LA ACCION POPULAR

1.1.- ETIMOLOGIA

Etimológicamente el vocablo acción proviene del latín actio – ònis que significa
“ejercicio de una potencia; efecto de hacer”

1.2.- DEFINICIÓN

Acción popular es un proceso constitucional que tiene como finalidad que las
normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley (ejm. decreto supremo que
reglamenta la ley) no contravenga la constitución o la ley. Se presenta ante la
sala competente de la corte Superior del poder judicial y esta, en su sentencia
declara que la norma que ha sido impugnada contradice o no la constitución o
a la ley. Si la sala, comprueba que la norma impugnada infringe algunas de
aquellas la declara inconstitucional y por consiguiente esta norma pierde efecto
desde el día siguiente a la publicación de la sentencia. Acción popular procede
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter
general, cualquiera que se ha la autoridad de la que emane, siempre que
infrinja la constitución o la ley, o cuando no haya sido expedidas o publicadas
en la forma prescrita por la constitución o la ley.

1.3.- NATURALEZA JURIDICA

HANS KELSEN además de ser el padre del control de constitucionalidad, por

su aporte en la creación del Tribunal Constitucional en la Constitución austriaca
de 1920, también se refirió a la acción de inconstitucionalidad con legitimación
popular, en los siguientes términos: Esta legitimación popular, conocida en la
doctrina germana como popular lage, fue tenida en cuenta por KELSEN, quien
vino incluso a reconocer, ya a la altura de 1928, su superioridad teórica, al
señalar que: ‘ciertamente la mayor garantía sería la de establecer un actio
popularis; el tribunal debería examinar la regularidad de los actos sujetos a su
jurisdicción, en particular las leyes y reglamentos, ante la demanda de
cualquiera. De este modo, el interés político en la eliminación de los actos
irregulares vendría sin duda satisfecho del modo más pleno”.

a) Objetivo: Defensa de la Supremacía normativa de la Constitución.

b) Subjetivo: Protección de los Derechos Constitucionales.

1.4.- ORIGEN DE LA ACCIÓN POPULAR

1.4.1.- DERECHO ROMANO

“Llamamos acción Popular la que ampara el derecho del propio

pueblo”(Digesto, libro 47, título XXIII, ley 1)

1.4.1.1.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO

El derecho romano fue uno de los sistemas jurídicos más

avanzados de la antigüedad, prueba de ello es su influencia hasta
nuestros días. En el caso determinado de las acciones populares,
la legitimación popular para actuar procesalmente, fue una de las
instituciones más característicamente romanas que no se ha
vuelto a repetir en toda la historia del derecho universal.

a) El Populus La cita del Digesto 47.23.1. Título XXIII

denominado “De las acciones populares”, dice: 1. Paulus Libro
VII, ad edictum.- Eam popularem actionem dicimus, quae suum
ius populi tuetur. Paul. 8 ed. “Llamamos acción popular la que
ampara el derecho propio del pueblo”.

A partir de esta cita señalamos que la acción popular es aquella

que se ejercita en defensa del derecho del pueblo (pópulus). Para
especificar el concepto de populus citemos a Gayo en Inst. 1.3.,
donde señala que: “... con el nombre de pueblo se comprenden
todos los ciudadanos,...” Podemos por tanto afirmar que, la acción
popular es aquella que tiende a proteger, garantizar y legitimar el
derecho del populus , integrado por una colectividad ciudadana
que a diferencia de la concepción moderna, asumía el
compromiso no solo de abstenerse a dañar al interés colectivo,

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sino que también procuraba su arreglo de acuerdo con las
condiciones y medios procesales que el derecho romano
establecía para ello, cuando era afectado como miembro de ese
populus.

Durante la época republicana, existía una dominación colectiva

ideal, en la cual los poderes estaban en manos del pueblo, del
“populus romanus”, siendo su titular y órgano ejecutivo el Rey
primero y luego la Suprema Magistratura Republicana. Los actos
del estado demandaban para su perfección de la “rogatio” del
magistrado y la aprobación del pueblo.

El “populus”, personificaba el sujeto activo de acciones e

interdictos de interés común, era más que un número plural de
personas, llevaba en su esencia la integración de los ciudadanos.

Cicerón precisó tres elementos de este concepto: Reunidas por

un consenso jurídico. 3. Para lograr una utilidad superior.” Estos
tres elementos daban como resultado, un ente plural que alcanzó
el carácter de sujeto de derecho al igual que los municipios, las
colonias y las asociaciones de personas.

Esta condición de sujeto de derecho del “populus” romano

provino, de su derecho a litigar como titular de ciertas acciones y
recursos procesales, aunque nunca logró la categoría de persona
jurídica. Es evidente que en el pueblo romano, “populus romanus”
o “populus romanus quiritium”, esto era la denominación técnica
del Estado considerado como persona, modelo inimitable, “mutatis
mutandis”, por todas las demás personas jurídicas.

