Monografia Derecho Romano Indice

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
MATRIMONIO ROMANO
Autor
Campos Efus Osmar Mijael
Curso
Fundamentos del Derecho Romano
Profesor
Cabrejos Mejía Jorge Abel
Chiclayo, mayo de 2018

ÍNDICE
RESUMEN ............................................................................................................................. 5
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 6
1. Matrimonio Romano .................................................................................................... 7
1.1. Etimología: ........................................................................................................... 7
1.2. Definición ............................................................................................................. 7
2. Coniunctio maris et feminae ........................................................................................ 9
3. Consortium omnis vitae ............................................................................................... 9
4. Communicatio divini et humani iuris ......................................................................... 10
5. Características del matrimonio .................................................................................. 11
5.1. I) Unidad. ............................................................................................................ 11
5.2. Permanencia o estabilidad. ................................................................................ 11
5.3. Juridicidad. ......................................................................................................... 12
6. Evolución histórica del matrimonio ........................................................................... 12
7. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO ......................................................................... 13
7.1. Institución de derecho divino y humano ........................................................... 13
7.2. Las ceremonias religiosas: .................................................................................. 13
7.3. La competió ........................................................................................................ 14
7.4. Manus y matrimonio .......................................................................................... 14
7.5. "Usus". ................................................................................................................ 15
8. El matrimonio de los no ciudadanos, el concubinato y el contubernio ..................... 15
8.1. Concubinatus...................................................................................................... 15
8.2. Contubernium .................................................................................................... 16
9. Requisitos esenciales para contraer matrimonio en el derecho romano. ................. 16
9.1. La pubertad en ambos contrayentes ................................................................. 16
9.2. Capacidad natural .............................................................................................. 17
9.3. Libre consentimiento de los contrayentes ......................................................... 17
9.4. la ausencia de impedimentos ............................................................................ 17
9.5. Capacidad jurídica .............................................................................................. 18
9.6. Consentimiento de los esposos.......................................................................... 19
9.7. Consentimiento del paterfamilias ...................................................................... 19
9.8. Los esponsales.................................................................................................... 20
9.9. Los Esponsales para el Derecho Romano ........................................................... 21

9.10. Los Esponsales en el Derecho Clásico ............................................................ 22
9.11. Los Esponsales en el Derecho Postclásico...................................................... 23
10. En lo referente a los hijos:...................................................................................... 25
11. Impedimentos matrimoniales ................................................................................ 26
12. Efectos que produce el Matrimonio ...................................................................... 28
12.1. Efectos del matrimonio sobre la mujer .......................................................... 29
12.2. Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiación. ............................ 32
12.3. Relaciones patrimoniales entre los cónyuges: Efectos patrimoniales del
matrimonio .................................................................................................................... 33
13. Bienes Parafernales:............................................................................................... 36
14. Donaciones nupciales: “Ante nuptias”, “Propter nuptias” .................................... 37
14.1. Donaciones entre cónyuges ........................................................................... 37
14.2. Ritualidades del matrimonio romano ............................................................ 38
15. Prueba del matrimonio .......................................................................................... 39
15.1. Legislación matrimonial de Augusto .............................................................. 40
16. Cesación y disolución del Matrimonio Romano..................................................... 41
16.1. Muerte de uno de los cónyuges ..................................................................... 42
16.2. Incapacidad superviniente ............................................................................. 42
17. Pérdida de la ciudadanía. En el Derecho clásico, el matrimonio se disolvía cuando
la pérdida de la ciudadanía llevaba consigo la pérdida del conubium. ............................. 43
18. Divorcio .................................................................................................................. 43
19. Otras uniones diferentes al matrimonio romano .................................................. 45
19.1. Contubernio ................................................................................................... 45
19.2. Concubinato ................................................................................................... 46
20. fines y efectos del matrimonio .............................................................................. 47
20.1. Los fines del matrimonio ................................................................................ 48
21. El Matrimonio como Acto, según Código civil peruano ......................................... 48
1.1. Esponsales .......................................................................................................... 48
1.1.1. Promesa recíproca de matrimonio ............................................................ 48
21.1. Efectos de la ruptura de promesa matrimonial ............................................. 49
22. Impedimentos ........................................................................................................ 49
22.1. Impedimentos Absolutos ............................................................................... 49
22.2. Impedimentos relativos ................................................................................. 50
22.3. Prohibiciones especiales ................................................................................ 51
22.4. Requisitos para matrimonio entre menores de edad .................................... 52
22.5. Negativa de los padres ................................................................................... 52
22.6. Resolución judicial denegatoria ..................................................................... 53
23. Efectos del matrimonio de menores sin autorización ........................................... 53
24. Celebración del Matrimonio .................................................................................. 53
24.1. Diligencias para matrimonio civil ................................................................... 53
25. Dispensa judicial..................................................................................................... 54
25.1. Publicación de matrimonio proyectado ......................................................... 55
25.2. Oposición del Ministerio Público ................................................................... 55
25.3. Denuncia de impedimento matrimonial por tercero ..................................... 55
25.4. Procedimiento de la Oposición ...................................................................... 56
25.5. Declaración de capacidad de los pretendientes ............................................ 56
26. Celebración del matrimonio................................................................................... 57
27. Prueba del Matrimonio .......................................................................................... 57
28. Invalidez del Matrimonio ....................................................................................... 57
28.1. Causales de nulidad del matrimonio .............................................................. 57
28.2. Acción de nulidad ........................................................................................... 59
29. CONCLUSIONES ...................................................................................................... 60
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................61
RESUMEN
En derecho romano, el matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado
conforme al Ius civile. Modestino, lo define como la unión del varón y de la
mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos
y humanos. Asimismo, según Ulpiano, es la unión de un hombre y una mujer
que implica una comunidad de existencia.
El matrimonio romano es coniunctio (unión), consortium (consorcio)

y conmmunicatio (comunicación).
Según la evolución histórica del matrimonio, en la primera fase, durante

los primeros tiempos en Roma el matrimonio se verificó por la Manus. En la
segunda fase, coexiste el anterior y aparece el matrimonio Sinemanus. En la
tercera fase, desaparece totalmente el Cunmanus al relajarse los lazos del
matrimonio, y persiste la sine manu.
Los elementos del matrimonio romano son: el connubio, que es la

facultad de tomar esposa jurídicamente; la capacidad natural de los
contrayentes, es decir, que sean púberes los hombres y las mujeres; y el
consentimiento, elemento esencial
INTRODUCCIÓN
Desde la época antigua, los romanos tuvieron que determinar los elementos
y los requisitos para que a la unión entre un hombre y una mujer se le puedan
atribuir determinadas consecuencias jurídicas. A dicha unión entre dos seres
humanos de diferente sexo, dotada de elementos y requisitos se le dan los
nombres de matrimonium o de nuptiae.
A diferencia de otros Derechos antiguos en los que el matrimonio se constituye

a través de una manifestación de voluntad solo por el hombre, en el Derecho
Romano se requiere la voluntad de ambos cónyuges.
Los objetivos que orientaron el presente trabajo son: Describir e informar

respecto al tema del matrimonio romano.
El presente trabajo de investigación está estructurado en dos capítulos, el

primer capítulo considera el tema del matrimonio romano, abarcando puntos
tales como su definición, elementos, impedimentos, efectos, cesación y
disolución, relaciones patrimoniales entre los cónyuges, entre otros. Mientras
que el segundo capítulo hace mención al matrimonio como acto según el
código civil peruano.
Metodológicamente la investigación es de tipo descriptivo – informativo.

Asimismo, se hizo uso de fuentes bibliográficas físicas y virtuales confiables
que tratan sobre el tema objeto de investigación.
En el presente trabajo de investigación se concluye que el matrimonio

determina el surgimiento de relaciones de carácter personal entre los
cónyuges, con los consecuentes derechos y deberes recíprocos, pero además
derivan de él consecuencias de índole patrimonial. Asimismo, se concluye que
sobre los elementos constitutivos del matrimonio romano se reconoce la
relevancia del consentimiento como característica propia del matrimonio
romano. Así, el matrimonio romano pervivirá en tanto exista el consentimiento.
1. Matrimonio Romano
1.1. Etimología:
En el derecho romano la palabra matrimonio deriva de las raíces

latinas matris munium y significa originalmente carga o misión de la
madre. Como dicen las Decrétales de Gregorio IX, “para la madre el
niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto, y después del
parto, gravoso, por cuya razón el legitimo enlace del hombre y de la
mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimonio. Matris
y munium, son palabras del latín, de que tomo nombre matrimonio, que
quiere decir tanto en romano, como oficio de madre, la razón porque
llaman matrimonio al casamiento, no patrimonio, es esta. Porque la
madre sufre mayores trabajos con los hijos, que el padre. Siendo la
madre quien los engendra. El derecho romano, en cambio, utilizo el
termino iustae nuptiae, de donde proviene el sustantivo nupcias, como
sinónimo de matrimonio. En este caso nuptiae proviene de nubere,
velar o cubrir, aludiendo al velo que cubría a la novia durante la
ceremonia de la confarreatio, ceremonia que se celebra con motivo del
matrimonio.
1.2. Definición
Según DÓrs (1981), en derecho romano, el matrimonio o iustae

nuptiae es el celebrado conforme al Ius civile. Así, iustae nuptiae es
el matrimonio cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares son tomados
en consideración en las decisiones de los juristas romanos.
Uno de estos juristas, Modestino, lo define como «la unión del varón y
de la mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos
divinos y humanos». Asimismo, según Ulpiano, es la unión de un hombre y
una mujer que implica una comunidad de existencia.
Por su parte, el emperador Justiniano expresa que es «la unión del varón y la
mujer con la intención de continuar la vida en común». Asimismo, cabe
7
mencionar que en Roma, el matrimonio era una situación de hecho reconocida
y aceptada por la sociedad, y no un contrato solemne como lo es hoy en la
mayoría de los países occidentales.
Su importancia radica en que es el fundamento de la familia romana y

de ahí que, aun cuando no sea un acto jurídico, sí produce efectos jurídicos
importantes.
Según Iglesias (1982), menciona que Modestino definía el matrimonio

como «Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et.consortium pmnis vitae
divini el humani iuris comunicatio». Señalaba Modestino que «el matrimonio
es la unión del hombre y la mujer para vivir en consorcio y en plena comunión
según el derecho divino y humano».
Sobre los elementos constitutivos del matrimonio romano se ha discutido

bastante. Empero, nadie soslaya la relevancia del consentimiento como
característica propia del matrimonio romano.
Según Roblede (1970), menciona que el matrimonio romano pervivirá en

