CAPITULO 1 – ASPECTOS INTRODUCTORIOS

1.1 – ANTECEDENTES

El término hipoteca es una expresión compuesta, que procede de la lengua griega

clásica, derivada de las palabras hypo (debajo) y teka (cajón, caja); es decir, que la hypo-
teka era para los griegos algo que estaba oculto, aquello que permanecía escondido
debajo del cajón, puesto que no existen signos externos de su existencia, al no conllevar
la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. El bien
hipotecado continúa perteneciendo al, y sigue siendo poseído por, el deudor hipotecario.

No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho

romano. En la mente del legislador de esta época no podían concebirse más que dos
derechos reales: la propiedad y las servidumbres. El problema era amoldar a los límites
del pensar jurídico de la época alguna garantía para el acreedor. La solución fue la
adquisición en propiedad de la cosa gravada por el acreedor y su posterior devolución
cuando la deuda fuese totalmente pagada; de esta manera la propiedad de la cosa era
suficiente garantía. El deudor en lugar de transmitir la posesión de la cosa sólo transmite
la propiedad, quedando amparado entonces contra posibles transmisiones fraudulentas
de la cosa. Pero tanto en este. Sistema como en el anterior el deudor tiene la desventaja
de que la cosa queda inmovilizada desde el punto de vista económico. Concretamente, en
la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real:

 La fiducia, consistía en que el deudor trasladaba cum creditore la propiedad de un

bien al acreedor para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba
una gran desprotección para el deudor.
 La prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

El perfeccionamiento posterior dio lugar, en ocasiones, cuando el deudor

necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, a que la prenda fuera pactada sin
desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. Se utilizaba así para que los
arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de
labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podían ceder al
acreedor).
 Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de
seguridad jurídica, dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta, no fue
sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas, luego convertidas en
Registros de la propiedad, que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta, mediante
la publicidad registral, cuando empezó a utilizarse de forma generalizada, como gran
dinamizadora del crédito territorial.

1.2 – CONCEPTO DE HIPOTECA

Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el

cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta garantía es real,
accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda la posesión del
bien.
La hipoteca es la que habitualmente se utiliza para la compra de vivienda,
sirviendo dicha viviente como garantía para su concesión. En caso de que no paguemos
el préstamo, la entidad de crédito puede promover la venta de la vivienda y cobrarse con
el producto de la venta la cantidad pendiente de pago.

1.3 – FUNCIONAMIENTO ESENCIAL DE UNA HIPOTECA

Con frecuencia se confunde la obligación garantizada (préstamo o crédito

habitualmente), con la propia garantía (hipoteca), y se mezcla el concepto y la dinámica
del préstamo garantizado, con los de la hipoteca que asegura su devolución. Por tanto es
preciso tener presente que aunque vayan paralelos, el crédito y su hipoteca son negocios
jurídicos distintos. En tal sentido, sentado lo anterior, y como institución de garantía, la
hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato público, y que, por no
conllevar desplazamiento posesorio del bien objeto de la misma, las leyes exigen, además
del otorgamiento de la citada escritura pública, en el caso de los bienes inmuebles, que
asimismo la hipoteca sea inscrita en el Registro de la propiedad-requisito esencial para
que la hipoteca nazca y alcance eficacia entre las partes y frente a terceros- tras cuya
perfección, su función exclusiva será únicamente la de servir de garantía a una deuda de
dinero, u otra obligación evaluable, dado que la hipoteca es un negocio accesorio a otro
que asegura, considerado el negocio principal. La realización del bien hipotecado se debe
llevar a cabo mediante el remate del mismo en subasta notarial o judicial, precedida de
requerimiento al deudor y demanda y resolución ejecutoria sumaria contra del deudor
hipotecario una vez haya sido fehacientemente requerido, y además, en su caso,
siguiéndose el mismo proceso contra el hipotecante no deudor y contra el tercer poseedor
de bienes hipotecados. Por su parte, desde el prisma de la parte deudora, para el dueño
del bien hipotecado, la hipoteca es una carga que aminora el valor de dicho bien.
CAPITULO 2 – HIPOTECA

2.1 – NATURALEZA JURIDICA

La hipoteca es un derecho real sobre cosa ajena accesorio en función de garantía.

Analizaremos a continuación cada uno de estos aspectos.

2.1.1 - DERECHO REAL

Si bien para nosotros no hay duda de que la hipoteca es un derecho real,

se ha pretendido negarle el carácter de derecho real, ya que, al no ejercerse por la
posesión, no habría entre el acreedor hipotecario y el inmueble una relación
directa en inmediata que es lo que caracteriza a todo derecho real.