De estas difiere y de las personas naturales por estar dotado de

soberanía. El “populus” era titular de derechos y de cosas, bajo
las mismas condiciones que los particulares y con el mismo
carácter excluyente.

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También era titular de derechos y bienes y ejercitaba el dominio
como persona de derecho público de manera distinta a la de los
particulares. En este caso, el “populus” no excluía a nadie puesto
que estos bienes eran de todos y para todos. El “populus”
manifestaba su condición de sujeto de derecho público en la
defensa de ciertos derechos privados de los ciudadanos que
revestían especial importancia para la comunidad, tales como los
derechos de los incapaces o la libertad misma de los ciudadanos.

Ejercía también su condición de sujeto, en defensa del interés

general o del bien común. La evolución histórica de Roma
representó siempre una fuerte relación entre el “populus” y el
individuo. El daño causado al “populus” afectaba también al
individuo que instauraba la acción.

El ciudadano, al sentirse perjudicado adquiría un real interés en

proteger el derecho colectivo lesionado, el bien común que a él le
concernía directamente. Así pues, la noción de “populus”
constituye un elemento fundamental en la consolidación y
desarrollo de la acción popular en el derecho romano, al punto de
perdurar el tiempo suficiente para llegar hasta nuestro sistema
jurídico.

b) La Res Publica Como se ha señalado en líneas anteriores, la

protección del “interés colectivo”, es el argumento que da vida a la
acción popular, y para comprender la importancia del mismo,
consideramos oportuno hacerlo a partir de la noción de la res
pública, para lo cual citaremos lo que el Digesto en el libro “sobre
la significación de las palabras” nos dice: D.50.16.23. Ulpianus
Libro XIV. Ad Edictum.- “Rei” appellatione et causae, et iura
continentur - D. 50.16.23. “En la denominación de ‘cosa’ se
comprenden así las causas como los derechos”. D.50.16.17.
Ulpianus Libro X. Ad Edictum.- Inter “publica” habemus non sacra,
nec religiosa, nec quae publicis usibus destinata sunt, sed si qua

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sunt civitatum velut bona;...”. D. 50.16.17. “Entre las cosas
‘públicas’ no contamos ni las sagradas, ni las religiosas, ni las que
están destinadas a usos públicos, sino las que son de las
ciudades, como los bienes;...” Antecediendo a esta cita veremos
que en D. 50.16.15.

Especifica. Ulpianus Libro X. Ad Edictum.-Bona civitatis abusive

“publica” dicta sunt, sola enim ea publica sunt, quae populi
Romani sunt. “Los bienes de una ciudad se llaman abusivamente
‘públicos’, porque solamente son públicos los que son del pueblo
romano”.

Apoyados en Iglesias, concluimos que: “La res pública es cosa de

todos... al tiempo que todos son de ella”, afirmación que considero
resume la esencia de la res pública, y nos acerca a comprender
con mayor claridad que el interés de todos, es en consecuencia el
interés de Roma. Esta noción es congruente con lo que ya Marco
Aurelio decía: “la razón del mundo es social”. “Del mismo modo
que tú eres integrante del organismo social, así también toda
acción tuya es parte integrante de la vida social.

Por tanto cualquiera acción, cualquiera acción tuya que no tenga

ni inmediata ni remota relación con este fin común, perturba la
vida, escinde la unidad y es sediciosa, como sedicioso es el que
en una ciudad se aparta, separándose de la acción común” .

En la cita, la acción común está orientada a alcanzar a su vez un

fin común, lo cual resulta congruente con el principio de justicia y
bien común que caracterizó a la sociedad romana. Por tanto, se
reitera el interés colectivo que da vida a la acción popular, nace a
partir de un fin común: la protección de la res pública. Hasta aquí
concluimos que: el interés colectivo, en la experiencia romana de
la época clásica, se advierte de manera diversa a la concepción
actual, en la que los intereses individualistas han ganado terreno y
sobre todo cuando los ordenamientos legales, niegan en algunos

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casos, la posibilidad de facto, para accesar a medios procesales
que permitan legitimar la defensa de aquellos derechos que
tutelan intereses colectivos del grupo social, como lo
analizaremos con mayor precisión en siguiente punto.

Esta clase de bienes era susceptible de protección a través de las

acciones populares, pues con la clasificación de los bienes en el
derecho romano, “res publicae”, eran las cosas públicas,
afectadas al uso de todos y cuyo dominio se encontraba en
cabeza del “populus”.

