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ALGO BÁSICO ACERCA LAS DOGMÁTICAS JURÍDICO PENALES. DEL ESTADO DE DERECHO LEGAL AL ESTADO CONSTITUCIONAL

Omar Enrique Sandoval Holguín

1. La dogmática jurídico penal.

1.1. La dogmática jurídico penal desde la visión tradicional. En orden a un ejercicio puramente crítico analítico y comparativo, es importante observar de qué manera es que, desde el punto de vista de la dogmática clásica, la doctrina entiende a la dogmática jurídico penal.

En términos del profesor Pedro Alfonso Pabón Parra 1 , la dogmática jurídico penal, más que una escuela es un método 2 de estudio de la ciencia penal, que tiene su fuente en la kelseniana “Teoría Pura del Derecho”.

Está concepción --subraya el mismo profesor-- toma en cuenta únicamente el dato normativo, como punto de partida necesario e inmodificable, excluyendo cualquier

1 Manual de Derecho Penal, Leyer, Bogotá, 1995, p. 88. 2 El profesor Esiquio Manuel Sánchez Herrera, en su libro Dogmática Penal Fundada en los Principios Constitucionales con Orientación a las Consecuencias, Stilo Impresores Ltda., Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, sin fecha, p. 33, afirma: El derecho como tal, para su consideración como ciencia se ha valido de algunas consideraciones y métodos, de suerte que la dogmática en sus inicios fue postulada como método, precisamente para amentar la importancia del derecho, de manera que ya no fuese considerado como mera disciplina y por el contrario se le reconociera un sustrato científico”.

otra ciencia o método experimental (filosofía, sociología, etc.).

Para el enfoque del profesor Parra, que sin duda alguna es el de la dogmática pura, el método pretendería: a) la recta interpretación de la norma, b) su integración en un todo organizado y sistemático, c) la elaboración de pautas o principios generales que rijan su aplicación práctica.

1.2 Significa, pues, que la finalidad clave que el profesor le encuentra a la dogmática, pasa por: a) garantizar seguridad jurídica a los ciudadanos, b) darle bases conceptuales al juez para que sus decisiones sean racionales y técnicas, c) guiarlo hacia un método inductivo en el que sus conclusiones surjan del análisis material de los tipos penales descritos en la ley, esto es, el hallazgo de las conclusiones yendo desde lo general a lo particular.

1.3 No le interesa a la concepción tradicional de dogmática ningún dato que no provenga del texto normativo 3 y por eso su choque frontal con cualquier desarrollo metanormativo, es decir, cualquier dato socio cultural y político económico.

3 SÁNCHEZ HERRERA, Manuel Esiquio, ob cit., p. 33: al surgir la dogmática, en sus primeros desarrollos, fue comprendida como “análisis de la letra de la Ley”.

1.4.

Para la dogmática jurídico penal tradicional, solo es jurídico lo que en forma expresa y literal aparece consignado en la norma positiva.

1.5.

La dogmática tradicional, que parte de la base de que el sistema penal es un sistema cerrado y culminado por el legislador --y por lo tanto perfecto-- conduce al apego máximo a la Ley, excluye las decisiones en equidad e implica un ejercicio de logicidad abstracta, maquinal y subsuntivo, a través de su herramienta preferida: el denominado silogismo de la justicia, el viejo silogismo de la justicia.

2.

La dogmática practicable.

2.1

La profesora española Patricia Laurenzo Copello 4 , cita al profesor Horst Schlehofer, con el fin de recordarnos que si el papel de la dogmática es aportar elementos para solucionar los problemas que cotidianamente se plantean en la práctica judicial, sus postulados, sus respuestas, sus remedios, sus pautas y sus manuales no pueden ser simples ejercicios académicos divorciados o desconectados de la vida real.

4 Dolo y Conocimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 170.

2.2 Las decisiones jurídico penales no se adoptan sólo por su corrección lógica 5 . La corrección simplemente teórica y lógica, no es suficiente. Las teorías dogmáticas, por consiguiente, no pueden estar al margen de las soluciones prácticas, y soluciones prácticas no pueden ser sino --desde la óptica del profesor Marco Gerardo Monroy Cabra 6 -- las que se adaptan a las circunstancias sociales, económicas, políticas y culturales del pueblo al cual se aplican. De nada sirve --ha dicho Ramón Ragués i Vallès 7 -- delinear conceptos que nunca pueden llegar a ser aplicados, por mucho que estos resulten totalmente idóneos desde el punto de vista de su elaboración teórica.

2.3 La dogmática jurídico penal, en consecuencia, no es solo para hacer ejercicios ni evaluaciones de academia, es decir, para resolver ejemplos de laboratorio en los recintos universitarios, y menos si esos, ejemplos, modelos o prototipos no tienen concordancia con lo que ocurre en la realidad práctica.

2.4 No puede discutirse el aporte en que se constituye la construcción de instrumentos dogmáticos específicos para la solución práctica y justo material de los casos, ni la pretensión

5 HASSEMER, Winfried, “Hermenéutica y Derecho”, Revista Anales de la Cátedra Francisco Suárez, N° 25, p. 67, Universidad de Granada.

6 “Aplicación, Interpretación e integración del Derecho”, tomado del libro Introducción al Derecho, 7ª edición, Bogotá, 1986.

7 El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal, p. 193/194.

dogmática de elaborar los modelos globales de respuesta a que alude Cancio Meliá 8 , pero con lo que sí riñe una dogmática practicable o dogmática aplicada es con las fórmulas algebraicas que critica Zuleta Ángel 9 , o las abstractas ecuaciones de delito vacías de contenido social que repudia Tocora 10 , que no se asientan en la dialéctica de lo concreto 11 y no pasan, por lo mismo, de ser meros ejercicios apriorísticos y especulativos de logicidad general.

2.5 Una dogmática aplicada o practicable no es, entonces, aquella con la que se especula en las aulas de una universidad, ni aquella que suele utilizarse para los exámenes, evaluaciones y concursos de “méritos”, sino la que por sintonizarse con la realidad en cada una de sus dimensiones, capas o partes, resulta apta para resolverle problemas a una sociedad, a una comunidad concreta.

2.6 Es, pues, una cuestión simplemente epistemológica: “la epistemología --nos lo recuerda Carlos Arturo Cano Jaramillo 12 -- explica como el todo es conocido a través del conocimiento de las partes y cómo no es posible el

8 Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal, Bosch-U. Externado, Bogotá, 2001, p. 295.

9 Ensayo “Las humanidades del Derecho”.

10 Política Criminal Contemporánea, Temis, Bogotá, 1998, p. 27.

11 La dialéctica de lo concreto a que se refieren Karel Kozik (Dialéctica de lo Concreto, Editorial Grijalbo, México, 1967, p. 30) y Germán Pabón (De la Teoría del Conocimiento en el Proceso Penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2005, p. 216), es un ejercicio a posteriori --y no a priori, como en el campo de la lógica-- a través del cual, después de consultar con lo histórico individual, lo socio político, lo económico cultural en un espacio concreto, se llega a soluciones específicas.

12 La Redacción del Texto Jurídico, p. 255.

conocimiento del todo sin entrar en estrecho conocimiento y dominio de las partes”.

2.7 De un análisis jurídico que tome en cuenta cada una de las partes, esto es, las dimensiones sociológica, cultural, política, antropológica, psicológica, filosófica, económica e individual en un marco histórico geográfico determinado, debe emanar una solución concreta, que para el caso del Estado Constitucional, ha de pasar por una dogmática que no puede ser menos que, como alguien dijo, fluida y garantista 13 .

