Tenencia y Portación de Arma de Fuego CABA PDF

TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO
DE USO CIVIL SIN CONTAR CON LA DEBIDA

AUTORIZACIóN LEGAL
Primera entrega de jurisprudencia temática elaborada por la Presidencia

de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas
de la CABA con la colaboración del departamento de Biblioteca y
Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la CABA
Dra. Marta Paz

Presidenta de la Cámara de Apelaciones en lo
Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA
Editorial Jusbaires
www.editorial.jusbaires.gob.ar
editorial@jusbaires.gob.ar
fb: /editorialjusbaires
Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Tenencia y portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la
debida autorización legal. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Editorial Jusbaires, 2014.
400 p. ; 22x16 cm.
ISBN 978-987-3690-12-9
1. Derecho Penal.
CDD 345
Fecha de catalogación: 18/11/2014

© Editorial Jusbaires, 2014
Hecho el depósito previsto según Ley N° 11723
Consejo Editorial:
Juan Manuel Olmos
Marta Paz
Hugo Ricardo Zuleta
Martín Ocampo
Horacio G. Corti
Yael Bendel
Contenidos
Dra. Marta Paz
Departamento de Coordinación de Contenidos

Editorial Jusbaires
Diseño gráfico:
Mariana Pittaluga
Oficina de Diseño de Editorial Jusbaires
La presente publicación ha sido compuesta con las tipografías Geogrotesque del tipógrafo
argentino Eduardo Manso y Alegreya de la fundidora argentina Huerta Tipográfica.
Autoridades 2014
Presidente
Juan Manuel Olmos
Vicepresidenta
Alejandra B. Petrella
Secretario
Jorge R. Enriquez
Consejeros
Ricardo Félix Baldomar
Juan Sebastián De Stefano
Daniel Fábregas
Alejandra García
José Sáez Capel
Agustina Olivero Majdalani
Administrador General
Alejandro Rabinovich
SUMARIO
11. PRESENTACIÓN. Dr. Juan Manuel Olmos
13. PRÓLOGO. Dra. Marta Paz
15. AGRADECIMIENTOS. Dra. Marta Paz
17. TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN

CONTAR CON LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL
I. Principales normas aplicables
18. II. Conceptos básicos
23. III. Antecedentes históricos y evolución de las figuras en la

legislación nacional
26. IV. Jurisprudencia de interés
34. V. Sumarios de fallos del Tribunal Superior de Justicia
57. VI. Sumarios de fallos de la Cámara de Apelaciones en lo

Penal, Contravencional y Faltas de la CABA
75. FALLOS COMPLETOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Expte. N° 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis

CP -apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”
y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público
-Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4-
s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
‘Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-’”,
sentencia del 19/07/2006
123. Expte. N° 6457/09 “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. art. 189 bis,
portación de arma de fuego de uso civil -CP- s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº
6462/09 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad
de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en ‘Taboada Ortiz, Víctor Fernando s/ infr. art. 189
bis CP’”, Sentencia del 29 de julio de 2009
144. Expte. N° 5304/07 “Aldao , Mauricio Ángel s/ infracción art.

189 bis CP –apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido” y su acumulado expte. nº 5310/07 “Ministerio
Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas
nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en Aldao, Mauricio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-”
165. FALLOS COMPLETOS DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL FUERO

PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
Causa “Ríos Gómez, Juan Carlos y otros s/ infr. art. 189 bis
CP”. Sala I. (Marum, Sáez Capel y Vázquez, 06/09/2013)
172. Causa “Barbuzzi, Juan Domingo s/ infr. art(s). 189 bis”. Sala III.
(Paz, Manes, Franza y Delgado, 17/05/2013)
188. Causa “Cori Jurado, María José s/ infr. art. 189, Tenencia de arma
de fuego de uso civil-CP”. Apelación. Sala III.
(Paz, Franza y Marum, 06/02/2013)
203. Causa “Incidente de Apelación en autos Moreno, Carlos Alberto
y otros s/ infr. art. 189 bis”. Sala II.
(Bosch, Bacigalupo y Manes, 14/03/2012)
211. Causa “Delgado, Marcelo Víctor s/ infr. art. 189 bis, Tenencia
de arma de fuego de uso civil-CP”. Sala III.
(Paz, Manes, Marum, 10/04/2012)
220. Causa “Incidente de Apelación en autos Firma Paz, Martín

Darío s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso
civil-CP”. Sala III. (Paz, Franza y Bosch, 12/04/2012)
231. Causa “Figueiredo, Gustavo s/ infr. art. 189 bis”. Sala II.
(Bosch, Marum y Delgado, 07/05/2012)
245. Causa “Incidente de Apelación en autos Jofre, Alexis Abel

s/ infr. art. 189 bis inc. 2. párr. 2”. Sala I.
(Vázquez, Marum y Bosch, 01/06/2012)
253. Causa “Arevalos Benitez, Feliciana s/ infr. art. 189 bis”. Sala II.
(Bosch y De Langhe, 31/07/2012)
259. Causa “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/ infr. art. 189

bis”. Sala II. (Bosch, De Langhe y Delgado, 15/08/2012)
270. Causa “Incidente de Apelación en autos: Veira, Marcelo D.

s/ infr. art. 189 bis”. Sala II.
(Bosch, Delgado y Manes, 01/10/2012)
283. Causa “Zotar, Tito Mariano Alfredo s/ infr. art. 189 bis CP-
Portación de arma de fuego de uso civil -Apelación”. Sala I.
(Vázquez y Marum, 21/12/2011)
294. Causa 0029018-00-00/10, “Baiza, Sandra Belén s/ infr. art(s).

189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/ L
2303)”. Sala III. (Manes, Paz y Franza, 17/06/2011)
300. Causa “Galarza, Osvaldo Manuel s/ infr. art. 189 bis, tenencia
de arma de fuego de uso civil- CP”. Sala III.
(Vázquez, Paz y Franza, 26/03/2010)
315. Causa “Incidente de Apelación en autos “Gómez, Andrés
Domingo s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I.
(Marum, Sáez Capel y Vázquez, 15/07/2010)
334. Causa “Incidente de prisión preventiva en autos Díaz, José

Luis o Díaz, César Andrés s/ infr. art(s). 189 bis, Tenencia de
arma de fuego de uso civil – CP”. Sala III.
(Manes, Paz y Delgado, 02/12/2010)
340. Causa “Cajigas González, Ricardo Javier s/ infr. art(s). 189 bis,
Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/L2303)”. Sala III.
(Manes, Delgado y Paz, 02/12/2010)
346. Causa “Tassistro, Lautaro Fabricio y otros” s/ infr. art(s). 189

bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303)”.
Sala I. (Vázquez, Delgado y Sáez Capel, 06/09/2011)
365. Causa 31204-02-CC/10 “Incidente en los términos del art.

205 del CPPCABA respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez
en autos González Castañeda y otros s/ infr. art. 189 bis CP”.
Sala I. (Marum, Vázquez, Sáez Capel y Paz, 02/05/2011)
PRESENTACIóN
Editorial JUSBAIRES ha sido creada por el Consejo de la

Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires con el propósito de generar
un espacio de difusión, participación plural y debate a través de la edi-
ción y publicación de contenidos relacionados con las labores propias
del Poder Judicial local.
A partir de la suscripción del primer Convenio de Transferencia
Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder
Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los hechos de tenen-
cia y portación de armas de uso civil cometidos en la Ciudad, son in-
vestigados por el Ministerio Público Fiscal y juzgados por sus Jueces
competentes.
Por ello, es un beneplácito presentar la primera entrega de la
Colección de Jurisprudencia del Fuero Penal, Contravencional y de
Faltas dedicada al estudio jurisprudencial sobre “Tenencia y porta-
ción de arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autoriza-
ción legal”.
Asimismo, es menester destacar que este libro -como el res-
to de los publicados por Editorial JUSBAIRES- es editado en formato
digital de acceso libre en www.editorial.jusbaires.gob.ar, con la finali-
dad de acercar a los ciudadanos las normas, jurisprudencia y doctrina
jurídica de la Ciudad de Buenos Aires.
Dr. Juan Manuel Olmos

Presidente del Consejo de la Magistratura
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
11
Prólogo
Las normas penales amenazan con la imposición de una pena

aquellas conductas que el legislador considera antisociales.
La descripción de dichas conductas se formula mediante pala-
bras cuyo significado, en numerosos casos, debe ser interpretado por
los magistrados a fin de verificar si la conducta del individuo a quien
se debe juzgar puede ser subsumida en la figura prevista y reprimida
por la ley penal.
A partir de esta publicación, la primera en su tipo realizada
por el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA),
se pretende proporcionar a los operadores judiciales de la ciudad
un compendio sobre las figuras típicas previstas y reprimidas por el
Código Penal cuya investigación y juzgamiento le compete a la admi-
nistración de justicia local.
En esta ocasión hemos decidido abocarnos al estudio de la
normativa y jurisprudencia emanada de distintos tribunales locales y
nacionales sobre los delitos de tenencia y portación de arma de fuego
de uso civil sin contar con la debida autorización legal que se encuen-
tran tipificados en el artículo 189 bis, inciso 2°, del Código Penal de la
Nación.
Esperamos les resulte de utilidad.
Dra. Marta Paz

13
Agradecimientos
Esta primera publicación se ha realizado gracias al minucioso

trabajo de investigación llevado a cabo por personal dependiente de la
Presidencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional
y de Faltas de la CABA, principalmente por Sebastián Brian Lowry, ta-
rea para la cual contó con la colaboración de los señores Diego Alfredo
del Corazón de Jesús Bozzo Rozés, Jorge Alejandro Néspolo, Silvia
Marisa Ocampo, Ricardo Aníbal Ravazza, Tomás de Echazú Lezica,
María Silvina Castellano y Mauricio Jesús Avecilla. Asimismo, cabe
destacar la iniciativa del Dr. Gustavo Andrés González Hardoy.
A todos ellos, mi agradecimiento.
CABA, octubre de 2014
Dra. Marta Paz

15
tenencia y portación de arma de fuego
TENENCIA Y PORTACIóN DE ARMA DE FUEGO

DE USO CIVIL SIN CONTAR CON LA DEBIDA
AUTORIZACIóN LEGAL
I. Principales normas aplicables

La Ley Nacional de Armas y Explosivos (ley N° 20.429, publica-
da en el Boletín Oficial del 5/7/1973) regula la adquisición, uso, tenen-
cia, portación, transmisión, transporte, introducción al país e impor-
tación de todo material que se clasifique como arma de guerra; arma
de uso civil y pólvora, explosivo y afines. Conforme lo establece la ley,
la fiscalización de dichos actos es ejercida por el Registro Nacional de
Armas, en lo que hace a “armas de guerra” e importación de “armas de
uso civil”, y por la Dirección General de Fabricaciones Militares, en lo
relativo a pólvoras, explosivos y afines.
La ley N° 20.429 fue parcialmente reglamentada a través del
Decreto N° 395/1975 (publicado en el Boletín Oficial del 3/3/1975) que,
entre otras cosas, define el concepto de “arma de fuego”; las categorías
en las cuales ellas se clasifican; las condiciones que debe reunir un ciu-
dadano para ser legítimo usuario de armas de fuego o para obtener su
portación.
En relación a la normativa penal cuyo análisis motiva el
presente, cabe recordar que la ley N° 25.886 (publicada en el Boletín
Oficial del 5/5/2004) introdujo una profunda serie de reformas en ma-
teria de armas entre las cuales se destacan, en lo que aquí interesa, la
del artículo 189 bis del Código Penal (CP) que sanciona penalmente la
portación y tenencia de armas de fuego sin contar con la debida au-
torización; elevó las escalas de las penas previstas por la comisión de
dichos delitos y agravó la pena prevista para la comisión del delito de
portación de arma de fuego de cualquier calibre en caso que el autor
“registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas
o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o
exención de prisión anterior”.
17
colección jurisprudencia
II. Conceptos básicos

El término arma, en sentido propio, es definido por la Real
Academia Española1 como “instrumento, medio o máquina destinados
a atacar o a defenderse” (ej.: espada, pistola, etc.).
En sentido impropio, en cambio, se considera que es arma todo
instrumento fabricado con un fin distinto al de atacar o defenderse
pero que eventualmente puede darle a quien se valga de aquel una ma-
yor capacidad ofensiva o defensiva, pudiendo por ello quedar incluido
dentro de esta categoría prácticamente cualquier objeto. De ahí que
hayan sido consideradas arma impropia a efectos de subsumir el hecho
en la figura de robo calificado por uso de armas prevista en el artícu-
lo 166, inciso 2, primer supuesto, del Código Penal trozos de baldosa;2
el pico de una botella rota;3 una jeringa supuestamente infectada con
HIV con su aguja colocada4 y hasta una bufanda.5
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que la Real Academia
Española define el término “impropio” como “1. adj. Falto de las cuali-
dades convenientes según las circunstancias o 2. adj. Ajeno a una per-
sona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas.” De ello se colige que un
“arma impropia”, por definición, no es un “arma”.
En ese sentido se ha sostenido que “Desde el punto de vista
ontológico el arma es un objeto físico, de una estructura determina-
da (forma y materia) y de índole instrumental, apta para una función
específica, que exige un manejo adecuado y que se emplea con un fin
preterido (matar o herir). Es factible matar o herir con un objeto que
no sea arma, pero con ello se pone de manifiesto el error de confundir
el ènte´ en sí mismo (arma), con la `función´ que se la hace desempe-
ñar. A los fines del art. 166, inc. 2 del CP, si no se trata de un arma, sino
de cualquier objeto que sirva `como si fuese una arma´ para cumplir
1. Disponible en http://www.rae.es
2. Causa N° 4064 – “Cano, Alejandro Esteban s/recurso de casación” - CNCP - Sala III -
04/02/2003.
3. Causa N° 4072/4100 - “Solorza, Luis Enrique” - T.O.C. N° 4 de Capital Federal - 25/03/2014.
4. Causa N° 24.158 - “Gordillo, Fernanda y otro” - C.N.Crim. y Correc. - Sala IV - 17/05/2004.
5. Causa S. 55 – “Maujo Eduardo Gustavo y otro p.ss.aa. robo calificado, etc. -Recurso
de Casación-” - T.S.J. de Córdoba - Sala Penal - 05/07/2002.
18
la finalidad del sujeto y que contribuye a la violencia (lato sensu) lo que

se comete es un robo simple, pero no agravado `con armas´...” (T., G.
s/ robo, sentencia de 10 de diciembre de 1991, voto del Dr. Vivanco,
Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires)”.6
A su vez, las armas propias pueden ser divididas en convenciona-
les y no convencionales.
Conforme surge de la “Convención Interamericana sobre
transparencia en las adquisiciones de armas convencionales”,7 sobre la
base de los sistemas de armas comprendidos en el “Registro de Armas
Convencionales de las Naciones Unidas”,8 integran la categoría de ar-
mas convencionales los carros de combate, los vehículos blindados de
combate, los sistemas de artillería de gran calibre, los aviones de com-
bate, los helicópteros de ataque, los navíos o submarinos de guerra y
los lanzamisiles y misiles (excluidos los misiles tierra-aire).
Dentro de la categoría de armas no convencionales se encuen-
tran las que pueden ser clasificadas como armas de destrucción masiva,
que son las armas diseñadas para matar a una gran cantidad de per-
sonas; que no se utilizan generalmente en un objetivo específico sino
más bien sobre un área extendida más allá del radio de una milla; con
efectos devastadores en las personas, infraestructura y medio ambien-
te; es decir, las armas nucleares, químicas y biológicas.9
Sentado lo anterior cabe destacar que el arma de fuego constitu-
ye una especie respecto del género arma, entendido este último térmi-
no en sentido propio.
Ahora bien, conforme surge del artículo 3 del “Protocolo
contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus pie-
zas y componentes y municiones, que complementa la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
6. Del voto del Dr. Alejandro W. Slokar en la causa N° 12.461, “B., B. A. y otro s/ recurso
de casación” - CNCP - Sala II - 25/10/2012.
7. Adoptada en Ciudad de Guatemala, Guatemala, el 06/07/99 y suscripta por la
República Argentina en igual fecha. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spa-
nish/tratados/a-64.html
8. Disponible en http://www.un.org/es/disarmament/conventionalarms/index.shtml
9. Disponible en http://www.un.org/es/disarmament/wmd/index.shtml
19
Transnacional”,10 a los fines de dicho instrumento se entiende por

arma de fuego “toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté con-
cebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un
balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas
las armas de fuego antiguas o sus réplicas”.
Nuestra legislación define las armas de fuego como aquellas que
utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvo-
ras para lanzar un proyectil a distancia (cfr. artículo 3, inciso 1, Decreto
N° 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos N°
20.429).
Los artículos 4 y 5 del Decreto 395/75 establecen cuáles son las
armas de fuego que entran dentro de las categorías de armas de uso civil
(artículo 5) y armas de guerra (que son las armas de uso exclusivo para
las instituciones armadas - artículo 4, inc. 1-), que incluye a las armas
de uso civil condicional (artículo 4, inc. 5), variando la clasificación de las
mismas en una u otra categoría de acuerdo a sus características (por
ejemplo, si se trata de armas semiautomáticas alimentadas con carga-
dores de quita y pon) y calibre (diámetro interior de las armas de fuego
que puede ser medido en centésimas de pulgada o en milímetros).11
El artículo 5 contempla una enumeración taxativa de aquellas
armas que se encuentran dentro de la categoría de armas de fuego de
uso civil. Entre ellas, podemos mencionar las pistolas de repetición o
semiautomáticas hasta calibre .25 pulgadas inclusive; de carga tiro a
tiro hasta calibre .32 pulgadas, con excepción de las de tipo “Magnum”
y similares; revólveres hasta calibre .32 pulgadas, con excepción de las
de tipo “Magnum” y similares y las carabinas, fusiles y fusiles de caza
de carga tiro a tiro, repetición o semiautomáticos hasta calibre .22 pul-
gadas inclusive; entre otras. Cabe destacar que en el caso de las esco-
petas su clasificación en una u otra categoría no depende de su calibre
sino del largo de su cañón.
En lo relativo al significado que debe darse a los térmi-
nos tenencia y portación, cabe destacar que las únicas referencias
10. Disponible en http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/

TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
11. Conforme diccionario de la Real Academia Española on line, disponible en http://
www.rae.es
20
legales que existen se encuentran en la ley N° 20.429 y su Decreto

Reglamentario.
El artículo 14 de dicha ley, al referirse a los legítimos usuarios del
material clasificado como arma de guerra, establece en el inc. 8°, último pá-
rrafo, que “el otorgamiento de permiso de tenencia no importará, en
ningún caso, autorización para la portación de las armas que el mismo
comprenda, que queda de tal modo prohibida”.
El Decreto N° 395/75, reglamentario de dicha norma, establece
en su artículo 57 que “Las autorizaciones de tenencia del material cla-
sificado como arma de guerra o de uso civil condicional y usos especia-
les, permitirán al legítimo usuario:
1. Mantenerlo en su poder.
2. Usarlo para los fines específicos a que se refiere la autorización en
el lugar adecuado.
3. Transportarlo, de acuerdo a lo establecido por el artículo 86 de la
presente reglamentación.
4. Adiestrarse y practicar en los polígonos autorizados.
5. Adquirir y mantener la munición para el mismo. La venta de
municiones se hará contra la presentación del permiso de te-
nencia respectivo y de acuerdo a lo especificado en la presente
reglamentación.
6. Repararlo o hacerlo reparar, de acuerdo a lo especificado por los
artículos 16 y 21 de la presente reglamentación.
7. Adquirir piezas sueltas, repuestos o ingredientes de acuerdo a lo
establecido por el artículo 9 de la presente reglamentación.
8. Adquirir los elementos o ingredientes necesarios para la recarga
autorizada de la munición a ser utilizada exclusivamente en el
arma.
9. Recargar la munición correspondiente al arma o armas
autorizadas.
10. Entrar y salir del país transportando el material autorizado”.
El artículo 88 de dicho Decreto dispone que: “La portación
de armas de guerra por legítimos usuarios se ajustará al siguiente
régimen:
21
1. Los legítimos usuarios previstos en el artículo 53, inc. 2º, de la pre-

sente reglamentación, podrán ser autorizados a portar las armas
cuya tenencia se les hubiere acordado, por las autoridades allí
mencionadas, cuando existieren razones que así lo justificaren.
2. Los legítimos usuarios previstos en el artículo 53, inc. 3º, podrán
ser autorizados por el Registro Nacional de Armas y portar las ar-
mas cuya tenencia les hubiere acordado, cuando existieren razo-
nes que así lo justifiquen y previa conformidad para la portación
de la Jefatura del organismo a que pertenezca el solicitante.
3. El personal de embarcaciones, aeronaves, aeródromos, puertos
e instituciones previsto en los incisos 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 53
de la presente reglamentación, podrá ser autorizado a portar las ar-
mas de guerra cuya tenencia hubiere sido acordada por el Registro
Nacional de Armas, en forma, lugar y oportunidad que expresamente
se determine.
4. El Registro Nacional de Armas podrá autorizar a cualquier otro le-
gítimo usuario de armas de guerra a portar aquellas cuya tenencia
hubiere autorizado cuando existieren fundadas razones de segu-
ridad y defensa.
El otorgamiento de tal autorización deberá considerarse con
criterio restrictivo y su vigencia será de un (1) año renovable, si a juicio
de la autoridad otorgante subsistieran las causas en que se fundara
originalmente.
Sólo el Registro Nacional de Armas podrá otorgar autoriza-
ción de portación de armas de guerra”.
En lo que respecta a las armas de uso civil, el artículo 102 del
Decreto prevé que la autorización de su tenencia permitirá a su titular:
1. Mantenerla en su poder.
2. Usarla en actividades de caza y tiro, conforme a las disposiciones
en vigor.
3. Transportarla, de acuerdo a lo establecido por el artículo 86 de la
presente reglamentación.
4. Adiestrarse y practicar en los polígonos autorizados.
5. Adquirir munición para la misma.
6. Repararla o hacerla reparar, de acuerdo con lo especificado por los
artículos 16 a 21 de la presente reglamentación.
22
7. Adquirir piezas sueltas, repuestos o ingredientes del arma

autorizada.
8. Entrar y salir del país transportando el material autorizado”.
De acuerdo a lo previsto por el artículo 112 del Decreto, la porta-
ción de armas de uso civil se habilita excepcionalmente a los funcionarios
públicos en actividad, cuando su misión lo justificare y en el momento
de cumplirla; a los pagadores y custodias de caudales, en el momento
de desempeñarse en función de tales y a otras personas, cuando con-
curran en razones que hagan imprescindible la portación. En relación
a ello, cabe destacar que previo a autorizar dicha portación “se com-
probarán los antecedentes personales del solicitante y se certificará
sobre la existencia de las razones justificativas de la autorización. En
caso de antecedentes desfavorables se denegará el pedido o se cance-
lará el que se hubiere acordado”. (cfr. artículo 113 del Decreto).
III. Antecedentes históricos y evolución de las

figuras en la legislación nacional
El Código Penal de la Nación sancionado en 1921 (ley N° 11.179)
no incluía las figuras de tenencia o portación ilegal de armas.
La ley N° 13.94512 (“Ley Nacional de Armas y Explosivos”, que
fue derogada por la ley N° 20.429) modificó el artículo 212 de dicho or-
denamiento imponiendo pena de prisión de quince días a seis meses
a quien “…fuera de los casos que las Leyes o los reglamentos autoricen
o sin permiso de la autoridad competente, venda o transmita por cual-
quier título, tenga o porte armas, municiones y demás material califi-
cado como arma de uso civil” (artículo 35, inciso 3°).
La ley N° 20.64213 incorporó al Código Penal el artículo 189 bis,
que en su redacción original establecía: “El que, con el fin de contri-
buir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar da-
ños en las máquinas o elaboración de productos, fabricare, suminis-
trare, adquiriere, substrajere o tuviere en su poder bombas, materias
o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materias explosivas,
12. B.O. del 13/10/1950.

13. B.O. del 29/01/1974.
23
inflamables, asfixiantes o tóxicas, o substancias o materiales destina-

dos a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco
a quince años.
La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo sa-
ber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común
o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de
productos, diere instrucciones para la preparación de substancias o
materiales mencionados en el párrafo anterior.
La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a
que se refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autoriza-
ción legal, será reprimida con prisión de tres a seis años.
La pena será de tres a ocho años de prisión o reclusión, en caso
de acopio de armas. Si se tratare de armas de guerra, la pena será de
tres a diez años de prisión o reclusión.
Las mismas penas se aplicaran, respectivamente, al que tuvie-
re o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas
de estas o instrumental para producirlas”.
Cabe puntualizar que al elevar al Poder Legislativo el proyecto
de ley que luego sería sancionada bajo el N° 20.642, el Poder Ejecutivo
agregó una nota aclaratoria que acompañó el mismo en la que se asi-
miló el “transporte” a la “tenencia”, incluyendo dicho proceder entre los
verbos que definen este accionar (ver Anales de Legislación Argentina,
XXXIII B, página 2931).
La ley N° 25.08614 reformó el tercer párrafo del artículo 189 bis
del Código Penal, cuyo texto quedó redactado de la siguiente mane-
ra “…La simple portación de arma de fuego de uso civil o de uso civil
condicionado, sin la debida autorización, será reprimida con prisión
de 6 meses a 3 años. La simple tenencia de armas de guerra o de los
materiales a los que se refiere el primer párrafo de este artículo, sin la
debida autorización legal, será reprimida con prisión de 3 a 6 años”,
colisionando con un buen número de legislaciones provinciales que
preveían como contravención la misma figura en virtud de la facultad
no delegada y prevista por la Carta Magna en favor de los Estados pro-
vinciales y con el artículo 33, inciso “e”, del Código Procesal Penal de la
14. B.O. del 14/05/1999.
24
Nación que fijaba la intervención de la justicia federal para los casos de

portación de armas de uso civil.
La ley N° 25.44915 aprobó la “Convención Interamericana con-
tra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, municiones, ex-
plosivos y otros materiales relacionados”,16 que en su artículo 3 define
a las ‘armas de fuego’ como: “a) cualquier arma que conste de por lo
menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado
por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pue-
da convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas
fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas; o b) cualquier otra arma
o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de
gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas”.
La ley N° 25.88617 modificó el artículo 189 bis del CP, nominan-
do las acciones típicas como “tenencia de arma de fuego de uso civil
sin la debida autorización legal, tenencia de arma de guerra, portación
de arma de uso civil y portación de arma de guerra”, incorporando
como figura nueva al catálogo represivo la “tenencia de armas de fue-
go de uso civil” a la vez que derogó el artículo 42 bis de la “Ley Nacional
de Armas y Explosivos” que reprimía igual acción con pena de multa
y la ubicaba dentro del ámbito de la justicia de excepción, saldando
también los escollos que presentaba la legislación procedimental en el
apartado “e” del artículo 33 del Código Penal al aclarar que se trataría
en dicha sede únicamente cuando se dieran las situaciones previstas
por los apartados 1, 3 y 5 del artículo 189 bis del mismo código, quitando
así los relacionados con la tenencia y portación de armas de fuego.
La redacción actual del apartado 2° del artículo 189 bis del CP
según modificación impuesta por ley N° 25.886, establece que “La sim-
ple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización
legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y
multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).
Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS
(6) años de prisión.
15. B.O. del 14/08/2001.