Se distinguen dos clases: la “res publicae usi destinatae” y las “res

in pecunia” o “in patrimonio populi”.

a) La “res publicae usi destinatae” Se encuentran fuera del

comercio, como por ejemplo las vías públicas, los puentes, los
foros, las plazas, los teatros, las termales, los denominados
“flumina perennia”, o ríos de curso permanente, y sus riberas y –
aunque es discutido – las costas hasta el flujo de la marea . El
derecho romano consideraba que existían ciertas cosas públicas
por su naturaleza, como los ríos perennes, el mar y su ribera.
Otras construidas por el hombre que adquirían tal condición
mediante acto solemne de la pública autoridad
llamado:“publicatio”.

b) La “res in pecunia” o “in patrimonio populi” Era susceptible

de comercio. Existía la posibilidad de que los particulares las
adquirieran mediante oportuno negocio con el Estado. La “res
universitatis”, es decir las cosas de las corporaciones, estaban
cubiertas por un régimen sustancialmente análogo al de las “res
publicae”, o sea el de las cosas pertenecientes al “populus”, los
“municipia” y los “coloniae”. El “populus” no era concebible sin la
“res publicae”, ella constituía un elemento necesario para la
realización de la utilidad común superior de la que habla Cicerón,
y es por esta razón que el derecho romano se vio en la necesidad

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 de procurar al “populus” herramientas procesales que permitieran
su defensa ante el pretor.

1.4.1.2.- INTERDICTOS Y ACCIONES POPULARES EN ROMA

En el derecho romano, existían dos vías de carácter popular:

a) Los interdictos populares

Los interdictos, cronológicamente, son más antiguos que las

acciones populares. Surgen de la necesidad de defender la
“res sacra” y la “res publicae” frente a la ineficiencia de las
acciones procesales ordinarias, de creación legal, dado el
formulismo y el rigorismo de tales procedimientos. Los
interdictos y las acciones populares a pesar de ser dos
instituciones jurídicas diferentes tenían gran similitud, teniendo
en cuenta el bien perseguido. El interdicto popular, procuraba
la defensa del interés particular a través del restablecimiento
del interese común vulnerado.

b) Las acciones populares

Las acciones populares en cambio ofrecían una perspectiva

más individual ya que se presentaba el fenómeno de la tutela
del interés privado mediante el interés común, siendo posible
que se causara una multa o indemnización adicional, que iba a
parar en unos al Estado y otros al actor.

1.5.- CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ (1812)

“El soborno, el cohecho y la prevaricación de los magistrados y jueces

producen acción popular” (artículo 255), pero su extensión se remonta a finales
del siglo XIX, cuando va a ser entendida como un recurso de carácter penal

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(deberes de función) o administrativo (infracciones en la prestación de servicios
públicos).

1.6.- ORIGEN DEL PROCESO DE ACCION POPULAR COMO GARANTIA

CONSTITUCIONAL

A finales del siglo XIX, se extiende como un recurso de carácter penal o

administrativo, y de este modo se legitima a cualquier persona para que
formule denuncia contra las autoridades que cometan infracciones públicas o
delitos contra los deberes de función, con la finalidad de que sean procesados
y sancionados. Como acción de inconstitucionalidad o legalidad, se introduce
por primera vez en la Constitución “venezolana de 1858 y posteriormente en
Colombia en el proceso de Reforma Constitucional de 1901. ERNESTO REY
CANTOR, según este autor La Acción Popular por sus orígenes históricos que
se remontan al siglo XIX. Pertenece al patrimonio histórico constitucional
colombiano el control de constitucionalidad en la modalidad de la acción
popular; su origen se halla en la ley de 22 de junio de 1850, por medio de la
cual se adicionan y reforman las leyes orgánicas de 3 de junio 1848 y del 30 de
mayo de 1849 relacionadas con la administración y régimen municipal. El
parágrafo único del artículo 23 concedió el derecho “que tiene todo ciudadano
“para pedir la anulación de una ordenanza ante la Corte Suprema de Justicia o
de un acuerdo ante el Tribunal del Distrito, por motivos de inconstitucionalidad
o ilegalidad cuando ella no ha sido propuesta por el funcionario a quien
corresponde”. La acción popular de inconstitucionalidad se adoptó en las
Constituciones de Venezuela de 1858 (art. 113, num. 8), Panamá de 1941 (art.
188) y El Salvador de 1950 (art. 96).

CAPITULO II

LA ACCION POPULAR EN EL PERU

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2.1.- ACCION POPULAR EN EL PERÚ

a) CONSTITUCIÓN 1920 1933: El artículo 157 y artículo 231, respectivamente;

pero en estos casos la acción popular tenía un carácter procesal penal.

b) CONSTITUCIÓN DE 1933, 1979 Y 1993: El artículo 133, artículo 295 y

artículo 200 inciso 5, respectivamente; se regula la acción Popular como una
garantía constitucional.