2.8 Los vacíos metodológicos que registran las construcciones dogmáticas actuales, ya han sido suficientemente advertidos por algunos autores nacionales, entre ellos el profesor Fernando Velásquez 14 . Desde su punto de vista, los cultores de nuestra dogmática jurídico penal, tendrían que volver la mirada hacia otras disciplinas, de tal manera que a partir de ellas pudiesen jalonarse concepciones abiertas, surgidas de la reflexión y la dialéctica de la controversia. Es claro que él no ve metodológica ni epistemológicamente

13 Escribe el profesor Hugo A. Restrepo Montoya, de la U. Javeriana (Derecho Penal Internacional: entre Garantismo y Eficientismo): el derecho penal de los últimos días, en todo el mundo se está moviendo en medio dos grandes tensiones: (i) “garantismo penal”, o “derecho penal de ciudadano”, que supone la necesidad de juzgar al sindicado de la comisión de un delito bajo dos finalidades específicas, una el conocimiento de la verdad y dos el respeto de las garantías procesales, al punto que no tiene sentido, y, por ello mismo, se considera ilegítimo un procedimiento penal que obtenga la verdad de los hechos con el desconocimiento de las garantías procesales del ciudadano, (ii) “eficientismo penal” o “derecho penal de enemigo”, que supone la lucha contra la impunidad a toda costa, aún con el desconocimiento de garantías procesales, bajo el entendido de que el delincuente es un enemigo para la sociedad y ésta a través del poder del Estado tiene el deber de sancionarlo. 14 Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalización, La Teoría del Hecho Punible en el Derecho Colombiano, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2000, p. 340.

correcto pretender soluciones concretas mediante ejercicios de logicidad abstracta, entre otras cosas porque si se sigue en la tónica de reiterar planteamientos cerrados, que sitúan el debate en el plano de lo meramente abstracto negándole

trascendencia a las direcciones realistas del pensamiento, el desarrollo venidero corre el riesgo de ser escaso y, en consecuencia, tales elaboraciones académicas --amén de

inanes--

nada podrán aportar a las transformaciones

sociales”.

2.9 Sorprendente, pues, que frente a la invitación que con verdadero rigor jurídico político y filosófico doctrinantes serios 15 cursan permanentemente a los dogmáticos y a la academia en general, en Colombia --seducidos por los constantes devaneos dogmáticos de los españoles y los experimentos de los alemanes 16 -- sigan cultivando una dogmática cifrada en la corrección lógico formal del pensar jurídico, insistan en las ya desuetas discusiones planteadas por las sistemáticas causalista y finalista, y ahora se debatan entre el funcionalismo autoritario o radical de Jakobs 17 , el

15 Esiquio Manuel Sánchez Herrera, Fernando Velásquez, Fernando Tocora, Orlando Gómez (él ha dicho que la imputación objetiva no resuelve nada. Ver “El Homicidio”, Temis, p. 212), Nodier Agudelo, Barreto Ardila, solo para mencionar algunos.

16 Restrepo Montoya, ob. cit., señala: La Europa Continental y América Latina, desde finales del siglo diecinueve, todo el siglo veinte y lo que llevamos del presente, han seguido fielmente los postulados y evoluciones de la escuela dogmática penal alemana, que lleva su nombre, precisamente, porque parte del supuesto de que la ley dada es un dogma”.

17 Según las “Conversaciones: Doctor SANTIAGO MIR PUIG con JESÚS BARQUIN SANZ”, las teorías de Jakobs tienen un eco limitado, por no decir que escaso en Alemania, sobre todo entre los autores de peso. Y curiosamente cuando en Alemania comenzaron a decaer, es que en España llegan a un buen momento.

moderado de Roxin y el sociológico sistémico de Luhmann, perdiendo de vista que soluciones funcionalistas como la tan socorrida imputación objetiva --que tanto ha influido nuestra teoría del delito y de la pena en estos últimos tiempos-- representa, en términos de Mauricio Martinez 18 (que precisamente proviene de la Universidad de Saarland, en Alemania), un lamentable retroceso eficientista 19 para la justicia penal, con el agravante de que en el propio lugar en donde tuvo origen tal teoría, todavía no pasa de ser una propuesta marginal desde la academia, pese a que se introdujo a comienzos de la década de los 80’s.

En el libro “Norm, Person, Gesellschaft”, Jakobs --llevándose por delante la dimensión ontológica de lo

humano-- sostiene algo difícilmente aceptable: “en este modelo de sociedad basado en las relaciones

económicas, es persona quien produce; quien todavía no produce, pero producirá; es persona quien ya no produce pero que produjo manteniendo la condición de persona aunque solo sea para estabilizar la expectativa de quien todavía está trabajando; pero quien ni produce, ni ha producido, ni producirá no es persona”. 18 La Pena, Garantismo y Democracia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 1999, p. 119.

19 Alejandro Aponte, en su documento PDF, “El Derecho Penal en una Perspectiva de Paz: De la Tensión

entre “Eficientismo” y Garantismo en el Caso Colombiano”, dice del eficientismo lo siguiente: “Se impulsa un modelo de derecho penal endurecido y levantado sobre una idea particular de “eficacia” o de “eficiencia” de la administración de justicia. La eficacia es entendida prácticamente como la producción a toda costa de sentencias condenatorias o, en todo caso, como la producción de decisiones que afectan de manera directa la libertad de las personas. No en vano el derecho penal eficientista se articula, por ejemplo, sobre una regulación más allá de todo límite razonable de la detención preventiva. Una persona está detenida “preventivamente” hasta que el Estado prácticamente le consiga las pruebas para condenarlo. En la práctica eficientista el proceso penal se convierte, en sí mismo, en la pena. Esta visión particular de la eficacia y de la eficiencia, ha dado lugar a la consolidación del modelo eficientista de derecho penal. En una visión escéptica sobre el valor de los derechos y de las garantías, los partidarios del modelo eficientista los consideran más como obstáculos para el ejercicio de la función penal. En este modelo prevalece la eficacia sobre los derechos fundamentales, la eficacia sobre la legitimidad del sistema penal. Aquí adquiere todo su dramatismo la tensión entre eficientismo y garantismo”.

Y acerca del mismo fenómeno dice Hernando Barreto Ardila (El Sistema Penal en Tiempos de Redefiniciones

Etiológicas Posmodernas”): el eficientismo le asigna a la noción de libertad un rol de derecho funcional que facilita la primacía del interés general sobre el derecho fundamental individual. La persona deja de ser un fin

en sí misma y se convierte en un medio, utilizable por el Estado, que ninguna reserva tiene para sacrificarle sus derechos si de por medio está la conveniencia general. A algunos bienes sociales como la seguridad y la tranquilidad, o a expresiones como “respeto por las instituciones”, se les atribuye la categoría de derechos de

la sociedad, frente a los cuales los derechos fundamentales de las personas está legítimamente llamados a ceder.

Este enfoque es el que claramente se ve en la forma como las Cortes colombianas leen el problema de la cláusula

exclusoria.

2.10 Los dogmáticos “puros”, es decir, aquellos para quienes son más importantes los purismos jurídicos y el análisis aséptico, ahistórico y abstracto que las soluciones que conduzcan a decisiones razonables y materialmente justas, siguen algo así como la lógica de aquel individuo posmoderno al que se refiriera Gilles Lipovetsky 20 , al cual aprovisionan de compendios, libros prácticos y utilitarios, manuales, guías de toda índole y textos útiles para la actividad profesional con modelos, esquemas, fórmulas, estándares como los de las ciencias exactas y “derecho formulario”, en donde “no es la pasión por el pensamiento lo que triunfa, sino la exigencia de saberes y de informaciones inmediatamente operacionales”, para que encuentre soluciones “técnicas” y eficientistas.

Los dogmáticos de hoy, cuando se ponen a la tarea de fabricarle a los operadores jurídicos patrones, pautas o prototipos de solución, no consideran que tan importante como el conocimiento normativo, es el conocimiento de los efectos producidos por las normas en la realidad social 21 y por eso es que se limitan a calcular el resultado eficientista 22

20 Doctor honoris causa de la Universidad de Sherbrooke, 2001, Metamorfosis de la Cultura Liberal, Editorial Anagrama S. A., Barcelona, 2003, p. 110.

21 MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a Claus Roxin, Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, 1989, p. 25.

22 En su libro más reciente (“Derecho Penal Liberal de Hoy”, Ediciones Gustavo Ibañez, Bogotá, 2002, p. 248), el profesor Juan Fernández Carrasquilla, sostiene que la bandera de “lucha eficaz contra la impunidad”, que enarbolan los defensores del eficientismo, es decir, aquellos para quienes la eficacia o eficiencia de la justicia se mide por el número de detenciones o condenas, por el endurecimiento de los procesos y de las penas y por el mayor intervencionismo sancionatorio desde el punto de vista cuantitativo, “tiene su sentido y sus límites precisos en las garantías penales y procesales, ideadas desde la ilustración para preservar los derechos fundamentales de las personas”, esto es, los derechos humanos que son derechos morales universales.

del remedio dogmático que proponen e ignoran los verdaderos efectos que ella es capaz de producir en la sociedad, privilegiando de ese modo los juicios jurídico formales de mera validez y desechando de plano los juicios de efectividad, que son juicios de tipo sociológico, descriptivo y fáctico que, de formularse, bien podrían lograr que los operadores ensamblen de modo razonable, proporcional, necesario y útil la dogmática con la política criminal.