Inclusive se ha sostenido que la hipoteca es simplemente un derecho

subjetivo procesal, que acuerda un rango de preferencia cuando se produce la
distribución del producto obtenido en la subasta del inmueble.

Si bien esta argumentación sería suficiente para tener por acreditado el

carácter de derecho real de la hipoteca, podemos agregar otras razones que lo
corroboran.

 El código civil la legisla como derecho real, dedicándole el libro V, sección

IV, título III, cap I.
 El ser accesoria de un derecho personal en nada influye a su naturaleza
jurídica. El derecho personal garantizado determinará su existencia y sus
vicisitudes, pero jamás tendrá la virtualidad de trasmitirle su propia
naturaleza jurídica.
 El ejercicio de la acción hipotecaria coloca al acreedor en relación
inmediata con la cosa, para hacerla vender y cobrarse con su producido.
2.1.2 - SOBRE COSA AJENA

Como ya sabemos el principio “nemini res sua servit”, aunque elaborado

en el derecho romano a propósito de las servidumbres, se aplica a todos los
derechos reales sobre la cosa ajena.
El dueño al tener sobre la cosa todas las facultades posibles, nada necesita
agregar para completar el contenido de su derecho. Sin embargo, estas ideas no
tienen vigencia universal ya que, por ejemplo, en el derecho alemán existe la
denominada “hipoteca del propietario”.

Esta figura, tan extraña para los juristas de origen latino, se funda en la
idea de que, una vez constituida la hipoteca, lleva una existencia propia,
autónoma. Por ello puede entrar en el patrimonio del dueño de la finca hipotecada,
sin ser absorbida en el por el dominio. Además, en esa legislación el rango
hipotecario es fijo.

Los acreedores pueden embargarla y, luego de ejecutarse la finca, al

distribuirse el precio, el propietario recibe la parte que le corresponde de acuerdo
con su rango

Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento de

acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado
preferente, expresando el monto a que esta podrá alcanzar.

Esto es una hipoteca que, de llegar a nacer pasaría a ocupar el primer

lugar, desplazando a la que la antecedió en el tiempo. Por ejercer esta facultad
necesita del consentimiento del acreedor.

Queda claro, en consecuencia, que no existe ninguna hipoteca del

propietario. Más aun, puede no existir siquiera una nueva hipoteca a favor de un
tercero. Todo dependerá de que el propietario decida o no constituirla. Si lo hace,
recién entonces habrá constitución hipotecaria, mas, como contaba con el
consentimiento anterior del acreedor de la primera hipoteca, esta va a sufrir el
desplazamiento al rango posterior.
 2.1.3 - ACCESORIO EN FUNCION DE GARANTIA

La hipoteca no tiene existencia autónoma puesto que depende de un

derecho crediticio al que le procura seguridad.

Esta accesoriedad, en virtud de la cual no hay hipoteca sin crédito al que

garantice, tampoco tiene vigencia universal, ya que, por ejemplo, la deuda
inmobiliaria del derecho alemán no está vinculada a ningún derecho personal.

Siendo la hipoteca un derecho accesorio, no solo su existencia si no

también su suerte está ligada a la del derecho crediticio al que accede. Si éste se
trasmite o se extingue, la hipoteca sigue las mismas vicisitudes.

2.2 – CARACTERES JURIDICOS

 Constituye un derecho real sobre un bien determinado.

 Principio de especialidad (que el sujeto y el crédito sean
individualizados y determinados respectivamente)
 Es un derecho accesorio puesto que se constituye en seguridad del
cumplimiento de una obligación.
 Es indivisible, de tal modo que recae sobre el todo y cada una de las
partes y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las
partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento.
 En el caso de hipoteca convencional debe ser mediante contrato
expreso.
 Inscripción en el Registro de Propiedad.
 Documentación solemne (es elevado a escritura pública).

2.3 - CLASES DE HIPOTECA

2.3.1 – HIPOTECA LEGAL

El artículo 1118 del Código Civil Peruano de 1984 establece:

“Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las

siguientes:
1. Del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.
2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se
haya obligado a pagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer
amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios”.

De estos tres supuestos el más frecuente es el primero.

La hipoteca legal no se pacta sino que se constituye de oficio.

El citado Código sustantivo establece en su artículo 1119 que las hipotecas legales
a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben
de oficio, bajo responsabilidad, simultáneamente con los contratos de los cuales
emanan. En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de
las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen
dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios
para su inscripción.