2.1.1.- ANTECEDENTES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

EN EL PERÚ

En términos generales, durante el siglo XIX, el Perú no contó con

instrumentos jurisdiccionales de control, predominando la fiscalización
por parte del Congreso. Ha sido recién a partir del siglo XX cuando se
empiezan a introducir y fortalecer las herramientas de control.

En este sentido, destacó la Carta peruana de 1979, vigente desde julio

de 1980, que adoptó un "modelo dual de Jurisdicción
Constitucional"(14O), el cual fue modificado abruptamente tras la ruptura
del régimen constitucional el 5 de abril de 1992.

En tal ocasión se dispuso, entre otras medidas, la "reorganización" del

Poder Judicial, la desactivación del Tribunal de Garantías
Constitucionales (TGC), la creación de arbitrarias causales de
improcedencia de los procesos de hábeas corpus y amparo, y la
restricción de la medida cautelar en el amparo. Incluso, un decreto ley
otorgó una "nueva" competencia al des activado TGC.

Se inició así una etapa en que la Carta de 1979 quedaba en suspenso

en tanto sus disposiciones no fueran compatibles con los objetivos del
régimen. Este fue el precedente de la Carta de 1993, la cual fue fruto de
la presión de la comunidad internacional y de la necesidad de
“constitucionalizar” al régimen de facto de Fujimori.

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2.2.- FINALIDAD

El proceso de acción popular tiene por finalidad la defensa de la Constitución

frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser,
directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo.

2.3.- CARACTERISTICAS PROCESO DE ACCION POPULAR

a. Es Una Acción Pública: La acción es popular porque la podrá ejercer

cualquier ciudadano del pueblo. Ello resalta su carácter democrático y, a su
vez, se considera como una de las vías de la participación democracia; por
consiguiente, su ejercicio es eminentemente de carácter político, porque el
pueblo por medio de un ciudadano podrá cuestionar los actos normativos que
expiden los gobernantes, cuando sean violatorios de los derechos
constitucionales (fundamentales, económicos, sociales, culturales, colectivos,
etc.).

b. Es Sustantiva: La acción popular está estrechamente vinculada la acción de

inconstitucionalidad contra las leyes en la medida que su objeto también es
asegurar el orden constitucional objetivo, además del legal pero examinando
las normas inferiores a la ley.

En ese sentido la Acción Popular los jueces pueden declarar la

inconstitucionalidad con carácter general de la norma infralegal que sea
contraria a la constitución y las leyes. Sin embargo no concluye con la
expulsión judicial de la norma infractora del ordenamiento jurídico solo pueden
declararla inaplicable parcial o totalmente pero con efectos generales que casi
es lo mismo a declararla nula.

Al respecto debemos mencionar que el control de los decretos reglamentos y

demás normas administrativas, deben realizase no solamente en las normas
constitucionales y legales sino también a las sentencias del tribunal
constitucional que hayan desde luego estimado o desestimado la declaración
de la ley como inconstitucional.

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c. Es Procesal: Considera también la protección del orden constitucional y
legal ,los valores supremos no solo del estado , sino también de la sociedad , la
legitimidad procesal activa es anormal y material , es decir que cualquier
ciudadano puede incoar disposiciones reglamentarias y administrativas ante el
poder judicial, por inconstitucionales e ilegales incluso los ciudadanos
extranjeros residentes en el país , pueden ser titulares de esta acción , así
como también el poder judicial debe tutelar ese derecho a la acción de
cualquier ciudadano.

2.4.- EL CONTROL DIFUSO Y EL CONTROL CONCENTRADO

Para el control normativo de las normas que garantizan la supremacía

constitucional, encontramos:

a) El control difuso De origen norteamericano, que consiste en la revisión

por parte de los jueces ordinarios, bajo el control ultimo del tribunal
supremo, de la constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicación
en casos concretos.

b) El control concentrado De origen austriaco, consiste en entregar a una

entidad específica " Tribunal Constitucional" la facultad de revisar la
constitucionalidad de las leyes, el TC tiene el monopolio de las
competencias para conocer la constitucionalidad de las leyes. La
diferencia entre el control difuso y el control concentrado, está en que el
difuso es incidental, especial y declarativo, y el concentrado es principal,
general y constitutivo. ( Calamandrei).

c) El control previo, de origen francés, consiste en el sometimiento de la

norma antes de su publicación y vigencia a un análisis sobre su
constitucionalidad por un Consejo Constitucional. DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL 16 La constitución establece en su
artículo. 201. el control concentrado. Artículo 201°.

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es

autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco

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años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema.

Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de

las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas
incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la

República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus
miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los
jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

La constitución establece en su artículo. 138. el control difuso. Artículo 138°. La

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y

una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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