Dicho de otro modo, más allá del resultado estrictamente jurídico formal, no pareciera que los dogmáticos puros --a la hora de diseñar sus modelos de solución-- se pusieran a la tarea metódica de calcular en detalle cada uno de los efectos que político criminal y sociológicamente podría

arrojar la forma como les aconsejan a los jueces, a las Cortes

y

a los demás operadores del sistema penal, que se interprete

y

se aplique una norma.

Desde el punto de vista de Hassemer 23 , para quien existe ligamen íntimo entre dogmática y política criminal, es claro que una solución dogmática, fuera de su corrección lógica, debe asegurar la obtención de resultados justos o político criminalmente satisfactorios, es decir, de la dogmática en el Estado Constitucional deben resultar soluciones

axiológicamente justas. No por otra razón habrá de ser que el profesor español Jesús María Silva Sánchez 24 , insiste en que “la política criminal debe hacer uso de la escala de valores y fines que subyacen en la sociedad y en la misma constitución para su cometido”. En esa medida, una política criminal en sentido amplio, debe tener en la dogmática a una de sus herramientas, no solo de represión, sino de prevención, sin perder de vista que cualquier solución a la que insten, produce un impacto jurídico, sociológico y político criminal.

Si en todo orden jurídico es el juez quien se conecta efectivamente con la realidad, cumpliendo el derecho; si es él quien actúa en la realidad, si es él quien resuelve el problema concreto y es en su función decisoria que se proyecta el programa de convivencia establecido por la Constitución 25 , los dogmáticos no pueden hacer como si no supieran que una decisión judicial, por una parte es una decisión jurídica, pero por otra es también una decisión política; jurídica en cuanto que realizada por un órgano del derecho, su finalidad es trasladar a la vida concreta el esquema institucionalizado de organización social, y política porque toda decisión con incidencia social supone

24 Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Bosch, Barcelona, 1992, p. 48.

25 ROBLES, Gregorio, PDF, “La decisión en el Derecho y la Tópica Jurídica”.

necesariamente axiológico 26 .

una

elección

valorativa,

un

esquema

Es claro, entonces, que juez y legislador, para cumplir sus roles

a cabalidad, deben conocer a plenitud la realidad socio

cultural y económica imperante. El legislador debe hacer que la política criminal se nutra de esa realidad, con esa realidad deben contar los dogmáticos y con esa misma realidad es que debe el juez hacer que consulten sus decisiones.

Los dogmáticos, en consecuencia, no pueden proponerles a los jueces soluciones en contravía de la Constitución ni a contrapelo de la realidad socio cultural, económica y político criminal imperante, y su deber en el Estado constitucional es confeccionar modelos dogmáticos de solución, previo cálculo muy cuidadoso del impacto que en todo orden pueden producir.

No es, pues, admisible en el Estado Constitucional que -- como lo subraya el profesor Fornieles, citado por Recasens Siches 27 -- “el intérprete maneje los artículos de un código en un estado de indiferencia por los resultados”, o dicho de otro modo, menos adornado y sin eufemismos, el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder en orden a que a la

26 ROBLES, Gregorio, ob. cit.

27 Tratado General de Filosofía, Editorial Porrúa, México, 1965, p. 641.

postre no resulten desnaturalizados los fines superiores que informan su ámbito 28 , de suerte que --por ejemplo-- nadie pueda enarbolar la rigidez dogmática de una cláusula para sacrificar el principio de justicia.

En el Estado Constitucional, una cláusula, una regla --como puede serlo la exclusoria-- no podría ser leída, interpretada, descifrada o decodificada de tal manera (vale decir, con implacable sujeción al legalismo), que vulnerara los principios de justicia, inocencia y legalidad.

Cualquier dogmática congruente con el principio

democrático --que es mucho más que tripartición de poderes y check and balance (o sea, fórmula de pesos y

contrapesos)-- debe construir conceptos, categorías,

técnicas de garantía que preserven la dignidad de la persona humana. Ninguna discusión metodológica ni ningún modelo dogmático pueden estar por encima del reconocimiento de los derechos humanos que se consideran inviolables, universales, inalienables y de superior rango y primacía.

Impresiona, en consecuencia, la popularidad que registran teorías como el nuevo formalismo criticado por Dworkin 29 y el minimalismo judicial o constitucional elogiado por Mario

28 PDF, Precomprensión y Jurisprudencia, Renato Rabbi-Baldi.

29 ¿Deben Nuestros Jueces ser Filósofos? ¿Pueden ser Filósofos?, Traducción de Leonardo García Jaramillo, New York, 2000.

Cajas 30 , el primero porque insta a los jueces a que realicen nuevas doctrinas que constituyan reglas rígidas e inflexibles que, en su momento, puedan ser aplicadas mecánicamente; el segundo, porque adopta como táctica el decir lo menos posible para justificar la decisión, o en dejar sin decidir lo que más se pueda, entre otras cosas cuando el tema a decidir es muy “espinoso”.

Es para teorías de este tipo, que se necesita una dogmática pura, unas fórmulas pétreas, unas recetas inamovibles, unos axiomas afines a la mechanical jurisprudence (o teoría jurídica mecánica), que le restrinjan al juez espacio para valorar y formular juicios, y por ende susceptibles de aplicar en forma automática, ojalá a través de métodos racionalistas como el del viejo silogismo, dentro de cuya dinámica el papel del decisor es el perfectamente intrascendente de un autómata.

2.11 La dogmática, por fuera del ámbito puramente académico, no es ni puede ser un ejercicio aséptico, neutro, acrítico y ahistórico en la forma como pretenden simplificarlo algunos analistas, entre ellos el español Juan Antonio García Amado 31 . Vale subrayar, entre otras cosas: la neutralidad en la ciencia no existe como se pretende.

30 “Minimalismo Judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?”.

31 “Toda la “teoría pura” kelseniana se puede sintetizar en una fórmula bien simple: si usted, profesor, quiere hacer auténtica ciencia jurídica, describa las normas jurídicas en vigor y explique de cuántas maneras pueden

No parece que haya discusión en cuanto a que, efectivamente, una primera exploración dogmática en abstracto permita identificar las 4 o 5 formas de interpretar o leer que pueda plantear una determinada norma, y hasta ahí la verdad es que no Hay problema. El problema surge es cuando uno --como decisor-- escoge cuál de ellas es la que se debe aplicar. Por ejemplo: frente a una norma que presenta dos formas de entendimiento, una en sentido amplio y otra en sentido restringido a favor de alguna garantía, v. gr: la libertad, es evidente que coexisten una forma de interpretación democrática y otra autoritaria, entre las cuales el decisor está legitimado para optar.

Sin embargo, cuando al decisor le llega el momento de preguntarse cuál de las dos fórmulas de solución considera la adecuada para resolver el problema, el asunto se le sale del marco de la dogmática pura y lo introduce en el terreno de lo político, pues será entonces su posición política o su concepción ideológica lo que lo lleve a definir si escoge la forma autoritaria de solución u opta por una respuesta institucional democrática.

interpretarse. Pero si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cuáles son justas e injustas, cuáles deben o no deben ser aplicadas y cómo deben los jueces fallar exactamente cada caso, reconozca honestamente que usted anda haciendo política e intenta que la práctica del Derecho pase por el aro de sus personales convicciones. Está en su derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta su ideología particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes que fingen que sus palabras expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión personal de individuos que sólo quieren más influencia social y mejor sueldo”.

Claramente, entonces, el campo de acción de la dogmática “a secas”, o de la concepción cientificista que defienden los más recalcitrantes seguidores del purismo kelseniano 32 , no se extiende más allá del ejercicio académico, y en el mejor de los casos apenas sí va hasta el primer paso que se da para identificar las varias formas como una norma puede ser interpretada.

No está bien, por consiguiente, que García Amado, emplee el vocablo “política”, en forma tan etérea y sin rigor alguno, absteniéndose de diferenciar entre “la política” y “lo político”, más o menos como en ciencia política lo hacen Dahl, Pasquino, Schumpeter.