16. Firmada en Washington, EEUU, el 13/11/1997.
17. B.O. del 5/05/2004.
25
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida auto-

rización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4)
años.
Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años
y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o
prisión.
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos pá-
rrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se tra-
te, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo
y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá
practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones
personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar
las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabili-
tación especial por el doble del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso con-
tra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de
una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de
fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4)
a DIEZ (10) años”.
IV. Jurisprudencia de interés

En este capítulo solo referenciaremos los temas y posturas
vinculados a las situaciones que habitualmente se presentan en casos
relacionados con hechos subsumidos en las figuras típicas de tenencia
y portación de armas cuya investigación y juzgamiento se lleva a cabo
en jurisdicción de la CABA, agregando al respectivo anexo los suma-
rios de los fallos en los cuales se haya tratado la temática.
IV.1. Tenencia y portación. Diferencias conceptuales

Se ha sostenido que la portación ilegal de un arma descarga-
da debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego fun-
dado en que “…a mi modo de ver, el caso se encuentra, en principio,
comprendido en las previsiones del artículo 189 bis, apartado segundo,
26
primer párrafo, del Código Penal -según ley 25.886- atento que, dada
la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontra-
ba en condiciones de uso inmediato (ver opiniones coincidentes del
Diputado Aramburu y de los Senadores Genoud, Mikkelsen Loth,
Yoma y López. Este último en relación con el artículo 10, último pá-
rrafo de su proyecto de ley sobre penalización de la portación de ar-
mas, en Antecedentes Parlamentarios, Ed. La Ley, año 1999, n° 6, “Ley
25.086- Tenencia de armas de fuego- Modificación del Código Penal y
de la ley de armas”, páginas 1676, 1708, 1716, 1719, 1717 Y 1682, respecti-
vamente. En el mismo sentido los artículos 3, inciso 21, y 125 del decre-
to 395/75)”. (sic, Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa N° 1082.
XLI, caratulada “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/ portación de arma
uso civil”, 18/4/2006, del Dictamen del Procurador Eduardo Ezequiel
Casal al que se remitieron los Dres. Enrique Santiago Petracchi; Elena
I. Highton de Nolasco; Eugenio R. Zaffaroni; Ricardo L. Lorenzetti y
Carmen M. Argibay).
En igual sentido se han expedido los Dres. Marcela De Langhe
y Fernando Bosch in re “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/
inf. art. 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil CP (p/L
2303)-Apelación” (causa nº 38825-00-CC/2011, CAPCyF CABA, Sala II,
rta. el 15/8/2012, Dres. Marcela De Langhe, Fernando Bosch y Sergio
Delgado).
Ahora bien, sin perjuicio de que las normas aludidas en el capí-
tulo III del presente se puede inferir el significado legal de los términos
tenencia y portación de armas, la jurisprudencia ha interpretado que “tie-
ne” el arma quien puede disponer de ella físicamente en cualquier mo-
mento, lo que implica que se encuentra dentro de su esfera de custodia
aunque no exista contacto físico con el objeto (por ej.: quien la guarda en
un cajón de su casa); “porta”, en cambio, quien lleva un arma en un lugar
público o de acceso público y en condiciones inmediatas de uso, lo que
requiere que el arma se encuentre cargada con munición.
IV.2. Arma descargada

Un sector jurisprudencial considera que se configuran los
delitos de tenencia y portación ilegal de un arma de fuego si se con-
firma que la misma resulta apta para sus fines específicos, aunque
se encuentre descargada, toda vez que la ley no distingue ni exige tal
27
circunstancia y, además, se trata de un delito de peligro abstracto que

se consuma con la mera puesta en riesgo del bien jurídico protegido (al
respecto ver el voto del Dr. Luis Lozano al revocar un fallo dictado por
la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y
de Faltas in re “Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con compe-
tencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recur-
so de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de prisión preven-
tiva en: ‘CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP’ ”,
expediente Nº 8143/11, T.S.J., rto. el 3/10/2012).
Otra parte de la jurisprudencia considera que la tenencia y
portación ilegal de un arma de fuego descargada deviene atípica, pues
la ausencia de munición impide que el arma pueda ser utilizada para
sus fines específicos y, por consiguiente, se ponga en peligro el bien
jurídico protegido por la norma.
En sentido coincidente con esta última postura cabe desta-
car el fallo plenario dictado el 13/12/2010 por la Excma. Cámara de
Apelación y Garantías en lo Penal de la ciudad de Mar del Plata en la
causa Nº 17.833, caratulada “Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal
de arma”, en el que se estableció que “un arma de fuego descargada
-sin contar con municiones aptas, a su alcance inmediato- resulta un
elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art.
189 bis CP, en razón de su objetiva y material incapacidad de conmo-
ver el bien jurídicamente tutelado, la seguridad común, por lo que su
tenencia o portación devienen atípicas”. Esa opinión ha sido sostenida
también por el Dr. Julio Maier al expedirse en la causa “Aldao”.18
IV.3. Arma o munición inidónea

Para parte de la jurisprudencia resulta atípica la portación o
tenencia ilegal de un arma de fuego no apta para producir disparos o
cargada con munición inidónea, pues dicho elemento es incapaz de
poner en situación de riesgo el bien jurídico protegido.
18. Expte. N° 5304/07, caratulado “Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis
CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado
expte. nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional
y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Aldao,
Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’”, TSJ de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, rta. el 24/10/2007.
28
Otro sector ha sostenido que la tenencia ilegal de un arma de

fuego se tipifica aunque no se compruebe su correcto funcionamiento
o la aptitud para el disparo de la misma o los proyectiles con que se
encuentra cargada, debido al carácter de peligro abstracto de la figura
penal (CNCRIM y Correc., Sala IV, Barbarosch, González Palazzo, cau-
sa N° 19.499, “HUELMO, Rubén y otro”, 03/09/2002).
En ese sentido se ha considerado que “Si el arma secuestrada
es apta para el disparo, conservando entonces la naturaleza propia que
la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabrica-
ción humana, la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior
sea inidóneo repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato
mas no en la aptitud aludida. Por ello este tribunal comparte la deci-
sión del juez a quo que redujo, con el grado de provisoriedad que los
juicios en esta instancia permiten, el grado del reproche mutando la
calificación de ‘portación’ a ‘tenencia’. Este Tribunal también comparte
la afirmación acerca del peligro cierto que entraña, para la seguridad
de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitan-
tes, que una persona tenga en su poder un arma apta para el disparo
sin haber sido autorizada para ello. Aunque, también es cierto y lo pre-
vió el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma
persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inme-
diato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en
uno y en otro caso”. (Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y
de Faltas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, causa N° 05-00/
CC/05, caratulada “David Domingo Díaz s/ infracción art. 189 bis CP”,
rta. el 10/02/2005, del voto de los Dres. Marum y Vázquez).19
IV.4. Tenencia compartida

Se ha sostenido que puede darse un supuesto de tenencia
compartida de un arma de fuego cuando la misma ha sido encontrada
bajo la posesión o dominio de dos personas fundado en que para que
se verifique un supuesto de tenencia no se requiere el contacto físico
con el arma (ej.: la hallada en el interior de un automóvil o en el inte-
rior del domicilio donde convivían los acusados).
19. elDial.com - ABC12.
29
IV.5. Portación compartida

En una causa en la que se imputó la portación compartida de
dos armas de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización
legal a tres sujetos que se desplazaban a pie por la vía pública en fila in-
dia, se sostuvo que “si por portación de arma de fuego debe entenderse
la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta
quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el
arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acu-
satoria, en el caso de autos pues el encartado Bahamondes no tuvo la
disponibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal
del suceso en cuestión” (Del voto del Dr. Sáez Capel al que adhirió la Dra.
Marta Paz al fallar in re causa Nº 31204-02-CC/10, caratulada “Incidente
en los términos del art. 205 del CPPCABA respecto de Bahamondes
Bravo y Gutiérrez en autos González Castañeda y otros s/infr. art. 189
bis CP”, Sala I CAPCyF CABA, rta. el 2/5/2011, Dres. Elizabeth A. Marum,
Marcelo Pablo Vázquez, José Sáez Capel y Marta Paz).
En una causa en la que se imputó la portación compartida de
un arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización
legal a dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta se sostuvo
que “Cabe destacar que al haberse determinado prima facie que el arma
se encontraba cargada y que Rolando era quien conducía la motoci-
cleta durante todo el desarrollo de los hechos, y que Luciano David era
quien llevaba consigo la pistola Bersa secuestrada en autos, y que da-
das las características de la motocicleta Zanella, existiría una cercanía
tal que permitiría a cualquiera de ellos disponer de manera inmediata
del arma de fuego en cuestión, el hecho podría encuadrarse en la con-
ducta típica señalada por el Sr. Fiscal”. (Del voto del Dr. Jorge Franza
al expedirse en la causa Nº 1149-01-00/12, caratulada “INCIDENTE DE
APELACION en autos PEÑALBA, ROLANDO y otros s/ infr. art. 189 bis,
Portación de arma de fuego de uso civil – CP”, Sala III CAPCyF CABA,
rta. el 20/3/2012, Dres. Marta Paz, Silvina Manes y Jorge Franza).
En igual sentido se sostuvo que “Respecto de la autoría, la
portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las cir-
cunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos imputados han
tenido un efectivo poder de disposición sobre la misma. En tal senti-
do, se ha dicho que: ‘Configura el delito de portación de arma de uso
civil (art. 189 bis, párrafo tercero, Código Penal) la conducta de quienes
30
ocupaban el rodado detenido por parte de un subinspector y de cuyo

interior entre el freno de mano y la palanca de cambio, se secuestró el
arma de uso civil que funciona normalmente. Para el efectivo dominio
de hecho sobre el material no se requiere el constante contacto físico
con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda’ (conf. CCC, Sala
V, 18-9-2002, “A., D. G. y otros”, C. 19.822, PJN Intranet). Extremo que
también emerge claro de la valoración jurisdiccional efectuada al ha-
berse tomado en consideración la ubicación de la mochila debajo de
las butacas que ocupaban ambos imputados y las condiciones de uso
inmediato que presentaba el arma al hallarse cargada”. (Del voto de los
Dres. Pablo Bacigalupo, Fernando Bosch y Marcela De Langhe al ex-
pedirse en la causa N° 172-00-CC/2004, caratulada “POMPONIO, José
Matías y POMPONIO, Diego Martín s/ infracción art. 189 bis CP”, Sala
II CAPCyF CABA, rta. el 08/07/2004).
IV.6. Agravante prevista por el artículo 189 bis, inciso

2°, párrafo 8°, del Código Penal
El artículo 189 bis, inc. 2°, párr. 8°, CP, agrava la pena de quien
“registra antecedentes penales por delito doloso contra las personas o
con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o
exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier
calibre”.
La constitucionalidad de la pena agravada ha sido tratada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Maciel”20 y
“Taboada Ortiz”;21 por el Tribunal Superior de Justicia in re “Taboada
Ortiz”22 y “Lemes”23 y por la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
20. Causa M. 1395. XLII, caratulada “Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitu-
cionalidad”, rta. el 05/02/2013.
21. Causa T. 294. XLV, caratulada “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. Art. 189 bis, portación
de arma de fuego de uso civil –causa n° 6457/09-”, rta. el 05/02/2013.
22. Expte. n° 6457/09, caratulado “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. art. 189 bis, portación
de arma de fuego de uso civil –CP- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su
acumulado expte. nº 6462/09 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad
de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taboada
Ortiz, Víctor Fernando s/ infr. art. 189 bis CP’”, rto. el 29/07/2009.
23. Expte. n° 4603/05, caratulado “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP –apela-
ción- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05
31
Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

en la causa “Rodríguez”,24 entre otras.
Quienes se inclinan por la constitucionalidad de la pena agra-
vada fundan su postura en que a) la Constitución Nacional no prohíbe
considerar los antecedentes penales del autor al momento de indivi-
dualizar una pena; b) el comportamiento de portar un arma tiene un
significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor
ya ha sido sancionado por haber exteriorizado un impulso delictivo
contra otro y/o mediante el uso de armas; c) la pena agravada fue ins-
taurada por el legislador con el fin de lograr la disminución de la co-
misión efectiva y potencial de delitos cometidos cada vez con mayor
violencia, la utilización de armas de fuego para ello y la venta ilegal de
armas; d) el agravamiento de la conducta no vulnera el principio de
proporcionalidad de las penas, pues si bien se reprocha más severa-
mente la puesta en peligro de la “seguridad pública” que las lesiones
concretas a otros bienes jurídicos tales como la vida o la integridad
física, dicha proporcionalidad no puede resolverse con fórmulas ma-
temáticas o a partir del análisis de cuestiones genéricas, ni tampoco a
partir de la simple comparación con las sanciones previstas por otros
delitos; e) la escala penal de la agravante no es desproporcionada, pues
hay circunstancias estrechamente ligadas a las conductas que permi-
ten fundar la imposición de una pena mayor en ciertos casos (ej.: el
homicidio del ascendiente, descendiente o cónyuge), si ello no fuera
así no podría haber agravantes y debería aplicarse en todos los casos la
pena prevista para la figura simple; f) la agravante no puede ser con-
siderada una manifestación de “derecho penal de autor” que viola el
principio de culpabilidad porque la pena no se agrava por cualquier
característica de la persona sino sólo por contar con determinados
antecedentes, lo que revela su falta de inhibición ante la norma y la
pena; g) la pena agravada no puede ser considerada cruel ni vulnera la
dignidad humana y, por último, no se afecta la garantía que prohíbe
la doble persecución penal por el mismo hecho (ne bis in idem) toda vez
“Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción
art. 189 bis CP -apelación-’”, rto. el 19/07/2006.
24. Causa N° 4635-00-CC/08, caratulada “Rodríguez, Marcelo José s/infr. art. 189 bis
CP- Apelación”, Sala I, rta. el 04/07/2008.
32
que a pesar de existir identidad entre los sujetos imputados en ambas

causas (la actual y aquella en que fue condenado), no se corrobora la
existencia de identidad de hechos pues no sucedieron en un mismo
lugar y momento determinados ni tampoco la identidad de objeto.
Los fundamentos sostenidos por quienes consideran que la
agravante en trato es inconstitucional pueden ser resumidos en que
aquella a) vulnera el principio de proporcionalidad de las penas pues
se reprocha más severamente la puesta en peligro de la “seguridad pú-
blica” que las lesiones concretas a otros bienes jurídicos tales como la
vida o la integridad física (lesiones leves, graves y gravísimas -arts. 89-
91 CP- y homicidio o lesiones en riña arts. 95 y 96 CP-); b) es una mani-
festación de “derecho penal de autor” que viola el principio de culpabi-
lidad, porque al agravarse en este caso la pena porque el sujeto registra
antecedentes se estaría castigando porque se lo considera más peli-
groso para la sociedad en clara violación a lo previsto por los artículos
18 Constitución Nacional (CN), 13, párr. 10 Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (CCABA), 9 y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP); c) afecta la garantía de ne bis
in idem toda vez que se vuelven a valorar contra el sujeto hechos por
los que ya fue condenado (arts. 14, 7, PIDCyP y 8, 4 San José de Costa
Rica); d) se afectaría también el principio de legalidad como deriva-
ción razonada del principio de culpabilidad y e) la valoración de los
antecedentes penales tendrá lugar al momento de imponerse la pena
por la comisión de un nuevo delito (cfr. artículos 40 y 41 del Código
Penal), razón por la cual los tipos penales contemplan penas mínimas
y máximas.
33
V. Sumarios de fallos del Tribunal Superior de

Justicia
Causa N° 4603 “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apela-
ción- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumula-
do expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo
Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitu-
cionalidad denegado en: ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP
-apelación-’”
Inconstitucionalidad del art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código

Penal.
Agravante. Constitucionalidad.
“(…) es extendida la opinión según la cual registrar antece-
dentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor, circunstancia
que justifica un agravamiento de la pena en tales casos. (…) la CSJN se
ha pronunciado en este sentido al sostener que “...la mayor severidad
en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que
el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido
condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de
libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de
la conducta posterior a raíz del desprecio que manifesta por la pena
quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente
que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche pe-
nal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera
sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuel-
to a juzgar y sancionar la misma conducta” (Fallos: 311:1451, consid. 7º,
2º párrafo, sin resaltar en el original)(…). (Del voto del Dr. Lozano)
“ (…) el tribunal a quo resolvió -por mayoría- revocar la deci-
sión del juez de primera instancia en cuanto había declarado la in-
constitucionalidad de ese apartado (…) entendieron que no resultaba
irracional que el legislador decidiera aumentar la pena prevista para
quien porta un arma y cuenta con determinados ‘antecedentes pena-
les’. Ello así, en tanto, (…) quien posee un mayor conocimiento de la
prohibición merece un mayor reproche derivado, justamente, de que
34
conoce esta amenaza mejor que aquel que nunca fue condenado por
un delito de ese tipo y, por ende, posee un mayor grado de culpabilidad
por el (nuevo) hecho que se le atribuye”. (Del voto de la Dra. Conde que
comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara
Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas)
“(…) destacaron que no se había demostrado la ilegitimidad
constitucional del precepto en este ‘caso concreto’, para lo cual, no re-
sultaban suficientes las alegaciones ‘genéricas’ con las que se inten-
taba fundar su desproporcionalidad ‘en abstracto’ (Fallos 314:424). (…)
que el legislador nacional, al sancionar la ley nº 25.886 -que introdujo
la agravante-, habría pretendido dar ‘respuesta adecuada a una pro-
blemática social’ y habría ofrecido razones suficientes para fijar una
política-criminal tendiente a ‘desarmar a la población’ y así poder ‘dis-
minuir la utilización de armas de fuego en hechos delictivos’ (…), so-
bre la base de ciertos criterios de prevención general y especial -cuyo
acierto o error, en rigor, escapaba del control judicial mientras no se
evidenciara una ostensible incompatibilidad con la CN y los derechos
fundamentales en ella garantizados-”. (Del voto de la Dra. Conde que
comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara
Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas)
Agravante. Derecho penal de autor.

“En mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir respon-
sabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato de
la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni tam-
poco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en el
art. 19 CN- (…)” (Del voto del Dr. Lozano)
“Aún así sostuvieron que la agravante no representaba una
manifestación de derecho penal de autor pues el recrudecimiento de la
pena no se sustentaba en la personalidad del autor sino, antes bien, en
el mayor reproche que le cabía a quien expresaba su ‘desprecio’ luego
de haber sufrido una condena en carne propia (…)”. (Del voto de la Dra.
Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces
de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas).
35
Agravante. Garantía del non bis in idem.

“En la tesis del defensor, el non bis in idem ‘debe contemplar
la prohibición de que el delito anterior, ya juzgado, tenga influencia
respecto del rigor de la pena por el nuevo delito’ (cf. fs. 681) puesto que,
de lo contrario, se estaría castigando por segunda vez aquella primera
acción. No obstante, esta postulación excede por mucho cualquier al-
cance reconocido a la garantía”. (Del voto del Dr. Lozano)
“(…) el voto del juez Vázquez repasa la exigencia de las tres
identidades básicas -persona, objeto y causa- para señalar que no que-
dan reunidas en tanto no existe una nueva persecución por el mismo
hecho (…) el Estado no es el desencadenante independiente del proce-
so actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre
cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstener-
se, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia
alguna”. (Del voto del Dr. Lozano)
“Este fundamento armoniza con la doctrina de la CSJN con
arreglo a la cual ‘... el principio non bis in idem, en lo que al caso interesa,
prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impi-
de al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta
como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor preci-
sión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aque-
llos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infrac-
ción criminal’ (ver en sentido concordante ‘Pace v. Alabama’, 106 U.S.
583, ‘Leeper v. Texas’, 139 U.S. 462 y ‘Moore v. Missouri’, 159 U.S. 673 de
la Suprema Corte de los Estados Unidos y causa V.172.XXI. ‘Valdez,
Enrique Carmelo y otra s/ robo con armas y encubrimiento’, del 21 de
abril de 1988)” (Fallos: 311:1451, consid. 7º). (Del voto del Dr. Lozano)
“(…) con relación a la afectación del principio del ne bis in idem,
precisaron que no se verificaba una ‘identidad de objeto’ y por ende,
el primer hecho ya penado no volvía a ser juzgado, siempre y cuan-
do no se valorasen doblemente los ‘antecedentes penales’ -al calificar
jurídicamente el hecho y al graduar la pena-”. Comparto en lo sustan-
cial, los desarrollos contenidos en los votos de los jueces que formaron
la mayoría, Marcelo P. Vázquez y Elizabeth A. Marum (fs. 631/668). El
recurso de inconstitucionalidad no logra desautorizar a tan sólidos
fundamentos -a los que, sin dudas, me remito-. (Del voto de la Dra.
36
Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces

de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas)
Agravante. La mayor culpabilidad del autor.

“La agravante se funda, para esta postura, en ‘una mayor cul-
pabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en el
desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué
consiste una pena por haberla sufrido’ (…). Esta interpretación había
sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo el nombre de ‘teoría de
la advertencia’, pues según ella la culpabilidad del segundo hecho es
mayor en la medida en que el autor ya había sido advertido por una
condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo delito (…)”. (Del
voto del Dr. Lozano)
“En mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir respon-
sabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato de
la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni tam-
poco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en el
art. 19 CN- (…)”. (Del voto del Dr. Lozano)
“Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador
de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se con-
siderará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus
semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le
tocará decidir si trasgrede en el presente”. (Del voto del Dr. Lozano)
“El tipo penal que aquí analizamos busca conjurar la configu-
ración de situaciones en las que un individuo asuma la capacidad de
someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o agentes
del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener un arma
ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero he-
cho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de some-
ter o dañar, que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pasado,
esto es, en el criterio del legislador, de los ‘antecedentes penales por
delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, supuesto ra-
dicalmente distinto de la reincidencia genérica, pues más que dirigido
a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumplimiento
de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia en el
empleo del arma”. (Del voto del Dr. Lozano)
37
“El legislador ve aquel pasado como revelador de la falta de

inhibiciones al igual que de la habilidad ofensiva de quien porta el
arma. (…) Acudir a lo que hizo el autor en el pasado para establecer
estas circunstancias no supone más que una manera de recoger, con la
inexorable generalidad con que ello puede ser hecho a nivel legislativo,
elementos de juicio para apreciar el peligro abstracto que encierra una
conducta como la juzgada en el sub lite (…)”. (Del voto del Dr. Lozano)
“Concluyeron que la respuesta penal sólo podría depender de
la culpabilidad por el hecho cometido, empero aquella podría ser dis-
tinta ‘según la menor o mayor culpabilidad del autor’ (…) en función
de esa ‘indiferencia’ frente a la prohibición normativa”. (Del voto de
la Dra. Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los
Jueces de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas)
Agravante. Política criminal.

“(…) el legislador ofrece razones suficientes para adoptar una
política-criminal tendente a disminuir la utilización de armas de fue-
go en hechos delictivos regulando con mayor rigor su tenencia y por-
tación ilegal (…)”. (Del voto del Dr. Lozano)
“No es una tarea de los magistrados pronunciarse acerca de
las razones de oportunidad, mérito o conveniencia -o sobre criterios
de política-criminal- invocadas por el legislador al sancionar una
determinada norma jurídica. Por el contrario, a ellos sólo les corres-
ponde efectuar un test de razonabilidad para ponderar el grado de
adecuación entre los medios previstos por la legislación y la finalidad
perseguida por ella. Desde esa perspectiva, al menos a simple vista, no
parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la enti-
dad de la pena que le cabe a los delincuentes primarios y a los renuen-
tes en esta clase de delitos -‘dolosos contra las personas o con el uso de
armas’-, pues ellas responden a una finalidad admisible en el esquema
constitucional de valores y son aplicadas con igual criterio a todas las
personas comprendidas en el ámbito de la prohibición general; esto
es, se pondera válidamente la diferente situación objetiva y real del
sujeto frente al delito, para adosarle consecuencias punitivas más gra-
vosas a quienes manifiestan su ‘insensibilidad’ por el orden jurídico”.
(Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás)
38
Agravante. Proporcionalidad de la pena.

“(…) consideraron que el mínimo legal de la figura agravada
era proporcional a la culpabilidad del encartado y que, a la vez, éste se
ajustaba a las circunstancias del ‘caso concreto’, por lo cual la declara-
ción de invalidez del juez de grado había sido, cuanto menos, irreflexi-
va y prematura”. (Del voto de la Dra. Conde que comparte en lo sustan-
cial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara Vazquez y Marum al
que adhiere el Dr. Casás)
Agravante. Protección más intensa del bien jurídico.

“(…) la reforma del art. 189 bis CP guarda congruencia con los
fines para los que fue establecida y, fundamentalmente, refleja un in-
terés justificado del legislador en darle al bien jurídico tutelado una
protección más intensa (art. 28, CN). Podremos compartir (o no) las
opciones de política-criminal que ha elegido válidamente el legislador
-sobre la base de sus criterios de prevención general y especial-, pero,
naturalmente, ello no nos autoriza a abolir, así y sin más, su produci-
do (ley nº 25.886) que, por cierto y como no escapa del conocimiento
de cualquier lector desprevenido, reconoció -y aún hoy reconoce- su
génesis y motivación en el genuino reclamo de vastos sectores de la
comunidad jurídica y social que, públicamente, manifestaron su con-
senso para dicha reforma”. (Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el
Dr. Casás)
Agravante. Razonabilidad de las leyes.

“(…) también la CSJN en un caso similar ha dicho que ‘los moti-
vos que llevaron al legislador a introducir la agravante [...] no parecen
arbitrarios sino el fruto del uso de la discreción legislativa respecto de
cuyo ejercicio esta Corte carece de control. Por lo demás, la pena más
grave prevista para esos supuestos no es cruel, no impone una morti-
ficación mayor que la que la privación de libertad de por sí porta ni su
intensidad es repugnante a la dignidad humana pues no expresa nin-
guna desmesura extrema entre las privaciones que implica y el disva-
lor del delito para el que está prevista’ (Fallos: 314:424, ‘Pupelis’, consid.
8º, 2º párrafo) (…): ‘...este Tribunal no ha rechazado la posibilidad
39
de introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley

crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que
equivale a cuestionar su razonabilidad...; sin embargo, el juicio sobre
tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la compara-
ción de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el
catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado
de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distin-
to de los bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas
de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcio-
nalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al
dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si
la otra lo es por defecto’” (Fallos: 314:424, consid. 7º, sin resaltar en el
original). (Del voto del Dr. Lozano)
“(…) las leyes sólo resultan irrazonables cuando los medios
que arbitran no se adecuan a la finalidad que se proponen, o cuando
consagran una manifiesta iniquidad (Fallos 299:428). En este senti-
do, el propósito perseguido por el legislador en cuanto a ‘desarmar a
la población’, ‘reducir las situaciones irregulares al mínimo’ y ‘saber
cuántas y qué tipo de armas existen, además de conocer en manos de
quiénes están’, si bien puede resultar un tanto generoso, representa su
(legítima) intención de resguardar la seguridad pública, la libertad e
integridad física de la comunidad que representa. Desde este contex-
to, no se advierte que pueda merecer algún reparo constitucional que
el legislador -en pleno ejercicio de sus facultades- haya considerado
socialmente más dañoso el hecho de cometer un nuevo delito de deter-
minadas características, luego del preaviso que importa una condena
anterior, o que, por tal razón, lo castigue con mayor rigor fijándole
una escala punitiva sensiblemente superior a la prevista individual-
mente para ese tipo de delitos. Ello así, pues, en virtud del reparto de
competencias, al legislador le corresponde la difícil tarea de determi-
nar cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante una
amenaza penal, y en qué medida debe expresarse dicha amenaza para
garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89; art.
75.12 CN); y mientras que no se demuestre su repugnancia e incompa-
tibilidad manifiesta con una cláusula de la CN escapa del control que
incumbe a los jueces”. (Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr.
Casás)
40
Inconstitucionalidad. Vinculación con los fundamentos del dictado de

la ley.
“Una declaración de inconstitucionalidad de una norma, con
fundamento en la pretendida desproporcionalidad de la pena amena-
zada, parece necesario aclararlo, nunca puede fundamentarse exclu-
sivamente en la adhesión personal de un magistrado a determinadas
categorías dogmáticas jurídico-penales, pues el único parámetro váli-
do para determinar su razonabilidad es la propia CN. En esa tarea, no
alcanza con asumir una posición académica diferente y fundar, en vir-
tud de ella, la invalidez del precepto. Tampoco resulta suficiente cues-
tionar la pena conminada, en abstracto, mediante su comparación con
otra prevista para un delito, aparentemente, más grave, en tanto ‘al
menos debió hacerse cargo de los argumentos que tuvo el legislador
para esa equiparación, pues no basta la mera impugnación genérica
de irrazonabilidad sino que resulta necesario vincularla con los fun-
damentos del dictado de la ley’ (Fallos 310:495), toda vez que, de lo con-
trario, sólo se trataría de una distinta valoración de su intérprete, tan
subjetiva como estéril”. (Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr.
Casás)

Causa 6457/09 “Taboada Ortiz, Víctor s/ infr. art. 189 bis, portación
de arma de fuego de uso civil -CP- s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido” y su acumulado expte. nº 6462/09 “Ministerio Público
-Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por re-
curso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taboada Ortiz, Víctor
Fernando s/ infr. art. 189 bis CP’”, Sentencia del 29 de julio de 2009
Agravante. Inconstitucionalidad. Remisión.