tanto exista el consentimiento. Es este elemento subjetivo, llamado también
affectlo maritalis, su elemento capital. El matrimonio romano es más bien un
estado de voluntad cotidiano. Se requiere de un consentimiento continuo y
duradero.
De otro lado, tal matrimonio no está sujeto a formalidad jurídica alguna,

lo que lleva a algunos autores a la convicción de que el matrimonio romano
consiste solo en el consentimiento.
Según Jors (1937), menciona que el matrimonio romano era

jurídicamente informal en su esencia; hubo más bien formas rituales, de índole
social o religiosa que pudieron acompañarlo. Ello provocó muchas veces la
presencia de solemnidades de tipo religioso o mágico, pero éstas se ubicaron
más en lo referente a lo social y lo religioso, y no tocaron la estructura jurídica
propiamente dicha.
8
Sin embargo, el verdadero instrumento probatorio del consentimiento
matrimonial resultaba ser la propia convivencia marital. Ello ha llevado a
algunos autores, dada la importancia que la convivencia conyugal adquiere en
el romanismo, a considerar que es este el elemento objetivo del matrimonio,
pues la convivencia tenía para ellos un auténtico sentido ético.
La convivencia podía no ser efectiva y el matrimonio, empero, podía

seguir subsistiendo, en tanto varón y mujer, ambos, se guardaran
recíprocamente el respeto y la consideración: ello constituía el honor
matrimonii.
Resultó tan evidente la importancia de la convivencia y su sentido ético,

que inclusive podía llegarse a contraer matrimonio en ausencia del marido,
por el hecho de entrar la mujer en la casa del varón mediante la deductio in
domun mariti.
Según Ortega (1999), el matrimonio romano es

coniunctio (unión), consortium (consorcio) y conmmunicatio (comunicación):
2. Coniunctio maris et feminae
Tal unión de dos personas de diferente sexo, constituye la base natural

y fisiológica del matrimonio, por lo que también podría aplicarse a cualquier
otra relación sexual no configurada como tal, como el concubinato (unión
estable entre personas libres sin llegar a constituir matrimonio) y el
contubernio (unión entre esclavos).
3. Consortium omnis vitae
Debe entenderse más bien que como un consorcio para toda la vida (que
apunta a la indisolubilidad del matrimonio, no reconocida por el Derecho
romano), como un consorcio en todas las cosas de la vida.
En efecto, consortium se forma a partir de cum, que normalmente

designa una relación de unión y compañía, y sorte (suerte), de
9
donde consortium omnis vitae significa participación de una misma suerte en
todas las cosas de la vida.
Y consortes, como se denomina a los cónyuges, son aquéllos que, al

convivir unidos en matrimonio, comparten la misma suerte que el destino les
depare, adversa o propicia.
4. Communicatio divini et humani iuris
Communicatio (comunicación) encierra la idea de complicidad, y parece aludir

al hecho que el hombre y la mujer así unidos, "hacen causa común" y se
entregan recíprocamente en cuerpo y espíritu.
En derecho romano no existen formas específicas a través de las cuales deba

manifestarse la voluntad de los cónyuges. Como vimos, la confarreatio, la
coemptio y el usus no eran formas de celebrar el matrimonio, sino formas
de conventio in manum, encaminadas a hacer entrar a la mujer en la familia
del marido.
Todas aquellas ceremonias que acompañan un acontecimiento tan alegre y

festivo, tienen importancia social pero no son relevantes jurídicamente
hablando.
Los actos sociales que inician la convivencia, como la cena en casa de los
padres de la novia, donde ésta es "entregada" oficialmente al novio, y el
posterior traslado en cortejo de la novia a casa del novio (deductio in domum
mariti), no son imprescindibles, y en todo caso, tienen como finalidad el probar
que ha tenido lugar el consentimiento (consensus).
En derecho clásico, pues, no se exige forma o acto simbólico alguno, ni la

presencia de un sacerdote o magistrado, y ni siquiera Justiniano requería
solemnidad alguna para celebrar el matrimonio, sí en época cristiana se solía
practicar ante un sacerdote que bendecía la unión, pero su colaboración no
se exigió hasta mucho más tarde, en el Concilio Tridentino.
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5. Características del matrimonio
Estos son:
-La unidad
-La permanencia o estabilidad
-La jurídica
-legalidad
5.1. I) Unidad.
Siendo este carácter trascendente implícito en la institucionalización de

la unión intersexual monogámica. Es decir, la existencia de un vínculo
matrimonial impide la constitución de sucesivos vínculos mientras los
anteriores no estuviesen disueltos o anulados. De este modo la poligamia que
significa la unión de un hombre con diversas mujeres simultáneamente, como
la poliandria, o unión de una mujer con varios hombres es repudiada, no solo
desde el punto de vista jurídico, sino también el propio contexto ético de la
cultura matrimonial y familia en la sociedad romana. Lo cual, por supuesto, no
implica desconocer las costumbres poligámicas que observan pueblos como
los árabes, según la religión Mahometana. Pero esas prácticas, contrarias al
orden público familiar en nuestro derecho serian inoponibles y no se les
reconoce valor alguno ni tampoco los jueces podrían reconocer valor
extraterritorial a los matrimonios múltiples, aunque los hubiere celebrado
según las leyes o prácticas del país en que se formalizaron.
5.2. Permanencia o estabilidad.
El derecho romano considero al matrimonio, permanente y estable, en

el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su
estabilidad está garantizada por la ley. Por lo que ha sido puntualizado este
carácter, íntimamente vinculado a la irrevocabilidad del matrimonio, como
centro de seguridad ético y jurídico. Lo cual no debe, por supuesto,
confundirse con la indisolubilidad. En estricto sentido, la indisolubilidad propia
del matrimonio, es un carácter atribuido por el derecho canónico en virtud del
sacramento
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5.3. Juridicidad.
Podemos decir que el matrimonio debe basarse sobre en la legalidad

siendo la unión de hombre y mujer, legalmente sancionada. Lo cual implica la
celebración del acto, de acuerdo con las formalidades que la ley impone a los
contrayentes. “De este modo la unión intersexual deja de ser un hecho para
trascender, a merced de la imputación de vínculos jurídicos, como fuente del
estado de familia, jurídicamente reconocido, y como contenido de relaciones
familiares legitimas.
6. Evolución histórica del matrimonio
Según DÓrs (1981) señala tres fases de la evolución del matrimonio:
Primera fase, durante los primeros tiempos en Roma el matrimonio se

verificó por la Manus, o sea, la mujer al casarse caía bajo la Potestad de su
marido y dejaba de formar parte de su antigua familia pasaba a ingresar como
hija de su marido si este era Sui Juris ó nieta si su marido era Alieni Juris.
Segunda fase, coexiste el anterior y aparece el matrimonio Sinemanus

que consistía en que la mujer seguía formando parte de la familia de su Pater
Familiae. Seguía bajo la Patria Potestad de su Pater Familiae, sólo convivían
en el aspecto Conyugal, en esta etapa aparece la Institución de la Dote donde
ambos tendrán que aportar dinero para convivir.
Tercera fase, en esta fase desaparece totalmente el Cunmanus al

relajarse los lazos del matrimonio. Y persiste la sine manu por la cual la
esposa no rompía los lazos hereditarios con su familia de sangre, siendo la
forma más común durante el imperio.
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7. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
Se puede distinguir en el derecho romano una forma de celebración

distinta a la forma del matrimonio regulado en el derecho , en cuanto que
en la época antigua estuvo ligada a la Iglesia, entendiendo los romanos
que la institución del matrimonio esta entrelazada en una relación divina
con respecto a un ser supremo y humano en cuanto a la relación hombre
y mujer de ser consorcios de toda la vida como fue vivido en la sociedad
romana en un principio.
7.1. Institución de derecho divino y humano

En las primeras épocas del derecho romano se tuvo un concepto
elevado, idealista y semirreligioso del vínculo matrimonial. Por lo que fue
entendido como las nupcias que contrae el marido con la femenina, y de
acuerdo a la forma de regularlo se dice que son consorcios de toda la vida,
siendo considerado relación de lo divino y humano. Aquel concepto
idealista, según el cual el matrimonio era institución de derecho divino y
humano, no perduro en Roma. En las últimas épocas se sustituyó por un
concepto realista y puramente humano de la unión conyugal.
La celebración del acto matrimonial en los primeros tiempos debía

contraerse de manera solemne, es decir, mediante la observancia de
determinadas solemnidades o ritualidades, para que el marido adquiriera
sobre la mujer la potestad denominada manus, según la cual la mujer
casada quedaba sometida a manera de hija, (quien recibía la
denominación de loco filiae), a la patria potestad del marido, teniendo, por
consiguiente, la misma situación jurídica de hija de familia.
7.2. Las ceremonias religiosas:
Saquil , (2006) señala que:

Denominada por los romanos confarreatio la cual consistía en
una ceremonia religiosa, Los contrayentes comparecían ante el
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pontífice máximo, llamado el flamen diallis que significaba el sacerdote
de Júpiter a lo que debían de comparecer diez testigos, y allí se
desarrollaba el conjunto de ritualidades y de una res, de cuya piel se
sacaba una tira que unía a los contrayentes, sentados juntos, en el
ofrecimiento de un pastel de harina a júpiter.
Podemos decir que el matrimonio romano era regulado por las

costumbres, no por la ley, por lo que para que surtiera efectos en la
sociedad era suficiente el consentimiento, probado por amigos o vecinos.
Aunque no era regulado por la ley se solía redactar un documento o tener
la prueba escrita del matrimonio, llamado nupciales tabulae, y otro en la
que se regulaba la dote de la esposa, llamado instrumento dotalia.
Quedando como documento de prueba del matrimonio, aunque no
considerado por los romanos de tal manera.
7.3. La competió
Fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se auto vendía al
marido, declarándose que tal venta era matrimonii causa y no como
esclava, para que así quedara bajo la potestad del marido y no in
mancipio de este.
Se va haciendo infrecuente y en la época clásica cae en desuso. Se

extinguía el poder marital por acto contrario: la remancipatio de la mujer a un
tercero que después la manumitía.
7.4. Manus y matrimonio
Podemos decir que similar a la patria potestad es la manus que el

paterfamilias podía adquirir sobre su propia mujer. La mujer in manu
quedaba como hija de su marido y hermana agnada de sus hijos. Si el
marido está bajo la patria potestad de su padre era alieni iuris, entraba ella
14
bajo la potestad de su suegro, como nieta, o como bisnieta cuando la
manus era del nieto de aquel paterfamilias; en estos casos la manus,
siempre del marido, quedaban como absorbida en la patria potestad bajo
la que el marido se hallaba.
7.5. "Usus".
Cuando el matrimonio había sido celebrado sin la conferreatio ni la

coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapión, y el marido
adquiría la manus por el usus, reteniendo a la mujer en posesión durante un
año.
La esposa podía interrumpir esta usucapión permaneciendo fuera de la casa

del marido por 3 noches. Augusto abolió totalmente esta forma.
8. El matrimonio de los no ciudadanos, el concubinato y el

contubernio
Fue llamado matrimonio sine connubio. Los que no pertenecían a la

clase privilegiada de los ciudadanos romanos no podían contraer iustae
nuptiae. Solo podían contraer el matrimonio del ius Pentium, llamado
matrimonio sine connubio o iniustae nuptiae. Que significa una unión
permitida para cuando los contrayentes o uno de ellos no tenían el ius
connubii por no pertenecer a la clase de los ciudadanos romanos.
Este matrimonio no producía los efectos civiles de las iustae nuptiae.