Si la política es entendida como la actividad exclusiva de un grupo profesional y reducido de la sociedad y lo político “es la expresión fenomenológica de la política”, por lo que su campo de estudio será “la acción política” 33 , podría decirse en términos más simples que mientras la política es la actividad social que gira en torno al Estado, lo político nos

32 En “Epistemología Jurídica y Argumentación(PDF, Daniel Gómez Tamayo), la epistemología jurídica se centrará sobre el estudio del objeto de la justicia que es el derecho (Ius), y no la norma (Lex) como lo planteó Hans Kelsen en su teoría pura, así, el positivismo quiera prescindir de una concepción Ius-naturalista de la realidad jurídica, o así pretenda desconocer unos principios universales, naturales e inmutables; lo único que se puede obtener con ese método es la definición de ley positiva, o nomoi, pero, nunca se podrá llegar a la esencia del “Ius”, del derecho, de lo justo”. 33 SALCEDA OLIVARES, PDF, “¿Crisis política o muerte de la política?”.

conduce a las formas en que aquella se expresa en la vida cotidiana de las personas.

La verdad, no es nada sencillo ir diciendo como dice García Amado, que quien busca la justicia, o pretende convertir en realidad el principio sumo, “hace política”, cuando a “lo político”, que strictu sensu no es lo mismo que “la política”, pertenecen reguladores como el pudor y la justicia o, para el momento actual, la igualdad, la solidaridad, la equidad y las relaciones simétricas.

Lo político, cuyo no ejercicio nos deshumaniza y nos cosifica, no es un espacio para unos pocos etiquetados de especialistas, “por lo que se mueve y concreta de manera

prioritaria en el plano de la doxa, no de la episteme 34 , de la práctica discursiva, no del discurso logocentrista” 35 .

De cualquier modo, no es posible hacer una separación tajante entre el derecho y lo político, o entre la dogmática y lo político, y un primer elemento que desvirtúa la imagen ideal de la dogmática jurídica, lo es la utilización política de las teorías jurídicas, demostrada a lo largo de la historia y frente a la cual cierran los ojos los teóricos de gabinete.

En la práctica, el contexto socio-político influye en la dogmática jurídica y esta se constituye en uno más de los elementos que se ponen en juego en los conflictos políticos. La dogmática jurídica, en consecuencia, si es que la abordamos sin puritanismos, se presenta a la sociedad bajo

34 Según su grado de profundidad y su relación a la verdad, los griegos distinguían entre doxa y epistéme. La doxa u opinión era un conocimiento superficial, parcial y limitado, vinculado a la percepción sensorial, primaria e ingenua. El conocimiento dóxico versa sobre las apariencias, no sobre la realidad. Se trata de un conocimiento fenoménico y, en consecuencia, engañoso e, incluso, falso. De ahí que sea catalogado como un conocimiento inferior, empírico, característico de la gente no instruida, inculta, es el saber vulgar. Actualmente esta valoración negativa sobrevive cuando se homologa a opinión, al sentido común o al conocimiento ordinario que, por su carácter acrítico, asistemático y contradictorio, se opone al conocimiento científico:

explicativo, sistemático, metódico y crítico. Epistéme, por el contrario, suele traducirse como conocimiento científico, pero para los griegos tenía aún el carácter especializado que hoy se atribuye a la ciencia. Para ellos era un saber absolutamente necesario, porque penetraba hasta las causas y fundamentos de las cosas; objetivo, porque dependía de la naturaleza misma y no de nuestras construcciones artificiales; sistemático, porque estaba organizado de acuerdo con parámetros lógicos y racionales: no era el resultado de una mera acumulación sin orden ni concierto. En consecuencia, era un conocimiento pleno, total, no fragmentario ni parcial, ya que versaba sobre la realidad misma, comprendía sus conexiones profundas, necesarias y últimas, de modo que era capaz de dar razón del por qué íntimo de las cosas. El significado de epistéme ha variado a lo largo de los siglos, pero su vieja aspiración de alcanzar un conocimiento cierto, verdaderamente explicativo, bien fundamentado, organizado sistemáticamente y, a ser posible, riguroso y exacto, siguen vivos en las ciencias y la filosofía. 35 DÍAZ GÓMEZ, Álvaro, “Una Discreta Diferenciación entre la Política y lo Político y su Incidencia sobre la Educación en cuanto a Socialización Política”, Reflexión Política, Junio 2003, N° 9, Universidad Autónoma de Bucaramanga, p. 48-53.

la apariencia de una ciencia que cumple únicamente una función técnica, cuando en realidad cumple una función política de primer orden 36 en la medida en que --como lo resalta el profesor peruano Iván Guevara Vásquez 37 -- “el derecho tiene en la política su matriz, al modo de una madre primigenia”.

2.12 Una dogmática aplicada o practicable que nos aliente, es más, nos imponga la necesidad de no copiar modelos dogmáticos foráneos sin reinterpretarlos y readecuarlos a nuestra propia realidad, no puede ser la que --como lo señala Plazas Vega 38 -- consista en “separar la reflexión jurídica de manera excluyente, de forma tal que los filósofos se ocupen de su dimensión valorativa, los sociólogos de su aspecto fáctico social y los juristas de las normas puestas ‘ahí’, ‘puras’, ‘sin contenido’ y sin ideología”, como si las

36 Cabría aquí el juez de Dworkin, para quien el rol depende de que el caso sea fácil o difícil. En punto a lo primero, tiene una discrecionalidad limitada y amarrada en sus decisiones, y prueba de ello es que en la actividad interpretativa, justificativa y adjudicativa, él tiene que buscar la única respuesta correcta según la norma. En punto a lo segundo, la respuesta correcta no será la que se infiera directamente de la norma, sino aquella opción sustentada que más se adecúe a la solución del supuesto fáctico concreto según las reglas, los principios, la equidad, la jurisprudencia y la moralidad política. “Esa actividad hermenéutica dice Dworkin tiene tres fases que son en su respectivo orden: la pre -interpretativa, la interpretativa y la post interpretativa. En la primera fase, el operador jurídico describe los supuestos fácticos concretos para formarse una primera impresión del caso, e identifica los posibles métodos interpretativos que le pueden servir para encontrar el sentido semántico correcto de la norma ambigua; en la segunda fase, el juez asume una postura interpretativa frente a los supuestos fácticos concretos y entra a examinar y valorar el caso: “sub-iudice” a la luz de la regla de reconocimiento, las leyes, los principios, los valores de la moral política y los precedentes judiciales; finalmente, en la tercera fase, el juez justifica su decisión correcta con la construcción de un discurso interpretativo y argumentativo fuerte y persuasivo” (Epistemologia Jurídica y Argumentación, Daniel Gómez Tamayo).

37 El Carácter Epistemológico de la Dogmática Jurídica.

38 Del Realismo al Trialismo Jurídico, Reflexiones sobre el Contenido del Derecho y la Formación de los Juristas, Temis, Bogotá, 1998, p. 24.

soluciones jurídicas debieran adoptarse sólo por su corrección lógica, o porque presentan una envoltura teórica impecable, sin tomar en consideración que si deben arbitrarse es también por su justeza axiológica y por los

resultados político criminalmente satisfactorios que, en el marco de una determinada realidad social, están llamadas

a producir.

2.11 La dogmática que se aplique debe concordar simétricamente con un sistema penal abierto, dentro de cuyo andamiaje han de ocupar lugar preferencial los principios y valores contemplados en la constitución, en el entendido --como dice el profesor Esiquio Sánchez 39 -- de que son la máxima expresión del consenso axiológico alcanzado en nuestra sociedad. Una dogmática compatible con la Constitución y el modelo de Estado instituido en ella, no debería ignorar aspectos como el individualismo responsable 40 en contraposición al individualismo irresponsable 41 de que habla Lipovetsky, el estado inconstitucional de cosas en materia carcelaria, la pobreza,

el desempleo, el conflicto interno, el desplazamiento forzado,

los efectos pauperizadores de la inserción en el modelo económico neoliberal con sus políticas de flexibilidad en el

39 Ob. cit., p. 43.

40 El de la tolerancia, la ecología, el respeto a los niños, la exigencia de límites, el voluntariado, la lucha contra la corrupción, la autonomía razonable.

