecho constitucional, dicho mandato no es sino la

concretización autónoma del principio de proporcionalidad inherente a todo
Estado constitucional democrático, en cuanto prohibición o interdicción de la
excesividad de la imposición23.
De hecho, la obligación de tributar comporta, desde ya, una afectación, tolerada

por el ordenamiento constitucional, del derecho fundamental a la propiedad. Se
22
HÄBERLE. Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional . Lima: MDC-Fondo
Editorial de la PUC, 1997. p. 117.
23
RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro. «Jurisprudencia constitucional y principios de la imposición».
En AA.VV. Garantías constitucionales del contribuyente. Valencia: tirant lo blanch, 1998. p.
175.
1
5
debe cuidar, pues, que mediante el ejercicio desproporcionado o irrazonable de
la potestad tributaria del Estado no se llegue a privar a los contribuyentes de
sus propiedades y rentas.
De ahí que sea equivocado señalar, como hacen algunos24, que el principio en
estudio cumple la sola misión recordatoria de que la capacidad económica
tiene unos límites que revelan la efectiva aptitud para contribuir al
sostenimiento del gasto público.
Todo lo contrario, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, el

principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad
tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no afecte irrazonable y
desproporcionadamente la legítima esfera patrimonial de las personas.
Este principio tiene también una faceta institucional, toda vez que asegura que
las instituciones que forman parte de la Constitución económica –como el
pluralismo económico, propiedad, libertad de empresa, ahorro–, no resulten
suprimidas o vaciadas de su contenido esencial cuando el Estado ejercite su
potestad tributaria25.
Por ello, se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada

vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse
como justificado en un régimen en el que se ha garantizado
constitucionalmente el derecho fundamental a la propiedad y, además, ha
considerado a ésta como institución y uno de los componentes básicos y
esenciales de nuestro modelo de Constitución económica”26.
24
GARCÍA DE LA MORA, Leonardo y Miguel Ángel, MARTÍNEZ LAGO. Derecho financiero y
tributario. Barcelona: Bosch, 1999. pp. 35.
25
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0004-2004-AI/TC y otros. (FJ 18).
26
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 1907-2003-AI/TC. (FJ 4).
1
6
III.5. Principio de generalidad
A diferencia de otros ordenamientos27, este es un principio que no está

expresamente previsto en la Constitución, pero que se puede considerar
implícito en el artículo 74°.
Según el principio de generalidad, todos los ciudadanos están obligados a

concurrir en el sostenimiento de las cargas públicas; ello no supone, sin
embargo, que todos deben, efectivamente, pagar tributos, sino que deben
hacerlo todos aquellos que, a la luz de los principios constitucionales y de las
leyes que los desarrollan, tengan la necesaria capacidad contributiva, puesta de
manifiesto en los hechos tipificados en la ley. Es decir, no se puede eximir a
nadie de contribuir por razones que no sean la carencia de capacidad
contributiva28.
El principio de generalidad es el presupuesto para la realización, por ejemplo,

del principio de igualdad. Ello es así en la medida que, por un lado, este
principio supone la interdicción de privilegios o áreas inmunes al pago de
tributos; de lo cual se deriva, por un lado, que el deber de tributar alcanza a
todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.
Pero también constituye un requerimiento dirigido directamente al legislador

para que cumpla con la exigencia de tipificar como hecho imponible todo acto,
hecho o negocio jurídico que sea indicativo de capacidad económica. Dicho
principio, por tanto, es contrario con la concesión de exenciones fiscales que
27
Es el caso de la Constitución española, cuyo artículo 31 establece que «Todos
contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad
económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y
progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio».
28
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. «Los principios constitucionales tributarios en España». En
Scribas, Revista de Derecho, N.° 3, Año II, Arequipa, p. 233.
1
7
carezcan de necesidad, idoneidad y proporcionalidad; motivo por el cual es en
este campo donde el principio en análisis tiene una aplicación bastante
fecunda29.
Sin embargo, el principio de generalidad no implica la prohibición de la

concesión de exoneraciones. Es más, en ciertas ocasiones, será
constitucionalmente necesario y legitimo que el Estado recurra a ellas para la
realización de otros principios constitucionales –como la igualdad y la
capacidad contributiva– o la concretización de los deberes esenciales del Estado
y de los derechos sociales y económicos, por ejemplo30.
Es por ello que la Constitución (artículo 62°) ha recogido la figura de los

contratos-ley o contratos de estabilidad jurídica, en virtud de los cuales el
Estado puede otorgar garantías asegurando, a través de la ley, la invariabilidad
de determinados términos contractuales, entre ellos lo relacionado con el
ámbito tributario31; lo cual no es una franquicia absoluta, sino limitada por los
principios constitucionales tributarios.
III.6. Principio de capacidad contributiva
Éste es otro principio que tampoco está considerado expresamente en la