No era fuente de la patria potestad sobre la descendencia, y por
consiguiente, no daba origen a la familia agnada o familia civil. Daba tan
solo el vínculo de cognación o parentesco por sangre respecto de la
descendencia. No existiendo la patria potestad sobre los hijos de este
matrimonio, ellos nacían sui iuris o sea libres.
8.1. Concubinatus.
El concubinato era la unión permanente de hecho entre el hombre y la

mujer con fines sexuales. En un principio no producía efecto jurídico
alguno. Pero con el correr del tiempo, al hacerse numerosas tales uniones,
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hubo de asignárseles determinados efectos en derecho. En primer lugar,
es preciso advertir que el concubinato entre solteros era unión permitida
por la ley, siempre que no tuviera caracteres de comercio ilícito ni
contrariaría las leyes naturales.
8.2. Contubernium
Fue llamado en Roma contubernio lo que era la unión entre esclavos,

o entre libres y esclavos, con fines sexuales. El hijo seguía la condición de
la madre. En general no producía efecto jurídico alguno; pero llego a
reconocerse un parentesco de cognación llamado cognatio servilis entre
los padres y los hijos, y entre hermanos, con el fin de evitar que si el
esclavo llegaba a ser libre pudiera contraer un matrimonio incestuoso.
La patria potestad solo se extingue por la muerte o la capitis deminutio

del pater o de la persona sometida. Existe también una forma especial para
que un padre pueda extinguir la patria potestad sobe sus hijos e hijas, que
es la emancipatio.
9. Requisitos esenciales para contraer matrimonio en el derecho

romano.
9.1. La pubertad en ambos contrayentes
Siendo una de las finalidades del matrimonio, la procreación. Por lo que

el solo hecho de exigirse la pubertad como primer requisito para contraer
matrimonio llamado en el derecho romano iustae nuptiae y de señalarse el
matrimonio como la fuente principal de la patria potestad, demuestra, sin
lugar a duda, la finalidad de la procreación en el matrimonio.
La pubertad como requisito esencial para la celebración del matrimonio
debe entenderse en su sentido fisiológico. Es la capacidad fisiológica, en
el hombre para engendrar la cual se entendía que este la adquiría el
cumplir los 14 años de edad. Y la mujer para concebir la cual se entendía
que llegaba a adquirirla al cumplir los 12 años de edad.
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9.2. Capacidad natural
Es un requisito del matrimonio la capacidad natural de los contrayentes,

es decir, que sean púberes los hombres y las mujeres.
Conocida es la discusión entre los Sabinianos y los Proculeyanos

acerca de la pubertad, donde los primeros querían que tal determinación se
hiciera a través de una inspectio corporis (inspección o examen corporal), y
para los segundos, se fijaba una edad para ello cual era los 12 y 14 años.
De las fuentes sin embargo resulta que esta discusión versaba más
bien, no en relación con el matrimonio sino a la duración de la tutela.
Se admitía generalmente el término de los 14 años para el hombre y

de 12 años para la mujer, edad en que ambos llegaban a la pubertad.
Justiniano en una Constitución Imperial del año 529 acogió

definitivamente el criterio sostenido por la Escuela de los Proculeyanos
cuando sentó: “Aboliendo la indecorosa práctica observada para examinar la
pubertad de los varones, mandamos: que, así como se juzga que las mujeres
son en todo caso púberes después de cumplidos los doce años, así también
se consideren púberes a los varones después del transcurso de los catorces
años, desapareciendo la deshonesta inspección de su cuerpo”.
9.3. Libre consentimiento de los contrayentes
En la época del poder absoluto del jefe de familia sobre el hijo sometido
a su patria potestad pudo quizá violentarlo contraer un matrimonio sin su
querer, ya que este no tenía dominio sobre su propia vida. Pero desaparecido
aquel poder omnímodo, quedo definitivamente establecido como requisito
esencial del matrimonio el consentimiento libre de los contrayentes
9.4. la ausencia de impedimentos
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En ciertos casos no basta el lleno de los requisitos esenciales para
contraer matrimonio, en general, si concurrían determinadas circunstancias
personales que inhabilitaban a los pretendidos contrayentes para casarse
entre sí.
9.5. Capacidad jurídica
Conubium. Precisase ser libre y ciudadano, es decir, tener el status

llibertatis y el status civitatis. No es matrimonio, sino contubernium, la unión
de esclavos. De modo análogo, está excluido el matrimonio entre libres y
esclavos.
Araiza (2014) señala que :

“Solamente las personas con calidad de libres podían contraer
matrimonio iustae napae, puesto que estos gozan del ius connobium, que es
la aptitud legal de contraer matrimonio”
Singular importancia tiene la ciudadanía, por derecho romano, no es

matrimonio la unión de personas romanas con personas extranjera, salvo que
medie una especial concesión. Nada evita, sin embargo, que tal unión sea
considerada como matrimonio por la ley del estado a la que pertenece las
personas extranjeras. La propia ley romana hubo de tener en cuenta las
uniones entre ciudadanos y peregrinos, al objeto de regular la situación de los
hijos nacidos de ellas.
En un principio no fue reconocido el matrimonio entre Patricios y

Plebeyos. El viejo principio que negaba la condición de iustae nuptiae a las
uniones entre ingenuos y libertos, parece que cayó en desuso hacia la
segunda mitad de la república, y solo fue restablecido por Augusto en orden
a los matrimonios entre libertos y personas de rango Senatorial.
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9.6. Consentimiento de los esposos
Siendo uno de los requisitos fundamentales y de mayor trascendencia

y que debe ser manifestado de modo continuo y sin forma alguna a tenor de
lo que ya hemos dicho antes. No puede contraer matrimonio, ni se tiene por
valido el contraído con violencia.
“Aunque no sea considerado un contrato (como la societas), se

necesita el consentimiento (consensus) de quienes lo celebran. Esto tendía a
subrayar el carácter espiritualizado del matrimonio en oposición a la idea de
que para existir el era necesario que se hubiera realmente consumado por
medio de la unión sexual. Esto se expresa por la regla de nupcias non
concubitus, sed consensus facit (es el consentimiento, y no la unión sexual, lo
que hace las nupcias; y también non coitus matrimonium facit, sed maritallis
affectio no es la unión sexual la que hace el matrimonia, sino el afecto marital.
El consensus debe ser dado por las partes con total libertad, sin violencia ni
coacción”
9.7. Consentimiento del paterfamilias
Siendo el contrayente sui juris esto significa ser libre, no necesitaba el

consentimiento de otra persona. Pero estando bajo la patria potestad
necesitaba el consentimiento del jefe de familia, toda vez que del matrimonio
del hijo podían nacer hijos que quedaban bajo la potestad de aquel. Respecto
del descendiente varón se necesitaba no solo el consentimiento del jefe de
familia, sino el de su padre directo, por cuanto si tenía hijos, podían venir a
quedar en época futura bajo la potestad de este.
Podemos citar el jurisconsulto Paulo, en el Imperio, si el paterfamilias negaba
su consentimiento, los afectados podían inclusive acudir al Magistrado para
que este presionase al jefe de la familia a dar el consentimiento. En caso de
no obtenerlo, el magistrado podía suplir la voluntad paterna. Figura que sigue
19
vigente en nuestra legislación civil guatemalteca, y que podemos notar que
proviene desde la época Romana.
En el caso de que el paterfamilias fuera prisionero de guerra o estuviera

ausente, podía contraerse matrimonio, a pesar de faltar el consentimiento. El
derecho Justinianeo exigió, no obstante, que hubiese transcurrido tres años.
Si el paterfamilias no estaba sano de mente, podía la filiafamilias

contraer matrimonio sin la intervención del mismo. Tratándose de un filius, la
cuestión era discutida: una Constitución de Marco Aurelio decidió que el hijo
del demente captus pudiese contraer matrimonio, pero este mismo término
suscito dudas acerca de si se refería a toda suerte de enfermedades mentales.
Justiniano zanjo definitivamente el asunto, al dispone que interviniese el
magistrado en lugar del pater, tras haber oído al curator de este y a los
parientes principales.
9.8. Los esponsales

Las promesas de futuras nupcias se conocen en el derecho romano
como esponsales y no daba lugar a acción alguna para exigir su cumplimiento.
Con el tiempo, en roma se introdujo la costumbre de origen oriental, de
entregar una cantidad de dinero que fue llamado arras esponsalicias para
garantizar la celebración del matrimonio. En caso de que este no se llevar a
cabo por culpa de alguno de los contrayentes, el culpable perdía las arras
entregadas.
“Los esponsales se disuelven por la muerte, por sobrevenir un impedimento
opuesto al matrimonio, por el mutuo disenso y por la simple manifestación de
voluntad de uno de los novios –repudium.
En el derecho antiguo, incluso en la época republicana, se admitía un

actio de sponsu, para el caso de que sin causa justificad una de las partes no
se quisiera casar. Por ella se acudía a la justicia, no para obligar a la otra parte
a celebrar las nupcias el consentimiento debe ser libre, sino para reclamar una
20
suma de dinero por el incumplimiento. Al parecer, esto era de aplicación en
los pueblos del latium así llamados por el derecho romano.
9.9. Los Esponsales para el Derecho Romano
Consideraciones generales
Según Alvarado & Alvarado (2008) señala que:
Con el nombre de sponsalia y con el término moderno de desposorio se

designa el compromiso, que puede ser asumido en formas diferentes y al que
el Derecho positivo puede atribuir una eficacia jurídica distinta, de unirse en
matrimonio con una determinada persona.
El Derecho positivo vincula algunas consecuencias jurídicas de carácter

patrimonial, dirigidas a revocar los actos realizados con vistas a las futuras
nupcias y a colocar a las dos partes de nuevo en la misma situación
patrimonial en que se encontraban antes de haber asumido el compromiso.
Puede finalmente constituir entre las partes un vínculo no sólo obligatorio sino
también personal, atribuyendo a quienes han asumido recíprocamente el
compromiso algunos derechos y deberes propios de los cónyuges y dando de
este modo a los esponsales el carácter de un instituto propiamente tal e
independiente.
En la historia del Derecho romano asistimos a una transformación del instituto;