El artículo 1120 del mismo Código establece:

“Las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse su rango
respecto a otras hipotecas legales y convencionales. La renuncia y cesión
pueden hacerse antelada y unilateralmente”.

La hipoteca legal es la que resulta exclusivamente de la ley, la que es

una creación puramente legal.

2.3.2 – HIPOTECA CONVENCIONAL

La hipoteca convencional se constituye por acuerdo de partes, que

son acreedor y propietario. La misma se caracteriza por que la constituye el
propietario del inmueble por escrito y al igual que todas las hipotecas requiere
inscripción en el registro de predios. En el caso que se haya firmado la minuta y no
 la escritura pública, a nuestro criterio se puede demandar otorgamiento de
escritura pública. Con la cual recién se podrá inscribir la misma.

Y en este supuesto la hipoteca no se inscribe de oficio sino que se

inscribe a pedido de parte interesada, es decir, en estricta aplicación del
principio registral de rogación.

El Principio Registral de Rogación se encuentra consagrado en el

primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984, el cual
establece:
“Los Registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo
que resulte de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros
públicos.”

La hipoteca convencional generalmente asegura el cumplimiento de un

contrato de mutuo o de crédito bancario.

2.4 – OBLIGACION PRINCIPAL GARANTIZADA

Normalmente la obligación garantizada consiste en el deber de devolver un crédito

concedido, o un préstamo entregado, más las responsabilidades accesorias derivadas de
la tenencia, que se delimitan empleando tres parámetros fundamentales:

2.4.1 - EL CAPITAL (O PRINCIPAL),

Es la suma de dinero prestada por el acreedor al deudor hipotecario. El
montante del capital debitado suele ser menor que el valor de realización del bien
hipotecado, de manera que éste pueda responder del capital alcanzando eficacia
solutoria en la subasta pública, en caso de producirse el impago de todo, o parte,
del crédito o préstamo debitado.

2.4.2 - EL PLAZO
Es el tiempo que tomará la devolución del capital y sus accesorias. La
devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos (generalmente
 mensuales), hasta devolver el capital solicitado más todos los intereses
acumulados durante el tiempo pactado para devolver el principal.

2.4.3 - EL TIPO DE INTERÉS

Indica un porcentaje anual que se debe abonar al acreedor hipotecario
(banco, caja de ahorros, sociedad financiera, o particular) en concepto de
ganancias del capital. El tipo de interés puede a su vez ser:

 Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo.

 Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su
valor al estado actual de la economía.

2. 5 - OBJETO DE LA HIPOTECA

2. 5.1 - OBJETOS INCLUIDOS

La hipoteca siempre debe recaer sobre inmuebles, y están incluídos los

siguientes:

o “Todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean naturales,

accidentales o artificiales”.
o “Todos los accesorios mientras estén unidos al principal”

o “Las construcciones hechas sobre terreno vacío”

o “Las ventajas que resulten de la extensión de las cargas o servidumbres
que debía el inmueble”
o “Los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios”
o “El importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores
del inmueble”.
o “El importe de la indemnización por la exposición del inmueble”.
 2. 5.2 – OBJETOS EXCLUIDOS

Están excluidos de la hipoteca:

 “Las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para

reunirlos al inmueble hipotecado”
 “Los tesoros hallados en el inmueble gravado”
 “Los derechos reales de usufructo, uso, habitación y servidumbres”

2. 6 – CREDITOS GARANTIZABLES

Pueden garantizarse con derecho real de hipoteca las siguientes obligaciones:

 Obligaciones de dar sumas de dinero que tenga curso legal en la república.

 Obligaciones de moneda extranjera.
 Obligaciones de dar cosas.
 Obligaciones eventuales.

CAPITULO 3 – CONSTITUCION

3.1 – REQUISITOS DEL ACTO CONSTITUTIVO

3.1.1 – CONDICIONES DE FONDO:

Que el constituyente sea Que tenga capacidad para

propietario del inmueble enajenar inmuebles

Asentimiento conyugal (si Principio de especialidad

fuera el caso

3.1.2 – CONDICIONES DE FORMA

 Por escritura pública

  El acreedor debe aceptar la constitución de la hipoteca
 La escritura hipotecaria deberá contener los datos de las partes,
individualización del inmueble, determinación del c4redito

3.2 – HIPOTECA CONSTIUIDA POR UN TERCERO

No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la

obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente. Es decir
que la hipoteca puede ser constituida por el deudor mismo o por un tercero que no se
obliga a título personal.

En este último caso, al ser el deudor y el constituyente dos personas distintas,

aparece con mayor nitidez la disociación entre el derecho creditorio garantizado y el
derecho real garantizante.