“El caso es similar al que resolvió el Tribunal en la causa
‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP, portación de arma de
fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido’, expte.
n° 6146/08, y su acumulado ‘Ministerio Público -Defensoría General de
la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstituciona-
lidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’ “,
expte. nº 6148/08, sentencia del 17/12/2008. Por ese motivo, tomaré las
41
consideraciones que realicé al votar en aquella sentencia, en tanto son

aplicables a este caso. (Del voto de la Dra. Ruiz)
“(…) ya me he expedido sobre la cuestión planteada (puntos 3
y 4 de mi voto en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, por-
tación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionali-
dad concedido’, expte. n° 6146 y, su acumulado, ‘Ministerio Público
-Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recur-
so de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/
infr. art. 189 bis CP’ ”, expte. nº 6148/08, sentencia del 17/12/08)”. (Del
voto del Dr. Maier)
Agravante. Política criminal selectiva. Violación de la garantía de

trato igualitario.
“(…) La norma impugnada, al aumentar de manera automá-
tica y muy significativa el rango de la pena aplicable en razón de la
situación penal previa del procesado, instaura un status diferenciado
de personas y consagra una política criminal selectiva violatoria de la
garantía de trato igualitario, fundamento último del derecho penal
moderno. Dicho en otros términos, la norma convierte en atributos de
la personalidad y con ello da carácter ontológico a circunstancias que
facultan (sino obligan) al juzgador a discriminar de manera objetiva
entre clases de sujetos, e impone consecuencias más gravosas a quie-
nes ya fueron condenados por el sistema punitivo estatal”. (Del voto de
la Dra. Ruiz)
Agravante. Responsabilidad por el autor.

La cuestión es harto significativa porque el reproche penal
agravado sigue al fracaso evidente de aquellas primeras acciones pu-
nitivas estatales. Ahora, en virtud del artículo cuestionado, aquel fra-
caso se traslada al ámbito de la responsabilidad individual del proce-
sado al que se lo constituye como un sujeto “fallido”, definido no por
el acto que se juzga sino por su historia registrada. Bajo argumentos
altruistas se omite toda evaluación del modo en que efectivamente
funciona el sistema penal, y se acude a reproches de claro tono pater-
nalista, como el que se incluye en el voto del camarista M. Vázquez,
cuando dice: “lo que funda un mayor reproche es que en el momento
42
de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en

cuenta, las graves consecuencias que una condena importa (fs. 206)”.
(Del voto de la Dra. Ruiz)
Agravante. Inconstitucionalidad. Inaplicabilidad del art. 13.9 de la

CCABA.
“(…) el art. 13, inc. 9, de nuestra Constitución local no puede
entrar en juego. Se trata de Derecho penal, de una regla del Código
Penal (ya mencionada) y de una pena privativa de la libertad de cierta
gravedad, todos elementos o indicios que verifican la delegación de las
provincias en el Congreso de la Nación para su regulación legal (art.
75, inc. 12, CN). Por lo tanto, ninguna regla constitucional local resul-
ta idónea para criticar aquella disposición del Poder Legislativo de la
Nación”. (Del voto del Dr. Maier)
Agravante. Derecho penal de acto puro. Imposibilidad.

“Debe reconocerse que un Derecho penal de acto o de culpabi-
lidad, de extrema pureza, esto es, sin referencia alguna a los autores,
resulta casi imposible de ser legislado: él tornaría inaceptable, incluso,
la agravación -y quizá también la atenuación- de algunos delitos por el
vínculo matrimonial, parental o por otro tipo de vínculo entre el autor
y su víctima; y los mismos delitos especiales soportarían en ese caso la
crítica y la impugnación”. (Del voto del Dr. Maier)
Agravante. Principio de culpabilidad. Racionalidad y medida de la

pena. Actitud interna del autor.
Considero imposible, entonces, a un Derecho penal que, al
menos en cierta medida, no se ocupe del autor, sobre todo cuando se
trata de medir la pena. Y por ello no me parece intolerable, para un
Derecho penal orientado hacia el principio de culpabilidad, el hecho de
que algunas figuras agraven la pena por una actitud interna del autor,
reflejada en su historia de vida, y menos aun cuando ella se ve definida
seriamente y por hecho externos. “Dos son las objeciones que, desde
el punto de vista tratado aquí, produce la agravación por reincidencia.
En primer lugar, una ley penal que agrave la pena por la reincidencia
43
debe tomar a su cargo la explicación de la razón -siempre limitada-

por la cual existen dos estatutos penales, conforme a la discriminación
personal que ella misma practica: un estatuto penal aplicable a quien
no es reincidente y otro, distinto, para quien es reincidente. En segun-
do lugar, esa ley penal debe explicar como racional el hecho de que la
medida de la pena a aplicar dependa de una actitud interna del au-
tor o del modo en que él decidió conducir su vida. La respuesta a esta
pregunta se vincula, a mi juicio, con el principio de proporcionalidad,
invocado por el recurrente”. (Del voto del Dr. Maier)
Agravante. Sentencias condenatorias previas en suspenso. Improcedencia.

“Debo decir con claridad que el texto de la agravante me pa-
rece inaceptable, puesto que cualquiera de nosotros puede registrar
‘antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el
uso de armas’, categoría que no implica ni haber sido condenado, ni
haber cumplido alguna clase de pena” (punto 3 de mi voto citado),
menos aún privativa de la libertad. Precisamente aquí finca la gran
diferencia entre este caso y el que involucró al Sr. Rodríguez, antes
citado. En aquel, Rodríguez había sido condenado previamente a pena
privativa de la libertad, pena que había cumplido; en este, el imputado
registra antecedentes penales, pero sin haber cumplido pena privativa
de la libertad (registra dos sentencias de condena previas, una por de-
lito contra las personas, pero ambas suspendidas en su ejecución). La
conjunción entre la exigencia relativa al Derecho penal de culpabilidad
y aquella relativa a la proporcionalidad exigen que la reincidencia, en
primer lugar, se refiera a imputaciones reprimidas con pena privativa
de la libertad y, en segundo término, que la condena que da pie a la
reincidencia haya sido cumplida, conforme al art. 50 del CP (sistema
de reincidencia real). (Del voto del Dr. Maier)
Agravante. Fin y medida de la pena. Principio de culpabilidad y de

proporcionalidad. Transgresión.
“(…) También dije en el antecedente citado que no me ‘pare-
ce intolerable para el principio de culpabilidad que, dentro de ciertos
límites, se procure la agravación de la pena para aquellas personas
que no han retrocedido ni siquiera ante el cumplimiento de una pena
44
previa, privativa de la libertad, aspecto que, en términos de prevención

especial (CN, art. 75, inc. 22; CADH completa y aclarada, art. 5, ap. 6;
CP, arts. 40, 41 y 26, entre otros; ley nacional n° 24.660, de ejecución de
la pena privativa de la libertad, art. 1), significa el intento de evitar nue-
vos delitos y de manejar la medida de la pena según estos parámetros,
para que ella sea efectiva´. En este caso, sin embargo, -a diferencia del
anterior, citado- no opera el sistema de reincidencia real, de modo que
no existe forma razonable de interpretación de la regla de agravación
cuestionada, que deviene, así, contraria al principio de culpabilidad
por el acto y al principio de proporcionalidad en la aplicación de pe-
nas”. (Del voto del Dr. Maier)
Agravante. Interpretación. Principio de culpabilidad.

“(…) resulta pertinente señalar que no estamos convocados a
examinar el párrafo octavo del art. 189 bis, inc. 2º, del Código Penal
desde una perspectiva axiológica, de política criminal o de utilidad so-
cial. Menos aún, para establecer si son comparables los efectos de una
condena no cumplida y los de una que lo fue. Tan sólo queda abierta
esta instancia para decidir si corresponde revisar la aplicación que de
la norma citada hizo el tribunal a quo porque el recurrente la estima
contraria al principio de culpabilidad contemplado en el art. 18 de la
CN (…). Buenas razones militan para descreer del acierto legislativo,
aunque ellas, sin embargo, no determinan la inconstitucionalidad de
la norma”. (Del voto del Dr. Lozano)
Agravante. Interpretación. Exigencia de condena previa.

“Por una parte, el cuestionamiento podría estar dirigido ex-
clusivamente a la interpretación de la ley. La Sala I de la CPCyF enten-
dió que la norma en cuestión solamente exige la existencia de condena
previa, sin distinguir entre la total o parcialmente cumplida y la que
no lo fue. Sustenta ese criterio, para lo que ahora importa, tanto en el
texto empleado -’... registrare antecedentes penales por delito doloso
contra las personas o con el uso de armas’- como en la relación entre
este modo de expresión y aquel otro empleado en el art. 50 del mis-
mo cuerpo normativo -’habrá reincidencia siempre que quien hubiera
cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta
45
por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible con esa cla-
se de pena’-. No es esta inteligencia, empero, lo que cuestiona la de-
fensa recurrente; y, por otra parte, no bastaría traer una diferencia en
la interpretación de la ley para habilitar esta instancia. Esa parte, en
cambio, cuestiona la relación entre la ley así interpretada y el art. 18 de
la CN. Sostiene que tal interpretación la convierte en una típica cláu-
sula penal no de acto sino de autor”. (Del voto del Dr. Lozano)
Agravante. Interpretación. Condena cumplida, No cumplida o reite-

ración de la infracción al tipo penal.
“A su turno, la objeción constitucional podría convertirse en
una que abarcase tanto el supuesto de condena cumplida como el de
condena no cumplida o bien una que, admita como derecho penal de
acto el agravamiento de la pena en el supuesto de quien, habiendo
cumplido condena, reitera la infracción al tipo, mientras que lo estime
como un supuesto de derecho penal de autor cuando viene extendi-
do a quien, habiendo sido condenado, no ha sufrido efectivamente la
sanción. En uno u otro de estos supuestos, aceptar el cuestionamiento
importa entender vedado al poder legislativo nacional la posibilidad
de adoptar penas mayores para quienes incurren en portación de ar-
mas después de haber sido condenados por delitos dolosos contra las
personas o con uso de armas. Esa limitación (…), no deriva de ninguna
garantía constitucional”. (Del voto del Dr. Lozano)
Agravante. Interpretación. Condena cumplida. Constitucionalidad.

“Respecto del supuesto de condena cumplida, me he expedido
ya en el caso ‘Lemes’ rechazando la impugnación. En tal oportunidad
sostuve que ‘... es extendida la opinión según la cual registrar antece-
dentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor, circunstancia
que justifica un agravamiento de la pena en tales casos. Por su parte,
la CSJN se ha pronunciado en este sentido al sostener que ‘...la mayor
severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstan-
cia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de
haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena
privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de cul-
pabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta
46
por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...]
Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo
reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en
la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que
se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta’ (Fallos: 311:1451,
consid. 7º, 2º párrafo, sin resaltar en el original). Asimismo, ha dicho
el Tribunal cimero que ‘...el instituto de la reincidencia se sustenta en
el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido
antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor
haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante
lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un
nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...’ (Fallos:
308:1938, consid. 5º)”. (Del voto del Dr. Lozano)
Agravante. Indiferencia de condena cumplida, suspendida o eludida.

“En esas condiciones, no se trata de distinguir entre el efecto
posiblemente mayor que el cumplimiento de la condena pudo haber
tenido sobre el ánimo del autor, sino simplemente de acudir a la decla-
ración judicial firme de que se cometió un delito como elemento para
apreciar la relevancia de portar actualmente un arma. Este empleo del
dato no justifica distinguir entre la sanción cumplida, la suspendida o
la eludida por fuga. Lo determinante de la mayor gravedad es el acto
constatado por la condena, sin que sea la resistencia del individuo a la
sanción cumplida el único elemento computable por el legislador. Lo
dicho muestra que no cabe asegurar que la ley castiga por lo que se es
(derecho penal de autor) y no por la gravedad de lo que se hace (dere-
cho penal de acto)”. (Del voto del Dr. Lozano)
Agravante. Mayor culpabilidad del autor.

“La agravante se funda, para esta postura, en ‘una mayor cul-
pabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en el
desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué
consiste una pena por haberla sufrido’ (…). Esta interpretación había
sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo el nombre de ‘teoría de
la advertencia’, pues según ella la culpabilidad del segundo hecho es
mayor en la medida en que el autor ya había sido advertido por una
47
condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo delito”. (Del

“En ese precedente también señalé que én mi opinión, un
derecho penal orientado a atribuir responsabilidad por hechos no re-
quiere excluir la valoración de todo dato de la historia del autor para
considerar la graduación de la pena -ni tampoco hay razones para
creer que esta sea la voluntad expresada en el art. 19 CN- (...)´”. (Del
“(…) el tipo penal que aquí analizamos busca conjurar la confi-
guración de situaciones en las que un individuo asuma la capacidad de
someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o agentes
del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener un arma
ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero he-
cho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de some-
ter o dañar, que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pasado,
esto es, en el criterio del legislador, de los ‘antecedentes penales por
delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, supuesto ra-
dicalmente distinto de la reincidencia genérica, pues más que dirigido
a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumplimiento
de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia en el
empleo del arma”. (Del voto del Dr. Lozano)
“El legislador ve aquel pasado como revelador de la falta de in-
hibiciones al igual que de la habilidad ofensiva de quien porta el arma.
Visto con esta perspectiva, acudir a lo que hizo el autor en el pasado
para establecer estas circunstancias no supone más que una manera
de recoger, con la inexorable generalidad con que ello puede ser hecho
a nivel legislativo, elementos de juicio para apreciar el peligro abstrac-
to que encierra una conducta como la juzgada en el sub lite (…)” (Del
“Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador
tocará decidir si trasgrede en el presente”. (Del voto del Dr. Lozano)
48
Agravante. Aumento de la sanción. Base objetiva.

“En síntesis, sin entrar a lo que podría ser un supuesto de pre-
vención especial en que el legislador aumenta la sanción para lograr
que se someta a la ley quien no responde al castigo común, o, dicho de
otro modo, aumenta la pena respecto del individuo que no muestra
que ella le ocasione el impacto esperado, esto es, la misma aflicción
que una pena menor provoca en los demás, en el caso de un delito que,
como en el que nos ocupa, atiende a lo que el autor se pone en condi-
ciones de hacer antes que a lo que efectivamente hace, apoyarse a ese
fin en la comisión de un hecho anterior de ciertas características que el
legislador razonablemente estima relacionadas con lo que el portador
del arma podría hacer o, mejor aún, haber hecho con esa arma en el su-
puesto presente, constituye una base admisible. Por decirlo de alguna
manera simple, la portación de una misma arma tiene mayor poten-
cial en manos de quien tiene más habilidad o menos inhibiciones para
emplearla. Acudir a la condena anterior por un delito doloso contra las
personas o con uso de armas para establecer ese potencial constituye
una manera imperfecta pero dotada de objetividad para conjeturarla”.
(Del voto del Dr. Lozano)
Agravante. Control de constitucionalidad.

“Si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en las
cuales el dato escogido por el legislador no sea revelador, esto es, su-
puestos en los cuales la fórmula del legislador fracase como método
para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de
control constitucional permitiría corregir estos desvíos de la norma
suprema, sin que sea necesario apartarnos de la ley en aquellos casos
en que no se presenta una falencia de la especie considerada”. Por ello,
quedó destacado que “... el legislador no ha tomado como agravante
cualquier antecedente penal del autor, sino tan sólo aquellos registra-
dos por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, esto
es, aquellos que guardan una vinculación con el hecho...” (cfr. mi voto
en “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recur-
so de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 4603, sentencia del
19/7/06). (Del voto del Dr. Lozano)
49
“Finalmente, a esta altura retomo una idea ya expresada para

señalar que ‘si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en las
puestos en los cuales la fórmula del legislador fracase como método
para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de
en que no se presenta una falencia de la especie considerada´, en este
caso, nada se ha dicho para desvirtuar que entre los antecedentes a los
que se refiere el párrafo octavo del inc. 2 del art. 189 bis del CP el invo-
lucrado en el sub lite (lesiones leves en concurso real con violación de
domicilio) no sea apto para probar la capacidad de someter la voluntad
del prójimo determinada por la portación de armas sin la debida auto-
rización que se le endilga al Sr. Taboada Ortiz (cf. mi voto en “Lemes...”
ya citado)”. (Del voto del Dr. Lozano)
Agravante. Delito de peligro abstracto. Facultad del legislador.

“(…) las argumentaciones efectuadas (…) no demuestran que,
en el caso, se hayan vulnerado las garantías constitucionales que se
invocan. Ello es así, centralmente, dado que la criminalización de con-
ductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la pe-
ligrosidad general que ciertas acciones encarnan para determinados
bienes jurídicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros)
y la determinación de aquella peligrosidad, que no está librada al juicio
individual, fue establecida para el caso por el legislador de acuerdo a
criterios y normas de la experiencia que la defensa no ha cuestionado
suficientemente”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)
“En efecto, tal como acabadamente lo expone en su voto el Sr.
juez Luis Francisco Lozano, el legislador ha considerado que la dispo-
nibilidad inmediata de un arma de fuego por parte de un sujeto a cuyo
respecto se acreditan ciertos datos objetivos relativos a su pasado -an-
tecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o por uso
de armas- encarna un peligro mayor para el bien jurídico que se busca
tutelar (en este caso, la seguridad pública), y conlleva, por tanto, a la
aplicación de una sanción que podrá ser de mayor gravedad que la pre-
vista para otros supuestos”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)
50
Agravante. Criterio de política criminal del legislador.

“Como lo señalan el Sr. juez Lozano en su voto y el Sr. Fiscal
General Adjunto en su dictamen, no estamos llamados a valorar aquí
los criterios de política criminal que guiaron al legislador en la selec-
ción de las conductas prohibidas y las sanciones previstas para la in-
fracción a la ley penal, salvo que se evidencie su manifiesta irrazonabi-
lidad”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)
Agravante. Criterio de prevención especial. Facultad del legislador.

“Por otra parte, tampoco se explica por qué razón el legislador
estaría impedido, al momento de determinar una prohibición y esta-
blecer la respuesta estatal para el caso de su vulneración, de utilizar
criterios de prevención especial con la finalidad de evitar la reitera-
ción de delitos. En este sentido, resulta indiferente que el sujeto haya
cumplido la privación de la libertad dispuesta por la condena anterior
o haya recibido una condena cuya ejecución fuera dejada en suspenso.
Al respecto, resulta pertinente remitir a las circunstancias señaladas
in re: ‘Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recur-
so de inconstitucionalidad concedido’, expte. nº 4603/05 y su acumu-
lado expte. nº 4602/05, ‘Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo
cionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis
CP -apelación-’, sentencia del 19/07/2006 -punto 1. c), párrafos 6 a 8, del
voto de la Sra. jueza Ana María Conde-, pues ellas resultan aplicables al
supuesto en estudio (…)”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)
Agravante. Razonabilidad. Constitucionalidad.

“La defensa no ha demostrado que -en los términos en que la
norma ha sido aplicada por los jueces de la causa- aquel análisis, reali-
zado en forma previa (y, en principio, privativamente) por el poder le-
gislativo, resulte a tal punto irrazonable que merezca ser descalificado
por este Tribunal a través de la herramienta que el sistema jurídico le
concede sólo como ultima ratio para evitar la intromisión en ámbitos
reservados por la Constitución a otros poderes del Estado”. (Del voto
de los Dres. Conde y Casás)
51
Agravante. Pena. Escala legal prevista. Proporcionalidad.

Corresponde agregar (…) en el caso, el Sr. Taboada Ortiz -en-
contrado culpable de portar un arma de uso civil sin la debida autori-
zación, circunstancia agravada por registrar antecedentes penales por
delito contra las personas- recibió el mínimo de la sanción prevista
legalmente por el art. 189 bis, 2, último párrafo, CP: cuatro años de pri-
sión (…). Dicha sanción se encuentra, a su vez, abarcada por la escala
legal prevista para el delito base de portación de arma de uso civil sin
autorización legal -cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada-.
Ello evidencia que la argumentación desarrollada por la defensa en
torno a la desproporcionalidad de la pena, construida en base a una
comparación de las escalas de sanciones previstas para este y otros
delitos del Código Penal, tiene la fragilidad de un castillo de naipes.
Por un lado, la sanción impuesta no excede del marco previsto por la
figura base del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, a la cual pudo arri-
barse aún sin considerarse el agravante aquí cuestionado, al momen-
to de determinarse la pena en los términos del art. 41, CP. Además,
la defensa no confronta de modo alguno la determinación de la pena
impuesta en el caso particular con las garantías invocadas, sino que
intenta formular en abstracto una comparación dialéctica especulati-
va que excede su interés jurídico y las posibilidades de intervención de
este Tribunal (ver, al respecto, este Tribunal in re: “Ministerio Público
- Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 4 s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Brites, Teresa Liliana
s/ infracción art. 68 CC - apelación’”, expte. nº 3812/05, sentencia del
8/6/2005, y “ Ministerio Público -Defensor Oficial Contravencional y
de Faltas n° 4 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en ‘Oniszczuk, Carlos Alberto s/ infracción ley 255 - apelación’” , expte.
n° 3171, sentencia del 16/12/2004). (Del voto de los Dres. Conde y Casás)
Agravante. Garantía del non bis in idem. Remisión.

“(…) en torno a la supuesta vulneración de la prohibición del
doble juzgamiento el recurrente no logra controvertir las considera-
ciones expuestas reiteradamente por este Tribunal en casos similares
(´Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de
52
inconstitucionalidad concedido´ y su acumulado expte. nº 4602/05

´Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de
Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’, expte.
n° 4603/05, sentencia del 19/07/2006´, y ´Rodríguez, Marcelo José s/
inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso
de inconstitucionalidad concedido´ y su acumulado expte. nº 6148/08
´Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires-
s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez,
Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’, expte. n° 6146/08, sentencia del
17/12/2008). Ante la ausencia de razones que justifiquen revisar lo de-
cidido o que puedan llevar a modificarlo, el planteo debe ser rechazado
sin más”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)
Expte. N° 5304/07 “Aldao , Mauricio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP –ape-
lación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumu-
lado expte. nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo
cionalidad denegado en Aldao, Mauricio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP
-apelación-”
Delitos de tenencia. Exigencia constitucional.

“Los delitos conocidos como ‘de tenencia’ resultan particular-
mente vidriosos frente a la exigencia constitucional que obliga a que
los tipos penales se refieran, de algún modo, a la interacción de los
sujetos con los bienes jurídicos (arts. 19, CN, 10 y 13, CCABA e, incluso,
art. 1 del CC de la CABA)”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)
Delito de peligro abstracto. Interpretación.

“(…) las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven nece-
sitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido
más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más
amplia posible”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)
53
Delitos de peligro abstracto.

“(…) en la sentencia confirmada por la Cámara se afirmó que
aquellos delitos ´deben ser entendidos como delitos de peligrosidad
en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una conducta ob-
jetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante, debiendo por
ende, descartarse su tipicidad cuando en el caso de las figuras en estu-
dio no exista ningún riesgo de afectación al bien jurídico´”. (Del voto
del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)
Delitos de peligro abstracto. Puesta en peligro del bien jurídico.

“Los argumentos dados en el caso por los jueces de la causa -en
quienes reposa en principio la interpretación de normas de derecho
común- no han sido controvertidos en forma fundada por el recurren-
te, quien ha omitido dar argumentos sólidos para demostrar que re-
sulte irrazonable considerar que la conducta imputada al señor Aldao
entrañe peligro para el bien jurídico que la norma intenta proteger”.
(Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)
“Ello en tanto, justamente, la criminalización de conductas
bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosi-
dad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes
jurídicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La de-
terminación de aquella peligrosidad desde el punto de vista ex ante
(como lo refiere el recurrente) no queda librada al juicio individual y
es establecida por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la ex-
periencia que, en el caso, el recurrente no ha cuestionado seriamente”.
(Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)
Principio de lesividad. Vulneración.

“En otros términos, la exigencia -derivada del principio de
lesividad- de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún
bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión, no
ha sido mencionada por la Sala I de la Cámara con argumentos aptos
y propios del examen que ha de llevar a cabo un tribunal de mérito en
el campo relativo al Derecho penal, que es donde se ubica actualmen-
te esta conducta (la alusión a la seguridad pública vale lo mismo que
54
nada, o que todo, pues casi cualquier cosa -tenencia de elementos me-
ramente inflamables, etc.- puede afectarla). Una interpretación como
la sostenida en las instancias de mérito exacerba el poder punitivo por
sobre el límite que fija el principio de lesividad”. (Del voto en minoría
del Dr. Maier)
Tenencia de arma. Bien jurídico protegido.

“(…) los jueces de la Cámara consideraron que el bien jurídico
protegido por la norma en cuestión es la seguridad común “entendi-
da como la situación en la cual la integridad de las personas y de los
bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan
amenazarlas´”. (Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y
la Dra. Conde)
Tenencia de arma. Delito penal. Vulneración de los límites

constitucionales.
“Resulta evidente, a través de esta descripción básica, que la re-
acción estatal frente a una misma conducta se modificó severamente,
aspecto que, al mismo tiempo, alteró los límites constitucionales que
deben considerarse al juzgarla”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)
Tenencia de arma. Infracción al Derecho administrativo sancionador.

“Las leyes que conforman el derecho administrativo sanciona-
dor local, y algunas de las disposiciones del Código Contravencional,
contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, sim-
plemente, una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho
positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la conduc-
ción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese
que la reacción -penal, contravencional o administrativa-, en los ca-
sos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado-
administración en busca de la realización del bienestar común, aleja-
da, por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna
persona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la conse-
cuencia de una infracción a una norma de derecho positivo”. (Del voto
en minoría del Dr. Maier)
55
Tenencia de arma. Naturaleza del peligro.

“(…) los jueces de la causa entendieron que el peligro al que
la norma se refiere se dio en el caso pues ‘...la posibilidad de conse-
guir municiones en forma inmediata hace que el elemento resulte un
riesgo latente para el bien jurídico ‘seguridad pública’ y que la dispo-
nibilidad del sujeto con el objeto -a diferencia de la portación- resulte
mediata’ (fs. 321/vta.) y por cuanto úna persona que tiene en su poder
un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, en-
traña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de
esta urbe ...´”( Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la
Dra. Conde)
Tenencia de arma. Razonabilidad de sanción como contravención.

“Reaccionar desmedidamente en estos casos, con una pena
del Derecho penal, fundamentalmente, con la privación de libertad
de cierta gravedad, resulta inadecuado constitucionalmente, cuando
la Constitución admite deducir de ella la necesidad de afectación de
un bien jurídico. El carácter eminentemente preventivo de aquellos
tipos -y la entidad menor de la sanción aplicable- permite considerar
razonable, entonces, la condena contravencional o administrativa de
algunas conductas que no podrían constituir, válidamente, objeto de
prohibición penal”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)
Tenencia de arma. Tipo legal.