mientras que en la época clásica resulta que tiene una importancia casi
exclusivamente social, en el período postclásico y justinianeo, por influencia
cristiana, se reconocen a los esponsales nuevos e importantes efectos.
21
9.10. Los Esponsales en el Derecho Clásico
Según Alvarado & Alvarado (2008):
Fuentes literarias y jurídicas ponen de manifiesto el uso de realizar los

esponsales a través de dos estipulaciones concluidas entre el paterfamilias de
la mujer y el futuro marido, con las cuales el primero se obliga a dar a la mujer,
y el segundo a recibirla, con el fin de efectuar el matrimonio.
Contra la parte que no cumplía podía actuar la otra ex sponsu, con objeto de
obtener la condena a quantum interfuerat de aquel al que la mujer había sido
dada, o que por él había sido recibida, con el fin de contraer matrimonio.
El Derecho romano no prohibía las estipulaciones con las que alguien se

obligaba por sí mismo a entregar la mujer y a tomarla con fin de matrimonio,
con la consecuencia de ser condenado al pago de una suma en caso de
incumplimiento propio.
Tales estipulaciones del paterfamilias de la mujer y del futuro marido no

vinculaban jurídicamente la voluntad de la mujer a realizar el matrimonio.
La actividad que los estipulantes se obligaban a llevar a cabo no era por sí

misma constitutiva del matrimonio; para que éste existiera y continuara era
preciso, en efecto, que a la auctoritas inicial del paterfamilias y al
consentimiento continuado del marido se añadiera el consentimiento
continuado de la mujer.
El compromiso de futuro matrimonio, pues, no podía tener eficacia jurídica, en

el sentido de estar tutelado por una actio, y venía a ser un compromiso más
bien moral y social que podía ser asumido de cualquier modo, y entre
personas de cualquier edad, incluso impúberes, a condición de que tuvieran
la capacidad de comprender.
Se requería el consentimiento de los sponsi y, si éstos eran alieni iuris,

también el del paterfamilias. Los efectos que el Derecho clásico atribuía a los
esponsales eran muy escasos:
22
1º Los que estuvieran prometidos con una mujer que no tenía todavía
doce años, durante la espera del matrimonio estaban exentos de las penas
establecidas para los célibes por las leyes de Augusto.
2º La lex Iulia y la lex Papia Poppaea prohibían, además del matrimonio,

el noviazgo entre los que pertenecían al rango senatorial, los libertos y los que
ejercían el arte burlesco.
3º Los que a un mismo tiempo actuaban como novios de varias personas

incurrían en la declaración de infamia.
4º La prohibición de enajenación establecida por la lex Iulia de fundo

dotali se extendía también al fundo constituido en dote por la prometida.
5º La prometida que había constituido la dote, estaba en situación de

privilegio para la restitución.
9.11. Los Esponsales en el Derecho Postclásico
A partir del siglo IV d.C., el instituto de los esponsales experimenta una

transformación radical; el compromiso de constituir un futuro matrimonio no
sólo hace que surja un vínculo obligatorio entre los futuros cónyuges y sus
parientes, al cual el Derecho positivo reconoce eficacia jurídica en algunos
aspectos, sino que crea una relación personal entre los prometidos,
equiparando su condición, para muchos efectos, a la de los cónyuges.
La transformación, que responde a las concepciones cristianas, se pone

de manifiesto por el examen de las constituciones imperiales posteriores al
siglo IV d.C., regula una figura de esponsales cuya estructura es muy distinta
de la de los esponsales tal como aparecen en los textos de los juristas
clásicos. El nuevo tipo de compromiso matrimonial está caracterizado por la
realización de determinadas formas que señalan el comienzo de los
esponsales y el nacimiento de los efectos jurídicos de carácter personal y
patrimonial ligados a ellos.
23
Corresponden a actos del ritual cristiano de los esponsales que estaban
en uso en las antiguas Iglesias orientales y occidentales; por lo que aparece
evidente que los emperadores quisieron atribuir un valor particular a tal
compromiso, reconociendo a los novios derechos personales recíprocos y
castigando con sanciones de carácter patrimonial su disolución unilateral,
fuera de algunas causas taxativamente determinadas.
Posteriormente, la legislación imperial parece identificar el compromiso

matrimonial cristiano con el de arras, esta es, aquel en que el compromiso del
futuro matrimonio se acompaña de la entrega de las arrahae sponsaliciae.
El uso de este término no debe hacer pensar en una identidad con el

instituto del arrha en la compraventa.
Los emperadores Graciano y Valentiniano, siguiendo la concepción de

la Iglesia, que castiga la disolución de los esponsales, excepto por
determinadas causas, establecen que con la aceptación por parte de la mujer
o, también contra su voluntad, por parte de sus parientes, las arrahae deberán
ser restituidas en la medida del cuádruplo.
Si es el prometido quien deshace el compromiso matrimonial, pierde las

arrhae; fueron establecidas algunas iustae causae que permiten la anulación
no culpable, son estas:
a) impotencia absoluta,
b) vida inmoral y escandalosa;
c) diversidad de religión o de secta;
d) elección de la vida monástica por parte de una de los prometidos;
e) la cualidad de praeses de la provincia en la que está domiciliada la

prometida, o relaciones de parentela a de servicio con el praeses.
24
Los efectos atribuidos a los esponsales en el Derecho postclásico y
justinianeo son las siguientes: la relación sexual con la prometida de otro es
considerada adulterio
El asesinato del prometido o de la prometida, o de los futuros yerno y

nuera, que tenga lugar por obra de uno de ellos, es considerado parricidio; los
esponsales constituyen un impedimento para el matrimonio entre uno de los
ex prometidos y los ascendientes y descendientes del otro.
10. En lo referente a los hijos:

a) Son considerados legítimos o liberi Iusti. Si el matrimonio se declara nulo
los hijos se consideran espurios.
b) Siguen la filiación paterna. Están sometidos a la protesta de su padre. Si

éste es sui juris, o del abuelo, si el padre es alieni juris
.c) Tienen derecho al nombre, condición social y domicilio del padre.
d) Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán

también agnados de su madre si el matrimonio fue cum manu, de lo
contrario sólo serán sus cognados
e) Son heredes sui, o sea, descendientes legítimos y pueden suceder al

páter por la ley, a través de la sucesión legítima o intestato, en caso de que
Estuvieran bajo la patria potestad, en el momento del fallecimiento del padre.
F) La obligación recíproca de alimentos, así como el deber de respetar

y obedecer a sus padres.
25
11. Impedimentos matrimoniales
Según Ortega (1999):
Impedimentos Absolutos, son aquellos que hacen que el matrimonio sea

nulo.
- La esclavitud.
- La viudez: se establece que la mujer viuda no podrá contraer
matrimonio hasta que haya pasado diez meses para evitar la Turbatio
Sanginii, para evitar la mezcla de sangre o confusión de paternidad.
- La bigamia.
- Por votos de Castidad: significa que los clérigos (sacerdotes) no
pueden contraer matrimonio.
- Por capacidad natural (tienen que ser púberes, 12 años la hembra y 14
años el varón).
Impedimentos relativos, son aquellos que constituyen u obstáculo para

contraer matrimonio.
- Se prohíbe el matrimonio en línea recta ascendientes con

descendientes.
- Por motivos políticos: está prohibido que se case un senador con la hija
de un senador y viceversa.
- Se prohíbe el matrimonio entre Patricios y Plebeyos hasta la
promulgación de la Ley Canuelia.
- Se prohíbe el matrimonio entre Ingenuos y Libertos.
- Se prohíbe el matrimonio entre un Gobernador de Provincia y una
mujer de la misma Provincia.
- Se prohíbe el matrimonio entre un senador y la hija de un senador.
- Se prohíbe el matrimonio entre la hija de un senador y el hijo de un
senador.
Si se hicieran estas uniones los hijos serán Espureos.
26
Por otro lado, según Alvarado & Alvarado (2008):
Se trata de circunstancias, de hechos que, o bien impiden la existencia

de la iustae nuptiae entre las personas que de una u otra manera se les ha
concedido el connubio, o bien, la falta de requisitos indispensables para la
existencia del connubio; para el Derecho canónico, se trata de circunstancias
formuladas negativamente que impiden el matrimonio.
Estas circunstancias derivan de motivos éticos, sociales y religiosos; son

absolutos si la incapacidad de contraer matrimonio es en relación con
cualquier persona, y son relativos si esa incapacidad es respecto de personas
determinadas.
Por precedente matrimonio: El matrimonio romano fue siempre

monogámico, y la bigamia, es causal de infamia.
Por diferencias sociales: No parece haber estado prohibido en el antiguo

ius civile el matrimonio entre ingenuos y libertos, pero la lex Iulia prohibió a la
clase senatorial el matrimonio con libertas o con mujeres abyectas: actrices,
prostitutas. En el siglo VI d.C. se prohíbe el matrimonio de una mujer libre con
un colono de otro.
Por sanciones penales: Fue prohibido por la lex Iulia el matrimonio de la

adúltera. Posteriormente, el del raptor con su víctima.
Por motivos éticos: Los Emperadores Marco Aurelio y Cómodo,

prohibieron el matrimonio del tutor, su pater y sus descendientes con la pupila,
antes del rendimiento de cuentas. También el de los magistrados con mujeres
de su provincia, hasta no haber abandonado sus funciones en ella.
Por motivos religiosos: Por influencia del cristianismo se prohibió el

matrimonio entre hebreos y cristianos y entre padrino y ahijada.
Por motivos de parentesco: En línea recta, entre ascendientes y

descendientes, está prohibido en cualquier grado. En línea colateral, entre
hermano y hermana y entre tíos y sobrinos. Los mismos impedimentos corren
27
para la parentela adoptiva, a no ser que cese por emancipación de alguno de
los futuros contrayentes.
Estaban prohibidos los matrimonios entre suegro y nuera, suegra y

yerno, padrastro e hijastra, madrastra e hijastro.
Por motivos militares: En materia militar existe una gran imprecisión en

las fuentes si durante la época imperial se estableció una prohibición a los
soldados en servicio contraer matrimonio por el derecho civil, lo cual, ha
llevado a los doctrinarios y tratadistas a sostener amplias discusiones;
igualmente, aun cuando ha tenido mayor aceptación, se plantea la discusión
sobre la existencia de una prohibición para los militares de residir con sus
compañeras, estuvieran o no unidas en matrimonio legítimo en los
campamentos militares o de poder acompañar a los soldados en las
expediciones bélicas.
Plazo para contraer nuevo matrimonio: No puede contraer matrimonio la