Generalmente se ha pretendido asimilar la situación de este constituyente extraño

a la de un tercer poseedor. Se diferencian en cuanto el constituyente está ligado al
acreedor hipotecario a través de un contrato; el tercer poseedor, en cambio, carece de
todo vínculo convencional con el titular de la hipoteca y si debe soportar la ejecución es
únicamente como consecuencia del derecho real que pesa sobre el inmueble de su
propiedad.

Un caso típico de hipoteca constituida por un tercero es aquella que garantiza el

cumplimiento de una obligación contraída por el deudor que ha devenido como obligación
natural.

En el supuesto de que la obligación en cuya seguridad el tercero ha constituido la

hipoteca sea nula, la regla es que esa nulidad conlleva la de la garantía

3.3 – MODALIDADES

La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición y desde un día cierto, o hasta un
día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde
día cierto, no tendrá valor si no desde que se cumpla la condición o desde que llega el
día, pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese
tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación
condicional y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la
convención hipotecaria.

Con relación al primer aspecto, la hipoteca puede constituirse subordinándola a

plazo suspensivo o a plazo resolutorio y también a condición suspensiva o resolutoria.

Ya hemos visto que el titular de un dominio revocable y el de uno fiduciario están

legitimados para gravar el inmueble, pero, operada la resolución con efecto retroactivo, la
hipoteca sigue la misma suerte y se extingue

Con relación al segundo aspecto, ya no se trata de modalidades de la hipoteca

misma sino de la obligación garantizada. Si la obligación garantizada está sujeta a
condición resolutoria y la misma se cumple, la hipoteca sigue la misma suerte.

3.4 – CLAUSULAS ESPECIALES Y DE ESTILO

Son de estilo clausulas como las que disponen lo siguiente:

a. Constitución de un domicilio especial por parte del deudor: Es perfectamente
válida, pues le permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio,
al practicarse allí todas las notificaciones judiciales y extrajudiciales.

b. Renuncia a los trámites judiciales: Esta cláusula es nula. A veces se consigna

la renuncia a los trámites del juicio ejecutivo hasta la sentencia del trance y
remate inclusive; en otras oportunidades, solo se establece la renuncia a
oponer excepciones, salvo la de pago documentado.

c. Renuncia al derecho de recusar sin causa: Es valida ya que tiende a evitar

dilaciones en el juicio.

d. Pacto de intereses: La cláusula es válida, aunque normalmente los jueces

deben morigerar las tasas convenidas por aparecer como usurarias, contrarias
a la moral y a las buenas costumbres.

e. Mora de pleno derecho.

f. Caducidad de los plazos en caso de mora en el pago del capital o de los
intereses: es legítima, ya que permite ejecutar toda la deuda como si todos los
plazos hubieran vencido.

g. Facultad reservada por el acreedor para designar martillero en caso de

subasta.

h. Determinación de la base para la venta judicial del inmueble: También es

válida, conviniéndose normalmente que dicha base será igual al importe de la
liquidación aprobada judicialmente, o la cantidad reclamada en la demanda, o
esta última más la suma presupuestada para responder a intereses y costas.

Si bien algunos tribunales aceptan la aplicación de esta cláusula,

consideramos que no es válida, pues por lo general puede conducir a un
resultado disvalioso, frente a la perspectiva de que inmueble salga a la venta
sin base, los eventuales compradores optaran por esperar ese momento y
probablemente, alguno de ellos termine adjudicándoselo por un precio muy
bajo.
CAPITULO 4 – LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

4.1 – DEFINICION

El artículo 1097 del código civil trata acerca del concepto que en la legislación
peruana se tiene de lo que es la hipoteca. Dicho artículo señala lo siguiente:

“Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del

cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor
los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado”.

Dado este concepto de hipoteca señalado por el código civil, entonces podemos
dar algunos puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de garantía.
Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligación de dar dinero, pero
no una obligación de hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso
de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es
dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en
una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el
pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado
para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos reales
de garantía, es accesoria de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia:
puede subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola,
necesariamente debe ser accesoria de una obligación.

4.2 - FORMALIDAD

El artículo 1098 del Código Civil establece:

“La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”
Quiere decir que debe exteriorizarse a través de una formalidad, es decir, “escritura
pública” o aquella prevista por la ley (documentos privados con firmas legalizadas,
formularios registrales, etc); estas formalidades servirán para igualmente exteriorizar los
actos secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o
cancelación, etc), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de las formalidades
especiales.

Si bien es cierto, el artículo en mención establece una formalidad para la

constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia por lo
que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo tendrá
carácter ad probationem.