41 El del “primero yo”, el culto al éxito individual por todos los medios, la flexibilización o negación de los valores morales, el que tiende a relativizar, trivializar o desculpabilizar ciertos fraudes.

salario y en el empleo (es decir, menos salario y menos empleo), la sociedad democléptica (o sea, una sociedad no solo acostumbrada al fenómeno de la corrupción, sino que participa en ella), los desajustes en materia de educación y de vivienda, la privatización poco responsable e incluso la violencia económica, que es la peor de todas las violencias.

3.

La

consecuencias.

dogmática

penal

orientada

a

las

3.1 En contraposición a la dogmática penal tradicional, para la cual el único insumo, materia prima u objeto de trabajo es la norma positiva en su texto literal, el profesor Esiquio Manuel Sánchez Herrera 42 --remitiéndose a Hassemer 43 , Roxin 44 y Francisco Muñoz Conde 45 -- sostiene que la dogmática que conviene es aquella que además de brindar seguridad jurídica, proporcione y propicie la solución justa de los casos, es decir, de acuerdo con nuestra Carta Política y el modelo de Estado que en ella se contempla.

En ese orden, la mejor dogmática

orientación esté dirigida a la producción de unas consecuencias justas dentro de un marco coherente y

es aquella cuya

42 Ob. cit., p. 37.

43 Fundamentos de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 35.

44 Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1972.

45 El Error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.

garantista, y esa clase de dogmática solo puede conseguirse si la articulamos con la política criminal 46 .

Según Ferrajioli 47 , lo que debe buscarse es que la intervención penal sea una mal reducido a las menores consecuencias posibles y eso --en términos de Hassemer-- lo que implica es que tanto el legislador como los jueces, para el cabal cumplimiento de sus funciones, deban conocer a plenitud la realidad social imperante.

Así las cosas, a la dogmática no le interesa únicamente el dato normativo, sino también el conocimiento de la realidad social y, por consiguiente, no puede el derecho penal prescindir de las ciencias sociales en la medida en que ellas

46 La Corte Constitucional en su sentencia C-646 de 2001, consigna lo que para ella constituye política criminal:

es apropiado --dice-- definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica. De alguna manera, pues, coincide la Corte Constitucional con la posición planteada por el profesor Luis Fernando Tocora, en su libro Política Criminal Contemporánea --Temis, Bogotá, 1998, p. 13-- cuando señala que la política criminal no es solo la que se circunscribe a las conductas que se definen como delitos y a las cuales se les asigna una pena, pues esta es apenas una política penal, o una política que privilegia la represión en desmedro de la prevención. La verdadera política criminal --básicamente preventiva-- implica otras respuestas extrapenales o extrapunitivas, como por ejemplo, los programas de educación, de empleo, de socialización solidaria y participativa, de integración comunitaria, de resolución de conflictos previos que podrían escalar a conflictos más graves de repercusión penal, de seguridad social

47 Cuadernos de Política Criminal, N° 41, mayo/agosto de 1990, “La Legalidad Violenta”, p. 305/319.

le permiten identificar las necesidades e intereses del sistema

social.

De ahí, pues, que si la verdad es que no es posible aplicar un derecho penal de espaldas a la realidad social, mucho fundamento tienen los cuestionamientos del profesor Luis Fernando Tocora 48 , cuando objeta aquella tendencia tecnocrática que campea entre los operadores jurídicos, la cual impulsa la dogmatización autárquica del derecho penal en la medida en que subestima --por no decir que excluye-- el conocimiento serio y científico de la realidad social, privilegia el conocimiento normativo y “desplaza por completo el saber ontológico de una sociedad cuyo conocimiento es esencial para la aplicación de la norma”.

Es, entonces, el desconocimiento de la realidad social --o del contexto 49 dentro del cual se aplica la norma-- lo que, según

el

enfoque del profesor Tocora, nos encierra en el manejo de

la

razón práctica, o mejor dicho pragmática, nos circunscribe

a

desarrollos lógico formales y nos “mete” en el mundo de

las abstractas ecuaciones de delito, vacías de contenido

social.

48 Ob. cit., p. 27.

49 La Corte Constitucional ha recalcado que el sentido de toda norma jurídica depende del contexto dentro del cual es aplicada (sentencia C-557 de 2001), y ese contexto no está conformado únicamente por la dimensión jurídica. Tiene otras dimensiones: la política, la económica, la sociológica y la cultural.

Si bien el pragmatismo es un movimiento filosófico surgido a finales del siglo XIX en Estados Unidos a través de William James, que a partir de la ética eudémica o ética del pragmatismo privilegia el sentido de lo práctico y reduce lo verdadero a lo útil, de tal modo que las diversas instituciones del derecho penal y procedimental resultan midiéndose de acuerdo con el éxito que tengan en la práctica, en Colombia --merced a una peligrosa distorsión-- se ha venido confundiendo con aquella suerte de simplismo, facilismo y pragmatismo eficientista que entiende como éxito y como justicia eficaz 50 , la mayor cifra estadística de capturas, condenas, detenciones, acusaciones y la evacuación del mayor número de procesos.

Una dogmática como esa, que no es más que un buen y muy académico ejercicio de logicidad abstracta, nos “saca” de la realidad, nos aleja de ella y más allá de que sea un método racional --porque de hecho lo es en cuanto está presidido por la razón lógica-- no podemos afirmar que se constituya en un óptimo mecanismo para, en el campo de la razón

50 Señala Joseph Raz (El positivismo jurídico exclusivo. Una introducción a la teoría de Joseph Raz), que la eficacia de un sistema jurídico depende de dos factores: de la conformidad general de los ciudadanos al que determina el Derecho y, del hecho de que los tribunales y otras agencias aplicadoras del Derecho, empleen las sanciones concernientes cuando de la desobediencia a las normas jurídicas. Raz explica la tesis social como aquella que afirma que el Derecho es una cuestión de hechos sociales.

práctica, encontrarle respuesta razonable 51 a los problemas terrenales por los cuales atraviesa la sociedad en el día a día.

Resulta entonces muy comprensible que el profesor Sánchez Herrera 52 , remitiéndose a Claus Roxin 53 , reitere que no vale ya seguir el superado debate en torno a la esquemática del delito. Hoy en día --más que ese tipo de discusiones, muy académicas pero estériles para el hallazgo de soluciones en el campo de la razón práctica-- lo que importa no es que el

51 Según el profesor argentino Armando S. Andruet (La Motivación de las Resoluciones Judiciales y su Razonabilidad), lo racional corresponde a la razón matemática, a las verdades evidentes, constringentes y teoréticas. Lo razonable en cambio, es aquello que se corresponde inicialmente al sentido común, a la razón práctica, y admite varios niveles. Por tal modo, al ser el mundo de lo jurídico propio del saber práctico, no puede sino que aspirar como buen paradigma al carácter de razonabilidad”. Una lectura sobre el maestro Luis Recasens Siches, nos muestra la parte filosófica de la dogmática:

“El logos de los asuntos humanos o lógica de lo razonable. Recasens Siches considera que los juristas han cometido un grave error en la teoría y la práctica jurídicas del siglo XIX, por haber querido tratar los contenidos de las normas jurídicas empleando métodos de la lógica tradicional, es decir, de la lógica habitualmente llamada matemático-física, deductiva, silogística, sistemática, de la lógica que va desde su fundación en el Organon de Aristóteles, hasta las lógicas contemporáneas; que si bien esa lógica vale para la matemática, la física y otras ciencias de la naturaleza, es inservible para el tratamiento de los problemas prácticos de conducta humana, domésticos, familiares, económicos, sociales, jurídicos, etc. Ahora bien, esa lógica de "lo racional", la lógica pura, la lógica matemático física, todas consideradas como lógica tradicional no constituyen la totalidad de la lógica ya que es sólo una parte del logos, hay otra parte del logos --que es tan lógica como la racional pero diferente de ésta-- que se denomina el logos de los asuntos humanos o lógica de lo razonable. Lo razonable pertenece al campo de la razón con igual o tal vez mejor derecho que lo meramente racional desde el ángulo formalista. Pertenece al reino de la lógica pero es diferente a la lógica de lo racional formalista, en el sentido tradicional es necesario tener en cuenta el campo de lo razonable como otro sector de la razón que también podemos denominar el logos de lo humano. En síntesis, estamos hablando de la aplicación del logos de lo razonable a la interpretación de normas, a las decisiones administrativas y a las sentencias judiciales, porque en materia de interpretación, debemos trabajar con razones. La lógica de lo razonable es una razón impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoración, de pautas axiológicas que además lleva las enseñanzas recibidas de la experiencia propia y de la experiencia del prójimo a través de la historia. Por lo tanto, estamos dentro de un campo lógico, pero no de la lógica de lo racional, sino de la lógica de lo humano o de lo razonable. El problema de la interpretación del Derecho es un problema de lógica material, de lógica de los contenidos y no de lógica formal. Ante cualquier caso, fácil o difícil, hay que proceder razonablemente, percatándonos de la realidad y del sentido de los hechos, comprendiendo las valoraciones en que se inspira el orden jurídico positivo, viendo el propósito de la norma en cuestión y apreciando las valoraciones complementarias que produzca el Juez en armonía con dicho orden jurídico positivo, y, relacionándolos. De ese modo se debe llegar a la solución satisfactoria. Conviene destacar que este movimiento se ha gestado a partir de una Filosofía del Derecho que ha prestado mayor atención a la interpretación judicial”.