mujer antes de transcurridos diez meses desde la muerte de su anterior
marido, su objeto era evitar la confusión –turbatio sanguinis- en cuanto a la
paternidad de eventuales hijos concebidos.
12. Efectos que produce el Matrimonio
Una unión conyugal con los requisitos y sin los impedimentos anotados, y
siendo el varón ciudadano romano, produce los efectos propios del
matrimonio romano (iustae nuptiae):
- Los concebidos en tal unión son hijos legítimos, ciudadanos romanos

y sujetos a la patria potestad del pater familias, sea el mismo
progenitor o un ascendiente de éste.
- Se establece el vínculo de afinidad, relación entre un cónyuge y los

cognados del otro.
28
- Hay obligación de fidelidad por parte de la mujer.
- Entre cónyuges se admite el beneficium competentiae (Expresión

moderna con que se designa la regla de derecho singular en cuya
virtud determinados deudores gozan de la facultad de no ser
condenados a pagar sino en la medida de sus facultades o
posibilidades económicas, con lo que se evita la ejecución sobre su
persona y el poder incurrir en infamia.
En el Derecho posclásico, en razón de la reverentia (Respeto,

consideración debida a una persona) entre cónyuges –deber que
resulta así jurídico-, se prohíben entre ellos las acciones que
acarrean infamia.
- Entre cónyuges se establecen derechos a alimentos y sucesorios.
- Opera respecto de la mujer la praesumptio muciana: Presunción

atribuida a Quinto Mucio Scaevola, en virtud de la cual, ante la duda
de su procedencia, los bienes que estuviesen en poder de la mujer
provenían de su marido quien se los había dado por donación.
- Existe prohibición de donaciones entre cónyuges, mientras

transcurra el matrimonio.
12.1. Efectos del matrimonio sobre la mujer
Según Iglesias (1982), si bien el matrimonio es uno y único, la situación

de la mujer dentro del mismo es distinta según se encuentre o no sometida al
poder marital, manus, como consecuencia de la incorporación, en ciertos
casos, de la mujer a la familia agnaticia del marido.
De esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la

mujer es necesario distinguir entre matrimonio cum manu y matrimonio sine
manu.
29
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio
por sí, no obstante ser una simple situación de hecho, produce ciertos efectos
jurídicos independientemente de si se acompaña o no de la manus, y así
tenemos que el matrimonio establece entre los cónyuges una societas
vitae (comunidad de vida).
En efecto, podemos mencionar como efectos comunes tanto al

matrimonio cum manus y sine manus los siguientes:
- Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el

adulterio, que es justa causa de divorcio, pero en el caso la mujer se
le considera más grave pues conlleva el peligro de introducir en la
familia sangre extraña.
También, como consecuencia de este efecto, resulta que existe

impedimento para toda persona casada de contraer segundo
matrimonio antes de la disolución del primero.
En todo caso, no podemos dejar de señalar que para el marido

el deber de fidelidad no es más que un deber moral. Distinta es la
situación de la mujer quien es severamente castigada en caso de
adulterio, esgrimiéndose como razón que por esa vía podía la mujer
introducir en la familia hijos de sangre extraña.
En efecto, en el plano penal, daba derecho al marido de

acusar a la mujer para efectos de ser castigada a una pena
capital, previo juzgamiento por un consejo de parientes. En este
sentido, la sanción del adulterio será durante largo tiempo un
asunto de familia.
En efecto según una ley atribuida a Rómulo, el marido y el pater

tenían el derecho de dar muerte a la mujer infiel. Esta ley habría
dejado de ser aplicada y olvidada, sosteniéndose que a fines de
30
la República los maridos romanos se conformaban con el divorcio sin
penalidad.
Ante esto reaccionó César Augusto quien hizo votar la Lex Iulia
de adulteris coercendis, que sometía a las mujeres infieles a una
pena consistente en la relegación a una isla, sancionando al marido
que no denunciaba a su mujer adúltera como autor del delito de
corrupción, otorgándole un plazo de sesenta días para que él o el
pater castigaran a la mujer en conformidad a las facultades que les
reconocía el ordenamiento jurídico.
Vencido este plazo, para que el crimen no quedara impune, la
acción popular estaba abierta a cualquiera.
De esta forma, el escándalo sancionaba a los maridos

demasiado indulgentes. Constantino, tres siglos después intentó
volver a la vieja reglamentación. Finalmente, Justiniano reemplazo la
pena de muerte por la reclusión de la mujer en un monasterio, de
donde podía salir, en caso de perdón del marido, al cabo de dos años.
En el matrimonio romano, sólo la mujer es responsable por

infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad
únicamente se tenía en cuenta como eximente o atenuante del
adulterio de la mujer.
- El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese

sentido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las
ofensas que le fueran infligidas a la mujer.
- Los cónyuges no pueden ejercer el uno contra el otro, acciones que

conlleven pena infamante, ni las sustracciones entre ellos son
consideradas como hurto, o por lo menos se excluye, por regla
general y salvo situaciones especiales, la acción de hurto.
31
En todo caso, el cónyuge afectado puede ejercitar mientras dura el
matrimonio una condictio sine causa; y después del matrimonio
puede ejercer una actio rerum anotarum para recuperar la posesión
de las cosas sustraídas durante el matrimonio.
- A fines de la época clásica se reconoce al marido el derecho a exigir

que la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. Así, sí
un tercero retiene a la mujer, puede mediante un interdicto especial
llamado uxore exhibenda et ducenda exigir la exhibición y entrega.
Además, dispone de una exceptio para rechazar un interdicto de
reclamación interpuesto por el pater familias de ella.
En todo caso, todavía al comienzo de la época imperial el pater que

hubiese conservado la potestad sobre su hija, podía en todo
momento exigir al marido la entrega de la misma, interdicto liberis
exhibenda et ducenda, pero más tarde, Antonino Pío permitió al
marido oponerse a las pretensiones del pater haciendo valer la
excepción (defensa) de ser la convivencia marital armónica e
injustificada la reclamación de aquél.
- Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del

marido, siendo ese su domicilio.
- La mujer asumía la condición social de su marido.
12.2. Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiación.
32
Según Iglesias (1982), la filiación es la relación paterno-filial, que podía
ser legítima o ilegítima, según los hijos nacieran o no de padre y madre unidos
en iustum matrimonium.
La filiación legítima, era el nexo entre el engendrado y sus progenitores

que derivaba de legítimas nupcias, y daba al hijo la calidad de legítimo, que la
ley presumía cuando hubiera nacido después de los 180 días de celebrado el
matrimonio y antes de los 300 días después de disuelto.
El marido era padre del hijo, salvo que probara lo contrario.
La mujer tenía q probar la paternidad si el marido la negaba. La acción

para el reconocimiento del hijo era la actio de partu agnoscendo.
La mujer debía comunicar al marido del embarazo dentro de 30 días, y

en caso de muerte del marido, a las personas interesadas.
El hijo podía hacer valer sus derechos por una actio de liberi
agnoscendo.
Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres la prestación

de alimentos, si ellos no podían subvenir sus propias necesidades. La
prestación de alimentos era recíproca.
Otro deber que se imponía a los hijos era el respeto y obediencia a sus
padres.
12.3. Relaciones patrimoniales entre los cónyuges: Efectos

patrimoniales del matrimonio
En los matrimonios a los que se acompañaba la manus todos los bienes

de la mujer pasaban a ser propiedad del marido ello como consecuencia lógica
por cuanto la manus colocaba a la mujer, conforma se ha dicho, in loco filiae,
es decir, la mujer ocupaba el lugar de una hija siendo la institución “una
imagen del poder paterno”.
33
Muerto el marido la mujer goza de un derecho pleno sobre sus bienes
como si se tratase de una hija.
En los matrimonios, a los que no se acompañaba la manus denominados

con posterioridad libres, hay una completa separación de bienes y la mujer
goza de la misma capacidad que el marido para adquirir y obligarse.
Consecuencia lógica de ésta situación es que el cónyuge viudo no hereda al
pre-muerto.
La institución patrimonial característica del matrimonio romano es la

dote.
La dote es una institución del régimen patrimonial de la familia. La dote

viene a ser un conjunto de bienes, que se entregan o se prometen al marido
en ocasión de un matrimonio, bien sea por parte de la mujer o de quien tenga
la potestad sobre ella, bien sea por parte de un extraño, a los fines que este
conjunto de bienes sea usado para ayudar a los gastos del matrimonio.
En el Derecho clásico esa entrega de bienes, toma la figura particular de

la Dote creándose una verdadera institución desde el punto de vista jurídico.
Si en el Derecho antiguo, el marido adquiere la propiedad sobre esos

bienes dotales, ya a finales de la República en caso de disolución del
matrimonio, la dote viene tutelada por una llamada actio rei uxoriae, a sea, el
marido tiene que entregar la dote que le ha sido dada, pues la mujer la puede
reclamar mediante la acción nombrada.
Así el Derecho de propiedad sobre los bienes dotales, que en un

principio era absoluto, se condiciona luego a la permanencia del matrimonio.
En el derecho Clásico, la mujer tiene dos acciones, para hacer restituir la dote:
actio rei uxoriae y la actio ex stipulato.
Estas dos acciones no eran reales, no se concebía en que la mujer o

quien hubiese constituido la dote, tuviese sobre los bienes dotales, derechos
34
reales, pero a pesar de ello al disolverse el matrimonio se tenían estas dos
acciones para reclamar dichos bienes.
Cosas o bienes sobre los cuales para el Derecho Romano podían

constituirse en Dote: Cualquier bien de tipo patrimonial, bien sean cosas
corporales o incorporales.
Constitución de la Dote: Se constituía de tres modos:
a. DOTIS DATIO, es el transferimiento real de los bienes que se van a dar

como Dote, de conformidad con la naturaleza de dichos bienes.
b. DICTO DOTIS, es una forma especial y solemne que existe para

constituir una Dote, se sabe que constituía un contrato llamado verbis
pues se hacía mediante la pronunciación de palabras solemnes.
c. PROMISSIO DOTIS, era un negocio jurídico solemne que se

perfeccionaba a través de una pregunta y de una respuesta.
Clases de Dote:
a. Dote necesaria y dote voluntaria. Se llama Necesaria, a la dote

constituida por la mujer, su padre o descendiente paterno, y
excepcionalmente por la madre, en razón a que tales personas están
obligadas a ello por la ley. La dote constituida por cualquier otra
persona, es Voluntaria.
b. Dote profectia y dote adventicia. La primera, es la constituida por el

padre o descendiente paterno de la mujer; la segunda, es la aportada
por otras personas.
c. Dos aestimata. Es aquella cuyo valor ha sido tasado al constituirla. Se