4.3 – REQUISITOS DE VALIDEZ

El artículo 1099 del Código Civil señala:

“Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a
ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
registro de la propiedad inmueble”

4.3.1 - Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese
efecto conforme a ley.
El inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al
“propietario” (“que afecte el bien el propietario”), por lo que algunos basados en
que en el ordenamiento jurídico peruano rige el “sistema consensual” en materia
de transferencia de derechos de propiedad inmueble, han concluido que resulta
suficiente que grave el bien el “propietario” con o sin derecho inscrito.
 4.3.2 - Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable.
El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo
similar, pese al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la
obligación garantizada y al “principio de especialidad”.

Será una “obligación determinada” cuando la misma está perfectamente

establecida en el contrato y será una “obligación determinable” cuando no
estando determinada en el contrato, puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades

4.3.3 - Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
La exigencia de especificar el monto del gravamen se sustenta en la
necesidad del ordenamiento de “proporcionar seguridad a los terceros
adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él
(…), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en
general”

El gravamen, igualmente, será “determinado” cuando se ha establecido

expresamente en el contrato y será “determinable”, cuando no estando
determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente,
sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del
Código Civil).

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es

constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico
con su inscripción registral

4.4 – CARÁCTER INMOBILIARIO DE LA HIPOTECA

El artículo 1100 del Código Civil Peruano establece lo siguiente:

“la hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados”

 El primer aspecto del principio de especialidad, ha sido regulado en este artículo
indicando que la hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles específicamente
determinados, la norma en mención consagra el principio de especialidad objetiva y
supone que en toda la constitución del gravamen figure su ubicación, área y linderos, la
calle y su numeración si se trata de predios urbanos y la jurisdicción a la que está sujeta
el bien, vale decir que no puede recaer sobre inmuebles descritos de forma genérica sino
individualizados conforme a sus características propias que los identifique plenamente, lo
que significa que todo lo ajeno al bien hipotecado específicamente determinado no está
afecto de gravamen.

4.5 – EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

El artículo 1101 del Código Civil señala:

“La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo
pacto distinto.”

Las partes integrantes son bienes que se han integrado de tal forma a otro bien,
que su separación ocasionaría la destrucción, deterioro o la alteración del bien principal,
del bien integrado, o de los dos bienes; la importancia de los bienes integrantes radica en
que siguen la condición jurídica del bien que integran, la hipoteca se extiende a las partes
integrantes del bien hipotecado, sin embargo el pacto en contra si es posible en aquellos
casos donde las partes integrantes si pueden ser objeto de derechos singulares; esto es,
que la ley o el contrato pueden permitir la diferenciación de os bienes integrantes.

4.6 – INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

El artículo 1102 del Código Civil establece lo siguiente:

“La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.”

La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Esto
significa que mientras haya un saldo impago la hipoteca subsiste integra sobre la totalidad
del inmueble.

El principio de indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun al caso en que una

hipoteca comprenda varios inmuebles.

El acreedor tiene en tal caso el derecho a perseguir todos los inmuebles

simultáneamente o a hacer ejecutar uno solo de ellos, aun en el caso de que algunos de
dichos inmuebles se encuentren actualmente en el dominio de terceros poseedores.

4.7 – HIPOTECA UNITARIA

El artículo 1103 del Código Civil decreta:

“Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la
hipoteca, toda explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre sí.”

Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artículo
1020 del Código Civil de 1936 que establecía: "Pueden los contratantes considerar como
una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotación agrícola o industrial que
forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí. La única diferencia entre la
norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la expresión "explotación
económica", en lugar de "explotación agrícola e industrial"; ahora bien dicha modificación
podría hacerse dado en razón a la presunta voluntad del legislador de no ocuparse delos
predios rústicos. Por tal el artículo 883 del Código Civil dispone que los derechos reales
sobre predios rústicos se rigen por la ley de la materia.

La finalidad de esta prescripción es permitir que el propietario pueda gravar con

prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente excluidos de
la hipoteca".8Generalmente se trata de una escritura pública, pues en algunos casos-a
manera de excepción- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas ante
notario público
4.8 – HIPOTECA FUTURA

El artículo 1104 del Código Civil señala lo siguiente:

“La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.”

