El Derecho penal, entendimiento lógico de sus costes

Al escuchar la expresión “Derecho penal” ésta, dada su ineludible carga emotiva, nos remite
con celeridad al concepto de pena, tema de discusión tanto de ingenuos como de estudiosos
en cada uno de los periodos de la historia donde las prohibiciones y los correctivos frente al
incumplimiento de estas han coartado la libertad de los sujetos, sin saber que lo que oculta el
mismo, en compañía de otros como el delito y el proceso penal, comprende quizá uno de los
objetos mayormente abordados por el pensamiento jurídico-filosófico incluso desde la
aparición del mismo.

El Derecho penal, hay que aclarar, “es una técnica de definición, comprobación y represión
de la desviación que se manifiesta por medio de restricciones y constricciones sobre las
personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son
condenados como tales”, a estos tres momentos corresponde respectivamente un periodo de
la técnica punitiva, es decir, el delito, el proceso y la pena. La primera constricción consiste
en la prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviados, lo que
comporta una limitación a la libertad de acción de todas las personas. La segunda consiste en
el sometimiento coactivo a un juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de una
violación de las prohibiciones penales. Y la tercera consta de la represión de todos aquellos
a quienes se juzgue culpable de dichas violaciones.

Si bien todos están sometidos a las limitaciones de la libertad de acción prescritas por las
prohibiciones penales, dada el “implícito” pero consciente reconocimiento que hacemos del
estado en conjunto este con sus plenas facultades, no todos ni solo aquellos que son culpables
de sus violaciones se ven sometidos al proceso o a la pena, es así que este conjunto de
constricciones anteriormente mencionadas tiene un coste que recae no solo sobre los
culpables, sino también sobre los inocentes. Al coste de la justicia, que depende de las
opciones penales del legislador que se encuentra en medio de un vasto océano de
posibilidades del que tendrá que escoger una para dar forma al ordenamiento jurídico en
materia penal, se añade un altísimo costo de las injusticias, que depende a su vez del concreto
funcionamiento de cualquier sistema penal, traducido en lo que los sociólogos denominan
como “cifra de la ineficacia” o “la cifra negra” de la criminalidad (número de culpables que,
sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados), a la que debe añadirse además la
“cifra de la injusticia ” (número de inocentes procesados y a veces condenados, numero de
inocentes reconocidos como tales en sentencias absolutorias, numero de inocentes
condenados por sentencia firme y absueltos a resueltas de un procedimiento de revisión y
número de víctimas de los errores judiciales no reparados), producto de las carencias
normativas o de la inefectividad practica de las garantías penales y procesales dispuestas
como presa contra la arbitrariedad y el error.

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Es por todo lo anterior que el Derecho penal ocupa un lugar central en el análisis de los costes
de un ordenamiento jurídico y del sistema político del que este mismo es expresión.

Pero nada de lo anteriormente dicho contaría con sentido alguno si esta técnica de la que
tanto se ha hablado no contara a su vez con una justificación o legitimación que le sirviera
de sustento; ahora bien, al hablar de la justificación del Derecho penal debemos dirigir la
mirada a la cuestión misma de la legitimidad del estado de la que depende en sí misma la
soberanía y con ella el poder de castigar, legitimidad de la que solo gozará, primero,
cumpliendo con lo prescrito por el filón teórico del que se parta, y segundo, analizando a la
luz de este ultimo todas y cada una de las tres partes que componen hasta ahora todo sistema
penal acusatorio: la pena, los hechos calificados como delitos y el proceso penal en amplio
sentido.
Tomás Jaramillo Estrada
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