distingue:
35
1) La dos aestimata venditionis causa, cuando se juzga equivalente a
una venta hecha al marido, y la tasación asimilada al precio que el
marido entregará al disolverse el matrimonio.
2) La dos aestimata taxationis causa, si la finalidad de la tasación se

ciñe a establecer el límite de la responsabilidad del marido en caso de
falta de restitución.
d. Dos receptia. Si se ha convenido en su devolución, para cuando se

disuelva el matrimonio.
En un comienzo, la Dote era propiedad del marido; pero luego se fue

aceptando que la misma se daba en beneficio de la mujer y por lo tanto el
marido tenía la administración de los bienes dotales, pero no la propiedad.
13. Bienes Parafernales:
Son llamados bienes recepticios o extra dotem y más comúnmente

parafernales (del griego paraferna), y están constituidos por aquellos bienes
de la mujer que han sido excluidos del régimen dotal.
En el Código de Justiniano observamos una Constitución del año 450

d.C., dictada por los Emperadores Toedosio y Valentiniano donde se
establece: “Mándamos por esta ley, que en los bienes que tiene la mujer
independientemente de la dote, a los cuales llaman parafernales los griegos,
no tenga el marido ninguna comodidad, prohibiéndola la mujer, ni le imponga
a ésta ninguna obligación.
Porque, aunque era bueno que la mujer, que a si misma se encomendó

al marido, consistiera que también los bienes fueran administrados a arbitrio
del mismo, sin embargo, como conviene que los autores de las leyes sean
fomentadores de la equidad, no queremos de ningún modo, según se ha
dicho, que prohibiéndolo la mujer se inmiscuya el marido en los bienes
parafernales”.
36
14. Donaciones nupciales: “Ante nuptias”, “Propter nuptias”
Según Ortega (1999), era la donación hecha por el futuro marido a la

mujer, cuya validez dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia
del matrimonio. Aparece de los derechos orientales.
Debía hacerse antes del matrimonio o a menos ser prometida por el

contrayente, se denominaba donatio ante nuptias que, en el derecho
postclásico, al disolverse el matrimonio, estaba destinada a constituir una
reserva en favor de la mujer y de los hijos.
En caso de muerte del marido o del divorcio sin culpa, la esposa retenía
la donación, si tenía hijos le correspondía solo un derecho de goce, y la
propiedad pertenecía a estos.
Si moría la mujer, la donación quedaba sometida a una regulación

semejante respecto del marido y de los hijos.
Justiniano permitió que la donación se realizara después de celebrado

el matrimonio y la configura como donatio propter nuptias, que presentaba el
carácter de una contradote y estuvo sometida a las normas de la dote.
El marido se hallaba obligado a hacer la donación nupcial, que no tenía

forma alguna.
Las garantías que aseguraban la pretensión de la mujer a la dote, se

extendieron a la donatio propter nuptias, especialmente la prohibición de
enajenar inmuebles y la hipoteca general sobre los bienes del marido, aunque
sin privilegio.
14.1. Donaciones entre cónyuges
Según Ortega (1999), tiene suma importancia la prohibición de las

donaciones entre esposos, se establecieron para evitar que se pusiera precio
al afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al cónyuge
más generoso a desprenderse de sus bienes en beneficio del otro.
37
Esta prohibición afecta al matrimonio sine manu. En tiempo de las leyes
matrimoniales de Augusto, se añade que los cónyuges que vivían en
matrimonio prohibido o estéril no podían, mediante donaciones, eludir las
restricciones que dichas leyes establecían para aquellos matrimonios en
orden a las adquisiciones hereditarias.
El rigor se fue atenuando y la jurisprudencia llegó a admitir la validez de las

donaciones que no importaran un enriquecimiento para el donatario, como las
que se hacían para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas
en deberes sociales.
También se reputaron válidas las efectuadas en consideración a la disolución

del matrimonio, tuviera ella lugar por muerte o divorcio. Un senado consulto
propuesto por Severo en el 206 dC, consideró eficaz, después de la muerte
del donante, la donación no revocada. Con el derecho justinianeo se mantiene
la corriente.
14.2. Ritualidades del matrimonio romano
Según Alvarado & Alvarado (2008), en Roma no existían ni registros ni

formalidades de ninguna índole, así, no se exigía la concurrencia de algún
ministro de fe. Se perfecciona por la libre voluntad de un hombre y una mujer
que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo que los romanos
denominan affectio maritalis.
Sin perjuicio de ello, los usos sociales determinaban que algunos actos más
o menos rituales (nuptiae) acompañaran con gran frecuencia el comienzo de
la vida matrimonial.
Uno de ellos es la deductio in domun maritti o conducción de la mujer a la casa

del marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos,
cuando la esposa traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua
y el fuego, que son considerados elementos de la vida.
En concreto, el matrimonio romano era jurídicamente informal en su esencia,

si bien sí que existieron formas rituales de índole social o religiosa que
38
pudieron acompañarlo, aunque éstas no alteraron tocaron su estructura
jurídica propiamente dicha.
15. Prueba del matrimonio
Según Alvarado & Alvarado (2008), en caso de discusión sobre si dos

personas estaban casadas, podían usarse todos los medios de prueba
contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesión de los
interesados, etc.
Es del caso destacar que la propia convivencia marital era un importante

instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sería un elemento objetivo

del matrimonio, pero que el consentimiento de las partes no exige estar
sostenido por una cohabitación efectiva.
Así, la convivencia podía no ser efectiva y el matrimonio, empero, podía seguir

subsistiendo, en tanto varón y mujer, ambos, se guardaran recíprocamente el
respeto y la consideración: ello constituía el honor matrimonii y así se
aceptaba la posibilidad de contraer matrimonio en ausencia del marido, por el
hecho de entrar la mujer en la casa del varón mediante la deductio in domun
mariti.
En este sentido algunos autores, como Accarias, consideran que lo que es

necesario es que la cohabitación física sea actualmente posible o bien que la
mujer sea puesta bajo la disposición del marido.
En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas ausentes, que

manifiesten su intención por carta o mensaje, pero a condición de que la mujer
entre en la casa del marido, iniciando así aquella vida común que sería el
elemento objetivo del matrimonio.
En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sería el elemento

subjetivo, Bonfante señala se demuestra mediante las declaraciones de los
cónyuges mismos o de los parientes y amigos, pero más que nada mediante
39
su manifestación exterior, o sea, el honor matrimonii, que es el modo de
tratarse, en todas las formas, como en la sociedad se deben tratar dos
cónyuges, conservando la mujer la posición social del marido y la dignidad de
éste.
En este sentido, si un hombre y una mujer casados debían vivir

constantemente separados, como ocurría entre personas consulares, si los
dos mantienen recíprocamente el honor matrimonii, el matrimonio existe.
15.1. Legislación matrimonial de Augusto
Según Ortega (1999), por razones demográficas y como medio de frenar

el avance de costumbres licenciosas y favorecer la procreación de prole
numerosa, Augusto dictó un "código matrimonial" al hacer votar al comicio de
los útimos años de la república, las leyes Iulia de maritandis ordinibus (18 ac)
y Papia Popaea (9 ac) que fusionó bajo el nombre de Iulia et Papia Popaea.
Esta legislación obligaba a contraer matrimonio a los varones solteros

(célibes) de 25 a 60 años y a las mujeres de 20 a 50.
Si no respetaban, eran sancionados con una incapacitas sucesoria que

también se aplicaba a los casados sin hijos (orbi).
Los solteros tenían una incapacidad total para adquirir por testamento y los
orbi se veían privados de la mitad de las liberalidades.
A lo que dejaban de percibir, se denominaba vacantes y pasaban a herederos

que tuvieran hijos o al fisco.
Tales penas se impusieron también a viudas y divorciados si no contraían

nuevas nupcias.
Los ciudadanos que cumplían, tenían privilegios, como el de ocupar cargos

públicos antes de la edad requerida, se dispensaba del pago de ciertos
tributos a quien tuviera 3 hijos en Roma y 4 en Italia; se eximía de la tutela
40
perpetua a la mujer q gozaba del ius liberorum, la ingenua con 3 hijos y la
manumitida con 4.
Las leyes augustas crearon un sentimiento de resistencia a las mismas, hasta

que quedaron sin efecto en el derecho justinianeo.
16. Cesación y disolución del Matrimonio Romano
Consideraciones generales:
Los hechos que dan lugar a la cesación o a la disolución del matrimonio

operan de forma distinta en el Derecho clásico y en el Derecho postclásico y
Justinianeo, de acuerdo con la diferente configuración del matrimonio.
Por lo que se refiere al Derecho clásico, en el que la existencia jurídica del

matrimonio depende de la persistencia de la voluntad efectiva de los
cónyuges, entre los que existe el conubium, de estar unidos en matrimonio.
Estos hechos pueden configurarse como situaciones en las cuales cesa

materialmente, o no tiene ya eficacia jurídica la voluntad de uno solo de los
cónyuges, o en las cuales desaparece el requisito del conubium en sus
relaciones recíprocas, o bien en las que, mientras subsiste el matrimonio,
sobreviene algún impedimento.
En el Derecho postclásico y justinianeo, en los que el matrimonio nace en

virtud de una manifestación inicial de voluntad, y existe independientemente
de que ésta persista, y en los que está vigente el principio: rite contractum
matrimonium ex post facto vitiari non potest, quedaron abrogados casi todos
los casos de cesación existentes en el Derecho clásico.
Los pocos que quedaron y los nuevos que fueron introducidos se configuraron
como hechos involuntarios o voluntarios, a los cuales el Derecho positivo
atribuye el efecto de disolver directamente el vínculo jurídico existente.
41
Formas o casos de cesación y disolución del matrimonio: Pueden dividirse en
tres categorías: Muerte de uno de los cónyuges, Incapacidad que sobreviene,
y Divorcio.
16.1. Muerte de uno de los cónyuges
Esta pudiéramos considerarla la manera natural-biológica por excelencia de

disolución del vínculo conyugal, ya que con la muerte de uno de los cónyuges
se rompe la relación física entre la pareja, dando origen a los derechos
sucesorales y familiares a que hubiera lugar.
16.2. Incapacidad superviniente
Reducción a esclavitud de uno de los cónyuges. El caso más frecuente

era el de cautividad de guerra. En el Derecho clásico, el matrimonio cesaba
sin más, en cuanto que el cónyuge captivus, al hacerse esclavo y perder su
personalidad jurídica, no podía ya tener una voluntad jurídicamente relevante
de estar unido en matrimonio, ni tener el conubium respecto al otro cónyuge.
Si los dos cónyuges eran hechos prisioneros por el enemigo, el