52 Ob. cit., p. 38.

53 Ob. cit., p. 15.

dolo esté en el tipo subjetivo como lo sostenía el finalismo de Welzel, o en la culpabilidad como lo plantea el causalismo de clásicos y neoclásicos, sino la solución justa de los casos priorizando el problema, aunque sin abandonar del todo el sistema.

Quizá pueda sostenerse, en el marco de una dogmática orientada a la producción de unas consecuencias justas, o por lo menos de las menores consecuencias posibles, algo como lo que ya hace más de cuatro décadas el maestro y ex magistrado de la Corte Suprema de justicia Eduardo Zuleta Ángel, subrayaba en su ensayo Las humanidades del Derecho, citado por el profesor Fernando Solarte Lindo, en una de las sentencias del Tribunal Superior de Popayán, 17 de febrero de 1979, es decir, cuando aún --todavía a doce años de que el constituyente de 1991, adoptara un nuevo modelo de Estado-- en la lectura de la ley imperaba la exégesis, la dogmática tradicional y los métodos racionalistas de interpretación:

“Hay que apartarse del criterio exegético, hay que darles a las concepciones jurídicas mayor contenido social para hacer del derecho algo menos algebraico y más justo, menos lógico y más humano, menos abstracto y mas condicionado por la realidad”.

Diríase, si es que compartimos los planteos del profesor Orlando Gómez, que “el pensador penal de esta época, en el marco de nuestra realidad social latinoamericana, sin desatender los desarrollos de la ciencia penal de las sociedades centrales, debe construir también a partir de nuestras propias realidades y cosmovisiones, pensando en que un mejor derecho penal para nuestras naciones no se cumple desde la teoría a la realidad, sino desde la realidad a la teoría” 54 .

Quienes se adhieren a la dogmática tradicional y obviamente no parece que participen de la dogmática orientada a las consecuencias --y que también son críticos acervos de la ponderación-- afirman que no se puede “magnificar la justicia del caso concreto”, sacrificando correlativamente “la certeza, la coherencia y la generalidad del derecho” 55 .

Se trata, pues, de dos posiciones evidentemente antagónicas entre la justicia del caso concreto (o dialéctica de lo concreto en los sociológicos términos de Karel Kosik, o el denominado análisis de caso desde el punto de vista de la metodología) y la generalidad del derecho, por la cual

54 Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ediciones Doctrina & Ley, Bogotá, 2001, p. ix.

55 BERNAL PULIDO, Carlos, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, U. Externado, Bogotá, 2009, p. 24.

propugnan los dogmáticos puros, es decir, aquellos cuya preocupación es elaborar axiomas, fórmulas generales, “ecuaciones jurídicas”, con la pretensión --no del todo satisfecha, por lo menos hasta ahora-- de resolver todos los casos a través de ellas.

Son dos modelos, entonces. El de la generalidad del derecho al cual sus defensores le atribuyen predecibilidad en las decisiones y por consiguiente seguridad jurídica, y los que auspician la solución jurídica de acuerdo con las especificidades del caso concreto, a quienes sus detractores los acusan de sembrar inseguridad jurídica.

La discusión subyacente es, por consiguiente, primero seguridad jurídica vs inseguridad jurídica; segundo justicia formal o aparente vs justicia real o material, y ya en el nivel superior del debate es que se ve la tensión entre neoconstitucionalismo y la visión positivista de la Constitución, en la versión defendida por el profesor García Amado.

De ahí, pues, que para un estudio serio de la cláusula exclusoria sea de importancia suma definir, quizá de entrada, por lo menos tres cosas: (i) ¿se trata la cláusula de un principio o una regla?, (ii) ¿su aplicación debe hacerse por

medio de la ponderación o mediante la subsunción?, (iii) ¿cuál es la clase de dogmática que debe emplearse para su interpretación y aplicación?

El contexto dentro del cual, por consiguiente, debe estudiarse un fenómeno de la envergadura de la cláusula exclusoria y, sobre todo, las muy complejas repercusiones que se derivan de su aplicación o inaplicación, no es el puramente jurídico formal, y por eso ni la metodología subsuntiva, ni la visión positivista a ultranza parece ser que sean las herramientas óptimas para encontrar una forma de interpretación y aplicación armónica con el Estado Constitucional 56 , o con cualquier forma político organizacional que se reconozca como democrática.

Tal vez, como ya lo hemos anticipado, un científico entendimiento de la cláusula exclusoria, exija establecer, de

56 Desde el punto de vista del neoconstitucionalismo (ver PDF, Notas sobre el Estado Constitucional, María del Carmen Ainaga, Investigadora de la Universidad de Veracruz), “ no todo Estado en la configuración moderna constituye en sí mismo un Estado Constitucional, toda vez que se impone no solo la existencia de un ordenamiento fundamental, que sea norma de normas, causa motor del Estado, sino que tal ordenamiento debe estar impregnado de valores humanistas a favor de los derechos y libertades fundamentales y de todo el

conjunto de técnicas y procedimientos que hacen posible su existencia y disfrute ante la invasión, intromisión

o actuaciones nugatorias en su contra, sea del poder público o de algún sujeto privado en su dimensión física o jurídica”.

La prevalencia del ser humano como centro y eje de cualquier configuración política y estatal, es rasgo distintivo consustancial al Estado Constitucional. El Estado Constitucional implica, por consiguiente, “la constitucionalización del Estado, sin que el Estado y la Constitución material que lo define y determina, sean axiológicamente neutrales: se impone un conjunto valorativo que se ancla a la protección y seguimiento de los derechos humanos. De esa manera se caracteriza el Estado Constitucional como ‘una estructura de principios

y valores suprapositivos’, siendo así que “la constitución del Estado Constitucional constituye más bien una

estructura de valor material que, en tanto tal, reclama por sí misma su validez y obligatoriedad” (Carlos de

Cabo Martin, Contra el Consenso. Estudios sobre Estado Constitucional y el Constitucionalismo del Estado Social, Universidad Nacional Autónoma de Madrid, Madrid, p. 323).

manera previa, si lo que ella requiere es una teoría en términos de Guastini 57 --lo cual creemos poco probable-- o una doctrina 58 , o una teoría constitucional estructural, trasversal y extra o metajurídica 59 , en términos del profesor

57 Le fonti del Diritto, e L’ interpretazione, Giuffrè, Milán, 1993, p. 335: Una teoría de la interpretación jurídica

es un análisis donde se describe el modo como los intérpretes actúan de hecho, es decir, una teoría no les dice

a ellos lo que deben hacer o como deben hacerlo, sino que nos cuenta cómo es que hacen en la práctica.

58 GUASTINI, Ricardo, Dalle Fonti Alle Norme, Giappichelli, Torino, 1990. P. 133: la doctrina utiliza un discurso directivo, se mueve en el ámbito del deber ser y está formada por enunciados normativos, valorativos

y no simplemente descriptivos. El estudio doctrinal es un estudio político o ideológico de interpretación, cuya

finalidad es proponer, sugerir o recomendar a los intérpretes acerca de cómo deben operar. Este discurso --por

lo menos según Guastini-- es el que por lo general desarrolla la dogmática jurídica. No es susceptible de control

empírico, pues cumple una función prescriptiva (en esta forma entiende la profesora María Concepción Gimeno

Presa, Interpretación y Derecho, p. 18, los planteamientos de Guastini). Hay que examinar con mucho cuidado los planteos de Guastini, cuando él dice --como tan esquemáticamente-

- que una teoría es esto, una doctrina es esto otro. Si fuese por lo que dice Guastini, nuestro trabajo tendría que denominarse algo así como “doctrina acerca de la cláusula exclusoria”, porque lo que pretendemos no es describir cómo es que en esa materia operan los operadores, sino sugerir, recomendar o proponer cómo deberían actuar y de qué criterios --no solamente jurídico formales, sino constitucionales, políticos, filosóficos y socio

culturales-- deberían dar cuenta esos operadores.