Constitución de 1993, lo cual no es obstáculo para señalar que se ha convertido
en una salvaguarda o garantías frente al poder tributario omnímodo y arbitrario
del Estado, en la medida que encausa el ejercicio de esa potestad a través del
29
MARTÍN QUERALT, Juan y otros. Derecho tributario. Navarra: Aranzadi, 5.a edición, 2000.
pp. 54-55.
30
RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro. «Jurisprudencia constitucional y principios de la imposición».
En AA.VV. Garantías constitucionales del contribuyente. Valencia: tirant lo blanch, 1998. p.
157.
31
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato ley. Lima: Gaceta Jurídica, 1997. pp. 111 y ss.
1
8
Derecho; y que, por lo demás, está íntimamente vinculado con el principio de
igualdad32.
En virtud de tal principio, las personas deberán contribuir a través de impuestos

directos –como por ejemplo el impuesto a la renta– en proporción directa con
su capacidad económica, de modo tal que quien tenga mayores ingresos
económicos pagará más, y quien tenga menores ingresos pagará menos
impuestos directos33.
Sin embargo, la relevancia de este principio se puede apreciar con mayor

intensidad desde que impone al Estado la necesidad de remitirse a indicadores
objetivos y razonables de la capacidad contributiva de las personas. Ello ha sido
advertido también por el Tribunal Constitucional, en tanto que la capacidad
contributiva debe tener un nexo indisoluble con el hecho sometido a
imposición; es decir, siempre que se establezca un tributo, éste deberá guardar
íntima relación con la capacidad económica de los sujetos obligados.
Sólo así se respetará la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo
mismo, sólo así el tributo no excederá los límites de la capacidad contributiva
del sujeto pasivo, configurándose el presupuesto legitimador en materia
tributaria y respetando el criterio de justicia tributaria en el cual se debe inspirar
el legislador, procurando siempre el equilibrio entre el bienestar general y el
marco constitucional al momento de regular cada institución tributaria.
Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de

capacidad contributiva se apoya en el principio de igualdad, de ahí que se le
32
BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho tributario. Lima: Palestra Editores, 2003. p.
120.
33
GARCÍA LÓPEZ-GUERRERO, Luis. Derechos de los contribuyentes. México D.F.: UNAM, 2000.
pp. 15-16.
1
9
considere como un principio implícito de la Constitución (artículo 74°),
constituyendo el reparto equitativo de los tributos34.
IV. CONCLUSIÓN
Uno de los fines esenciales del modelo de Estado social y democrático de

Derecho que la Constitución de 1993 ha adoptado es proporcionar a las
personas las condiciones materiales mínimas propias del reconocimiento del
derecho a la vida pero con dignidad.
Sin embargo, el cumplimiento de tal fin sería materialmente imposible para el

Estado, si es que no se exigiera el concurso, a través del pago de los tributos,
de todas las personas al sostenimiento del gasto público.
De ahí que se debe partir de reconocer la necesidad de que el Estado ejerza su

potestad tributaria a través de ius imperium. En efecto, el ejercicio de dicha
potestad, para que sea constitucionalmente legítima, ha de ejercerse dentro del
marco constitucional establecido y respetando los principios constitucionales
previstos en la Constitución.
Aquí, los principios constitucionales, previstos tanto expresamente así como de

forma implícita, informan el ejercicio de la potestad tributaria del Estado. Son
principios, pues, que no se excluyen entre sí, sino que actúan de forma
interrelacionada, pues unos reenvían a otros. Ello se explica porque todos los
principios que la Constitución ha considerado conducen –o deben conducir– al
ejercicio racional y proporcional de la potestad tributaria del Estado.
34
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0033-2004-AI/TC. (FJ 6).
2
0
Por otro lado, debemos señalar que, así como es necesario que el ejercicio de
la potestad tributaria del Estado debe estar configurado por determinados
principios constitucionales, así también es ineludible que el Estado, al momento
de realizar el gasto público, actúe con la debida observancia del principio de
asignación equitativa de los recursos públicos.
Finalmente, debemos resaltar la labor que viene desempeñando el Tribunal