matrimonio se disolvía, aunque continuaran en su unión conyugal, y el hijo
que nacía de ellos, mientras era captivi, era considerado espurio.
El regreso a la patria del cónyuge captivus, o de ambos cónyuges

captivi, no restablecía ipso iure el matrimonio por efecto del
postliminium, en cuanto que el matrimonio, como la posesión, en el
Derecho clásico era una relación de hecho, productora de efectos
jurídicos, para cuya existencia se requería una voluntad continua y
efectiva.
Si el captivus, a su regreso quería unirse de nuevo con el cónyuge que

había quedado en la patria, o si los dos cónyuges captivi, tras su retorno,
querían ser de nuevo marido y mujer, debían constituir un nuevo matrimonio,
42
manifestar de alguna manera, aunque fuera tácitamente, su voluntad
recíproca de estar unidos en matrimonio.
En el Derecho justinianeo, el sistema cambió completamente; la

circunstancia de que el cónyuge captivus, al hacerse esclavo, pierde su
capacidad jurídica y no tiene ya una voluntad jurídicamente relevante, no
influye sobre la persistencia de su matrimonio, dado que éste es ya concebido,
en el Derecho postclásico, como una relación jurídica que surge en virtud de
un acto inicial de voluntad de los cónyuges.
El cónyuge que quedó en la patria debe esperar cinco años,

transcurridos los cuales puede ser liberado del vínculo conyugal y pasar a
nuevas nupcias.
En el Derecho clásico, también disolvía el matrimonio la condena de

uno de los cónyuges a una pena que tuviera como consecuencia la reducción
a la esclavitud (servitus poenae); en el derecho justinianeo, en cambio, el
matrimonio del condenado continuaba existiendo.
Tanto el Derecho clásico como el justinianeo, se disolvía el matrimonio

si uno de los cónyuges pasaba a ser esclavo de un particular.
17. Pérdida de la ciudadanía. En el Derecho clásico, el matrimonio se

disolvía cuando la pérdida de la ciudadanía llevaba consigo la
pérdida del conubium.
En el Derecho justinianeo, en cambio, la pérdida de la ciudadanía no implicaba

disolución del matrimonio.
18. Divorcio
Causa específica de disolución del matrimonio, era la falta de la affectio

maritalis en uno de los cónyuges o en ambos. Cuando éste faltaba se disolvía
el vínculo y no podían ser considerados ya como marido y mujer.
43
Por el principio de que el matrimonio era esencialmente disoluble, los
cónyuges no podían obligarse contractualmente a no divorciarse
Supuesta la concepción clásica del matrimonio, la cesación de la

voluntad, incluso por parte de uno de los cónyuges, de estar unido
recíprocamente en matrimonio, hace que cese, sin más, el vínculo conyugal.
Los juristas dan a tal cesación el nombre de divortium o de repudium. El

primer término es usado para indicar el divorcio bilateral; el segundo, para el
divorcio unilateral.
En el Derecho clásico, no se requiere una manifestación expresa de

querer divorciarse, sino que basta, un comportamiento por parte de uno solo
de los cónyuges que sea incompatible con la persistencia de la voluntad de
estar unido en un matrimonio.
En la antigua sociedad romana, el divorcio debía ser muy raro; en la

última época de la República la literatura, especialmente la satírica, pone de
manifiesto la gran abundancia de los divorcios, a menudo efectuado por
razones fútiles, incluso por parte de los más importantes y más nobles
personajes.
En el año 331, Constantino, castiga gravemente al cónyuge que se

divorcia unilateralmente, fuera de tres iustae causae que se determinan
taxativamente: para la mujer, cuando el hombre es homicida, o violador de
sepulcros, o envenenador; para el hombre, cuando la mujer es adúltera, o
envenenadora, o alcahueta. Mientras que el divorcio bilateral es plenamente
libre y no está sometido a ninguna sanción.
En el año 449, Teodosio y Valentiniano vuelven a poner en vigor el

sistema de Constantino, aumentando a 14 las iustae causae para el hombre
y para la mujer.
44
En el año 533 repite las disposiciones de Teodosio y Valentiniano,
añadiendo nuevas iustae causae en favor del marido. Introduce la figura del
divortium bona gratia, indicaba el divorcio hecho amistosamente, sin ira y por
mutuo consentimiento, o bien por un motivo que no podía atribuirse a ninguno
de los cónyuges, esto es, el divorcio unilateral realizado por una causa que no
lleva consigo una pena ni para el cónyuge que se divorcia ni para el otro.
Estas causae son: la incapacidad de engendrar, la prisión de guerra de

un cónyuge, que se haya prolongado durante cinco años, la ausencia del
marido soldado durante cuatro años sin dar noticias, la locura furiosa, la
elección de la vida claustral o el voto de castidad, la reducción a esclavitud del
cónyuge liberto o hijo de liberto como consecuencia de una sentencia.
19. Otras uniones diferentes al matrimonio romano
19.1. Contubernio
La unión conyugal entre esclavos no hace surgir matrimonio, por cuanto

faltando el conubium, ella era considerada un contubernium. No podían
concebir los romanos que las uniones de esclavos tuviesen importancia
jurídica y que por ende se tomase en consideración la descendencia paterna.
Todos los juristas romanos están concordes en afirmar que entre

siervos no existe unión matrimonial:
Ulpiano, Regla, 5, 5, “cum servis nullum est conubium” “No existe

connubio entre los siervos”.
Paulo, Sent. 19, 6. “inter servos et liberos matrimonium contrahinon

potest, contubernium potest”. “Entre siervos y hombres libres, no se puede
contraer matrimonio, sino contubernio”.
La tesis cristiana de la igualdad de los hombres, si bien no abole la

esclavitud, sin embargo, atenúa los rigores de la legislación pagana. Los
45
mismos ritos religiosos servían para santificar las uniones de esclavos y de
libres.
Los emperadores cristianos a partir de Constantino tratan de proteger

dichas uniones. En el Derecho justinianeo, la unión de un hombre libre con su
propia esclava viene considerada como una especie de concubinato lícito.
19.2. Concubinato
Con el nombre de concubinatus se indica, en la terminología jurídica

romana, la unión estable del hombre y de la mujer entre los que no existe
conubium, o bien, que no tienen la voluntad continua y efectiva de ser
recíprocamente marido y mujer.
La concubina no participa de la dignidad y del rango social del marido

y sus hijos no son legítimos. Tal unión adquirió relevancia jurídica después de
las normas establecidas por la lex Iulia de adulteriis y de la lex Iulia et Papia
Poppaea.
La primera castigaba como adulterium o como stuprum toda unión

sexual fuera del matrimonio y enumeraba una serie de mujeres in quas
stuprum non committitur, esto es, con las cuales era lícito tener relaciones
sexuales sin incurrir en penas.
La segunda excluía que algunas uniones conyugales pudieran ser

consideradas matrimonios legítimos. La primera ley, según Bomfante, hacía
posible una unión extraconyugal estable, que no podía ser perseguida
penalmente, mientras que la segunda favorecía la formación de concubinatos.
A pesar de que estuviera legalmente difundido en la vida social y se

practicara también en las clases romanas más elevadas y por los mismos
emperadores, en el Derecho clásico el concubinato tuvo escasa relevancia
jurídica
Parece que tuvo un relieve especial el concubinato de la liberta con el

propio patrono; la mujer era llamada con el título de matrona y de
46
materfamilias, y podía ser sometida a la acusación pública de adulterio iure
extranei.
El instituto asumió importancia jurídica bajo los emperadores cristianos,

que lo combatieron siguiendo dos caminos distintos pero que concurrían al
mismo fin; rebajando la condición de la concubina y de los hijos de la misma
e intentando convertir el concubinato en unión conyugal.
En el Derecho justinianeo, abolida la categoría de las mujeres in quas

stuprum non committitur, es jurídicamente lícito previa declaración de los dos
que conviven, el concubinato con mujeres ingenuas, hasta entonces tolerado
en la práctica, o mejor, no castigado.
El concubinato es ahora configurado como una unión conyugal inferior

al matrimonio legítimo; como éste, es rigurosamente monogámico,
prohibiéndose al hombre que tiene esposa tener también una concubina y al
soltero tener más de una
Solo puede constituirse entre personas que tienen la edad requerida

para el matrimonio y entre las que no existen los impedimentos de la parentela
y de la afinidad vigentes para el matrimonio.
Para calificar jurídicamente una unión conyugal como matrimonio o

como concubinato se atiende exclusivamente a la voluntad inicial de las
partes, si han querido constituir una u otra relación.
20. fines y efectos del matrimonio
Siendo los fines observados desde la época antigua la cual fue recibida
por los romanos del derecho canónico a lo que se le dio un carácter normativo.
Y los efectos del matrimonio romano que en mayor grado afectaba más a la
47
esposa en cuanto a las relaciones patrimoniales y de parentesco en cuanto a
su familia natural.
20.1. Los fines del matrimonio
entre fines primarios y secundarios los primeros serian la procreación y

la educación de la prole; lo segundo, la ayuda mutua y el remedio de la
concupiscencia. Esto significaría que los cónyuges deseen, en primer lugar,
realizar lo conducente a cumplir los fines primarios, la propagación de la
especie, la procreación y educación de los hijos, estarían subordinados los
fines secundarios de la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia,
posteriormente se disponía concordantemente que el consentimiento
matrimonial es el acto de la voluntad por el cual ambas partes dan y aceptan
el derecho perpetuo y exclusivo sobre el cuerpo.
En cuanto a los fines podemos decir que son pactos para engendrar prole.
En cuanto al objeto del contrato matrimonial, que es la prestación de ciertos y
determinados actos corporales, ordenados a la generación. El fin de la
prestación seria la procreación, y consecuentemente, la educación de los hijos
a los cuales se subordinada la ayuda y la satisfacción sexual de los esposos
que fue denominada remedium concupiscentiae.
21. El Matrimonio como Acto, según Código civil peruano
1.1. Esponsales
1.1.1. Promesa recíproca de matrimonio
48
Según Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2015), Decreto
Legislativo N° 295 Código Civil, menciona:
Artículo 239º.- La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación

legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de
incumplimiento de la misma.
21.1. Efectos de la ruptura de promesa matrimonial

Artículo 240º.- Si la promesa de matrimonio se formaliza

indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de
cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello
daños y perjuicios al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlos.
La acción debe de interponerse dentro del plazo de un año a partir de la

ruptura de la promesa.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las
donaciones que haya hecho en favor del otro por razón del matrimonio
proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo prescrito en
el Artículo 1635º.
22. Impedimentos
22.1. Impedimentos Absolutos