La tenencia de un arma de fuego de uso civil sin debida au-
torización legal -luego de la sanción de la ley n° 25.886- constituye un
delito, previsto en el art. 189 bis (2), primer párrafo, del CP, punible
con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 años de prisión) y
multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposición,
la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis, ley n°
20.429) cuya pena alcanzaba los 90 días de arresto o la imposición de
una multa de entre $1.000 y $10.000.
56
Tenencia de arma descargada. Ausencia de riesgo.

“En el caso, los jueces de mérito entendieron que, en tanto el
imputado llevaba en su cintura un arma de fuego de uso civil, descar-
gada, respecto de la que no había tramitado el correspondiente permi-
so legal, su conducta constituía un delito, previsto por el art. 189 bis (2),
primer párrafo, CP. Según considero, la simple tenencia de un arma
de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso
un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder racionalmen-
te”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)
Equiparación del arma descargada con ineficaz o no apta para el disparo.

“Así las cosas, (…) lo que alega el recurrente es que la conducta
del señor Aldao no pudo poner en peligro la seguridad pública puesto
que el arma que tenía en su poder no estaba cargada; y para ello -como
se explicará en el punto que sigue- la defensa recurre a una infundada
equiparación del arma descargada, secuestrada en autos, con un arma
ineficaz o no apta para el disparo”. (Del voto del Dr. Casás, al que ad-
hiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)
VI. Sumarios de fallos de la Cámara de

Apelaciones en lo Penal, Contravencional y
Faltas de la CABA
Causa “Ríos Gómez, Juan Carlos y otros s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I.
(Marum, Sáez Capel y Vázquez, 06/09/2013)
“Al respecto he sostenido, en resumidas cuentas, que tanto la
doctrina como la jurisprudencia son contestes que el delito de tenen-
cia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que
determina su punibilidad es la peligrosidad que, se supone, conlleva-
ría la acción”. (Del voto de la mayoría)
“Sin embargo, si tal peligro es demasiado remoto o está direc-
tamente ausente no podemos afirmar la tipicidad penal de la conducta
sin afectar con ello el principio constitucional de lesividad, que deriva
del art. 19 CN”. (Del voto de la mayoría)
57
“La conducta consistente en llevar consigo un arma descarga-

da no logra superar el umbral mínimo de afectación del bien jurídico
seguridad pública, tutelado por la figura penal cuya aplicación se per-
sigue, pues justamente el autor ha tomado las previsiones para evitar
la superación de ese riesgo al decidir llevarla sin municiones, conse-
cuentemente la conducta investigada es manifiestamente atípica de
delito y así corresponde declararla (…)”. (Del voto de la mayoría)
Causa “Barbuzzi, Juan Domingo s/ infr. art(s). 189 bis”. Sala III. (Paz,
Manes, Franza y Delgado, 24/04/2013)
“Considero que en autos se da un supuesto de concurso ideal
de delitos (…) por lo que las conductas reprochadas constituyen una
unidad fáctica inescindible. Ello es así por cuanto no existe elemen-
to agregado a la causa que permita confirmar que el pistolón no haya
sido utilizado para cometer el tipo penal por el que el imputado fuera
sobreseído”. (Del voto de la Dra. Paz)
“(…) No puede considerarse que el sobreseimiento dispuesto
por el robo cometido mediante la utilización de arma blanca, hace cosa
juzgada respecto a la tenencia del pistolón, que no fue incluida en la
supuesta comisión de ese robo, y cuyo secuestro se produjo en forma
posterior, y bajo circunstancias de tiempo y modo diferentes”. (Del
voto en mayoría de la Dra. Manes)
“En efecto, creo oportuno recordar que, un sector jurispru-
dencial, ha considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un
arma de fuego aunque esté descargada, dado que se trata de un delito
de peligro abstracto que se consuma con la mera peligrosidad general
que esta provoca independientemente de su carga”. (Del voto del Dr.
Franza)
“Mi opinión es coincidente con aquel sector de la doctrina y
jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyec-
tiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no
configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación
de algún bien jurídico”. (Del voto en mayoría del Dr. Delgado)
58
Causa “Cori Jurado, María José s/ infr. art. 189, Tenencia de arma de
fuego de uso civil-CP”. Apelación. Sala III. (Paz, Franza y Marum,
06/02/2013)
“Analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, de-
bemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la
atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge
diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada a la Srta. Cori
Jurado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que
conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de
su mochila se encontraba descargada”. (Del voto en minoría de la Dra.
Manes)
“Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder
un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun
cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cierto para la se-
guridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventua-
les visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho
peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo
(portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferen-
cia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro
caso”. (Del voto en mayoría del Dr. Franza)
“Por ello, y tal como he afirmado en numerosos precedentes el
momento oportuno para analizar las nulidades que se relacionan con
la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de
prueba es la etapa del debate oral, contradictorio, continuo y público,
ocasión en la que se tendrá la oportunidad de evaluar las deposiciones
de los participantes de la medida en cuestión en forma acabada, que
hasta el momento no han declarado”. (Del voto en mayoría de la Dra.
Marum)
Causa “Incidente de Apelación en autos Moreno, Carlos Alberto

y otros s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch, Bacigalupo y Manes,
14/03/2012)
“No puede desconocerse la importancia que reviste en los pro-
cesos judiciales que investigan la tenencia o portación ilegítima de ar-
mas de fuego contar prontamente con la pericia técnica de aquellas,
pues ello resulta fundamental para determinar la eventual idoneidad
59
para afectar al bien jurídico tutelado -la seguridad pública-…” (Del voto
de la mayoría)
“La conclusión de los expertos de la División Balística de la
Policía Federal Argentina determinó en forma categórica que el re-
vólver secuestrado “resultó ser no apto para producir disparos”, por lo
que de acuerdo con el derecho vigente y con la doctrina y jurispruden-
cia mayoritaria en la materia el hecho investigado no resulta subsumi-
ble en una figura legal”. (Del voto de la mayoría)
“En este sentido esta Sala ha tenido oportunidad de establecer
en anteriores pronunciamientos, respecto de la figura del art. 189 bis del
Código Penal de la Nación que ‘resulta atípica la tenencia o portación de ar-
mas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos …’ ”
(Del voto de la mayoría)
Causa “Delgado, Marcelo Víctor s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma
de fuego de uso civil-CP”. Sala III. (Paz, Manes, Marum, 10/04/2012)
“La falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado
munición alguna con el revólver ya referido) impide tener por satisfe-
chos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión”. (Del voto
de la Dra. Paz)
“Este tribunal ha señalado reiteradamente que para conside-
rar que un arma tiene capacidad dañosa esta debe tener ‘poder vul-
nerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en
cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad
común’ ”. (Del voto de la Dra. Paz)
“…tal como he afirmado en numerosos precedentes si un arma
es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la
caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabrica-
ción humana… por lo que el hecho de que la misma se encontrara des-
cargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en forma
inmediata, pero no en la aptitud aludida”. (Del voto en disidencia de la
Dra. Marum)
“…el delito atribuido al imputado es de peligro y de carácter
permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad
pública y, a través de ella, la integridad física de las personas”. (Del
voto en disidencia de la Dra. Marum)
60
“Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o

dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin ha-
ber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada
entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos…
también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor
al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma
apta para ser utilizada de inmediato”. (Del voto en disidencia de la
Dra. Marum)
Causa “Incidente de Apelación en autos Firma Paz, Martín Darío s/

infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”. Sala III.
(Paz, Franza y Bosch, 12/04/2012)
“En ese sentido se expidió también la Cámara Nacional de
Casación Penal, en cuanto consideró que, la tenencia ilegítima de un
arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin auto-
rización, independientemente de las motivaciones del agente y de su
efectivo empleo. ‘El hecho de que el arma -apta para disparar- haya
carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en
cuanto a su estructura típica, es de mera conducta’ ”. (Del voto del Dr.
Franza)
“La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque
apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al
bien jurídico ‘seguridad común’, ya que distinto es el supuesto donde
el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad algu-
na para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcio-
namiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que
concurran especiales supuestos que conduzcan a considerar que, pese
a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutela-
do”. (Del voto del Dr. Franza)
“En sentido material, una acción es antijurídica en atención al
menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente norma.
En consecuencia, y si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividida
sobre el particular, el revólver sin municiones en su recámara hallado
en poder del imputado, constituye una conducta que no contradice el
tipo penal bajo estudio toda vez que no se advierte que el bien jurídico
tutelado haya estado expuesto a algún peligro”. (Del voto en disidencia
de la Dra. Paz)
61
“En este caso nos encontramos frente a una conducta que re-
sulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado
y archivar las presentes actuaciones. Ello es así pues la falta de idonei-
dad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el re-
vólver ya referido) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo
objetivo de la figura en cuestión y, por ende, ya que el ‘arma’ no es tal,
ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un
objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela la
falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegi-
do por la norma, esto es, la seguridad jurídica”. (Del voto en disidencia
de la Dra. Paz)
Causa “Figueiredo, Gustavo s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch,
Marum y Delgado, 07/05/2012)
“…el transporte en lugar público o acceso público de un arma
descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad
de su uso inmediato constituye el delito de tenencia…” (Del voto del
Dr. Bosch)
“Al respecto cabe destacar que con relación al lugar en que
se tiene el arma de fuego, se establece uno de los criterios determi-
nantes de la diferenciación entre tenencia y portación. Así, la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala IV ha entendido que si el
arma no es llevada por el encausado en su poder, debe descartarse la
figura de portación y endilgarse la simple tenencia (5). Asimismo, se
ha sostenido que ‘El hallazgo y secuestro de un arma de fuego de uso
civil dentro del automóvil del imputado, configura el delito de tenen-
cia ilegal de arma de uso civil, pues dicho encuadre legal no requiere
la detentación corporal permanente de la cosa, y sí la posibilidad de
disponer por su sola voluntad, físicamente de ella’(6)”. (Del voto del Dr.
Bosch)
“…el delito atribuido al imputado es de peligro y de carácter
permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad
pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. Por ello,
se ha señalado que ‘al configurar un determinado delito de peligro, la
ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que
el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien
jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aun cuando
62
no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de

determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico’ ”. (Del
voto de la Dra. Marum)
“Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o
dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber
sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada entra-
ña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta
urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y
lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por
esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utiliza-
da de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del
reproche en uno y en otro caso”. (Del voto de la Dra. Marum)
“mi opinión es coincidente con aquel sector de la doctrina y
jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyec-
tiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no
configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación
de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. Es la po-
sición en la que se ha enrolado también el Dr. Sáez Capel, en sus disi-
dencias en la causa nº 21835-00-CC/08 ‘Salazar Torres, Paul Giancarlo
s/inf. art. 189 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de
Faltas Causa nº 27561-00-CC/2010 Sala II bis CP-Tenencia de arma de
fuego -Apelación’ y en la causa nº 1792-CC-00/2006 ‘Aldao, Mauricio
Ángel s/infr. Art. 189bis CP’ –rta. 2/3/2007, de los registros de la Sala I”.
(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)
Causa “Incidente de Apelación en autos Jofre, Alexis Abel s/ infr. art.

189 bis inc. 2. párr. 2”. Sala I. (Vázquez, Marum y Bosch, 01/06/2012)
“…consideramos que si un arma es apta para el disparo, con-
serva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal…por lo
que el hecho de que la misma se encontrara descargada, si bien reper-
cute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la
subsunción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego”.
“…el art. 189 bis CP protege la seguridad común entendi-
amenazarlas…” (Del voto de la mayoría)
63
“…se trata de un delito de peligro y de carácter permanente

cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a
través de ella, la integridad física de las personas…al configurar un de-
terminado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la segu-
ridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese
bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido
en el delito de peligro, aun cuando no suponga todavía más que un
riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser
ya en sí misma un bien jurídico”. (Del voto de la mayoría)
Causa “Arevalos Benitez, Feliciana s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch
y De Langhe, 31/07/2012)
“…la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse
como mera tenencia ilegal de arma de fuego…” (Del voto de la mayoría)
“…entendemos que la correcta subsunción de la conducta in-
vestigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso ci-
vil -art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del CP- permite confirmar el
rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por
atipicidad interpuesta por la defensa”. (Del voto de la mayoría)
Causa “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/ infr. art. 189 bis”.

Sala II. (Bosch, De Langhe y Delgado, 15/08/2012)
“Si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de
portación en el sentido de que esta importa llevar consigo el arma, la
problemática de la portación compartida podría plantearse exclusi-
vamente en función del lugar en el que se encuentra el arma, v. gr.
Cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de
varios sujetos que pueden disponer indistintamente de ella porque se
encuentra a la vista de todos”. (Del voto de la mayoría)
“En consecuencia, encontrándose claramente delimitadas las
conductas desplegadas por imputados en autos e individualizadas las
armas que cada uno habría tenido en su poder conforme se consigna
en el requerimiento de juicio, la denominada ‘portación compartida’
no tiene posibilidad de aplicación”. (Del voto de la mayoría)
“También se ha considerado que la portación ilegal de un
arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma
de fuego…” (Del voto de la mayoría)
64
“La acción de portar requiere no sólo de proveerse de un arma

en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación
corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer. Por lo
tanto, como he dicho en otras oportunidades, resulta imposible la con-
figuración del tipo de portación de un arma de manera compartida…
en tanto el autor debe ostentar el dominio del hecho, lo que sólo puede
suceder si existe una relación inmediata entre el objeto y el agente”.
(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)
Causa “Incidente de Apelación en autos Veira, Marcelo D. s/infr. art.

189 bis”. Sala II. (Bosch, Delgado y Manes, 01/10/2012)
“…la acción de portar exige una relación corpórea con un arma
que se encuentre en condiciones inmediatas de uso, lo que requiere
que exista una relación directa entre el arma y el sujeto. Este es quien
tendría en sus manos el curso causal de la conducta reprochada, en
tanto ostentaría el dominio del hecho de la portación. Por lo tanto, re-
sulta fuera de toda razonabilidad sostener que dos personas, en este
caso Rosa y Veira, podrían ser coautores de la conducta reprochada ya
que la misma contiene elementos subjetivos y objetivos que reclaman
una relación inmediata entre un objeto y un agente”. (Del voto del Dr.
Delgado)
“La excepción resulta manifiesta ya que el hecho en que se
basa la defensa para plantear la atipicidad -la imputación en carácter
de coautores en un delito de portación efectuado por el fiscal- no resul-
ta controvertido”. (Del voto del Dr. Delgado)
Causa “Zotar, Tito Mariano Alfredo s/ infr. art. 189 bis CP- Portación
de arma de fuego de uso civil -Apelación”. Sala I. (Vázquez y Marum,
21/12/2011)
“(…) cabe afirmar que entre el delito de robo y el de tenencia
y/o portación de arma de fuego media un concurso real de conductas
delictuales de modo que no se trata (…) de una unidad delictual sino de
conductas diferentes (…)”. (Del voto de la mayoría)
“Al respecto, se ha señalado que las figuras de robo y tenencia
ilegítima de arma de fuego constituyen figuras penales autónomas,
ya que la tenencia se configura con la disponibilidad del sujeto sobre
el arma de fuego, sin tener la autorización legal. La utilización de tal
65
objeto para cometer un ilícito torna aplicable las reglas del concurso
establecidas en el art. 55 del CP -concurso real de conductas- por ser
acciones plurales (…)”. (Del voto de la mayoría)
“Así, cabe señalar que los hechos en cuestión se tramitan en
forma separada en cada fuero, en atención a las reglas de competencia
por razón de materia, por lo que, al ser ellos distintos, deben ser inves-
tigados ante los jueces competentes, sin verse afectada la prohibición
del ne bis in idem (…)”. (Del voto de la mayoría)
Causa 0029018-00-00/10, “Baiza, Sandra Belén s/ infr. art(s). 189 bis,

Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/ L 2303)”. Sala III.
(Manes, Paz y Franza, 17/06/2011)
“Y el delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis del CPN
es un tipo penal de peligro abstracto, de ahí que lo que deviene deter-
minante a su punibilidad es la peligrosidad que se supone que conlleva
la acción cometida”. (Del voto de la mayoría)
“En mérito a lo expuesto, nos encontramos frente a una con-
ducta que resulta atípica por falta de lesividad y en razón de la cual co-
rresponde sobreseer al imputado y archivar las presentes actuaciones.
Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener
por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión
y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afecta-
ción al bien jurídico protegido por la norma (tipicidad conglobante)”.
“Este tribunal ha señalado reiteradamente que para que pro-
ceda esta excepción resulta ineludible que sea manifiesta. Si no fuera
así, estaríamos ante el tratamiento de cuestiones ajenas al ámbito de
las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propias del de-
bate vinculado con las cuestiones de fondo”. (Del voto en disidencia
del Dr. Franza)
“Por ello, los cuestionamientos introducidos no son en absolu-
to manifiestos, sino que requieren un profundo análisis, difícilmente
abordable al inicio de las actuaciones, siendo la audiencia de juicio el
momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cues-
tiones de hecho y prueba”. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)
66
Causa “Galarza, Osvaldo Manuel s/ infr. art. 189 bis, tenencia de arma
de fuego de uso civil- CP”. Sala III. (Vázquez, Paz y Franza, 26/03/2010)
“Sin embargo, estimo que dicho análisis adolece de un defecto
y esto es que el arma hallada en poder de Galarza estaba descargada,
lo que impide suponer, a esta altura del proceso, que estamos frente al
delito de portación al que se refiere el inc. 2 párr. 3º del art. 189 bis del
CP, por cuanto ello importa la acción de disponer en un lugar público
o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inme-
diato”. (Del voto del Dr. Vázquez)
“Ello así por cuanto, para que se configure el delito de ‘tenen-
cia de arma de fuego’, respecto de cuya pena el fiscal y el a quo analiza-
ron la pena en expectativa para decretar la prisión preventiva, el impu-
tado debe llevar consigo un arma y en condiciones de uso inmediato;
extremos que no se cumplen si el arma se encontraba descargada al
momento de su secuestro, por lo que no se hallaba en condiciones de
uso inmediato, lo que controvierte el fundamento del resolutorio im-
pugnado”. (Del voto de la Dra. Paz)
Causa “Incidente de apelación en autos Gómez, Andrés Domingo

s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum, Sáez Capel y Vázquez,
15/07/2010)
“En efecto, el Tribunal que integro ha sostenido, por mayoría,
que no resulta posible descartar de plano la hipótesis de una portación
de arma de fuego en forma compartida cuando si bien el arma era de-
tentada corporalmente por un sujeto, este, junto a un coimputado, se
desplazaban en forma coordinada, siendo detenidos mientras se en-
contraban uno al lado del otro, alternando lapsos en los que lo hacían
distanciados por tan sólo unos metros”. (Del voto en disidencia de la
Dra. Marum)
“Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de
disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva
consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales
acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el
caso de autos pues los encartados Silvero y Gómez no tuvieron la dispo-
nibilidad física de tal objeto por lo que carecieron del dominio causal del
suceso en cuestión”. (Del voto en mayoría del Dr. Sáez Capel)
67
Causa “Incidente de prisión preventiva en autos Díaz, José Luis o

Díaz, César Andrés s/ infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego
de uso civil – CP”. Sala III. (Manes, Paz y Delgado, 02/12/2010)
“Asimismo, se ha sostenido que la afirmación de que se trata
de un delito de peligro abstracto no sólo no es suficiente, sino además
carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto,
o conducta peligrosa, terminología más correcta, es necesario que se
den los elementos del tipo penal y, además, que la conducta sea anti-
jurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede
hablarse de injusto (…).” (Del voto de la Dra. Manes)
“Es por ello que tal extremo no se encuentra verificado en la
medida que no se trate de un arma de fuego que cumpla la finalidad en
cuanto a su aptitud”. (Del voto de la Dra. Manes)
“No obstante, el tiempo transcurrido desde el momento en
que se secuestró el arma cuya tenencia sin la debida autorización se le
endilga al imputado (5 de agosto de 2010), dicho elemento todavía no
ha sido peritado”. (Del voto de la Dra. Paz)
Causa “Cajigas González, Ricardo Javier s/ infr. art(s). 189 bis,

Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/L2303)”. Sala III.
(Manes, Delgado y Paz, 02/12/2010)
“El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el cono-
cimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configu-
ración (…)”. (Del voto en mayoría de la Dra. Manes)
“Y habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya
obrado con error o ignorancia respecto de algunos de los elementos
del tipo. De ahí que desaparecerá la voluntad de realización del tipo ya
que, como consecuencia del error, el autor no puede haber tenido vo-
luntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento.
En consecuencia, el error de tipo excluye el dolo (…)”. (Del voto de la
Dra. Manes)
“De las constancias de la causa, es posible afirmar que Cajigas
incurrió en un error de tipo, en tanto su conocimiento estaba viciado,
y si bien aquel era vencible, pues si aplicaba el cuidado debido, podía
salir del error en que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo,
lo cierto es que no existe el tipo culposo de la figura que se le reprocha
68
-tenencia de arma de fuego-; lo que torna atípica su conducta”. (Del

voto de la Dra. Manes)
Causa “Tassistro, Lautaro Fabricio y otros” s/ infr. art(s). 189 bis

Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303)”. Sala I.
(Vázquez, Delgado y Sáez Capel, 06/09/2011)
“…la conducta atribuida al Sr. Flavio Piccoli (portación de
arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3º
del CP) resulta, a todas luces, atípica.
La conclusión a la que ha arribado por mayoría este tribunal,
resulta una cuestión -desde nuestro punto de vista- de puro derecho.
Se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un ele-
mento identificado como arma de fuego, en forma compartida, al im-
putado Piccoli y a L.F. Tassistro, a quien ha sido otorgada una suspen-
sión del proceso a prueba.
La acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse
de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una
relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer”.
(Del voto de los Dres. Sergio Delgado y José Sáez Capel).
“…se desprende del acta de juicio de fs.96/105 que los cartu-
chos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no
fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los prin-
cipios de contradicción e inmediatez, entre otros. Asimismo, tampoco
se desprende con claridad de la pericia efectuada por personal de la
PFA la aptitud de dicha munición para sus fines específicos (fs. 71/74).
En la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al pe-
rito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con
anterioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio.
Dicha falencia probatoria, si bien exhibe aristas con proyec-
ciones mucho más profundas que las que aquí caben analizar, nos
conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación
de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió
reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido
por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable”. (Del voto de los
Dres. Sergio Delgado y José Sáez Capel)
“Ahora bien, y en cuanto a la tipicidad de la conducta y la par-
ticipación del imputado respecto del hecho, quiero señalar que no
69
comparto el concepto de portación que propician los vocales preopi-

nantes, pues tal como he señalado en numerosos precedentes conside-
ro que es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma
lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos
de portación, -y no la detentación corporal, descontando en ambos ca-
sos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde
se comprueba la posesión ilegal de aquella (Causas Nº 21835-00-CC/08
“Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma
de fuego - Apelación”, rta. el 14/11/2008; Nº 54353-00-00/10 “Pascual
Aguilera, Miguel Angel y otros s/infr. art. 189 bis tenencia de arma de
fuego de uso civil- CP -Apelación”, rta. el 26/08/2011; entre muchas
otras).
Por otra parte, tampoco coincido con lo esgrimido en el voto
que me precede respecto a la imposibilidad de atribuir la portación
compartida, pues he aceptado dicha atribución de responsabilidad en
los casos en que ambos indistintamente tengan la facultad de acce-
der al arma, es decir cuando se encuentre en su ámbito de custodia y
posean disponibilidad inmediata. Ello pues, tal como he afirmado la
portación no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que
el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el
conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (Causas
Nº 20281-01-CC/2006 “Quiroga, Alfredo Norberto; Rosas, Pablo Martín
s/inf. art. 189 bis CP”, rta. 25/8/06; Nº 158-00-CC/2005 “Pérez, Gastón
Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”, rta. el 30/3/2007; entre
otras).
Asimismo, es dable recordar que es requisito ineludible de la
responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita
pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente
(CSJN Fallos 303:267; 274:482, 484 y 487; 284:42, entre otros); es decir,
en relación al hecho atribuido a Piccoli, que conociera que el arma se
hallaba en poder de su acompañante, a su disposición y cargada, satis-
faciendo el aspecto cognoscitivo del dolo, como también que quisiera
portarla, cumpliendo con la faz conativa del tipo subjetivo en cues-
tión”. (Del voto en minoría del Dr. Marcelo Vázquez)
“En el caso, y de las pruebas hasta aquí reseñadas se despren-
de que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien
llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en
70
cuenta las demás circunstancias hasta aquí consignadas -en particular

que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que
dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del
arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública,
que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de
disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en con-
diciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamen-
te conforme los testimonios recogidos”. (Del voto en minoría del Dr.
Marcelo Vázquez)
Causa 31204-02-CC/10 “Incidente en los términos del art. 205 del

CPPCABA respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez en autos
González Castañeda y otros s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum,
Vázquez, Sáez Capel y Paz, 02/05/2011)
“En primer lugar, cabe analizar el planteo introducido por la
defensa en cuanto a que las conductas atribuidas a los imputados con-
figurarían un supuesto de tenencia y no de portación. Al respecto, esta
Sala ha afirmado en la causa Nº 088-00-CC/2006, ‘Fast Wouterlood,
Federico Gastón s/art. 189 bis CP’, rta. el 3/7/06, que es la disponibilidad
inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar
los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación.
En tal sentido se dijo que ‘habrá portación cuando el sujeto lleve
el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se
colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso,
este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si con-
curriera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara
el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un
uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves
instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a
ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego ... Sin embargo, cabe dejar
en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se encuentra car-
gada y tampoco se halla en condiciones inmediatas de ser disparada, no habría
portación, aun cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles’.
(conf. Este Tribunal en la causa Nº 254-00-CC/2004 “Otegui, Emanuel
Bruno s/infracción al art. 189 bis CP” -Apelación-, reiterado in re Fast
Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP, Causa Nro. 088-00-
CC/2006 del 3/07/2006).
71
En este caso, las municiones se encontraban en la mochila que

llevaba Gutiérrez, es decir, en el mismo sitio en que se hallaba una de
las dos armas secuestradas. Asimismo, según surge de la pericia reali-
zada sobre los revólveres y los cartuchos a bala, todos eran aptos para
su utilización (fs. 25/vta. de las copias de las actuaciones principales).
Por lo tanto, por el momento, no corresponde encuadrar la
conducta atribuida a los imputados en la figura de tenencia”. (Del voto
de la Dra. Elizabeth A. Marum al que adhirió el Dr. Marcelo Vázquez)
“…la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del nombrado
reposa sobre la afirmación de que, entre él, Gabriel Jorge Gutiérrez y
Cristián Andrés González Castañeda -quienes sí llevaban consigo ar-
mas de fuego de uso civil- habría mediado una portación compartida
de las mismas. Empero no se me escapa que estamos en presencia de
un acto preparatorio de otro delito, pero impune en este estado del
inter criminis.
Sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las
constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con
el grado de probabilidad necesario para continuar un proceso penal,
que este imputado, que no tenía en su poder arma de fuego alguna,
ni tuvo la posibilidad de disponer de aquellas, en atención a que las
habrían detentado corporalmente los otros individuos (Castañeda y
Gutiérrez), haya sido autor del delito imputado, tal como pretende el
Fiscal en su acusación. (sic., del voto del Dr. José Sáez Capel)
Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción
de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien
lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma;
tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria,
en el caso de autos pues el encartado Bahamondes no tuvo la dispo-
nibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del
suceso en cuestión”. (Del voto del Dr. José Sáez Capel)
“Según lo ha establecido la jurisprudencia, porta un arma de
fuego quien la lleva en condiciones inmediatas de uso en lugares pú-
blicos. Es decir que porta un arma de fuego quien la mantiene corpo-
ralmente en su poder, en lugares públicos y en condiciones inmediatas
de uso (conf.: C.N. Casación Penal, Sala 1ª, 26/2/2003, in re ‘Aguirre,
Horacio’, J.P.B.A. 120-233; ídem CN Crim. y Correc., Sala 4ª, 18/9/2003,
‘Benedettelli, Juan’; ídem Sala 6ª, 19/7/2004, ‘Juárez, Rubén’; ídem Sala
72
7ª, 28/2/2001, ‘Toranza, Ricardo J.’; ídem Suprema Corte de Justicia de