De conformidad con el artículo 1104, un acreedor podrá asegurar el

cumplimiento de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una
garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor. La garantía solo será eficaz una vez
que la obligación garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obligación
principal sea contraída. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se
constituye por escritura pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble
salvaguardando su prioridad, será el surgimiento de la obligación principal, es decir de "la
obligación garantizada", la que determinará la eficacia de la garantía hipotecaria; de no
surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia. De lo expuesto, podemos afirmar que uno
de los objetivos de la regulación dela hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales
reside en el hecho de asegurar al acreedor un rango o prelación respecto de la potencial
ejecución de una obligación no existente, pero con grandes probabilidades de ser
contraída en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligación futura, la hipoteca no
surtirá efecto alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse.

4.9 – HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD

El artículo 1105 del Código Civil establece:

“La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo.”

Concretando, la hipoteca, como todo acto jurídico, puede constituirse bajo

condición o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulación, habrá
que remitirse en un estudio concordado del Código Civil, a su Libro Segundo, y al interior
de este, a los artículos 171 al 185 que se ocupan delas modalidades del acto jurídico:
condición y plazo.
 Como puede advertirse de cualquier constitución de garantía hipotecaria, lo que en
el fondo tendremos en el supuesto fáctico, es que existen dos clases de relaciones: la
primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligación garantizada (obligación
principal) y la segunda, referida a la garantía del cumplimiento de la obligación principal,
esto es, la relación hipotecaria (obligación accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las
modalidades de condición y plazo.

4.10 – PROHIBICIÓN DE HIPOTECAR BIENES FUTUROS

El artículo 1106 del Código Civil señala lo siguiente:

“No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros.”

La hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recién a partir de

su inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá inscribirse en una
partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o la previa inscripción del
derecho por hipotecarse. El bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues
de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no
que ésta deberá ser definitiva. Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene
partida registral, por ende tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca". Siendo la
hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el Registro, es a nuestro
criterio, primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al
sistema registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho común.

4.11 – COBERTURA DE LA HIPOTECA

El artículo 1107 del Código Civil decreta lo siguiente:

“La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas
por el acreedor y las costas del juicio.”

El artículo 1107, señala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este
devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en consideración ambos
enunciados, la hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en
Registros Públicos. Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble
hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por
dicho seguro también estarán cubiertas por la hipoteca. Ante un incumplimiento, el
acreedor hipotecario está facultado a iniciar un proceso de ejecución de garantía y
solicitar la venta judicial del inmueble hipotecado. Todos los gastos procesales en que
incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crédito con los ingresos
obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran cubiertos
por la hipoteca.

4.12 – HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS TRANSMISIBLES

El artículo 1108 del Código Civil establece:

“La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por endoso o
al portador, consignara, además de las circunstancias propias de la constitución de
hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y
forma en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás
que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos.”

El artículo 1108 no hace referencia a cualquier título valor; efectivamente, hace

una precisión y delimitación solo a aquellos transmisibles por endoso o al portador, nota
que nos obliga a acudir a la Ley de Títulos Valores N° 27287, a fin de reconocer e
identificar cuáles son a los que hace referencia y en qué consisten o qué notas básicas
los caracterizan.

4.13 – HIPOTECA PLURAL

El artículo 1109 del Código Civil señala lo siguiente:

“El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá, a su elección, perseguir a
todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a
propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá,
por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.”
 Puede ser desarrollado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad que
tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que garanticen la
obligación; y b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluación pertinente sobre
la base de la causa invocada, decida sobre el orden de prelación en la venta delos bienes.

4.14 – PÉRDIDA O DETERIORO DE LOS BIENES HIPOTECADOS

El artículo 1110 del Código Civil decreta:

“Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes,
puede pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no esté vencido el plazo, salvo
que se garantice está a satisfacción del acreedor.”

Para aplicar la sanción del "cumplimiento de la obligación principal”, será necesario

que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan
drástica medida. Resulta preciso aclarar cuándo debe considerarse perdido el bien y
situación jurídica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
destrucción, que a su vez puede ser total o parcial.

El artículo 1137 del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la pérdida del bien. Estos son:
1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de él o aun teniéndolas, no se
pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.

De estos, la pérdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse

el inciso 1) antes numerado del artículo 1137. Respecto de la destrucción; esta será
parcial cuando subsista parte del inmueble y aun sea posible continuar afectado por la
hipoteca. La destrucción será total en el caso de que la destrucción del bien sea plena,
eliminando completamente al bien. En consecuencia, se debe entender por deterioro,
aquello que afecta al bien haciéndolo insuficiente como garantía íntimamente vinculados
los conceptos de destrucción y deterioro del bien. Respecto de la sanción de
cumplimiento anticipado de la obligación; como sabemos, por regla general el acreedor no
puede pedir el cumplimiento de la obligación antes de que venza el plazo; sin embargo
por mandato del propio Código sustantivo esta regla halla su excepción en la hipoteca.

Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías disminuyen por
acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde el
derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras o
equivalentes a satisfacción del acreedor.

4.15 – NULIDAD DEL PACTO COMISORIO

El artículo 1111 del Código Civil establece:

“Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble

por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.”

El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio respecto a los

bienes que son objeto de la hipoteca. La hipoteca consiste en la afectación de uno o
varios bienes inmuebles con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación.
En la eventualidad de incumplimiento del deudor, el acreedor está facultado a solicitar la
ejecución judicial de la garantía y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la
obligación. En esta relación, el acreedor se convierte en el titular de un derecho real que
le otorga las facultades de persecución y preferencia sobre los bienes afectados,
pudiendo solicitar su ejecución donde quiera que estos se encuentren y sin importar si
han sido transferidos o gravados con posterioridad a la constitución de la hipoteca. El
pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite que,
en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación, adquiriendo la propiedad
del bien. El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufriría
el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se apropie del bien
dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (al valor del bien). La hipótesis
protegida con esta norma contempla tres aspectos:
a. Que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor quede en propiedad del bien.
 b. Que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda.
c. Que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido, sería
impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil (deudor)

4.16 – PREFERENCIA DE HIPOTECAS

El artículo 1112 del Código Civil señala lo siguiente:

“Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de

registro, salvo cuando se ceda su rango.”

La prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la escritura

y el número de orden de presentación en el Registro. Como ya se ha dicho, en nuestro
sistema es la fecha y hora del respectivo asiento de presentación del título al diario de
Registros Públicos la que establece su rango y prioridad siempre que el título no sea
tachado luego de su calificación por el registrador.

4.17 – HIPOTECAS ULTERIORES

El artículo 1113 del Código Civil establece:

“No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores

hipotecas.”

Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el artículo

882 del Código Civil: "No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar
o gravar, salvo que la ley lo permita". Debe quedar claro que si un contrato de constitución
de garantía hipotecaria contiene una cláusula en la cual el propietario del inmueble
renuncia a la facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa cláusula será nula
no acarreando la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicación
del primer párrafo del artículo 224 del Código Civil que a la letra dispone: "La nulidad de
una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que
sean separables".
4.18 – CESION DE RANGO PREFERENTE

El artículo 1114 del Código Civil estipula lo siguiente:

“El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la
cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea
comunicada fehacientemente.”

Acreedor preferente es determinado por el Registro. La preferencia de un rango

hipotecario se encuentra determinada por la fecha del asiento de presentación del título
ante el diario del Registro Público de Propiedad Inmueble respectivo. Es este elemento
objetivo el que determina el rango de preferencia ante la posibilidad de concurrencia
registral respecto de derechos reales de garantía hipotecaria sucesivamente inscritos.

La cesión de rango puede ser un acto jurídico a título oneroso o a título gratuito. Es
decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibir o no una
contraprestación a su favor por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora
en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesión.

4.19 – REDUCCION DEL MONTO DE LA HIPOTECA

El artículo 1115 del Código Civil determina que:

“El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor.
La reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el registro.”

Este artículo deja entrever de manera más clara, el que la hipoteca, en tanto
derecho accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo al
acreedor de la obligación garantizada, por lo cual este último puede acordar la reducción
del monto del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun cuando la corriente
es que la reducción opere en función de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta
para que el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la hipoteca. Siendo así, al
Registro le debe bastar la comparecencia del acreedor de la obligación, no siendo
necesaria por tanto la participación del deudor o eventualmente del propietario
hipotecante.

4.20 – REDUCCIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA

El artículo 1116 del Código Civil establece:

“El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la hipoteca, si ha
disminuido el importe de la obligación. La petición se tramita como incidente.”

El artículo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez
a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta acción la estimamos como última
ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el monto de la
hipoteca; conforme lo dispone el artículo1115 del Código Civil. En esta hipótesis el deudor
acude al juez solo, cuando pagada una buena parte del monto de la obligación principal,
esta ha disminuido de tal manera, que por una manifiesta razón de equidad, se justifica la
reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando así al bien de gravámenes
"fuertes", facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos créditos.

4.21 – ACCION PERSONAL Y ACCION REAL DEL ACREEDOR

El artículo 1117 del Código Civil señala lo siguiente:

“El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente
del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no
excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien
que este en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley.”