Artículo 241º.- No pueden contraer matrimonio:
Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por

motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo,
dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
49
Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque

tengan intervalos lúcidos.
Los casados
22.2. Impedimentos relativos

Artículo 242º.- No pueden contraer matrimonio entre sí:
Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de

alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso.
Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer

grado. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento
cuando existan motivos graves.
Los afines en línea recta.
Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el

matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge
vive.
El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los

grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.
El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los

cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya

retención violenta.
50
22.3. Prohibiciones especiales

Artículo 243º.- No se permite el matrimonio:
1.- Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio
del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la
administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela
o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura
pública.
El tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que

tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del
cargo.
2.- Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario

judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté
administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada
de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.
La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre

los bienes de dichos hijos.
Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido

invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
3.- De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de

la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a
la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada,

mediante certificado médico expedido por autoridad competente.
51
La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde
los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito.
No rige la prohibición para el caso del Artículo 333º inciso 5.
Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción

de paternidad respecto del nuevo marido.
22.4. Requisitos para matrimonio entre menores de edad

Artículo 244º.- Los menores de edad, para contraer matrimonio,

necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los
padres equivale al asentimiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres

del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o

hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán
asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la
discordancia equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han

sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar
la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores,
respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo
jurisdicción especial.
Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o,

en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese reconocido
voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea
materna.
22.5. Negativa de los padres
52
Artículo 245º.- La negativa de los padres o ascendientes a otorgar el

asentimiento no requiere fundamentación. Contra esta negativa no hay
recurso alguno.
22.6. Resolución judicial denegatoria

Artículo 246º.- La resolución judicial denegatoria a que se refiere el

Artículo 244º debe ser fundamentada y contra ella procede el recurso de
apelación en ambos efectos.
23. Efectos del matrimonio de menores sin autorización

Artículo 247º.- El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren

los Artículos 244º y 245º no goza de la posesión, administración, usufructo ni
de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la
mayoría.
El funcionario del registro del estado civil ante quien se celebró el

casamiento sufrirá una multa no menor a diez sueldos mínimos vitales
mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que haya lugar.
24. Celebración del Matrimonio

24.1. Diligencias para matrimonio civil

53
Artículo 248º.- Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán
oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de
cualquiera de ellos.
Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba

del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta
días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en
el Artículo 241º, inciso 2 y 243º inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio
médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.
Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de

la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del
matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los
demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias.
Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad

que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán,
bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos
testigos pueden serlo de ambos pretendientes.
Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada

por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su
consentimiento y los testigos.
25. Dispensa judicial

54
Artículo 249º.- El juez de primera instancia puede dispensar a los
pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos, cuando
sean de muy difícil o imposible obtención.
25.1. Publicación de matrimonio proyectado

Artículo 250º.- El alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio

de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y
que se publicará una vez por periódico, donde lo hubiere.
En la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuará a

través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los
contrayentes, o de la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto
publicado, con la firma y libreta electoral del responsable de la emisora radial,
al jefe de los Registros Civiles.
El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación

u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el
matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún
impedimento debe denunciarlo.
25.2. Oposición del Ministerio Público

Artículo 254º.- El Ministerio Público debe oponerse de oficio al

matrimonio cuando tenga noticia de la existencia de alguna causa de nulidad.
25.3. Denuncia de impedimento matrimonial por tercero

55
Artículo 255º.- Cualquier persona que conozca la existencia de un
impedimento que constituya alguna causal de nulidad, puede denunciarlo.
La denuncia puede hacerse oralmente o por escrito y se remitirá al

Ministerio Público, el cual, si la encuentra fundada, formulará la oposición.
25.4. Procedimiento de la Oposición

Artículo 256º.- Es competente para conocer la oposición al matrimonio,

el Juez de Paz Letrado del lugar donde éste habría de celebrarse.
Remitido el expediente de oposición por el alcalde, el Juez requerirá al

oponente para que interponga demanda dentro de quinto día. El Ministerio
Público interpondrá su demanda dentro de diez días contados desde
publicado el aviso previsto en el Artículo 250º o de formulada la denuncia
citada en el Artículo anterior.
Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya

interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado.
La oposición se tramita como proceso sumarísimo.
25.5. Declaración de capacidad de los pretendientes

Artículo 258º.- Transcurrido el plazo señalado para la publicación de los

avisos sin que se haya producido oposición o desestimada ésta, y no teniendo
el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los
pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses
siguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos

presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad
56
de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del
Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días.
26. Celebración del matrimonio

Artículo 259º.- El matrimonio se celebra en la municipalidad,

públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, compareciendo
los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del
lugar. El alcalde, después de leer los Artículos 287º, 288º, 289º, 290º, 418º y
419º, preguntará a cada uno de los pretendientes si persisten en su voluntad
de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá
el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y
los testigos.
27. Prueba del Matrimonio

Artículo 269º.- Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe
presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. La
posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana
cualquier defecto puramente formal de ésta.
28. Invalidez del Matrimonio

28.1. Causales de nulidad del matrimonio

Artículo 274º.- Es nulo el matrimonio:
57
1.- Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste
después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante,
cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción
corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita
dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.
2.- Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan

expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a
expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1.
3.- Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto

o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el
segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que
hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del
plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior.
Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un

desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo
puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo
cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.
En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue

declarado presuntamente muerto, es de aplicación el Artículo 68º.
4.- De los consanguíneos o afines en línea recta.
5.- De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.

Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se
obtiene dispensa judicial del parentesco.
6.- De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el

matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive.
7.- Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente a que se refiere el Artículo 242º, inciso 6.
58
8.- De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites
establecidos en los Artículos 248º a 268º. No obstante, queda convalidado si
los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión.
9.- De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren

ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los
cónyuges
28.2. Acción de nulidad

Artículo 275º.- La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio

Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y
actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo,
disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la
nulidad ni el juez declararla de oficio.
59
29. CONCLUSIONES
 Se concluye que, el matrimonio determina el surgimiento de relaciones

de carácter personal entre los cónyuges, con los consecuentes
derechos y deberes recíprocos, pero además derivan de él
consecuencias de índole patrimonial.
 Se concluye que, sobre los elementos constitutivos del matrimonio

romano se reconoce la relevancia del consentimiento como
característica propia del matrimonio romano. Así, el matrimonio romano
pervivirá en tanto exista el consentimiento. Es este elemento subjetivo,
llamado también affectlo maritalis, su elemento capital.
 Se concluye que, el matrimonio romano era monogámico y entre

personas de sexo opuesto. Cuando habla de “consorcio de toda la vida”
debe entenderse como un deseo de vida en común, no limitado en el
tiempo. Sin embargo, el divorcio por decisión de ambos cónyuges o el
repudio, decisión unilateral del marido, y luego también de la mujer,
fueron en roma, instituciones de muchísima frecuencia que ponían fin
al matrimonio.
60
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Araiza, G. A. (1 de enero de 2014). Obtenido de

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FACULTAD DE DERECHO

Chiclayo, mayo de 2018

9.9. Los Esponsales para el Derecho Romano ........................................................... 21

El matrimonio romano es coniunctio (unión), consortium (consorcio)

Según la evolución histórica del matrimonio, en la primera fase, durante

Los elementos del matrimonio romano son: el connubio, que es la

A diferencia de otros Derechos antiguos en los que el matrimonio se constituye

Los objetivos que orientaron el presente trabajo son: Describir e informar

El presente trabajo de investigación está estructurado en dos capítulos, el

Metodológicamente la investigación es de tipo descriptivo – informativo.

En el presente trabajo de investigación se concluye que el matrimonio

En el derecho romano la palabra matrimonio deriva de las raíces

Según D´Ors (1981), en derecho romano, el matrimonio o iustae

Su importancia radica en que es el fundamento de la familia romana y

Según Iglesias (1982), menciona que Modestino definía el matrimonio

Sobre los elementos constitutivos del matrimonio romano se ha discutido

Según Roblede (1970), menciona que el matrimonio romano pervivirá en

De otro lado, tal matrimonio no está sujeto a formalidad jurídica alguna,

Según Jors (1937), menciona que el matrimonio romano era

La convivencia podía no ser efectiva y el matrimonio, empero, podía

Resultó tan evidente la importancia de la convivencia y su sentido ético,

Según Ortega (1999), el matrimonio romano es

2. Coniunctio maris et feminae

Tal unión de dos personas de diferente sexo, constituye la base natural

3. Consortium omnis vitae

En efecto, consortium se forma a partir de cum, que normalmente

Y consortes, como se denomina a los cónyuges, son aquéllos que, al

4. Communicatio divini et humani iuris

Communicatio (comunicación) encierra la idea de complicidad, y parece aludir

En derecho romano no existen formas específicas a través de las cuales deba

Todas aquellas ceremonias que acompañan un acontecimiento tan alegre y

En derecho clásico, pues, no se exige forma o acto simbólico alguno, ni la

Siendo este carácter trascendente implícito en la institucionalización de

5.2. Permanencia o estabilidad.

El derecho romano considero al matrimonio, permanente y estable, en

Podemos decir que el matrimonio debe basarse sobre en la legalidad

6. Evolución histórica del matrimonio

Según D´Ors (1981) señala tres fases de la evolución del matrimonio:

Primera fase, durante los primeros tiempos en Roma el matrimonio se

Segunda fase, coexiste el anterior y aparece el matrimonio Sinemanus

Tercera fase, en esta fase desaparece totalmente el Cunmanus al

Se puede distinguir en el derecho romano una forma de celebración

7.1. Institución de derecho divino y humano

La celebración del acto matrimonial en los primeros tiempos debía

7.2. Las ceremonias religiosas:

Saquil , (2006) señala que:

Podemos decir que el matrimonio romano era regulado por las

Se va haciendo infrecuente y en la época clásica cae en desuso. Se

7.4. Manus y matrimonio

Podemos decir que similar a la patria potestad es la manus que el

Cuando el matrimonio había sido celebrado sin la conferreatio ni la

La esposa podía interrumpir esta usucapión permaneciendo fuera de la casa

8. El matrimonio de los no ciudadanos, el concubinato y el

Fue llamado matrimonio sine connubio. Los que no pertenecían a la

Este matrimonio no producía los efectos civiles de las iustae nuptiae.

El concubinato era la unión permanente de hecho entre el hombre y la

Fue llamado en Roma contubernio lo que era la unión entre esclavos,

La patria potestad solo se extingue por la muerte o la capitis deminutio

9. Requisitos esenciales para contraer matrimonio en el derecho

9.1. La pubertad en ambos contrayentes

Siendo una de las finalidades del matrimonio, la procreación. Por lo que

Es un requisito del matrimonio la capacidad natural de los contrayentes,