Mendoza, Sala 2ª, 3/3/2003, ‘Fiscal vs. Breesi Escalante, Raúl’; ídem CN
Crim. y Corr Fed, Sala 1ª, 13/11/2000, ‘Villalba, Ricardo’; entre otros).
En cuanto a la posibilidad de imputar la portación de un arma
en forma compartida, la jurisprudencia no es uniforme. Sin embar-
go, se ha aceptado esa posibilidad cuando las circunstancias permitan
acreditar que los imputados por el hecho han tenido efectivo poder de
disposición sobre la misma, es decir, disponibilidad inmediata.
Siendo entonces que en el caso de autos sólo es posible atribuir
la portación de las dos (2) armas secuestradas a sujetos determinados,
no resultando Bahamondes Bravo ninguno de ellos, carece de razo-
nabilidad sostener que el recurrente, Gutiérrez y González Castañeda
compartían la portación de las mismas por haber sido detenidos todos
mientras caminaban por la calle en fila india.
En mérito de lo expuesto, nos encontramos frente a una con-
ducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer
al imputado”. (Del voto de la Dra. Marta Paz)
73
FALLOS COMPLETOS DEl TRIBUNAL

SUPERIOR DE JUSTICIA
Tribunal Superior de Justicia
“Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-

s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado
expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en
Autos:
lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ‘Lemes, Mauro Ismael s/
infr. art. 189 bis CP -apelación-’”
Fecha: 19-07-2006 Expte. Nº: 4603/05
VISTOS: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta:
1. El defensor de Mauro Ismael Lemes interpuso recurso de
inconstitucionalidad (fs. 670/688 vta.) contra la resolución de la Sala I
de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha
17/11/05 (fs. 631/667 vta.) en cuanto resolvió: “I) CONFIRMAR el punto
I de la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, obrante a
fs. 390/410, en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad de la deten-
ción de Mauro Ismael Lemes, solicitado por la defensa. II) REVOCAR
el punto VI de la sentencia recurrida, en cuanto declara la inconstitu-
cionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis (2), último párrafo
del Código Penal (texto según ley 25.886). III) CONFIRMAR el punto II
de la sentencia apelada, en cuanto condena a Mauro Ismael Lemes, [...]
modificándose en cuanto a la calificación legal del hecho, que se sub-
sume en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la de-
bida autorización, agravada por registrar antecedentes dolosos contra
las personas y por el uso de armas, y en cuanto a la pena impuesta, que
se fija en cuatro años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29,
inc. 3, 45, 189 bis [2], últ. párr., del CP -texto según ley 25.886- y 530, 531 y
533 del CPPN). IV) CONFIRMAR el punto III de la sentencia recurrida,
75
en cuanto condena a Mauro Ismael Lemes a la pena única de nueve

años y un mes de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de
la dictada precedentemente y de la pena única de siete años de prisión,
accesorias legales y costas, dictada el 7 de junio de 2002 por el Tribunal
Oral de Menores nº 1 de esta ciudad en las causas nros. 1369 y 1435, a su
vez comprensiva de la de seis años y seis meses de prisión, accesorias
legales y costas, en orden a los delitos de robo agravado por su comi-
sión en lugar poblado y en banda, robo agravado por el uso de armas
en grado de tentativa en concurso real con robo agravado por el uso de
armas, impuesta en esa causa y de la sanción de un año de prisión en
suspenso -cuya condicionalidad se revocara- impuesta por el Tribunal
Oral en lo Criminal nº 14 de esta ciudad, en la causa nº 1148, el 5 de junio
de 2001, en orden al delito de robo en grado de tentativa (arts. 12, 29,
inc. 3º, 42, 44, 45, 55, 58, 164, 166, inc. 2, y 189 bis [2], último párrafo, del
CP). V) CONFIRMAR el punto IV de la sentencia recurrida, en cuanto
revoca la libertad condicional concedida a Mauro Ismael Lemes el 23
de junio de 2004 por el titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal
nº 2, en el legajo de ejecución nº 6487 que corre por cuerda (art. 15, CP).
VI) CONFIRMAR el punto V de la sentencia apelada, en cuanto declara
reincidente a Mauro Ismael Lemes (art. 50, CP) [...]”.
2. Los agravios planteados por la defensa en el recurso de in-
constitucionalidad son, resumidamente, los siguientes:
a) nulidad de la detención de Lemes, puesto que, según alega
la defensa, no se presentaban en el caso los “indicios vehementes de culpa-
bilidad” exigidos por el art. 284, inc. 3º, CPPN para validar una deten-
ción sin orden judicial;
b) ilegal apertura del recurso fiscal, que conllevaría a la afec-
tación de los principios constitucionales de legalidad -ya que a pesar
de que el art. 61, LPC no le concede recurso (de apelación) al fiscal en
caso de sentencia condenatoria, la Cámara se lo concedió por aplica-
ción analógica del art. 474, CPPN (recurso de inconstitucionalidad)-,
imparcialidad y acusatorio -ya que la Cámara fundó su decisión sobre
la base de fundamentos no invocados por el fiscal en su recurso de ape-
lación-, y, finalmente, derecho al recurso y non bis in idem -ya que estas
garantías vedan la concesión al fiscal de solicitar la revisión in pejus de
la sentencia de condena recaída en primera instancia-;
76
c) la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189

bis (2), últ. párr., del Código Penal, porque lesionaría el principio ne bis
in idem y el principio de culpabilidad en dos derivados esenciales: el
principio de proporcionalidad y su manifestación en un derecho penal
de autor;
d) la inconstitucionalidad del régimen de reincidencia (art. 50,
CP) y, en subsidio, la inaplicabilidad de la reincidencia al caso, por no
haber cumplido su defendido en detención como condenado los dos
tercios de la condena.
3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcial-
mente por la Cámara, en lo atinente a los agravios vinculados a la aper-
tura del recurso del Fiscal contra la sentencia de primera instancia, y la
inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis (2), últ.
párr., del Código Penal (fs. 696/699).
4. Contra la decisión que declaró parcialmente admisible el re-
curso de inconstitucionalidad, la defensa interpuso recurso de queja
respecto de los agravios denegados (fs. 870/883 vta).
En la queja, el defensor solicitó al Tribunal que se declarara
inexigible el depósito dispuesto por el art. 34, ley nº 402, conforme
al criterio expuesto en los exptes. nº 4242/05 (“Ortega”) y nº 3996/05
(“Ronchetti”), sin perjuicio de lo cual acompañó copia del escrito en
el que promovió incidente de beneficio de litigar sin gastos ante el
Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 6. Posteriormente, con
fecha 05/04/06 se recibió en el TSJ el incidente de beneficio de litigar
sin gastos donde, a fs. 20/21, consta la resolución en virtud de la cual se
concedió dicho beneficio al imputado.
5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs.
890/896 vta.), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad parcial-
mente concedido debía ser declarado admisible por existir cuestión
constitucional suficiente, pero que se debían rechazar los agravios in-
vocados por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia.
En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser admi-
tido por no existir un caso constitucional real.
77
Fundamentos:
El juez Luis F. Lozano dijo:

1. Tanto la queja como el recurso de inconstitucionalidad par-
cialmente concedido fueron interpuestos en tiempo y forma (art. 27,
ley nº 402), por lo que corresponde analizar la procedencia y admisibi-
lidad de los agravios expresados en ellos.
2. Nulidad de la detención.
Corresponde rechazar la queja en relación al planteo de nuli-
dad de la detención del recurrente. Aunque la circunstancia de que el
agravio remita a la consideración de los hechos de la causa no obsta a
la procedencia del recurso de inconstitucionalidad cuando esos hechos
se encuentran “de tal modo ligados al planteo constitucional que resul-
ta imposible su solución sin atender a ellas” -Fallos: 308:733, cons. 3º,
y 310:1847, cons. 9º; en sentido concordante, Esteban Ymaz y Ricardo
E. Rey sostienen, en El Recurso Extraordinario, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2000, p. 85, que “en casos excepcionales en que las cuestiones
de hecho tienen dependencia y conexión tan estrechas con los pun-
tos de derecho federal materia del pleito, que no sea posible decidirlas
por separado, la Corte Suprema puede apartarse de la regla expuesta
(Fallos: 189:170)”-, el agravio no presenta razones con entidad suficien-
te para rebatir o conmover los sólidos fundamentos desarrollados a
este respecto por el a quo -ver fs. 634 vta./637 (voto del juez Vázquez),
y fs. 649vta./651vta. (voto de la jueza Marum)- razón por la cual la que-
ja no puede prosperar respecto de este agravio. En tales condiciones,
el recurso de inconstitucionalidad, a este respecto, no cumple con la
exigencia del art. 28 de la ley nº 402, por lo que no cabe habilitar esta
instancia a fin de examinarlo.
3. Ilegalidad de la apertura del recurso fiscal.
3.1. El agravio relativo a que fue ilegal abrir el recurso de apela-
ción fiscal contra la sentencia condenatoria de primera instancia está
desarrollado desde diversos enfoques, a saber: (i) el a quo habría inter-
pretado incorrectamente el art. 61 LPC, al aplicar supletoriamente el
art. 474 CPPN, y (ii) dicha interpretación, violaría la prohibición de non
bis in idem y el derecho al recurso o doble instancia -que funda en los
arts. 75, inc. 22, CN, 8.2.h PSJCR, 14.5 PDCyP, y 13.3 CCABA-, el princi-
pio de legalidad, principio acusatorio e imparcialidad.
78
3.2. En lo que hace a la interpretación del art. 61 LPC, el recurso

de inconstitucionalidad es inadmisible. Cabe señalar, en un comien-
zo, que el apelante soslaya el eje del razonamiento de la Cámara: la
ley 48. El fallo impugnado no viene a sentar una interpretación de los
arts. 61 de la LPC y 474 del CPPN para todas la ocasiones, sino tan sólo
para aquellas en que la legislación federal, la referida ley 48, organiza
el recurso extraordinario a fin de obtener un pronunciamiento de un
tribunal federal, en el caso la CSJN, para una cuestión de las previstas
en el art. 116 de la CN, originariamente atendida por jueces locales. En
este marco, la Cámara ha interpretado las normas locales a fin de es-
tablecer cuál es el mecanismo para arribar a la decisión definitiva del
superior tribunal de la causa. Dicho de otro modo, ha establecido cuál
es la vía de agotamiento de recursos locales. En estas condiciones, la
aplicación de la idea de jerarquía en el ordenamiento de los tribunales,
a que apela el precedente “Di Mascio” (Fallos: 311:2478), le sirvió a la
Cámara de apoyo a su conclusión según la cual le asiste la competencia
para tratar el cuestionamiento del fiscal. Basta esta omisión de enfren-
tar plenamente la reflexión del a quo para declarar inadmisible el re-
curso de inconstitucionalidad a este respecto. Me parece conveniente,
empero, hacer algunos señalamientos acerca de la argumentación del
recurso de inconstitucionalidad, a fin de mostrar que es inadmisible
aun sorteando el defecto general apuntado.
En efecto, este agravio -interpretar incorrectamente el art. 61
LPC, al aplicar supletoriamente el art. 474 CPPN- tampoco puede ser
tratado en esta instancia dado que las cuestiones relativas a la interpre-
tación de normas de forma o procedimiento no integran por sí el conte-
nido de una sentencia definitiva, pues no versan acerca de la controver-
sia que se busca dirimir como materia del proceso, sino sobre el curso
mediante el cual se llega a que el órgano judicial emita su decisión. Por
ende, dichas cuestiones son ajenas al conocimiento de este Tribunal en
el marco de un recurso de inconstitucionalidad. La CSJN ha sentado la
doctrina según la cual la interpretación de normas de procedimiento no
habilita un recurso extraordinario, aun cuando sean federales, “porque
se refieren al ordenamiento de los juicios, que no afecta el fondo de las
instituciones fundamentales que ese recurso extraordinario se propo-
ne salvaguardar” (Fallos: 95:133; y 134; 99:158; 104:284; 105:183; 115:11;
177:99). En Fallos: 192:104, en sentido concordante, sostuvo que “esta
79
Corte tiene resuelto que no puede traerse a su decisión por la vía del
recurso extraordinario... cuestiones procesales, ni aún cuando la ley
que rija el procedimiento revista carácter federal, porque la interpre-
tación de tales leyes no afecta el art. 31 de la Constitución Nacional”
(Ver Esteban Ymaz y Ricardo E. Rey, ob. cit., p. 108). Respecto de esta
línea jurisprudencial, y su explicación a partir del concepto de “sen-
tencia definitiva”, indica Enrique García Merou que, toda vez que “no
hay disposición legal alguna que excluya de la jurisdicción de la cor-
te las leyes de procedimientos [...] no hay, pues más motivo fundado
para rehusar el recurso, contra los autos que aplican esas leyes, que el
de no tratarse de sentencias definitivas” (El Recurso Extraordinario ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Imprenta de Coni Hermanos,
Buenos Aires, 1915, p. 202). Mutatis mutandis estas razones impiden,
como principio, revisar la aplicación de normas procesales locales en
el marco del recurso de inconstitucionalidad, aun cuando estén reuni-
dos otros requisitos de ese remedio procesal, puesto que conforme la
ley nº 402, aquél sólo procede contra sentencias definitivas.
3.3. Aun cuando consideráramos que el contenido constitucio-
nal de los agravios justifica hacer excepción a esa regla, conforme la
doctrina de Fallos: 244:203, 235 y 425; 245:216,311 y 467, el resultado no
sería distinto, según explicaré a continuación.
El recurrente intenta apoyar en el derecho al recurso o doble
instancia, que le reconocen los arts. 8.2.h PSJCR, 14.5 PDCyP, y 13.3
CCABA, y en el non bis in idem, la prohibición de otorgar al ministerio
público fiscal una apelación contra la sentencia de primera instancia.
Si su planteo consiste en la tacha de inconstitucionalidad del art. 61 de
la LPC o del 474 del CPPN o de cualquier norma procesal que admita
el recurso del fiscal contra la decisión que no recoge sus pretensiones
o no lo hace plenamente, viene defectuosamente introducido, pues-
to que debió serlo ante la Cámara a quo, a fin de posibilitar que dicho
tribunal pudiera expedirse acerca de esa cuestión. Ello es así, puesto
que, una vez articulado el recurso por el fiscal, era evento previsible
para la defensa tanto el acogimiento como el rechazo de dicha pre-
tensión (Fallos: 278:35), y el a quo, quien tiene la potestad para decidir
si le fue planteado (Fallos: 226:10), no lo tuvo por hecho (ver. fs. 634 y
661), pues no se expidió sobre la cuestión; y la referencia genérica del
recurrente respecto a otros escritos “en ejercicio de mi ministerio” (fs.
80
438), aparentemente en otras causas, unida a una invocación acerca

de cómo debe interpretarse el art. 61 de la LPC, no convierte en arbi-
traria esa decisión. Asimismo, no se hace cargo, según lo anuncié, de
la circunstancia de que la ley 48, según la doctrina del precedente “Di
Mascio”, es la que preside la solución cuestionada. Consecuentemente,
no cabe traer el punto a esta instancia.
Por lo demás, no existe en la presentación sub-examine una
demostración de que el derecho del condenado al recurso importe un
impedimento al del fiscal, si no se presupone un alcance del non bis
in idem que sostenga que cualquier revisión de una sentencia impor-
ta un nuevo riesgo incompatible con la referida garantía. Ahora bien,
esta idea carece de apoyo en los textos vigentes o en doctrina acerca
de ellos. En líneas generales, la interpretación más amplia formulada
por jueces asume que toca al imputado soportar un proceso completo
-no más de uno- sin que medien en él agravamientos injustificados del
riesgo de ser condenado. Pero, nada empece a que ese proceso conten-
ga más de una instancia en la que pueda el acusador obtener conde-
na (al respecto, remito a mi voto in re “Ministerio Público -Defensoría
Contravencional y de Faltas n° 3- s/ queja por recurso de inconstitucio-
nalidad denegado en ‘Montero Montero, María Nela s/ infracc. art. 71
-apelación-’”, expte. n° 3739, resolución del 09/03/05). Frente a ello, el
recurrente no suministra razones que justifiquen un examen mayor
de su cuestionamiento.
En cuanto a la alegada violación de los principios acusatorio y
de imparcialidad, los agravios no muestran su relación directa con lo
resuelto en autos. Más allá de los esfuerzos argumentativos realizados
por la recurrente, no veo en la especie más que una cuestión relativa al
nomen iuris del recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, que
en modo alguno ha afectado las posibilidades defensivas del recurrente.
Finalmente, aún suponiendo que el principio de legalidad
alcanza las normas de procedimiento, su invocación no pasa de ser
una mera discrepancia con la interpretación de las normas procesales
aplicables, realizada por el a quo y no rebatida adecuadamente por el
apelante, según indiqué más arriba.
4. Inconstitucionalidad del art. 189 bis, 2, último párrafo, del
Código Penal
81
4.1. La defensa sostiene que la circunstancia agravante previs-

ta por el art 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal para “el que
registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas
o con el uso de armas” vulnera las garantías conocidas como non bis in
idem y principio de culpabilidad, en este último caso, tanto por cons-
tituir una manifestación del derecho penal de autor, como por llevar
a una desproporción de la sanción respecto de la conducta típica (fs.
679).
4.2. En la tesis del defensor, el non bis in idem “debe contemplar
la prohibición de que el delito anterior, ya juzgado, tenga influencia
respecto del rigor de la pena por el nuevo delito” (cf. fs. 681) puesto que,
de lo contrario, se estaría castigando por segunda vez aquella primera
acción.
No obstante, esta postulación excede por mucho cualquier
alcance reconocido a la garantía. En este sentido, el voto del juez
Vázquez repasa la exigencia de las tres identidades básicas -persona,
objeto y causa- para señalar que no quedan reunidas en tanto no existe
una nueva persecución por el mismo hecho (fs. 646/646 vuelta). Dicho
en otros términos, el Estado no es el desencadenante independiente
del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de deci-
dir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o
abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a con-
secuencia alguna.
Este fundamento armoniza con la doctrina de la CSJN con
arreglo a la cual “... el principio non bis in idem, en lo que al caso inte-
resa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida
ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva in-
fracción criminal (ver en sentido concordante ‘Pace v. Alabama’, 106
U.S. 583, ‘Leeper v. Texas’, 139 U.S. 462 y ‘Moore v. Missouri’, 159 U.S. 673
de la Suprema Corte de los Estados Unidos y causa V.172.XXI. ‘Valdez,
Enrique Carmelo y otra s/ robo con armas y encubrimiento’, del 21 de
abril de 1988)” (Fallos: 311:1451, consid. 7º). Aquí se puede observar, una
vez más, que nuestra Corte opta por la comprensión de la garantía en
el sentido norteamericano (al respecto cf. mi voto, en especial puntos 4
82
y ss., en “Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas nº

3- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘ Montero,
María Nela s/ inf. art. 71 -apelación-’”, expte. nº 3739, resolución del
09/03/2005). Ello así, al menos respecto del contenido consistente en
prohibir el agravamiento del riesgo (ver lo expresado en el conside-
rando 3.4); no obstante, vale destacar que dicha opción, no alcanza en
nuestro medio la comprensión norteamericana de la garantía según la
cual ésta reza respecto del Estado que ha promovido una persecución
penal, pero no frente a otros estados, cuya potestad de procesar no se
vería afectada por aquellas persecuciones a las que fue ajeno. Esto es,
obviamente, muy significativo en un país federal como el nuestro.
Igual solución corresponde en la concepción europeo-conti-
nental de la garantía. Según señala como catedrático mi colega Julio
B. J. Maier “...la anatematización de la agravación de la pena del de-
lito posterior para el reincidente, en virtud de la regla básica del ne
bis in idem, suena tanto a una exageración, conforme al buen sentido
común, como a una desviación del problema de su ámbito específico.
En realidad, aquello que se toma en cuenta para que esta agravante ge-
nérica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir
la pena, no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior
ya juzgado, sino el hecho [...] de la condena o la pena sufrida. El hecho
punible anterior, en sí, no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamen-
te...” (cf. Derecho procesal penal, t. I, p. 643). Asimismo, señala Eberhard
Schmidt que lo determinado por el principio non bis in idem es “que el
objeto litigioso resuelto por la sentencia formalmente firme no puede
ser objeto de litigio en un nuevo proceso y en una nueva sentencia” (cf.
Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal, Ed.
Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, p. 160), supuesto que difiere de
aquel de autos, en el que el legislador tomó en cuenta como circunstan-
cia agravante la existencia de anteriores condenas -como dato objetivo
y formal- para el caso de que el individuo incurra en un nuevo delito.
Forzoso es destacar que en este último supuesto el sujeto realiza una
nueva acción de modo voluntario, pudiendo, naturalmente, evitar ha-
cerlo. En definitiva, lo que interesa desde el ángulo de protección de la
libertad es que el agravante no puede operar sin una acción posterior
no juzgada al tiempo en que lo fue la que se adopta como causa para
agravar la pena.
83
Vale señalar que, por lo mismo, no es menester que la ley que

escoge la referida circunstancia como agravante sea anterior al pri-
mer hecho sino al segundo. En este orden de ideas, vale notar que ello
fue destacado por el juez Vázquez, y el recurrente no controvierte ante
estos estrados esa argumentación, no obstante haber observado en su
memorial ante la Cámara (fs. 610vta.) que los hechos que dieron origen
a la primera condena fueron anteriores a la sanción de dicho artículo.
Haber desistido de hacer tal planteo ante esta instancia -cuando lo ha-
bía hecho ante el a quo- muestra la escasa convicción que le provoca su
tesis.
4.3. La defensa sostiene, además, que la agravante fundada en
registrar antecedentes penales lesiona el principio de culpabilidad,
pues constituye, según su criterio, una manifestación de derecho pe-
nal de autor. No se agravia, en cambio, del tipo penal en sí, es decir,
no tacha de inconstitucional, por configurar derecho penal de autor, a
la figura penal básica (“portación de armas de fuego de uso civil sin la
debida autorización legal”); sino que centra su objeción en el hecho de
que las condenas que sufrió anteriormente hayan sido consideradas
como una circunstancia agravante. Es esto último lo que califica como
una manifestación de derecho penal de autor.
Funda este agravio en la previsión del art. 18, CN, según la cual
“ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso”; en el art. 19, CN, que dispone
que toda sanción impuesta a una persona debe provenir de una acción
que de algún modo afecte la moral, el orden público o a terceros; y en
el art. 13.9, CCABA, en cuanto establece que “se erradica de la legisla-
ción de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma
que implique expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier
manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que
no afecten derechos individuales ni colectivos”. A este último respecto,
cabe recordar que el texto de la CCABA sólo es aplicable respecto de
las leyes sancionadas en nuestra Ciudad, pero no limita las faculta-
des legislativas del Congreso de la Nación. Podría, en cierta medida,
constituir una guía para la individualización de la pena por el juez,
pero no es éste el punto levantado por la defensa. Por cierto, ello no
significa que el legislador nacional pueda inspirarse en el derecho
penal de autor a la hora de prohibir conductas, sino tan sólo que el
84
alcance de las limitaciones que sobre él pesan proviene de los textos de

la Constitución Nacional citados y el contenido en su art. 33.
La defensa parte del presupuesto de que en el derecho penal
de acto la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual y no a
la peligrosidad evidenciada en hechos anteriores. A lo que agrega que
el aumento de castigo a su defendido está dado, exclusivamente, por
poseer condenas anteriores, es decir, por lo que es y no por lo que hizo (fs.
680, el resaltado me pertenece).
Esa postura puede ser alineada con la sostenida, entre noso-
tros, por Magariños, para quien “...si desde la perspectiva constitu-
cional sólo se atiende al principio de culpabilidad como garantía im-
plícita derivada del principio de legalidad, contenido en el art. 18 de
la Constitución Nacional, la única conclusión necesaria es que aquel
principio se satisface con el carácter previo de la prohibición que la
ley contenga; sin embargo de esa garantía no se deriva per se, como
mandato constitucional, el contenido y alcance legítimo de la prohibición
y, por ende, de la culpabilidad. Entonces, sólo a través de la sistemati-
zación y del juego armónico del principio contenido en el art. 19 de
la Constitución Nacional con las garantías contempladas en su art. 18
(nullum crimen y culpabilidad), puede ser correcto derivar el concepto
de culpabilidad ‘por el hecho’ como garantía fundamental, pues es una
consecuencia necesaria de la obligación de acuñar tipos penales que
únicamente contemplen conductas, obligación impuesta al legislador
por el art. 19 de la Ley Fundamental”. Asimismo, sostiene que la ”reinci-
dencia en nuestro Derecho positivo representa el resabio de una época
en la cual el centro de gravedad del Derecho Penal se deslizó del deli-
to al `delincuente´ y su condición de agravante de la sanción [...] im-
porta la consagración de una norma penal constitutiva, que en lugar
de actuar, castiga ser” (cf. Magariños, Mario, Reincidencia y Constitución
Nacional, en “Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal”, Año III,
nº 7, ps. 99 y siguiente).
En definitiva, para esta postura los límites de la culpabilidad
estarían dados exclusivamente por el hecho cometido, por el acto ilí-
cito en sí, por lo que fundar un mayor grado de culpabilidad del autor
en consideraciones tales como la reincidencia sería inconciliable con
el principio del derecho penal de acto, por resultar ajenas al acto ilícito
reprochado.
85
4.4. No obstante, es extendida la opinión según la cual regis-

trar antecedentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor,
circunstancia que justifica un agravamiento de la pena en tales casos.
Por su parte, la CSJN se ha pronunciado en este sentido al sostener que
“...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la
circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al
hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cum-
plir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de
culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifesta por la
pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente
sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuel-
to a juzgar y sancionar la misma conducta” (Fallos: 311:1451, consid. 7º,
2º párrafo, sin resaltar en el original). Asimismo, ha dicho el Tribunal
cimero que “...el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio
que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae
en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya ex-
perimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual
reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo
reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...” (Fallos: 308:1938,
consid. 5º).
La agravante se funda, para esta postura, en “una mayor cul-
pabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en
el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en
qué consiste una pena por haberla sufrido” (García, Luis, Reincidencia
y punibilidad, Ed. Astrea, Bs. As., p. 129, resaltado en el original). Esta
interpretación había sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo
el nombre de “teoría de la advertencia”, pues según ella la culpabili-
dad del segundo hecho es mayor en la medida en que el autor ya había
sido advertido por una condena anterior, a pesar de lo cual cometió un
nuevo delito (cf. Ziffer, Patricia, Reincidencia, ne bis in idem y prohibición
de doble valoración, en “Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal”,
Año III, nº 7, ps. 108 y s.; y Magariños, cit., p. 89).
4.5. En mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir res-
ponsabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato
de la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni
86
tampoco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en
el art. 19 CN-. Así, por ejemplo, el Código Penal tiene en cuenta para
agravar notablemente el homicidio el que el autor haya matado por
odio racial o religioso (art. 80, inc. 4, CP), circunstancias ambas que,
aunque deban quedar expresadas en el hecho mismo vienen determi-
nadas por la historia del autor. Para ilustrar esta afirmación, queda
claro que el racista que mata en legítima defensa no está alcanzado
aunque la víctima participe de la condición que el autor odia, mientras
que, cuando ese racista mata sin otro motivo explicable al miembro del
grupo contra el cual va dirigido su menosprecio, su historia lo conde-
na. Pero, aun en este supuesto lo castigado es el odio puesto en el acto,
no el que abriga el autor.
Interpretados estos tipos penales conforme al Derecho penal
del hecho, y no al de autor, no se trata de determinar si el autor es una
persona integrista o racista, ni se lo castiga por esas razones. Desde
el punto de vista de un derecho penal de hecho, conforme expresa
Roxin, basta con que el autor haya mostrado en su hecho concreto una
actitud interna acorde a esos sentimientos o actitudes internas (cf.
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte General, t. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997,
trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal, ps. 184 y siguientes). Es usual comprender
la acción humana como sustentada en una motivación. Para algunos
(Aristóteles o Welzel) ello queda plasmado en considerarla como ac-
ción dirigida a un fin. En otros (Freud), la “motivación” puede ser in-
consciente. Pero, en última instancia, y ya sea que la “motivación” de
que se trate sea susceptible de fundar consecuencias penales o no, en
el modo en que recogemos la realidad en las palabras, el término “ac-
ción” incluye la motivación como parte de ella.
No obstante, no es esto lo discutido en el caso, o no lo es es-
trictamente. A diferencia de lo que ocurre con el régimen general de
reincidencia, que no requiere conexión alguna entre el delito ya con-
denado y el que luego se comete, el tipo penal que aquí analizamos
busca conjurar la configuración de situaciones en las que un individuo
asuma la capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, sim-
ples particulares o agentes del orden, o de dañarlos físicamente, de-
terminada por tener un arma ilegítimamente. Dicha situación no está
determinada por el mero hecho de llevar encima un arma, sino por la
87
capacidad efectiva de someter o dañar, que cabe inferir de las aptitu-