Si convenimos en que el discurso prescriptivo que queremos construir es de cara al Estado Constitucional,

tendremos que apartarnos del positivismo jurídico, pues como dice Atienza (en el prólogo del libro La Excusa del Positivismo, de Iñigo Ortiz de Urbina, p. 17, y Atienza ahí se revela como prologuista de nivel), esa forma de pensamiento o de entendimiento no permite operar con sentido en los sistemas jurídicos de los estados constitucionales”. Y esto además se subraya porque la doctrina de Guastini --por lo menos en términos de Gimeno Presa (Interpretación y Derecho, p. 33)-- se sitúa dentro del denominado positivismo jurídico científico, que es la que propone una aproximación científica al estudio del derecho. Desde esa concepción, en cuanto teoría de la ciencia jurídica, “sólo el derecho positivo es susceptible de conocimiento”. Alessandro Somma, para aterrizar en el terreno del positivismo científico, dice:

“los positivistas consideran que el derecho es establecido por el pueblo --o mejor, por el espíritu popular-- al igual que otras manifestaciones culturales, como el idioma y el arte. Sin embargo, corresponde a los estudiosos

elaborar una manifestación semejante del espíritu popular y, en particular, reducirlo a un sistema coherente

y completo de conceptos y preceptos. Esta forma de positivismo, llamado positivismo científico, se afirma en

las experiencias en las cuales se da una reacción en contra de las máximas de la ilustración interpretadas por

el positivismo legislativo.

“se termina por reconocer el carácter absolutamente no descriptivo de la aproximación cultivada por el positivismo legislativo y por el positivismo científico. El estudioso que haga uso de él no se limita a reconstruir

un sistema vinculante de normas emanadas por el poder político o producidas por el espíritu popular, sino que

construye un sistema, reconduciéndolo formalmente a una fuente externa, con el único fin de legitimar su poder

o

el poder del cual es expresión.

Y

precisamente la reflexión de los comparatistas resalta la idea según la cual la mera descripción constituye

un hecho irrealizable debido a la insuprimible parcialidad del observador. Ciertamente los cultores del derecho, como los destinatarios de su actividad, buscan ocultar todo aquello que no pueda ser elevado a un nivel de

objetividad. Pero la comparación, en cuanto discurso en torno al derecho, «no puede ser neutral»: ella contiene «la dirección científica cultural del descriptor intérprete» y está, por tanto, caracterizada por una elevada tasa de «subjetividad»:

59 Una metateoría, según Guastini, corresponde a todo un discurso referido a lo afirmado en una teoría. Constituye un metalenguaje y sus enunciados pueden ser descriptivos si se limitan a constatar lo expresado por

el teórico, o normativos si indican lo que una teoría debería o no debería haber expresado.

Alain Ghozi, pero de cualquier modo de una vez hay que ir diciendo, como lo señala el profesor Somma, la mera descripción --que es en lo que Guastini dice que consiste una teoría-- “constituye un hecho irrealizable debido a la insuprimible parcialidad del observador ”, y en ese sentido estamos de acuerdo en que una teoría puramente descriptiva cual si fuese aséptica, absolutamente neutral no es posible en cuanto discurso en torno al derecho, porque “no puede ser neutral, contiene «la dirección científica cultural del descriptor intérprete” y está, por tanto, caracterizada por una elevada tasa de “subjetividad” 60 . Y así nos lo subraya Somma:

“el discurso comparativo no nace de la descripción, en el sentido de lo que es afirmativo […]. Él nace de la interpretación, es decir, de un tipo de saber fundado sobre un conocimiento indirecto de un real que escapa de la razón, un saber conjetural fuertemente aferrado en lo concreto” 61 .

Conscientes, pues, de que (i) los cultores del derecho nacional todavía están afectados, a fin de cuentas, por el

60 Somma, ob. cit., p. 56.

61 Esta es una cita que Somma, hace de NIPPERDEY, H. C., Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 3. Aufl., Köln, etc., 1965, pp. 21 y ss.

virus del positivismo 62 , lo cual se refleja en los formantes 63 , (ii) el problema de la cláusula exclusoria no es simplemente jurídico y por eso mismo obliga a desenvolverse en análisis constitucional, político criminal y socio cultural, incluso filosófico, debe estructurarse un discurso que, aparte de recalcar la forma como los operadores del derecho vienen operando en esa materia (discurso descriptivo), defina la forma como deberían hacerlo (discurso prescriptivo).

En orden a ello, e independientemente de que deban ser resueltas por una teoría, una doctrina o una metateoría, bien valdría la pena que, en forma adicional 64 , trasladaramos al

62 Nos remitimos a los términos del profesor Alessandro Somma (Introducción Crítica al Derecho Comparado, Ara Editores, Lima, 2006, p. 105).

63 Es un concepto del profesor Somma, ob. Cit., p. 63, para referirse al conjunto de reglas elaboradas por los diversos operadores del derecho (conjunto de reglas legales, doctrinales, extraídas de los ejemplos, enunciadas por las cortes y aplicadas por las cortes). 64 Decimos que en forma adicional, porque ya tenemos planteados otros interrogantes que resultan fundamentales para efectos de la lectura, interpretación y aplicación de la cláusula exclusoria: (i) ¿la cláusula exclusoria debe ser asumida o entendida como principio o como regla?, (ii) ¿el método de aplicación es, por consiguiente, la ponderación o la subsunción?, (iii) ¿en qué clase de dogmática debe fundamentarse la aplicación de la cláusula exclusoria?, (iv) ¿es admisible la prueba ilícita cuando se arbitra, se procura o se obtiene con el fin de demostrar la inocencia?, (v) ¿el problema de la cláusula exclusoria es exclusivamente jurídico?, (vi) ¿cuáles son los límites formales, materiales, sustanciales, etc., de admisibilidad de la prueba ilícita cuando es con fines de inocencia?, (vii) ¿la presunción de inocencia es un principio que posee mayor peso que la cláusula exclusoria? ¿la cláusula exclusoria es apenas una regla que desarrolla un principio como el de inocencia? ¿qué sucede si resulta que tal principio es de una mayor envergadura, que se sobrepone a la problemática culpable-inocente? ¿qué tan relevante es para el discernimiento del alcance de la cláusula exclusoria la problemática culpable-inocente?, (viii) ¿cuáles pueden ser las razones jurídicas, políticas y filosóficas determinantes de que, en el marco de un Estado Constitucional, no se haya positivizado como excepción a la cláusula exclusoria su obtención con fines de inocencia, y por vía jurisprudencial siga siendo tan difícil que se abra espacio?, (ix) frente a la aplicabilidad de la cláusula exclusoria ¿qué papel está llamado a cumplir el principio sumo, esto es, el principio de justicia o principio de los principios?, (x) ¿cómo debe resolverse la tensión que evidentemente se plantea entre seguridad jurídica y cláusula exclusoria?, (xi) si tanto la presunción de inocencia como la cláusula exclusoria pertenecen a la categoría del debido proceso, es evidente que al admitir como excepción la prueba ilícita obtenida con fines de inocencia, se plantea otra tensión:

excepción a prueba ilícita vs debido proceso ¿cómo se resuelve esa tensión?, (xii) ¿qué implicaciones se derivan de que sea el inculpado inocente, un tercero o el Estado quienes obtengan y ofrezcan la prueba ilícita con fines de inocencia?, (xiii) ¿Qué sucede en torno a otra de las importantes tensiones que plantea introducirle la excepción en referencia a la cláusula exclusoria: principio de legalidad vs cláusula de exclusión?

asunto de la cláusula exclusoria las preguntas a las cuales

dice el profesor Manuel Atienza 65 , debe enfrentarse el estudio de la interpretación del derecho: (i) ¿qué es un enunciado interpretativo?, (ii) ¿cuándo y quiénes interpretan?, (iii) ¿cómo, de qué manera, ha de proceder --o procede de

hecho-- el intérprete, esto es, qué técnicas o métodos

interpretativos utiliza?, (iv) ¿en qué se fundamentan tales métodos, esto es, qué teoría de la interpretación --que

ofrezca una respuesta al qué es, porqué y para qué

interpretar-- debe asumirse?, (v) ¿hasta dónde llega la

interpretación, esto es, cuáles son sus límites?, (vi) ¿en qué punto se deja de interpretar y se pasa a crear o inventar algo?, (vii) ¿de qué criterios disponemos para juzgar la

corrección de una interpretación, (viii) ¿qué es una buena interpretación?