El presente artículo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
hipotecario a fin de satisfacer su crédito, poniéndose además en el supuesto de que el
bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada norma establece
que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crédito exigiéndole el pago al deudor a
través de la acción personal, y/o al adquirente del bien hipotecado ejerciendo la acción
real.
4.22 – HIPOTECAS LEGALES

El artículo 1118 del Código Civil decreta:

“Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las

siguientes:
1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya
sido con dinero de un tercero.
2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o
materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.
3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer
amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.”

Si bien, nuestra norma civil no define a las hipotecas legales, podríamos deducir
por su mismo nombre, que es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el
acuerdo entre el deudor y el acreedor.

En tal sentido, debe entenderse por los supuestos presentes en ella:

a. En este supuesto, se ha ampliado el ámbito de aplicación de la norma,

comprendiendo no sólo a la compraventa, sino también a la permuta y a la dación
en pago, en la medida que en estos casos podría también existir un saldo de
precio pendiente de pago.
b. Con relación este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificación de los
presupuestos establecidos en la norma para su configuración, la intención del
legislador de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria inscripción
de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-contratista, no se ve en
la práctica satisfecha por cuanto los contratos de obra, por no tratarse de actos
inscribibles, no son presentados al Registro, impidiendo así dar acceso a la
inscripción de la hipoteca legal que pudiesen contener.
c. Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la partición para
garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le
adjudicó el bien. En este sentido, la partición implica la transmisión del derecho
real de propiedad.
4.23 – CONSTITUCIÓN E INSCRIPCION DE HIPOTECA LEGAL

El artículo 1119 del Código Civil establece lo siguiente:

“Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y
se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los
contratos de los cuales emanan.
En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas
legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden
exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.”

La constitución de hipoteca legal expresa exige para quedar válidamente

constituida, la inscripción del título en cuya virtud se constituya y desde entonces produce
los mismos efectos que la voluntaria. Las personas facultadas para exigir la constitución
de la hipoteca legal podrán exigir dicha hipoteca sobre cualesquiera inmuebles o
derechos reales de que pueda disponer el obligado a prestarla.

4.24 – RENUNCIA Y CESION DE RANGO

El artículo 1120 del Código Civil señala:

“Las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse su rango respecto a
otras hipotecas legales y convencionales.
La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente.”

El acreedor puede realizar la renuncia a la hipoteca desde el momento en que se

contrae la obligación principal, mandato que por ser imperativo, admite la posibilidad de
renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser unilateral; es decir, prescindiendo
del sentimiento del deudor constituyente de la hipoteca.

4.25 – CAUSAS DE EXTINCION DE LA HIPOTECA

El artículo 1122 del Código Civil decreta lo siguiente:

“La hipoteca se acaba por:
1.- Extinción de la obligación que garantiza.
2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destrucción total del inmueble.
5.- Consolidación.”

Por la vinculación de la hipoteca con el Registro, debido al carácter constitutivo de

ésta, el cual es exige para su nacimiento una inscripción en el Registro, es importante
tener en cuenta no sólo las causas generales de extinción sino que la hipoteca no se
extingue mientras no se cancele su inscripción.

Es así como nuestra norma establece cinco causales en las cuales se acaba la
hipoteca:
a. La hipoteca es accesoria a la obligación, por lo general. Sin embargo, en los casos
de las hipotecas en garantía de una obligación futura, la hipoteca deja de lado el
carácter accesorio. No obstante, aun en estos casos, la obligación debe cumplir
con cierta exigencias mínimas, de modo tal que los contratantes dejarán a una
futura liquidación la fijación de la obligación asegurada, pero deben determinar el
máximo de la responsabilidad hipotecaria, para la contratación y el crédito no se
vean afectados.
b. Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligación resulta
anulable por cualquier causal señalada para el acto jurídico, entonces la hipoteca
también sufrirá las consecuencias y se extinguirá. Igualmente, si la obligación se
rescinde o resuelve conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se
extinguirá.
c. En esta causal se sustenta en la autonomía de la voluntad como ocurre con la
renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la
subsistencia de la obligación, el acreedor puede renunciar a la garantía
hipotecaria. La renuncia debe ser expresa y no tacita.
d. Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecaria, la hipoteca
queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una
indemnización o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una
 destrucción parcial, la hipoteca subsiste sobre la porción del bien no afectada por
la destrucción, en aplicación de la individualidad de la hipoteca.
e. Este es un supuesto especial, la doctrina la llama “confusión de derechos”. No se
refiere al caso general de extinción de la obligación cuando en una misma persona
concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho real de
hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular
dominar y de titular de derecho real que lo grava. Esto ocurre porque es posible
que se admita la hipoteca sobre cosa propia.