des exhibidas en el pasado, esto es, en el criterio del legislador, de los
“antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el
uso de armas”, supuesto radicalmente distinto de la reincidencia ge-
nérica, pues más que dirigido a someter la voluntad de quien muestra
ser renuente al cumplimiento de la ley, constituye una base razonable
para presumir eficacia en el empleo del arma. El legislador ve aquel
pasado como revelador de la falta de inhibiciones al igual que de la
habilidad ofensiva de quien porta el arma. Visto con esta perspectiva,
acudir a lo que hizo el autor en el pasado para establecer estas circuns-
tancias no supone más que una manera de recoger, con la inexorable
generalidad con que ello puede ser hecho a nivel legislativo, elementos
de juicio para apreciar el peligro abstracto que encierra una conduc-
ta como la juzgada en el sub lite, a saber, la portación de un arma de
fuego por parte de quien ya ha cometido robo en lugar poblado y en
banda, dos robos con uso de armas en grado de tentativa, así como un
robo agravado por el uso de armas (ver punto III de la sentencia de fs.
390/410). Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador
tocará decidir si trasgrede en el presente. Si bien es posible conjeturar
situaciones puntuales en las cuales el dato escogido por el legislador
no sea revelador, esto es, supuestos en los cuales la formula del legisla-
dor fracase como método para establecer las características del hecho,
nuestro mecanismo de control constitucional permitiría corregir es-
tos desvíos de la norma suprema, sin que sea necesario apartarnos de
la ley en aquellos casos en que no se presenta una falencia de la especie
considerada.
Esta decisión legislativa debe ser acompañada de una cuida-
dosa delimitación que separe el tipo diseñado de la hipótesis de que
el autor cometerá probable o inexorablemente futuros delitos. En
tal caso, resultarían de aplicación las consideraciones vertidas por la
CIDDHH in re “Fermín Ramírez c. Guatemala” -sentencia del 20 de
junio de 2005- en cuanto sostuvo que la incorporación de la peligrosi-
dad como descripción de la conducta típica es contraria al “principio
de legalidad” que dispone la punición de hechos o conductas ilícitos
88
culpablemente realizados, pero no autoriza la sanción a partir de una

combinación de la certeza sobre los hechos pasados y la especulación
sobre conductas futuras” (considerando 38, el subrayado no está en
el original). Ahora bien, toda vez que la CIDDHH dirigió su crítica de
modo principal a las figuras de peligro, y sólo de modo accesorio a la
utilización de los datos de la historia del autor para determinar la mag-
nitud de dicha peligrosidad, no cabe ante los agravios traídos a esta
instancia, que no apuntan a la figura básica de portación de armas, un
examen pleno de su relación con las garantías constitucionales. Ello
es especialmente así en cuanto a la proporción de la pena respecto de
las previstas para otras conductas, a cuyo respecto la presente podría
constituir una anticipación o acto preparatorio. El tema no ha queda-
do abierto al análisis por lo que diré más adelante.1
4.6. Al respecto, en un párrafo cuyo contenido no suscribo to-
talmente, aunque sí en lo que aquí interesa, dice Rudolphi,: “En este
sentido se debe atender, en primer lugar, a la teoría dominante de la
medición de la pena. Según ella es lícito considerar como agravante
de la pena a la culpabilidad que el autor se ha cargado sobre sí en el
pasado, en tanto ella ha dejado su impronta sólo en su hecho ilícito
concreto, es decir en tanto también se refiere a él en forma indirecta.
Allí no hay -algo que sobre todo ha sido señalado por Bockelmann y
Schmidhäuser- un reconocimiento de un auténtico Derecho penal de
autor, pues en estos casos el objeto de la medición de la pena no lo
constituye cualquier característica del autor adquirida culpablemente
que exceda el hecho concreto, sino la conducción culpable de la vida, el
haberse convertido culpablemente en lo que es, únicamente en tanto
ello se muestra en el hecho ilícito concreto a juzgar, es decir, en tan-
to ello ha teñido al hecho ilícito. La razón que funda esa ampliación
del concepto de culpabilidad por el hecho mediante la inclusión de
la culpabilidad existente en el pasado se halla en la comprensión de
1. En relación al alcance limitado que puede otorgarse a los delitos de peligro abstracto,
Jakobs ha sostenido que resulta legítima una prohibición de tal especie en la medida
de que la “conducta incriminada queda excluida como posibilidad de configuración
vital privada para cualquiera, con independencia de su respectivo contexto interno y,
en especial, del contexto de sus proyectos. El aspecto exterior de la conducta perturba
per se, no por su contexto interno” (Estudios de Derecho Penal, Editorial Civitas, Madrid,
1997, ps. 110 y 111).
89
que ningún hecho punible y ninguna culpabilidad por el hecho pue-

de ser explicada únicamente a partir del instante del hecho, sino sólo
teniendo en cuenta, simultáneamente, tanto a la personalidad total
del autor como también a sus otros comportamientos” (cf. Rudolphi,
Hans-Joachim, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit
des Verbotsirrtums, Ed. Otto Schwarz&Co., Göttingen, 1969, p. 268).
Este pensamiento es aplicable a la reincidencia genérica,
puesto que se trata de una circunstancia, de un dato de la vida del
autor, que es relevante para la graduación de su responsabilidad por
el hecho individual que se le reprocha. De todos modos, como fuera
explicado en el punto anterior, no es necesario llegar tan lejos en el
tipo penal cuestionado por la defensa, pues, el legislador no ha tomado
como agravante cualquier antecedente penal del autor, sino tan sólo
aquellos registrados por delito doloso contra las personas o con el uso
de armas, esto es, aquellos que guardan una vinculación con el hecho
(sobre esto volveré en el punto siguiente).
Resulta ilustrativo, también para apreciar el estado de la doc-
trina, recordar aquí un ejemplo de Reinhard Frank que este autor uti-
lizó, a favor de la teoría normativa de la culpabilidad, para predicar
que era correcto considerar que hechos externamente idénticos podían,
sin embargo, presentar una mayor o menor culpabilidad y un mayor o
menor merecimiento de pena, en función de circunstancias concomi-
tantes al hecho relacionadas con la historia del autor. Se trata de dos
individuos, uno cajero de un comercio y otro portador de valores que
“realizan, cada uno por su lado, una defraudación. Este último posee
un buen pasar y no tiene familia, pero sí amoríos suntuosos. El pri-
mero, en cambio, se gana apenas la vida, tiene una mujer enferma y
numerosos hijos pequeños [...] En este caso todos dirán que el cajero
tiene una culpabilidad menor que el portador de valores, puesto que ella
es morigerada por las circunstancias desfavorables en las cuales se encon-
traba; mientras que la culpabilidad del segundo (portador de valores),
por el contrario, es agravada gracias a su buena situación financiera y sus
inclinaciones lujosas” (cf. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad,
Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 28, sin resaltar en el
original).
4.7. Asimismo, se debe señalar que una interpretación de la
garantía, como la que postula el recurrente, vedaría cualquier tipo
90
de prevención especial, lo que no se compadece con nuestro orde-

namiento jurídico. En efecto, el ordenamiento jurídico argentino
reconoce claramente como uno de los fines de la pena a la preven-
ción especial. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 5, ap. 6, dispone que “las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados; la ley nº 24.660 -de ejecución de la pena privativa
de la libertad- en su art. 1 dispone que “la ejecución de la pena priva-
tiva de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la com-
prensión y el apoyo de la sociedad. Como es sabido, según esta teoría
preventivo-especial, “la misión de la pena consiste en hacer desistir al
autor de futuros delitos” (cf. Roxin, cit., p. 85), esto es, precisamente,
evitar que insista en reincidir; y la medida de la pena sería la necesa-
ria para lograr ese cometido.
Estos textos justifican que el legislador pondere la condición
de reincidente al momento de resolver qué probabilidad existe de que
el autor cometa nuevos delitos con el fin de determinar la pena nece-
saria para hacerlo desistir de ello.
Cuestión distinta es la relativa a que la prevención especial sea
el único criterio para graduar la pena. Por ello, nuestro orden jurídico,
a fin de evitar las consecuencias no deseadas a las que llevaría una apli-
cación pura de esta teoría (por ej., aplicación de una pena privativa de
libertad de duración indeterminada o de muchos años por un delito
de poca importancia si ello es necesario para re-socializar al autor),
recoge otras teorías de la pena que aseguran que exista una relación de
proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la severidad de la pena.
4.8. Por último, la defensa tacha de inconstitucional a la figura
agravada prevista en el art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, por lesiva
del principio de culpabilidad en lo relativo a la desproporción entre la
pena prevista y la magnitud de la lesión.
Para apoyar sus dichos, la defensa realiza una comparación
entre la pena de prisión de 4 a 10 años, prevista para la figura agra-
vada, y las estipuladas para otros delitos contra la vida o la integri-
dad física de las personas, tales como los arts. 89, 90 y 91 del Código
Penal (lesiones leves, graves y gravísimas) (fs. 679 vta. y siguiente).
91
Asimismo, señala que “...como derivado del principio de culpabilidad,

la pena nunca puede superar la gravedad del injusto y la culpabilidad
del autor, por lo que no resulta constitucional invocar criterios de pre-
vención general o especial para la imposición de penas desproporcio-
nadas pues, en tal caso, el autor estaría siendo usado como una especie
de instrumento, vulnerándose incluso el principio de dignidad huma-
na” (fs. 679 vuelta).
Como se puede observar, el argumento expuesto aquí por la
defensa para cuestionar la constitucionalidad de la figura agravada
está estrechamente relacionado con el tratado en los puntos anterio-
res. Es que considerar ilegítima la circunstancia agravante, la conduce
a cuestionar el incremento de la escala penal prevista por el legislador
para esa figura agravada.
Sin embargo, ante todo, debo aclarar que no cabe referirse
aquí a la escala penal prevista por el legislador en general y en abstrac-
to, esto es pena privativa de libertad de 4 a 10 años, sino a la sanción
efectivamente aplicada por la Cámara en el caso concreto, esto es, 4
años de prisión, el mínimo previsto por la figura agravada (cf. punto
III de la parte resolutiva de la sentencia de Cámara, fs. 667), pues es
esta la medida del interés jurídico de la apelante. La argumentación de
la defensa no muestra que la imposición de una pena de 4 años de pri-
sión sea irracional, lesiva de la dignidad humana, desproporcionada o
cruel, aplicada a quien porta sin autorización legal un arma de uso ci-
vil y posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas
o con el uso de armas -concretamente-.
Al respecto, considero oportuno recordar lo señalado por el
juez Vázquez en su voto en cuanto a que el legislador ofrece razones
suficientes para adoptar una política-criminal tendente a disminuir
la utilización de armas de fuego en hechos delictivos regulando con
mayor rigor su tenencia y portación ilegal (fs. 645). Entiendo que mis
observaciones del punto 5 están en línea con estos conceptos.
También la CSJN en un caso similar ha dicho que “los moti-
vos que llevaron al legislador a introducir la agravante [...] no parecen
arbitrarios sino el fruto del uso de la discreción legislativa respecto
de cuyo ejercicio esta Corte carece de control. Por lo demás, la pena
más grave prevista para esos supuestos no es cruel, no impone una
mortificación mayor que la que la privación de libertad de por sí porta
92
ni su intensidad es repugnante a la dignidad humana pues no expre-

sa ninguna desmesura extrema entre las privaciones que implica y el
disvalor del delito para el que está prevista” (Fallos: 314:424, “Pupelis”,
consid. 8º, 2º párrafo). Y en el mismo caso: “...este Tribunal no ha re-
chazado la posibilidad de introducir una cuestión constitucional
cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de
la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad...; sin
embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente
en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos
en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal
comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes;
pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía
legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan
imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de
saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por de-
fecto” (Fallos: 314:424, consid. 7º, sin resaltar en el original).
Por los motivos expresados precedentemente, debe rechazar-
se el planteo de inconstitucionalidad de la agravante contenida en el
art. 189 bis, 2, último párrafo, Código Penal.
5. Inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal.
Finalmente, el recurrente tacha de inconstitucional, con base
en los artículos 19 de la CN y 13.9 de la CCBA, el art. 50 CP (declaración
de reincidencia), debido a que combinado con el art. 14 CP le impedi-
rían acceder al beneficio de la libertad condicional (fs. 864 y siguien-
tes). También argumenta, aunque sin mayor desarrollo, que la decla-
ración de reincidente “etiqueta al imputado” (fs. 864 vta.) y que ello
bastaría para configurar un agravio constitucional. Subsidiariamente,
sostiene que no debe declararse reincidente a Lemes debido a que
no había cumplido dos tercios de la condena al momento de come-
ter el segundo hecho que le es imputado. A pesar del enjundioso de-
sarrollo del agravio, la Defensa Oficial de Lemes no logra demostrar
la existencia de un agravio actual; por el contrario, reconoce que al
momento de la presentación del agravio, Lemes no habría cumpli-
do el lapso de pena exigido por el art. 13 CP para acceder a la libertad
condicional. Por lo demás, aún cuando lo hubiese cumplido el recu-
rrente no viene ante este Tribunal apelando una resolución contraria
a una solicitud de libertad condicional. Por el contrario, se limita a
93
plantear un agravio potencial. Así lo explica el juez Maier en su voto in

re “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de
Faltas n° 8- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
‘Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis CP’”, expte. nº 3562/04, sentencia
del 25 de febrero de 2005. El recurrente deberá plantear el agravio al
juez al que corresponda, en el momento en que solicite (si es que lo
hace) la libertad condicional. Ese magistrado será a quien corresponda
decidir si deben ser aplicadas en autos las normas citadas por el recu-
rrente, si se dan los supuestos de dicha aplicación y si alguno o algu-
nos de ellos deben ser tomados de la sentencia actualmente recurrida.
Esa eventual sentencia podría habilitar la instancia recursiva ante este
TSJ, incluyendo la de aquellos aspectos que hubieran devenido así de-
finitivos (cf. expte. nº 2591/03 “Altieri e Hijos S.A. s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado” y expte. nº 2595/03 “GCBA s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Altieri e Hijos S.A.
c/ Dirección General de Rentas (Res. 1672-SHyF-2000) s/ recurso de
apelación judicial c/ decisiones de DGR (art. 114, Código Fiscal)’”, sen-
tencia del 29 de septiembre de 2004). Si el Tribunal se expidiese ahora,
se antepondría a la decisión de los jueces de mérito, cosa que le está
vedado.
Cabe agregar, en relación al precepto de la Constitución de la
Ciudad citado, que el Código Penal es una ley nacional y como tal tiene
jerarquía superior a las constituciones locales.
6. Por todo lo expuesto, voto por rechazar la queja, declarar
parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad en lo refe-
rido a la impugnación del art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código
Penal, y confirmar la sentencia recurrida en este punto.
La jueza Ana María Conde dijo:

Coincido con la solución propuesta por el doctor Luis Francisco
Lozano y comparto el sentido de su fundado voto.
1. Como lo sostiene mi distinguido colega y juez de trámite,
los recursos interpuestos son formalmente admisibles. Sintéticamente,
los cuestionamientos que el recurrente propone son los siguientes:
a) la nulidad del procedimiento de detención del imputado, pues no
se habrían verificado los “indicios vehementes de culpabilidad” que jus-
tificaran el accionar policial que dio origen a esta causa; b) la ilegal
94
apertura del recurso del fiscal contra una sentencia condenatoria de

primera instancia, esencialmente, por conculcar los principios de im-
parcialidad, legalidad, acusatorio y el derecho al recurso; c) la tacha de
inconstitucionalidad de la agravante del art. 189 bis (2), octavo párrafo
del CP utilizada por el a quo, en tanto vulneraría, en opinión del recu-
rrente, el principio de culpabilidad -por resultar desproporcionada y
ser una manifestación de derecho penal de autor- y el non bis in idem;
d) la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia (art. 50 CP)
por similares razones a las apuntadas en el acápite anterior o, de modo
subsidiario, su inaplicabilidad al caso concreto.
A los efectos de fundar mi decisión, y al margen de lo ya apun-
tado por el juez preopinante, creo que son necesarias ciertas conside-
raciones adicionales:
a) La supuesta nulidad de la detención -y con ella de todo lo
actuado- no puede ser admitida no sólo porque no presenta un caso
constitucional, sino, y sencillamente, porque no logro comprender
qué más necesitaba el recurrente para justificar la razonabilidad del
accionar policial. Aún cuando se trata de una típica cuestión de he-
cho y prueba vinculada con la interpretación del contexto fáctico del
caso efectuada por los tribunales de mérito (voto del juez Maier en
“Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas nº 2- s/
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos ‘Ruiz,
Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ inf. art. 189 CPN’”, expedientes
nº 3070 y 3071, sentencia del 2/07/04), corresponde señalar que el pro-
cedimiento se originó a partir del aviso inmediato que un particular
formuló a la prevención acerca de la comisión de un robo con armas en
un comercio. Con una premura inobjetable, los funcionarios policiales
recorrieron sus alrededores a efectos de hallar los rastros del delito.
De este modo, observaron a dos personas que, al advertir la presencia
policial, asumieron una actitud sospechosa y evasiva, y en virtud de
que una de ellas tenía características similares a las descriptas por la
víctima de la agresión -vgr. adolescente, morocho, cabello corto y cam-
pera oscura- se impartió la voz de alto, la cual no fue acatada y motivó
la fuga del imputado, quien durante su ineficaz escape: 1) extrajo de
sus ropajes un arma de fuego; 2) le apuntó a uno de los preventores;
3) la arrojó al suelo en presencia de menores de edad; y 4) continuó su
huída hasta ser interceptado -a siete (7) cuadras del lugar-.
95
El recurrente intentó generar dudas a partir del señalamiento

de algunas sutiles diferencias entre el probable asaltante y el acompa-
ñante del encartado, para concluir, de esta manera, que la detención
habría sido arbitraria frente a la inexistencia de “indicios vehementes de
culpabilidad” (art. 284.3 CPPN), dado que ninguna vinculación habrían
tenido con el robo en cuestión -circunstancia verificada ulteriormen-
te-. Pese al gran esfuerzo argumental, no cumple con su objetivo. Ello
así, pues no cabe ninguna duda que frente al cuadro reseñado la pre-
vención se encontraba ampliamente facultada para interceptar e inte-
rrogar, brevemente, a toda persona que se encontrara en las proximi-
dades del lugar y que exhibiera alguna semejanza con las referencias
aportadas por la presunta víctima, o a quien pudiera aportar algún
dato de interés sobre el hecho delictivo; y más aún si se tiene en cuenta
el efímero tiempo transcurrido y la situación de amenaza producida
por la presencia de un sujeto armado e involucrado en un delito de
características violentas. Asimismo, pareciera necesario señalar que
el personal policial no salió del comercio con un retrato del asaltante
y, por ende, las distinciones que apunta el defensor oficial, luego del
debate y con un mayor conocimiento del hecho -vgr. el acompañante
tendría diez centímetros más de altura y sería unos años mayor que
el autor del asalto-, no resultan suficientes para desautorizar aquella
primera sospecha razonable que diera legitimidad al procedimiento ini-
cial (Fallos 321:2947; 325:2485; 325:3322; 326:41) y, con él, a la posterior
detención del imputado.
Las razones sostenidas y reafirmadas en todas las instancias
locales me bastan para rechazar este pretendido agravio constitucio-
nal (insistido en queja), pues, en definitiva, sólo se percibe la oposición
forzada, personal y abstracta de quien recurre.
b) El agravio vinculado con el acogimiento (ilegal) del recurso
acusatorio contra la sentencia condenatoria de primera instancia, no
correrá mejor suerte. En términos generales, la alzada fundamentó su
decisión y remarcó que, en su constante jurisprudencia, siempre había
considerado como razonable y posible a la limitación recursiva prevista
en el art. 61.1 LPP, en virtud de la cual el fiscal sólo podía apelar la “sen-
tencia absolutoria” y exclusivamente en el supuesto de “inobservancia
o errónea aplicación de la ley sustantiva” (error in iudicando). Ello así,
por cuanto el legislador local habría optado por terminar -al menos
96
en parte- con el sistema de concesión bilateral del recurso de apela-

ción que, sin ir más lejos, rige hoy en el ámbito contravencional y sin
restricciones. Pese a ello concibieron que en un caso excepcional y par-
ticular como el presente, en el cual un magistrado de primera instan-
cia había declarado la inconstitucionalidad de un precepto del código
penal nacional -el art. 189 bis, apartado segundo, párrafo octavo-, de-
bía implementarse alguna “vía alternativa” que permitiera que aquella
“cuestión federal” fuera revisada y fenecida en la jurisdicción local, con
carácter previo a habilitarse la intervención de la CSJN. En consecuen-
cia, decidieron aprovechar el “recurso de inconstitucionalidad” previs-
to en el art. 474 CPPN, cuya aplicación juzgaron supletoria, por cuanto
aquel configuraba “una herramienta específica para el ejercicio del
control de constitucionalidad de las normas de fondo comprometidas
en un proceso penal” (voto del juez Vázquez; fs. 561/vuelta).
Naturalmente, este es el principal agravio que trae el recu-
rrente contra la decisión cuestionada pues si no se hubiera declarado
admisible la impugnación del fiscal, la Cámara no hubiera estado fa-
cultada para pronunciarse acerca del apartado invalidado por el juez
de primera instancia. No fue casual, entonces, que el recurso de in-
constitucionalidad (art. 27, ley nº 402) se concediera por tal motivo.
Sin embargo, y adentrándome en el análisis del recurso intentado por
el defensor oficial, no advierto ningún caso constitucional. Ello, por
varias razones:
- Por un lado, tal como lo señala el señor juez de trámite, el re-
currente no se hace cargo del argumento medular por el cual la alzada
decidió admitir la vía recursiva, es decir, la existencia de una cuestión
constitucional compleja directa susceptible de provocar la intervención
de la CSJN (art. 14.1, ley nº 48). Ello así por cuanto no surge en su pre-
sentación ni una mínima consideración sobre las particularidades que
exhibe esta causa, que involucra un conflicto entre una ley nacional y
la CN y, básicamente, soslaya que concurra esa cuestión federal y que, de
cara a ella, ninguna ley procesal podría cercenar válidamente el acceso
del fiscal a dicha instancia (art. 116 y 117 CN), cuanto menos, sin lesio-
nar otros principios constitucionales.
- En efecto, si se aplicara de manera irrestricta la limitación
recursiva que reclama el defensor (art. 61.1 LPP) en un caso de excepción
como el presente, no habría modo de agotar “la instancia intermedia”
97
ni de obtener la sentencia definitiva del “tribunal superior de la cau-

sa” que requiere la vía extraordinaria; y vale decir que una decisión de
extrema gravedad institucional -como lo es, sin dudas, la declaración
de inconstitucionalidad de un apartado del código penal- adquiriría
firmeza no ya por la aquiescencia del fiscal, sino por ser formalmente
incuestionable a nivel local. Por ello, en el entendimiento de que el legis-
lador no podría -al establecer sus normas procesales o al estructurar su
administración de justicia- impedir la vigencia del principio de supre-
macía constitucional (art. 31 CN), debía delinearse cuál era el camino
adecuado para el agotamiento de los recursos locales y, en tal caso, de
qué recursos se trataba. La solución dada a esta causa, aunque no era
la única, aparecía como una de las posibles.
- En tal sentido, no se me escapa que la jurisprudencia que
la alzada citó en su argumentación (Fallos 308:490; 311:2478; 312:483;
315:761; 324:2177) no conducía, necesariamente, a la solución que expli-
có en su decisión. Ello así por cuanto, la CSJN no exige el agotamiento
de “todas las instancias locales”, sino la del “órgano judicial superior de
provincia”, por lo cual, la cuestión federal no podía ser excluida del co-
nocimiento de este Tribunal, empero, en rigor, nada indicaba que la
Cámara debía pronunciarse previamente. No obstante, el a quo enten-
dió, con elevado criterio jurídico, que la presentación recursiva vincu-
lada con motivos constitucionales era plausible sin forzar la letra de la
ley, mediante la aplicación supletoria de una “herramienta específica”
no excluida en el orden local, que permitiría un mayor debate de la cues-
tión (en cantidad de instancias y en solvencia de argumentos).
- No parece posible que el legislador haya querido asumir, con
su criterio restrictivo de la legitimación del fiscal, el riesgo resultante
de sujetar el ejercicio del control de constitucionalidad y razonabili-
dad de las normas a la voluntad discrecional del encartado; y tampoco
pudo atribuirse las consecuencias de una situación paradójica como
ésta, en la cual un juez de primera instancia pudo convertirse en la
máxima autoridad judicial en esta materia o en la única si se advier-
te que la cuestión fue introducida de oficio por el propio magistrado,
sin sustanciación previa y sin posibilidad alguna de un recurso acu-
satorio, ya que de acuerdo a la norma local, este último, no era pro-
cedente contra la “sentencia condenatoria” (art. 61.1 LPP; a contrario
sensu). Ciertamente -cuanto menos- hubiese sido incomprensible que
98
el condenado se opusiera a la exclusión legal que generosamente lo

beneficiaba (con la aplicación de la figura residual).
- La sola idea de que una norma de derecho común pueda ser
inaplicada por considerársela inconstitucional, sin que un órgano del
mismo Estado pueda provocar una mínima revisión de aquella decisión
se opone a algunos principios constitucionales básicos, y entre ellos, la
división de poderes, la igualdad en la aplicación de la ley y la suprema-
cía constitucional (arts. 1, 16 y 31 CN); y como poco demandaba el otor-
gamiento de esta vía alternativa de impugnación. Por cierto, nuestro
escenario fue mucho más complejo, pues la inconstitucionalidad fue
oficiosa e inesperada, y lo que se pretendía no era ya su revisión, sino
su inexcusable y primera discusión. Parece claro que en un tema tan
relevante no era posible desconocer la misión constitucional y legal del
acusador en orden a: “promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad, de acuerdo con los intereses generales”; “velar por la nor-
mal prestación del servicio de justicia”; y “procurar ante los tribunales la
satisfacción del interés social” (art. 125, incisos 1 y 2 de la CCABA y 1º, ley
nº 21). Esto, si bien no importaba reconocerle un “derecho al recurso”,
(sí) obligaba a respetar su “rol institucional” en defensa de la interpre-
tación uniforme de la ley y de la Constitución. En estos términos, su
participación y legitimación era necesaria para encarnar aquel “inte-
rés general”.
- Resulta imposible creer que el legislador haya manifestado
su voluntad expresa de prescindir de la opinión del fiscal en un su-
puesto como el de autos o que le haya negado -también expresamente-
la posibilidad de impugnar una sentencia condenatoria, cuando ella
importara una “cuestión federal suficiente”. Ello así, pues, si se intentara
examinar su “supuesta intención” debiera tenerse en cuenta que reite-
radamente le atribuyó la función de “intervenir en todos los asuntos en los
que se hallaren involucrados el interés de la sociedad y el orden público”
(art. 16.1, ley nº 21); y lo que es más significativo aún, la obligación de
“intervenir en los procesos en los que se cuestione la validez constitucio-
nal de normas jurídicas de cualquier jerarquía”, por cuya “observancia”
debe velar (art. 17, inc. 1, 5 y 6, ley nº 1903; dictada con posterioridad a
la LPP y de momento suspendida por la ley nº 1978). Entonces, no sería
razonable ni coherente que, por un lado, haya restringido (sin excepcio-
nes) su legitimación a los supuestos de “sentencia absolutoria” y, por
99
el otro, le haya conferido semejantes funciones de difícil o imposible