En fin, planteos como los de Hassemer 66 , no pueden perderse de vista a la hora del análisis integral de la cláusula de exclusión. “La realidad de la persecución penal --dice

Hassemer-- aún concebida desde el principio de legalidad,

muestra que la ética que pregona este principio no es concretable en gran medida. El proceso penal y el derecho

65 Esas preguntas las condensa la profesora María Concepción Gimeno Presa (Interpretación y Derecho, U. Externado, Bogotá, 2001, p. 20) y son las mismas que incluyó el profesor Atienza, en “Estado de Derecho, Argumentación e Interpretación”, Anuario de Filosofía del Derecho, XIV, 1997, p. 468. 66 La Persecución Penal: Legalidad y Oportunidad, Dr. Winfried Hassemer, Profesor de Derecho Penal, de Derecho Procesal Penal y Sociología del Derecho de la Universidad de Frankfurt del Meno

procesal penal no reside sólo en la realización del derecho penal, sino que, al mismo tiempo, persigue fines propios (de allí que se diga también: es derecho constitucional reformulado); la verdad se presenta de manera tal que resulta ser una verdad formalizada por las reglas procesales (por ejemplo: prohibiciones probatorias).

Realmente, pues, nuestro trabajo nace de la enorme inquietud que nos genera el hecho de que en el Estado Constitucional, un legislador que insiste tozudamente en el ideal del principio de legalidad, y una doctrina y una jurisprudencia que se aferran a una muy estrecha concepción de seguridad jurídica y de predecibilidad de las decisiones judiciales, impidan, en materia de cláusula de exclusión, concretar la aspiración de conducirnos hacia una selección de casos mediante la remisión a criterios razonables.

También las palabras del profesor Francisco Muñoz Conde 67 , al prologar la obra de Hassemer (Fundamentos del Derecho

67 “La situación actual de la Ciencia del Derecho Penal sigue caracterizándose por su aislamiento del resto de las demás ciencias sociales y humanas. A ello ha contribuido y contribuye todavía hoy una hipervaloración del pensamiento dogmático sólo preocupado por atrapar en sus rígidas leyes teoricocognoscitivas aquellas partes de la realidad que se reflejan en las normas jurídicas. Todo lo que está más allá de las previsiones normativas jurídicas, es soslayado, cuando no olímpicamente despreciado, como irrelevante o carente de interés. La idea que sirve de base a esta construcción es, desde luego, ciertamente atractiva: construir, a partir del derecho positivizado en la ley, un artificio sistemático perfectamente coherente, sin fisuras de ningún tipo, con el que poder solucionar los casos previamente seleccionados, aplicando solamente el aparato conceptual jurídico elaborado por la dogmática”.

Penal), constituyen una invitación a que un fenómeno como el de la cláusula exclusoria, se sustraiga del positivismo, ya legislativo, ya científico, y por ende de la dogmática propia de un orden producido por la “ortodoxia teórica”, según los términos de Somma 68 , y una alternativa no se descarta que sea la orientada a las consecuencias.

En cuanto respecta a la aplicabilidad o inaplicabilidad de las prohibiciones probatorias, si pensamos, siguiendo a Somma, que la actitud debe ser la enfrentarse a “la costumbre mental inducida por la adhesión implícita, o explícita, de muchos cultores del derecho local a las máximas del positivismo:

doctrina que los comparatistas equiparan a la fe en la existencia de Papa Noel”.

La idea, pues, del derecho concebido como una manifestación semejante del espíritu popular reducida a un sistema coherente y completo de conceptos y preceptos 69 , puede no se practicable si se toma en cuenta que la ley “puede nacer fácilmente como consecuencia de un desconsiderado ejercicio de la misión legislativa, cuando el legislador intercambia la fuerza con el arbitrio, la prontitud de los auxilios con la improvisación de cánones jurídicos” 70 .

68 Ob. cit., p. 49.

69 Somma, ob. cit., p. 51.

70 Somma, ob. cit. P. 51.

El hecho de constatar empíricamente que el positivismo

legislativo y el positivismo científico se desarrollan como base de modelos político normativos decididamente contrastantes, que sin embargo apuntan a legitimarse por medio de similares discursos en torno al derecho 71 , muestra claramente que el análisis de fenómenos como las prohibiciones probatorias, no se circunscribe en forma

excluyente a lo jurídico.

Una nueva orientación a las consecuencias --dice Muñoz Conde-- dentro de la cual el conocimiento empírico sobre los efectos que produce la aplicación de las normas en la

realidad, es tan importante o más que el conocimiento normativo, quizá nos aleje del principio de la unicidad de la regla de derecho, alimentado por el culto de los conceptos

e íntimamente conectado al mito de la completitud y

coherencia del ordenamiento 72 , pero nos pone las puertas

de soluciones que no sacrifican el principio de justicia.

71 Somma, ob. cit., p. 51.

72 Somma, ob. cit., p. 52.

4. La dogmática autárquica en el sentido de dogmática autoritaria.

4.1 Una forma de razonamiento, de lectura, de entendimiento o incluso de reflexión acerca del derecho penal, que fuera de atrincherarse en el método literal de interpretación de la ley, se sirve de criterios que desbordan --en cualquiera de los niveles de análisis-- los denominados límites político constitucionales del derecho penal 73 para el hallazgo de soluciones, respuestas y remedios frente a los casos concretos, configura una suerte de dogmática autárquica en el sentido de autoritaria.

Cuando para privilegiar la represión con sacrificio de la prevención, se exceden los límites externos del derecho penal, es decir, se sobrepasa aquel “marco de contenido material, cultural, político, jurídico, supralegal, nacional e internacional, al interior del cual y según el cual puede darse, generarse o producirse o ser ejercido el poder punitivo del Estado”, se cae en el terreno de una dogmática en contravía del modelo de Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho estatuido por la carta Política de 1991.

73 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2001, p. 469.

Ninguna dogmática jurídico penal que se diga compatible o armónica con la forma político organizacional o de gobernabilidad consagrada en la Constitución Nacional, puede quebrantar los principios políticos, penales, suprapenales, culturales o antropológicos, etc., “a partir de los cuales y con los cuales --dice el profesor Gómez López-- puede y debe edificarse el sistema penal en una sociedad democrática”.

Significa, pues, que así como la dogmática penal pone límites a la intervención punitiva del Estado, la dogmática misma también tiene sus propios límites que le señalan el tamaño, el alcance y la intensidad a las respuestas punitivas. Son márgenes --puntualiza el profesor Gómez López-- que señalan la dimensión y la naturaleza del sistema punitivo, le dicen qué es lo que puede o no criminalizar, qué es lo que debe defender o proteger, qué es lo que busca o cuáles son los objetivos que persigue y cuáles son los sustentos de su legitimidad. Se trata, entonces, de límites que condicionan la validez del ejercicio del poder punitivo que si bien están más dirigidos al legislador, al juez --como guardián que es de la

Constitución-- le corresponde aplicarlos preferentemente

cuando la ley los desconozca en ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 4° de la Carta 74 .

Si el Estado Constitucional se cifra en valores humanistas y los límites externos al poder punitivo tienen su razón de ser en la dignidad de la persona humana 75 , las decisiones jurídicas -- no obstante sus pretensiones de predecibilidad y seguridad jurídica, que han degenerado en una visión netamente securitaria o securitarismo-- no pueden desvincularse del marco filosófico de referencia que representa el humanismo ni pueden perder de vista el norte que significa la dignidad del individuo.

74 ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. 75 GÓMEZ LÓPEZ, Orlando, ob. cit., p. 470.