Constitucional para delimitar, desde la perspectiva constitucional, el significado
y el contenido de cada uno de los principios aquí estudiados; pero no para
recortar –como lo ha señalado el propio Tribunal– las facultades de los órganos
que ejercen la potestad tributaria, sino para que éstos se sirvan del marco
vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Lima, abril de 2005.
2
1

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Curso de Capacitación en:

El Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional

De ahí que los principales objetivos en el presente Curso de

 Afianzar en los alumnos el conocimiento de los fundamentos del

 Dotar a los alumnos de los conceptos y principios generales que

El Curso de Capacitación está estructurado en tres sesiones

Siendo el programa académico a desarrollar el siguiente:

Fecha Sesión Expositor

09/12 Sesión 1º: El régimen Gonzalo Muñoz

11/12 Sesión 2º: Gonzalo Muñoz

13/12 Sesión 3º: Susana Távara Espinoza[2],

La asistencia a clases es obligatoria.

El CEC solo entregará certificación a aquellos participantes que

1. CARBONELL, Miguel. “Eficacia de la Constitución y derechos

2. KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH.

3. KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. (1994) “Los derechos

4. LANDA ARROYO, César. “Los principios tributarios en la

Constitución de 1993. Una perspectiva constitucional”….…p.

CARBONELL, Miguel. “Eficacia de la Constitución y

EFICACIA DE LA CONSTITUCIÓN Y DERECHOS SOCIALES:

Constitution’s functionality and social rights:

RESUMEN: La teoría constitucional tiene entre sus problemas más importantes el

ABSTRACT: The constitutional theory as a problem the theme of the efficacy of

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PALABRAS CLAVE: Sistemas democráticos modernos. Estado social. Neoconstitu-

KEY WORDS: Moderns democracies systems. Social State. Neoconstitutionalism.

1. FUNDAMENTO, JUSTIFICACIÓN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

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Las justificaciones pluralistas pueden ser divididas, a su vez, en funcionalistas y

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A) El individuo es incapaz de satisfacer por sí sólo, o con la ayuda de su entorno

Al tratarse de condiciones, por decirlo de alguna manera, estructurales para el

En las sociedades primitivas, y aun en las sociedades rurales pre-modernas, los

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individuos que se encuentran en tales situaciones.9 La vejez, la invalidez y las enfer-

Además de eso, el desarrollo de las formas de trabajo y el propio desarrollo tecno-

Conforme avanza el proceso de urbanización de las sociedades, las personas se

Bajo el nuevo esquema al que me estoy refiriendo, las personas ya no dominan su

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Es entonces cuando el Estado comienza a hacerse cargo, desplazando de esa forma a

3. LOS NUEVOS RIESGOS SOCIALES

En las sociedades contemporáneas nos enfrentamos a riesgos que o no estaban

a) El desempleo, que ha producido el surgimiento de políticas económicas de ple-

b) La crisis de la familia; el modelo actual de familia presenta muchas diferencias con

c) el factor del sexo, que ha generado procesos de “feminización de la pobreza”,

d) la inmigración; en la actualidad, son los inmigrantes uno de los eslabones más

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Aparte de lo anterior, algunos desarrollos tecnológicos han contribuido también a

Tradicionalmente, la responsabilidad por los riesgos personales era de carácter in-

La seguridad social, tanto por medio de la asistencia en caso de siniestro o la

4. EL PAPEL DEL ESTADO

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De esta manera, la legitimidad de los poderes públicos no depende ya solamente

Como ya se ha mencionado, los primeros derechos sociales (social rights) –que

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Las reivindicaciones sociales se trasladan al Estado, que comienza a incorporar

Se puede afirmar, intentando hacer una síntesis de algunas cuestiones que ya se

a) Se constituye como un amplio pacto social, cuyos principales actores son el

5. EL ESTADO SOCIAL (SOCIAL STATE)

Aunque cronológicamente las primeras disposiciones constitucionales en materia

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En cambio, en los textos de la segunda posguerra, dictados después de 1945, lo