cumplimiento -cuando, en principio, debe descartarse su imprevisión
o inconsecuencia (Fallos 312:1614; 316:1115; 321:2453)-.
- En autos, el juez de grado dictó una decisión extrema sin nin-
gún control de las partes y, frente a ello, el acusador pretendió sortear
la valla impuesta por la norma local -sobre la base de su no exigibili-
dad- con el único propósito de exteriorizar, por primera vez, su opi-
nión sobre esa cuestión. A su turno, el a quo concedió el recurso en los
términos y con el alcance del art. 474 CPPN. Frente a esa resolución, el
defensor alzó sus críticas desde múltiples perspectivas que, para una
mejor comprensión, conviene analizar separadamente:
i) Sostiene que la aplicación supletoria del art. 474 CPPN no
era posible porque “la normativa local es completa en relación a la vía
recursiva (...) el art. 61, a lo largo de sus tres incisos, es preciso y de-
tallado al regular los recursos en materia de delitos juzgados en sede
local (...) y no hay nada que suplir, so riesgo de sustituir al legislador”
(fs. 676). Contrariamente a lo expresado por el defensor, el confuso art.
61 de ningún modo puede ser visto como la regulación “completa” o
suficiente de los “recursos” que previó el legislador local, toda vez que
difícilmente puede pensarse que él decidiera prohibir, por ejemplo, la
queja o el recurso de revisión (art. 476 y 479 CPPN). Precisamente, para
hacer uso de tales remedios -cuya utilización nadie pretende eliminar-
se recurre a esta aplicación subsidiaria que permite la propia norma
(art. 55 LPP) “en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en
esta Ley y no contraríe las normas establecidas en la Constitución de
la Ciudad”. Lo mismo ocurre en este caso y, por lo tanto, no se advierte
ninguna afectación al principio de legalidad -aún si se admitiera que éste
rige para las leyes procesales-.
No es un descubrimiento afirmar que el “recurso de incons-
titucionalidad” instrumentado en esta causa no estaba previsto en la
norma porteña, al menos, con el alcance aquí otorgado, es decir, contra
la sentencia de primera instancia y para ser resuelto en Cámara. Sin
embargo, no hay nada en la ley que permita inferir que el legislador
quisiera exceptuar, de manera expresa, su aplicación a un supuesto
como el presente -con un resultado presumiblemente impensado, por
insólito-. Entonces, su aprovechamiento no contraría la Constitución
local, desde que, esencialmente, tiende a reafirmar el “principio federal
100
establecido en la Constitución Nacional” (art. 1º CCABA) que debiera

amparar cualquier Poder Judicial local, que se asume a sí mismo como
tal.
Ahora bien, viene al caso precisar que, aún cuando la norma
local prevé otro “recurso de inconstitucionalidad” (art. 27, ley nº 402
y 61.3 LPP) ante esta instancia -homónimo al anterior-, su aplicación
simultánea no infringe ningún precepto constitucional y contribuye
al fortalecimiento de una administración de justicia eficaz. Ello así, por
cuanto si se sostuviera una postura contraria -esto es, si se negara la
utilización del art. 474 CPPN- y se dijera, por ejemplo, que el fiscal de-
bía recurrir la sentencia de primera instancia directamente ante este
estrado -cuestionando su falta de legitimación activa en virtud de la
naturaleza constitucional de sus planteos-, se consentiría, en la prác-
tica, una duplicación de decisiones, pues la alzada atendería el recurso
de apelación deducido por la defensa del imputado y, mientras, este
Tribunal lo haría respecto del recurso de inconstitucionalidad de la
fiscalía. Ello equivale a sostener que no sólo cabría la posibilidad de
pronunciamientos contradictorios, sino que, además, el requisito de
“sentencia definitiva del tribunal superior de la causa” estaría supe-
ditado a la posición que ocupa el recurrente en el proceso penal local
-algo que resulta, a mi juicio, inadmisible e irrazonable-. Reconozco,
por ende, que para evitar ese tipo de inconvenientes fue acertado el
razonamiento del a quo, pues respondía a su “sana intención de com-
poner el derecho positivo vigente con la doctrina de la CSJN” (del voto
del juez Vázquez; fs. 562/vuelta) interpretada, esta última, de un modo
que está lejos de lesionar alguna garantía constitucional.
ii) El defensor impugna la apertura del recurso fiscal por ser
violatoria del derecho al recurso o garantía de la doble instancia (art. 13.3
CCABA). Parece claro que, en virtud de la materia (penal) objeto del
proceso, resulta operativa la garantía que el recurrente considera le-
sionada (ello se desprende de mis votos en los exptes. nº 1509, reso-
lución del 23/10/02; 3910, resolución del 5/08/05; 3892, resolución del
5/08/05; 3988, resolución del 3/10/05; 4302, resolución del 5/04/06; y
4451, resolución del 6/06/06). Sin embargo, como lo sostiene el juez
de trámite, su sola invocación no funciona como suficiente demostra-
ción de la presunta lesión, ni explica por qué el derecho al recurso del
condenado importa un obstáculo para el otorgamiento del “recurso de
101
inconstitucionalidad” (art. 474 CPPN) al fiscal (Fallos 320:2145) que re-

conoce sustento legal en el art. 55 LPP y cuyo fundamento reside en la
existencia de la cuestión federal. Por lo demás, no logro comprender
de qué manera se afectan esos derechos con tal decisión, en tanto el
acusador propuso un debate jurídico y de orden constitucional, que,
inclusive, es plenamente impugnable y revisable en esta instancia -a
punto tal que lo ha traído a consideración del Tribunal y será revisado
en el acápite c) de este voto-.
iii) El recurrente plantea la afectación del principio acusatorio
de manera enlazada con el de imparcialidad, toda vez que, el tribunal a
quo al “corregir” los alcances del planteo recursivo del fiscal habría per-
dido su neutralidad. Admite que, por tal motivo, intentó la recusación
de todos los miembros de la Sala I del CyF -la que fue indiscutiblemen-
te rechazada-. Ahora bien, tengo para mí que aquí sólo existe una cues-
tión relativa al nomen iuris del recurso articulado por el acusador y que
la Cámara, en virtud de los principios constitucionales en juego, podía
abstraerse de la denominación que aquel le atribuyó a esa presenta-
ción, pues, precisamente, lo significativo era atender a “la sustancia
real del planteo, a su trascendencia y procedibilidad” (Fallos 320:2326;
325:1227).
En este caso, no era posible que la alzada desconociera, desde
ninguna óptica, la denuncia acerca de la existencia de una evidente
cuestión de extrema gravedad institucional y constitucional -no caben du-
das de que el fiscal orientó su recurso a este fin-. Basta con señalar,
sin ánimo de polemizar en abstracto, que la introducción de la cuestión
federal no requiere “fórmulas sacramentales” (Fallos 302:326; 304:148;
324:1884); que “el adecuado servicio de la justicia ... sólo se privilegia
con el primado de la verdad jurídica objetiva” (Fallos 292:296); y que lo
importante es su planteo oportuno para que los jueces puedan decidirla
(Fallos 308:568). De ello se sigue que la Cámara se encontraba habili-
tada para admitir la impugnación del fiscal, en el ejercicio de su ju-
risdicción y en el marco de su competencia. El defensor, por su parte,
no demuestra ninguna “sospecha de parcialidad” en dicha actuación
y reitera, de una manera bastante particular, su discrepancia con la
interpretación jurídica de las leyes procesales aplicadas que, aunque
no lo satisfaga, aparece fundamentada de una manera suficiente.
102
iv) Finalmente, la defensa sostiene que la aplicación que la

Cámara hizo de aquel “recurso de inconstitucionalidad” fue incorrec-
ta, pues él no funciona de la manera utilizada en autos, “ni aún en el
orden nacional”. En su apoyo, afirma que él sólo procede “cuando la
sentencia o resolución impugnada se pronuncia a favor de la validez
constitucional de la norma o acto cuestionados y no en el caso contrario”
(fs. 477/vta.); con cita de PALACIO (“Los recursos en el proceso penal”,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 160). Son varias mis objeciones
en este aspecto: 1) omite considerar que la alzada reconoció expresa-
mente su preferencia por la “tesis amplia de legitimación activa” y que
“existe cuestión de constitucionalidad dentro del proceso cuando se
alega la validez o invalidez de una ley” (fs. 563); y esto significa que, si
la ley es aplicada tiene agravio quien planteó la cuestión y si no se la
aplica porque prevalece la norma constitucional -vgr., como en nues-
tro caso-, tiene agravio la contraria (ver: CLARIÁ OLMEDO, “Tratado
de derecho procesal penal”, t. V, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 533); 2)
olvida indicar además, que en su propia cita bibliográfica y sólo unos
párrafos más adelante se explica casualmente que al menos tres (de
las cuatro) salas de la CNCP participan de la opinión del a quo, por lo
cual, difícilmente puede sostenerse que en el “orden nacional” dicha
“herramienta” opere de otro modo, pues pareciera que los propios en-
cargados de utilizarla nos demuestran todo lo contrario (con suficien-
te sostén doctrinario y años de jurisprudencia); 3) soslaya que aún si se
admitiera su posición teórica y el recurso procediera, únicamente, en
el caso en que se cuestionara la constitucionalidad de una norma, la alzada
igualmente se encontraba facultada para declarar la invalidez de esta
limitación recursiva (local) por vía de este remedio (nacional) y, de esa
forma, podía hacer lugar a la impugnación del fiscal, en tanto, aquel
había dedicado un importante segmento de su presentación dirigido
a tal fin (fs. 531/542); 4) evita considerar, principalmente, que el órga-
no jurisdiccional idóneo para interpretar y aplicar las normas rituales
-sean locales o nacionales- era el a quo y que, naturalmente, para que
este Tribunal pudiera apartarse de lo allí resuelto, debía demostrar-
se un caso constitucional y no una mera discrepancia doctrinaria y/o
académica.
- Entonces, no se advierten obstáculos reales para que el re-
curso del art. 474 CPPN oficie, en supuestos como el de autos, como
103
un “eslabón intermedio” entre las instancias ordinarias locales. Ello así,

pues, por otra parte, no parece desdeñable que los miembros de la
Cámara Contravencional y de Faltas, como máximo tribunal de mérito
en la materia (art. 36, ley nº 7), tenga, al menos, esta oportunidad -le-
gal- para pronunciarse sobre una “cuestión federal” vinculada, precisa-
mente, con la inconstitucionalidad de una de las “competencias penales”
cuyo juzgamiento le fue encomendado por el legislador nacional (ley
nº 25.752) y local (ley nº 597 y art. 55 LPP).
- Por último, es sumamente ilustrativo repasar las “otras” op-
ciones para comprender que la escogida por la Cámara resulta, por
mucho, la solución más razonable, ya que: 1) reencauzar el recurso a co-
nocimiento de esta instancia -aún por encima de la técnica procesal
utilizada, en virtud de las características excepcionales del caso, y tenién-
dolo por presentado en tiempo y forma “a fin de evitar situaciones que
potencialmente frustren derechos constitucionales” (este Tribunal in
re “Benegas, Miguel Maximiliano s/ recurso de inconstitucionalidad”,
expte. nº 16/99, resolución del 18/03/99, Constitución y Justicia [Fallos del
TSJ], t. I, p. 31)- para que se pronunciara como “instancia intermedia”,
siguiendo, literalmente, la jurisprudencia de la CSJN, se apartaba del
planteo y pretensión del acusador -al margen de los inconvenientes
prácticos ya apuntados-; 2) desestimar su queja por falta de legitima-
ción (art. 61.1 LPP) hubiese motivado su impugnación ante este estra-
do por la inconstitucionalidad de tal limitación -agravio que el fiscal
utilizó oportunamente en sus articulaciones con el objetivo de que el a
quo se expidiera a todo evento-; 3) declarar la inconstitucionalidad de
dicha restricción para declarar admisible la queja debía evitarse por
ser la última ratio del ordenamiento jurídico, siempre que, obvio es de-
cirlo, ello fuera posible (Fallos 306:1597; 315:923; 322:2415).
- En resumen, la Cámara no hizo más que armonizar y delimi-
tar el orden normativo aplicable a un caso particular, sin excederse en
sus facultades como tribunal de revisión, y no advierto réplicas serias
de orden constitucional que me indiquen que el razonamiento del a
quo no fuera el adecuado, pues considero, además, que los magistra-
dos tienen la obligación de efectuar interpretaciones razonables y cohe-
rentes que privilegien el espíritu de la ley y los valores que se pretende
tutelar con ella. Eso mismo fue lo ocurrido en autos.
104
Por los motivos expuestos, el recurso de inconstitucionalidad

ha sido mal concedido en este aspecto.
c) El defensor propone, para el supuesto en que este Tribunal
considere correctamente concedido el recurso acusatorio, el estudio
acerca de la invalidez de la agravante contenida en el art. 189 bis, apar-
tado segundo, párrafo octavo, CP, por cuanto eleva significativamen-
te el monto de pena del que -en lo que hace al caso- portara un arma
de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (figura básica) y
“registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o
con el uso de armas” -énfasis agregado-. Ello así, pues sostiene que tal
circunstancia agravante afecta el principio de culpabilidad doblemente:
i) porque la pena amenazada es desproporcionada con relación a otras
conductas penalmente relevantes; ii) porque constituye una manifes-
tación de derecho penal de autor, en tanto el castigo del imputado estaría
dado “por lo que es y no por lo que hizo” (fs. 680). Además, afirma que su
aplicación lesiona la prohibición del ne bis in idem y que, a su criterio,
el delito anterior ya juzgado no puede tener influencia en el rigor de la
pena a imponer por un nuevo delito.
Ahora bien, el tribunal a quo resolvió -por mayoría- revocar la
decisión del juez de primera instancia en cuanto había declarado la
inconstitucionalidad de ese apartado (antes destacado). Básicamente,
entendieron que no resultaba irracional que el legislador decidiera
aumentar la pena prevista para quien porta un arma y cuenta con de-
terminados “antecedentes penales”. Ello así, en tanto, en opinión de la
Cámara, quien posee un mayor conocimiento de la prohibición merece
un mayor reproche derivado, justamente, de que conoce esta amenaza
mejor que aquel que nunca fue condenado por un delito de ese tipo y,
por ende, posee un mayor grado de culpabilidad por el (nuevo) hecho que
se le atribuye. Asimismo, destacaron que no se había demostrado la
ilegitimidad constitucional del precepto en este “caso concreto”, para
lo cual, no resultaban suficientes las alegaciones “genéricas” con las
que se intentaba fundar su desproporcionalidad “en abstracto” (Fallos
314:424). Resaltaron, también, que el legislador nacional, al sancionar
la ley nº 25.886 -que introdujo la agravante-, habría pretendido dar
“respuesta adecuada a una problemática social” y habría ofrecido razo-
nes suficientes para fijar una política-criminal tendiente a “desarmar
a la población” y así poder “disminuir la utilización de armas de fuego
105
en hechos delictivos” (fs. 645), sobre la base de ciertos criterios de pre-

vención general y especial -cuyo acierto o error, en rigor, escapaba del
control judicial mientras no se evidenciara una ostensible incompati-
bilidad con la CN y los derechos fundamentales en ella garantizados-.
Aún así sostuvieron que la agravante no representaba una ma-
nifestación de derecho penal de autor pues el recrudecimiento de la pena
no se sustentaba en la personalidad del autor sino, antes bien, en el
mayor reproche que le cabía a quien expresaba su “desprecio” luego de
haber sufrido una condena en carne propia (fs. 645). Concluyeron que
la respuesta penal sólo podría depender de la culpabilidad por el hecho
cometido, empero aquella podría ser distinta “según la menor o ma-
yor culpabilidad del autor” (645/vta.) en función de esa “indiferencia”
frente a la prohibición normativa. Finalmente, y con relación a la afec-
tación del principio del ne bis in idem, precisaron que no se verificaba
una “identidad de objeto” y por ende, el primer hecho ya penado no
volvía a ser juzgado, siempre y cuando no se valorasen doblemente los
“antecedentes penales” -al calificar jurídicamente el hecho y al graduar
la pena-.
En definitiva, consideraron que el mínimo legal de la figura
agravada era proporcional a la culpabilidad del encartado y que, a la
vez, éste se ajustaba a las circunstancias del “caso concreto”, por lo cual
la declaración de invalidez del juez de grado había sido, cuanto menos,
irreflexiva y prematura.
Comparto en lo sustancial, los desarrollos contenidos en los
votos de los jueces que formaron la mayoría, Marcelo P. Vázquez y
Elizabeth A. Marum (fs. 631/668). El recurso de inconstitucionalidad
no logra desautorizar a tan sólidos fundamentos -a los que, sin dudas,
me remito-. A mayor abundamiento, sólo agregaré lo siguiente:
- No es una tarea de los magistrados pronunciarse acerca de
las razones de oportunidad, mérito o conveniencia -o sobre criterios
de política-criminal- invocadas por el legislador al sancionar una de-
terminada norma jurídica. Por el contrario, a ellos sólo les corresponde
efectuar un test de razonabilidad para ponderar el grado de adecuación
entre los medios previstos por la legislación y la finalidad persegui-
da por ella. Desde esa perspectiva, al menos a simple vista, no parece
irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la entidad de la
pena que le cabe a los delincuentes primarios y a los renuentes en esta
106
clase de delitos -“dolosos contra las personas o con el uso de armas”-,

pues ellas responden a una finalidad admisible en el esquema consti-
tucional de valores y son aplicadas con igual criterio a todas las perso-
nas comprendidas en el ámbito de la prohibición general; esto es, se
pondera válidamente la diferente situación objetiva y real del sujeto
frente al delito, para adosarle consecuencias punitivas más gravosas a
quienes manifiestan su “insensibilidad” por el orden jurídico.
- De adverso, las leyes sólo resultan irrazonables cuando los
medios que arbitran no se adecuan a la finalidad que se proponen, o
cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos 299:428). En este
sentido, el propósito perseguido por el legislador en cuanto a “desar-
mar a la población”, “reducir las situaciones irregulares al mínimo” y “saber
cuántas y qué tipo de armas existen, además de conocer en manos de quiénes
están”, si bien puede resultar un tanto generoso, representa su (legíti-
ma) intención de resguardar la seguridad pública, la libertad e integri-
dad física de la comunidad que representa. Desde este contexto, no se
advierte que pueda merecer algún reparo constitucional que el legisla-
dor -en pleno ejercicio de sus facultades- haya considerado socialmen-
te más dañoso el hecho de cometer un nuevo delito de determinadas
características, luego del preaviso que importa una condena anterior,
o que, por tal razón, lo castigue con mayor rigor fijándole una escala
punitiva sensiblemente superior a la prevista individualmente para
ese tipo de delitos. Ello así, pues, en virtud del reparto de competen-
cias, al legislador le corresponde la difícil tarea de determinar cuáles
son los intereses que deben ser protegidos mediante una amenaza pe-
nal, y en qué medida debe expresarse dicha amenaza para garantizar
una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89; art. 75.12 CN);
y mientras que no se demuestre su repugnancia e incompatibilidad
manifiesta con una cláusula de la CN escapa del control que incumbe
a los jueces.
- Las leyes debidamente sancionadas y promulgadas de
acuerdo con los mecanismos constitucionales (Segunda Parte, Título
Primero, Sección Primera, Capítulo Quinto, CN) gozan de una “pre-
sunción de legitimidad” que obliga a ejercer el control de constitucio-
nalidad con sobriedad y prudencia, únicamente cuando su repugnancia
con la norma fundamental sea clara e indudable. En tal sentido, la re-
forma del art. 189 bis CP guarda congruencia con los fines para los que
107
fue establecida y, fundamentalmente, refleja un interés justificado del

legislador en darle al bien jurídico tutelado una protección más inten-
sa (art. 28, CN). Podremos compartir (o no) las opciones de política-
criminal que ha elegido válidamente el legislador -sobre la base de sus
criterios de prevención general y especial-, pero, naturalmente, ello no
nos autoriza a abolir, así y sin más, su producido (ley nº 25.886) que, por
cierto y como no escapa del conocimiento de cualquier lector despre-
venido, reconoció -y aún hoy reconoce- su génesis y motivación en el
genuino reclamo de vastos sectores de la comunidad jurídica y social
que, públicamente, manifestaron su consenso para dicha reforma.
- Una declaración de inconstitucionalidad de una norma, con
fundamento en la pretendida desproporcionalidad de la pena amena-
zada, parece necesario aclararlo, nunca puede fundamentarse exclu-
sivamente en la adhesión personal de un magistrado a determinadas
categorías dogmáticas jurídico-penales, pues el único parámetro váli-
do para determinar su razonabilidad es la propia CN. En esa tarea, no
alcanza con asumir una posición académica diferente y fundar, en vir-
tud de ella, la invalidez del precepto. Tampoco resulta suficiente cues-
tionar la pena conminada, en abstracto, mediante su comparación con
otra prevista para un delito, aparentemente, más grave, en tanto “al
menos debió hacerse cargo de los argumentos que tuvo el legislador
para esa equiparación, pues no basta la mera impugnación genérica
de irrazonabilidad sino que resulta necesario vincularla con los funda-
mentos del dictado de la ley” (Fallos 310:495), toda vez que, de lo con-
trario, sólo se trataría de una distinta valoración de su interprete, tan
subjetiva como estéril.
Por lo expuesto, y haciendo expresa remisión a los sólidos fun-
damentos de la mayoría del tribunal a quo -que permanecen incólumes
frente al recurso del defensor-, corresponde rechazar el recurso de in-
constitucionalidad en este punto y confirmar la sentencia impugnada.
d) Por último, en relación con la tacha de inconstitucionali-
dad del instituto de la reincidencia (art. 50 CP), tal como lo afirma el
juez de trámite en el punto 5 de su enjundioso voto, carece de actua-
lidad. Asimismo, tampoco parece ser necesariamente cierto, ya que,
por ejemplo, si el legislador decidiera suprimirlo, jamás llegaría a
surtir efectos jurídicos en la vida del condenado. Si bien esto apare-
ce, hoy, como algo poco probable -aún cuando existan proyectos en
108
tal sentido-, no amerita un pronunciamiento anticipado por parte de

este Tribunal; y entonces la queja no puede prosperar en orden a ese
agravio constitucional.
En consecuencia, voto por: 1) rechazar la queja intentada en
orden a los puntos a) y d); 2) declarar mal concedido el recurso de in-
constitucionalidad en cuanto al punto b); 3) rechazar el recurso de in-
constitucionalidad respecto del punto c), y confirmar la sentencia de la
Cámara; 4) tener presente la reserva del caso federal.
El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero a la solución propuesta por el señor juez de trámite,
doctor Luis Francisco Lozano, en su meditado voto, en los términos y al-
cance de los fundamentos expresados por la doctora Ana María Conde.
Sólo me cabe remarcar dos consideraciones. En primer lugar,
dadas las especiales circunstancias de la causa, entiendo que se muestra
conducente la apelación del señor representante del Ministerio Público
Fiscal en el momento procesal oportuno en que intervino (tal como se
encargó de explicar en su hora el señor juez preopinante, doctor Marcelo
Pablo Vázquez, en la sentencia de la Cámara de fecha 19/05/05). Ello así,
en razón de estar en pugna la validez constitucional de una norma de de-
recho común de nuestra República, ante la declaración oficiosa de incons-
titucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis, inc. 2°, in fine del
Código Penal (texto según ley n° 25.886) decidida por el señor juez de
grado, situación excepcional que puede razonablemente encuadrarse a
partir de la aplicación supletoria del art. 474, CPPN.
Por otra parte, corresponde destacar que en este juicio se ven-
tila el reproche de un ilícito penal -delito- que determina la aplicación
de las más amplias garantías del derecho represivo de esta índole -en-
tre ellas, la exigencia de la doble instancia judicial recogida en el art.
13, inc. 3, de la CCABA y en los tratados sobre derechos humanos recep-
tados en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna-. Sin embargo, el agravio
que en este sentido se formula en el recurso de la defensa no puede
prosperar, por las razones que brinda la doctora Ana María Conde en
el punto 1 b] ii) de su fundado voto, que comparto en su totalidad.
Así lo voto.
109
El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El juez de primera instancia en lo Contravencional y de
Faltas n° 6 condena al Sr. Lemes por el delito de portación de arma de
fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis, 2, tercer
párrafo, CP) y, en la misma sentencia, pese a considerar comprobados
los elementos descritos en el supuesto del art. 189 bis, 2, in fine, CP, no
aplica la agravante citada por supuesta inconstitucionalidad federal
frente al principio de culpabilidad por el hecho, en su vertiente relativa
a la proporcionalidad de la pena amenazada.
2. Una vez pronunciada la sentencia de condena por el juez
de primera instancia, recurren tanto el fiscal como la defensa, cada
uno en interés propio: el fiscal porque reputa válida la agravante del
art. 189 bis, 2, in fine, CP, afirmada como contraria a la Constitución
nacional por el juez sentenciante para condenar sólo por la figura bá-
sica (art. 189 bis, 2, tercer párrafo, CP); la defensa del acusado, en busca
de la absolución, pues, confesadamente, sostiene que la detención del
Sr. Lemes se produce de manera ilegítima, y de ella habría derivado
prueba acerca del entuerto por el cual su defendido es condenado. En
subsidio, la defensa plantea la falta de acreditación de la conducta de-
lictiva atribuida al Sr. Lemes, cuestiona el elevado monto de la pena
impuesta, solicita la inconstitucionalidad del instituto de la reinciden-
cia con relación a su declaración en el caso (art. 50, CP) y, por último,
postula la inaplicabilidad de la reincidencia al caso concreto, puesto
que su defendido no cumplió en detención los dos tercios de su conde-
na anterior.
3. Por su parte, la Sala I de la Cámara en lo Contravencional
y de Faltas decide tramitar ambos recursos. El recurso del acusador
lo admite por su queja, pues el juez de primera instancia había dene-
gado la apelación ofrecida conforme a la redacción del art. 61, inc. 1,
LPC. La Cámara reputa que se da el caso previsto en el art. 14, inc. 1,
de la ley nacional n° 48 (inconstitucionalidad federal cuando la deci-
sión apelada implica la invalidez de una ley del Congreso) y, en con-
secuencia, declara admisible la vía intentada por el fiscal, para lo cual
aplica, supletoriamente, el art. 474, CPPN (cf. art. 55, LPC). La defensa,
en cambio, rechaza esta interpretación y aboga, en este punto, por la
inadmisibilidad del recurso acusatorio interpuesto. Por su parte, el re-
curso defensivo fue concedido directamente.
110
En su decisión sobre los recursos admitidos, la Cámara, por

una parte, desecha la ilegitimidad del procedimiento de detención
conforme a la ley procesal, así como los demás agravios esgrimidos
por la defensa y, por tanto, deja incólume la condena con relación al
recurso defensivo; y, por la otra, le concede la razón al recurso acusato-
rio, advierte que la acción implica la agravante prevista en el art. 189
bis, 2, in fine, CP, y, consecuentemente, agrava la pena por el hecho que
se juzga con relación a la sentencia de la instancia inferior.
4. La defensa ahora recurre ante este Tribunal: a) por el recha-
zo de su fundamento relativo a la ilegitimidad de la detención; b) por-
que el recurso fiscal y su solución adolecen de dos ilegitimidades dife-
rentes: 1) la facultad de recurrir del acusador no está concedida por la
ley procesal penal aplicable e invocada por el acusador en su recurso
(art. 61, inc. 1, LPC) y 2) la Cámara le da la razón al recurso acusatorio
en el sentido de la constitucionalidad del art. 189 bis, 2, in fine, CP; y
c) la sentencia de condena de la Cámara hace mérito de la reinciden-
cia, institución contraria a un Derecho de culpabilidad por el hecho y,
además, aplica esa institución al caso concreto, de modo contrario al
sistema de reincidencia real del art. 50, CP. La Cámara, por su parte,
sólo admite el recurso por los motivos aquí enunciados bajo la letra b)
y deniega los restantes fundamentos por no contener ellos cuestión
constitucional alguna. La defensa acude en queja por todo aquello no
admitido como recurso de inconstitucionalidad y, vale la pena antici-
parlo, critica razonadamente la denegatoria del a quo. Sin embargo,
dicha crítica no puede prosperar por los argumentos que expondré a
continuación.
5. Creo que la decisión denegatoria de la Cámara tiene sen-
tido en el motivo descrito bajo la letra a). En el fondo, se trata de una
cuestión de hecho y prueba y, en su caso, de Derecho procesal que no
se refiere a punto constitucional alguno. La Cámara, más allá de la de-
tención, ha decidido, indudablemente, valorar el secuestro del arma
en poder del condenado -hecho no discutido-. Por lo tanto, resulta en
principio correcta la sentencia impugnada por este hecho y la dene-
gatoria del argumento contenido en el recurso de la defensa contra la
resolución que confirmó la condena de primera instancia se mantiene
incólume.
111
6. Respecto de los agravios formulados por mí bajo la letra b),

punto 4, la Cámara concedió el recurso de inconstitucionalidad y, a mi
juicio, con razón, por dos motivos básicos: en primer lugar, el art. 61,
inc. 1, LPC no le concede competencia recursiva a partir del recurso
fiscal sino cuando se trata de una absolución y el caso, aquí, finalizó
por una condena irrecurrible para el acusador; en segundo lugar, para
conceder excepcionalmente el recurso, la Cámara adujo una razón re-
lativa a la inconstitucionalidad federal, contra la validez de una ley del
Congreso de la Nación, afirmada en la sentencia de primera instancia,
descripción que explica sin mayor aditamento la existencia de un pro-
blema constitucional, en el sentido del art. 27 de la ley n° 402.
Dentro de un panorama algo confuso estimo acertada la con-
cesión del recurso de inconstitucionalidad, circunstancia que, según
se observará, conduce, en principio, a la anulación de la sentencia de
Cámara y a dejar incólume la sentencia de primera instancia.
Es correcta la afirmación de que la ley procesal local instituye
como tribunal de mérito de primera y última instancia para el acusa-
dor, en caso de condena, al juez contravencional que realiza el deba-
te. Ello emerge claramente del texto del art. 61, inc. 1, LPC, que sólo
concede recurso al acusador en caso de absolución. Para apartarse de
esta regla, que efectivamente rechaza la competencia de apelación de
la Cámara en este caso, ella invocó -sin correlato en el recurso- una
razón de Derecho federal, constitucional: la competencia de la CSJN
para decidir en casos en los cuales una ley del Congreso era afirmada
como inválida por un juez local (art. 14, inc. 1, ley nacional n° 48), y ale-
gó, también, cierta jurisprudencia de la CSJN sobre tribunales locales
intermedios, en razón de lo cual consideró procedente el recurso de
inconstitucionalidad previsto en el art. 474, CPPN (cf. art. 55, LPC). La
Cámara, en realidad, no sólo era incompetente normativamente (en
abstracto), sino que, además, como bien lo señala el voto de la Sra. jue-
za Alicia E. C. Ruíz (punto 8, segundo párrafo), ella decidió sin agra-
vio -esto es, extralimitó su competencia concreta sobre el caso-, pues
el fiscal en momento alguno de su presentación expone como tal el
fundamento por el cual la Cámara le concedió el recurso: la inconstitu-
cionalidad de la regla que limita su recurso por una razón de Derecho
federal.
112
Empero, además, a pesar de que me reservo la opinión acerca

de la interpretación de aquello que significa “tribunal superior” en el
encabezamiento del art. 14 de la ley n° 48, resulta claro que si la argu-
mentación de la Cámara fuera totalmente correcta, el acusador debe-
ría haber planteado su recurso extraordinario federal contra la sen-
tencia recaída en única instancia o, conforme a la jurisprudencia de la
CSJN que la misma Cámara cita (“Strada”, Fallos 308:490 y “Di Mascio”,
Fallos 311:2478), ante este Tribunal, para el caso, intermedio, según las
sentencias mencionadas -posiblemente requerir la inconstitucionali-
dad de la limitación recursiva para el caso-. El acusador recurrente,
en cambio, prefirió plantear su recurso ante un tribunal incompetente
para resolverlo e incompetente para decidir sobre el mérito en el caso
constitucional que nos ocupa. Ello implica que perdió la oportunidad,
sometida a plazo, de plantear el remedio que, al menos abstractamen-
te, en opinión de la Cámara, debió ejercer frente a la sentencia que le
era parcialmente desfavorable. Por lo demás, el argumento que sos-
tiene la tesis del fiscal -razones de legalidad- es, sino idéntico, similar
a aquel que en algunos Derechos comparados faculta a la fiscalía -y
no sólo en materia penal- a recurrir “sólo en favor de la ley”, esto es, a
plantear un recurso que no cambiará la situación de su opositor, sino
que, antes bien, sólo podrá tener la virtud de conseguir una interpre-
tación distinta a la de la sentencia recurrida por imperio de la opinión
de un tribunal superior. Este recurso “en favor de la misma ley” no es
una facultad atribuida en nuestro sistema al ministerio público. De
tal manera, el argumento base del recurso de apelación de la fiscalía,
que provocó su concesión por la Cámara, es, en verdad, insuficiente e
inconsistente. Todo ello con prescindencia de que la fiscalía aprovecha
la coyuntura para requerir una pena superior, con lo cual -si se quiere
hipócritamente- se ha abstraído de su invocación sólo en favor de la
legalidad.
Conforme a ambos argumentos expresados (la incompetencia
de la Cámara en abstracto y en concreto), la concesión del recurso de
inconstitucionalidad defensivo por la Cámara no sólo es procedente
en sentido formal sino, también, en sentido material, aunque por ra-
zones diferentes a aquellas que la Cámara tuvo en cuenta para conce-
der el recurso y por razones semejantes a las invocadas por la defen-
sa. Existe, en el caso, una cuestión constitucional en función de las
113
siguientes reglas, expresadas sintéticamente: a) el llamado principio

acusatorio (art. 13, inc. 3, CCBA), puesto que la medida de la competen-
cia de la Cámara al decidir la admisibilidad del recurso acusatorio la fi-
jaba el agravio de la fiscalía (art. 445, I, CPPN; cf. art. 55, LPC); b) existe
una lesión a la formalización legal del procedimiento, en tanto quien
impugna la sentencia de primera instancia no está facultado para
recurrir (art. 432, CPPN; cf. art. 55, LPC); c) se verifica un desconoci-
miento de la llamada prohibición de la reformatio in pejus, debido a que,
si la regla que antecede es correcta, la nueva sentencia se pronuncia,
al menos parcialmente, en disfavor de quien tenía derecho a recurrir
(art. 445, III, CPPN; cf. art. 55, LPC); si bien la pena única es idéntica a
la impuesta en primera instancia, no lo es la sanción por el hecho que
se juzga (recuérdese que el recurso de apelación de la defensa siempre
requirió una pena menor; la Cámara pudo arribar a esa pena de no ha-
berse excedido al tratar el recurso fiscal); y d) se advierte, también, la
posibilidad de conceder al fiscal una nueva posibilidad que conduzca a
una sentencia más grave que la decidida en la única instancia prevista
por la ley. En verdad, todos estos principios están vinculados a aquello
que en la Constitución nacional implica el derecho de defensa (art. 18)
y la estructura de un juicio público (art. 75, inc. 12).
En consecuencia, las afirmaciones precedentes conducen a
tener por firme la sentencia de primera instancia, en cuanto conde-
na al acusado por un título delictivo específico, cualquiera que sea su
acierto o desacierto, y más allá de aquello que explicaré en el punto
siguiente de este voto.
7. Puede observarse que la defensa, desde su recurso de ape-
lación ante la Cámara, aboga por una nueva medición de la pena
por el hecho y de la pena única, en busca de una pena más favorable.
Sucintamente, vuelve sobre el particular en el recurso de inconstitu-
cionalidad, al formular su pedido.
Dado el tono del argumento empleado por la Cámara para re-
solver el recurso acusatorio -procedencia de la agravante- ella no tra-
tó como tribunal de mérito esta parte del recurso de apelación de la
defensa, para cuya decisión era, efectivamente, competente. La sen-
tencia de la Cámara lesiona, en consecuencia, el derecho de defensa
del acusado al omitir referirse a agravios concretos expresados en el
114
recurso planteado por el defensor oficial (arts. 18 y 75, inc. 22, CN; 13,
inc. 3, CCBA; 8, inc. 1, CADH y 14, inc. 1, PIDCyP).
El caso se detiene ahora en la sentencia de primera instancia,
recurrida por este motivo por la defensa que, superado el inconve-
niente del recurso acusatorio, tiene derecho a que la Cámara, con otra
integración (art. 173, CPPN; cf. art. 55, LPC), se ocupe de este motivo
de apelación para promoverlo o rechazarlo. En este sentido, se debe
devolver el caso a la Cámara parcialmente para que ella examine el
agravio relativo a la medición de la pena, con la aclaración de que el
título condenatorio de primera instancia ha quedado firme, según lo
expuesto anteriormente.
8. No vale la pena, entonces, conforme a la solución de este
fallo, ocuparse de los motivos expuestos en los demás puntos que cues-
tionan la sentencia de la Cámara. Sin embargo, párrafo aparte merece
el problema de la reincidencia con relación al principio de culpabilidad
y con referencia a una eventual condenación condicional, agravio que,
según la Cámara, no permite la apertura del recurso por inconstitucio-
nalidad. No parece que este agravio pueda, en abstracto, desestimarse
con relación a todo principio constitucional, pero, en el caso, como lo
expresa mi colega, el Sr. juez Luis F. Lozano, en el punto 5 de su voto,
carece de actualidad (cf. mi voto in re “Ministerio Público -Defensoría
Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ´Prescava, David Daniel s/ art. 189
bis, CP´”, expte. n° 3562/04, sentencia del 25/02/05), razón por la cual el
recurso ha sido bien denegado a este respecto.
9. Por lo tanto, voto por rechazar la queja interpuesta por la de-
fensa, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad -en el sentido de
anular la sentencia de la Cámara y dejar firme la sentencia de condena
de primera instancia y su título condenatorio- y devolver el asunto a la
Cámara para que, con otra integración, trate el agravio restante plan-
teado en el recurso de apelación de la defensa, relativo a la medición de
la pena.
10. Frente al rechazo de la queja del recurrente expuesto en el
punto anterior, considero pertinente aclarar que, según lo expuse en
reiteradas ocasiones (ver, inter alia, resolución como juez de trámite en
el expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley n° 402
y art. 3, inc. a, ley n° 327), no corresponde intimar al defensor oficial
115
(órgano del ministerio público según la propia CCBA) para que acredi-
te el pago del depósito previsto como requisito de admisibilidad de un
recurso de queja relativo a un recurso de inconstitucionalidad dene-
gado. Vale aclarar que menos aún pesa ese deber sobre el recurrente,
puesto que, en este caso, ha sido concedido un beneficio de litigar sin
gastos en favor de su defendido (fs. 20/21, incidente de beneficio de
litigar sin gastos). En consecuencia, resulta evidente que, sobre el pun-
to, el defensor oficial tuvo razón al plantear su petición originaria.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La sentencia condenatoria dictada por el Sr. juez de primera
instancia (fs. 390/410) fue apelada tanto por el condenado (fs. 424 in
forma pauperis, fs. 437/447 vta. fundamentos) como por la fiscalía (fs.
413/421 vuelta).
El día 9 de marzo de 2005, el Sr. juez de primera instancia re-
solvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Lemes
y denegar el interpuesto por la fiscalía.
Para fundar la denegatoria, el Sr. juez señaló que el art. 61 de la ley nº
12 sólo permite la apelación del Ministerio Público Fiscal frente a sen-
tencias absolutorias en las que se haya producido una errónea aplica-
ción de la ley sustantiva. En el presente caso, agrega, la declaración de
inconstitucionalidad de la agravante prevista en el 189 bis (2), octavo
párrafo del CP (texto según ley nº 25.886) de la que se agravia el fiscal,
se ha producido en el marco de una sentencia condenatoria razón por
la cual aquel no posee legitimación para apelar.
Frente a la denegatoria del recurso, el fiscal acude en queja
ante la Cámara (fs. 531/543). El día 19 de mayo de 2005 la Sala I de la
Cámara Contravencional y de Faltas resuelve declarar admisible la
queja y conceder el recurso interpuesto por el Sr. Fiscal contra el pun-
to dispositivo VI de la sentencia de primera instancia que declara la
inconstitucionalidad de la agravante, y consecuentemente contra el
punto II (en el que se condena al Sr. Lemes a la pena de dos años y
nueve meses de prisión por encontrarlo autor penalmente responsa-
ble del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida
autorización legal). La defensa, notificada de la resolución, recusó a
los camaristas intervinientes, impugnación que fue rechazada.
116
2. Los argumentos centrales de la sentencia de Cámara que

declaró parcialmente admisible la queja y concedió el recurso fiscal
fueron expuestos fundamentalmente en el voto del juez Vázquez. Allí
se rechaza la interpretación del art. 61, de la ley nº 12 en la que el fiscal
fundó su apelación. No obstante ello, sorpresivamente el Sr. camarista
introduce como cuestión problemática y “paradójica” la circunstancia
de que en el ordenamiento local el Sr. juez de primera instancia, en
situaciones como la de autos, es la máxima instancia judicial. A par-
tir de esta preocupación -ajena a los términos en que fue planteada
la apelación por parte del Sr. Fiscal- el Dr. Vázquez, en atención a la
interpretación que hace del precedente “Di Mascio”, concluye que es
necesario ordenar pretorianamente el procedimiento de forma tal que
exista una instancia revisora en el ámbito local en situaciones como las
de autos. A tal fin recurre a la aplicación supletoria del art. 474 CPPN
que regula el recurso de inconstitucionalidad ante la sala de casación y
atribuye esta competencia a la Cámara.
El 17 de noviembre de 2005, la Cámara trató ambos recursos y
decidió revocar la declaración de inconstitucionalidad de la agravan-
te del art. 189 bis (2), último párrafo, CP (texto según ley nº 25.886) y
confirmar la condena del Sr. Lemes “modificándose en cuanto a la ca-
lificación legal del hecho, que se subsume en el delito de portación de
arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, agravada por re-
gistrar antecedente dolosos contra las personas y por el uso de armas,
y en cuanto a la pena impuesta que se fija en cuatro años de prisión,
accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 45, 189 bis (2), último pá-
rrafo del CP, -texto según ley 25.886- y 530, 531, 533 del CPPN)”.
3. Frente a esta decisión la defensa interpuso recurso de in-
constitucionalidad (fs. 670/688 vuelta). La Sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas resolvió concederlo
parcialmente, en lo relativo “a los agravios vinculados con la apertu-
ra del recurso del Sr. Fiscal de primera instancia y con la declaración
de constitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no
autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes
dolosos contra las personas y por el uso de armas” (fs. 699). El rechazo
de los restantes agravios motivó la interposición del recurso de queja
por parte de la defensa (fs. 870/883 vuelta).
117
En esa presentación la recurrente critica de forma suficiente

la denegatoria de la Cámara, lo que habilita el tratamiento del recurso
de inconstitucionalidad.
4. En el recurso de inconstitucionalidad la defensa alega que la
apertura del recurso fiscal por parte de la Cámara lesionó:
a) el derecho al recurso de su defendido (art. 13.3, CCABA),
pues entiende que ese derecho, en tanto garantía constitucional, está
reservado exclusivamente al imputado;
b) el principio de legalidad (arts. 18, CN y 13.3, CCABA), al apli-
carse una normativa que no corresponde y en contra del imputado,
ya que la ley local regula el recurso de inconstitucionalidad pero para
otra instancia (para recurrir un fallo de la Cámara con el objeto de que
conozca el TSJ) y a favor no del fiscal, sino del imputado;
c) el principio acusatorio (art. 13.3, CCABA), puesto que si en
materia recursiva la impugnación es la medida de la jurisdicción no
puede el tribunal de alzada suplir la supuesta omisión en la que incu-
rre la fiscalía (esto es, que si el fiscal hubiera creído aplicable al caso el
art. 474, CPPN así debió haberlo planteado en lugar de interponer el
recurso en los términos del art. 61, inc. 1º);
d) la prohibición de la reformatio in pejus pues es el recurrente
quien fija los límites del conocimiento y si el fiscal recurrió mal, por
el motivo que fuere, su recurso no puede ser abierto y la situación es
idéntica a aquélla en la que no hubiera existido recurso fiscal; en con-
secuencia, sólo quedaría en pie el recurso del imputado, por lo que
analizar el fondo del planteo del fiscal -tal como lo hizo la Cámara- im-
plica violar la prohibición de la reformatio in pejus derivada del derecho
de defensa en juicio (arts. 18, CN y 13.3, CCABA);
e) y, por último, la imparcialidad del tribunal, dado que la
Cámara, al modificar la vía recursiva intentada por el fiscal trans-
formando la queja por apelación denegada en una queja por incons-
titucionalidad del art. 474, CPPN denegada, abandonó la posición de
tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente a favor de la acu-
sación (fs. 675/678).
En consecuencia, el defensor solicita que se revoque la con-
dena de la Cámara de Apelaciones por la figura agravada, que fue
consecuencia de la ilegal apertura del recurso fiscal contra la senten-
118
cia de primera instancia y de la favorable acogida de la petición del

Ministerio Público Fiscal por los jueces de la Cámara.
5. En primer lugar cabe señalar que respecto de los agravios
referidos a la nulidad de la detención, y a la alegada inconstitucionali-
dad y/o inaplicabilidad de la reincidencia al caso, el recurso de incons-
titucionalidad no resulta admisible por los argumentos expuestos por
mi colega Maier en el apartado 5 de su voto y los desarrollados en el
precedente “Prescava”.
Por lo tanto, el Tribunal debe ahora decidir en el marco de
la concesión parcial del recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por la defensa, y de la actuación contra legem de la Cámara al hacer
lugar a la queja del fiscal y por tanto admitir su apelación. Así es que
la Cámara dicta la sentencia del 17 de noviembre de 2005 que motiva
el recurso de inconstitucionalidad de la defensa y el pedido de nulidad
de la resolución del 19 de mayo.
6. Lo cierto es que bajo ninguna circunstancia la Cámara pudo
resolver como lo hizo. La ley nº 12, en su art. 61, inc. 1º (modificación
introducida por ley nº 1287), establece que el Ministerio Público Fiscal
puede recurrir la sentencia definitiva en el supuesto de inobservancia
o errónea aplicación de la ley sustantiva “y sólo en el caso de sentencia
absolutoria”.
En la causa que nos ocupa el debate había concluido con una
sentencia de condena por la figura básica, ya que la figura agravada
fue declarada inconstitucional por el juez de primera instancia (fs.
390/410).
7. No obstante lo dispuesto claramente por el legislador local
en el art. 61, inc. 1º, de la ley nº 12, y de que en la causa había recaído
una sentencia condenatoria, la Cámara hizo lugar a la queja por apela-
ción denegada presentada por el Ministerio Público Fiscal, aunque en
los términos del art. 474, CPPN (recurso de inconstitucionalidad), a su
juicio de aplicación supletoria en virtud del art. 55, ley nº 12, dada “la
excepcionalidad del caso” (fs. 558/567).
En efecto, después de llegar a la conclusión de que el legisla-
dor local ha limitado el recurso del fiscal al supuesto de sentencia ab-
solutoria y al motivo de errónea aplicación de la ley sustantiva, en la
sentencia de Cámara se afirma que en el caso se ha configurado una
situación de excepción que amerita la concesión de recurso al fiscal.
119
Así, sostienen los jueces de la Cámara que ante la declaración de in-

constitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis, 2, párr.
octavo, del Código Penal efectuada de oficio por el juez de primera
instancia se configuró una cuestión federal compleja directa que ha-
bilita la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
través del recurso extraordinario federal (art. 14.1, ley nº 48). En conse-
cuencia, consideró que no resultaba factible clausurar el debate acerca
de dicha cuestión en el ámbito local y convertir al juez de grado en la
máxima instancia judicial que la resuelva definitivamente, sin sustan-
ciación previa y sin recurso posterior. Asimismo advirtió que tampoco
sería exitoso para el fiscal plantear directamente el caso ante la CSJN,
en función de la doctrina sentada primeramente en los precedentes
“Strada” (Fallos 308:490), luego ratificada y precisada en el caso “Di
Mascio” (Fallos 311:2478).
Todo ello llevó a la Cámara a realizar una interpretación según
la cual, en situaciones como la de autos en las que eventualmente po-
dría plantearse una cuestión federal, el fiscal cuenta con el recurso de
inconstitucionalidad regulado en el art. 474, CPPN.
8. Sin embargo, la decisión de la Cámara de concederle recur-
so al fiscal contra la sentencia condenatoria de primera instancia, a
pesar de la precisa regulación del legislador local (art. 61, inc. 1º, ley nº
12) que sólo lo admite cuando se trata de una sentencia absolutoria, no
está sustentada en el caso sobre argumentación suficiente. Ello es así,
al menos, por dos razones:
En primer lugar, porque ya el mismo punto de partida de la
Cámara es erróneo, dado que la existencia de un caso federal, por sí
sola, no puede suplir las deficiencias argumentativas y de fundamenta-
ción del recurrente. Incluso la propia CSJN en jurisprudencia constan-
te ha dicho que de existir obstáculos procesales locales para plantear
una cuestión federal, el interesado deberá impugnar su constituciona-
lidad (cf., entre otros, Fallos: 310:324; 312:627; 314:916; y 324:1733). Pese
a tan clara jurisprudencia, el fiscal, al interponer el recurso contra la
sentencia de primera instancia en virtud del art. 61, ley nº 12, no im-
pugnó en forma fundada ni suficiente la limitación establecida a su
respecto en el inc. 1º de esa misma regla, que le impedía recurrir la
sentencia de autos (fs. 413/421 vuelta).
120
En segundo lugar, con respecto al recurso de inconstituciona-

lidad regulado por el art. 474, CPPN, la ley es prístina: sólo lo admite
si en el proceso se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una
norma y la sentencia fuere contraria a las pretensiones del recurrente.
Ello, claramente, no es lo que sucedió en el caso que nos ocupa, en el
cual la decisión cuestionada por el fiscal declaró la inconstitucionalidad
de la norma en cuestión y, en consecuencia, su no aplicación. El fiscal,
al sostener en cambio la constitucionalidad de la norma y su aplicación
al caso, cuestionó la inobservancia de la regla material no aplicada por-
que fue considerada inconstitucional (motivo expresamente previsto
en la letra a, inc. 1º, art. 61, ley nº 12). En definitiva, lo afirmado por la
Cámara no alcanza a conmover la precisión de la regla en cuestión:
una sentencia que declare la inconstitucionalidad no puede ser objeto
del recurso de inconstitucionalidad en los términos del art. 474, CPPN.
En consecuencia, asiste razón a la defensa quien señala que
la condena dictada por la Cámara contra su defendido en virtud de la
figura agravada es inválida.
9. Por las razones expuestas en los apartados precedentes y por
los fundamentos que comparto y fueran expresados por el juez Maier,
corresponde, a mi juicio, admitir la queja; rechazar el recurso de in-
constitucionalidad por los agravios que motivaron el recurso directo
de la defensa; y hacer lugar en lo demás al recurso de inconstituciona-
lidad. En consecuencia la sentencia de Cámara es nula, y la sentencia
de primera instancia está firme en lo que fue motivo de agravio por
parte del Sr. fiscal.
Por ello voto por devolver la causa a la Cámara para que con
otra integración considere, en el marco exclusivo de su competencia
como tribunal de apelación, la cuestión relativa a la medición de la
pena.
Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General Adjunto,

por mayoría,
121
el Tribunal Superior de Justicia,

Resuelve:
1. RECHAZAR la queja interpuesta a fs. 870/883 vuelta.

2. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de inconstitucio-
nalidad en cuanto al agravio vinculado con la apertura del recurso del
Sr. Fiscal de primera instancia.
3. CONFIRMAR la sentencia recurrida en el punto referido a la

impugnación del art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal.
4. MANDAR que se registre, se notifique y, oportunamente, se
remitan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo
Contravencional y de Faltas.
122
“Taboada Ortiz, Víctor s/ infr. art. 189 bis, portación de arma

de fuego de uso civil -CP- s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido” y su acumulado expte. nº 6462/09 “Ministerio
Autos:
Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires-
s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
‘Taboada Ortiz, Víctor Fernando s/ infr. art. 189 bis CP’”
Fecha: 29-07-2009 Expte. Nº: 6457/09
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta:
1. El defensor de Víctor Taboada Ortiz interpuso recurso de
inconstitucionalidad (fs. 214/241 vta.) contra la decisión de la Sala I de
la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha
29/12/08 (fs. 201/211) en cuanto, por mayoría, resolvió: “I. CONFIRMAR
el punto I dispositivo de la sentencia obrante a fs.127/144 [en cuanto
no hace lugar] a la nulidad del procedimiento solicitado por la defen-
sa; II. CONFIRMAR el punto II del fallo en tanto no hacer (sic) lugar
a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la agravante
prevista por el art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal; III.
CONFIRMAR el punto III de la sentencia dictada en autos en cuanto
resuelve CONDENAR a Víctor Taboada Ortiz, de las restantes condi-
ciones personales obrantes en el acápite, a la pena de CUATRO AÑOS
DE PRISIÓN, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente
responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida
autorización, previsto por el art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código
Penal, agravado por registrar antecedentes penales por delito contra
las personas, de conformidad con el párrafo 8º del mentado art. 189
bis, inciso 2º del Código Penal (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del Código
Penal); IV. CONFIRMAR el punto IV en cuanto resuelve CONDENAR
a Víctor Taboada Ortiz, de las restantes condiciones personales obran-
tes en acápite, a la PENA ÚNICA DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN, acce-
sorias legales y costas, comprensiva de la impuesta precedentemente,
de la pena de dos años y tres meses de prisión en suspenso y costas,
123
por ser autor de los delitos de privación ilegal de la libertad, lesiones

leves en concurso real con violación de domicilio, cometidos el 19/4/05,
impuesta por sentencia del 13/1/05 dictada en la causa nº 592.493/1 por
el Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento de Lomas de Zamora,
y de la pena de tres años de prisión en suspenso por ser autor del delito
de abuso sexual sin acceso carnal en concurso real con privación ilegal
de la libertad cometido el 1/12/03, impuesta por sentencia del 6/7/07
dictada en la causa nº 1728 por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 22 de
Capital Federal, cuya condicionalidad se revoca (art. 58 CP); V.- Librar
oficio a la Policía Federal Argentina, a fin de que se arbitren los medios
necesarios para que se instruya debidamente al preventor actuante –
Cabo Carlos Adrián Suárez- y al resto de sus integrantes sobre las cir-
cunstancias objetivas que habilitan la requisa personal o de automotor
sin orden judicial a efectos de no conculcar garantías individuales [...]”
(fs. 210 vuelta/211).
2. Los motivos de agravio planteados por la defensa en el re-
curso de inconstitucionalidad son, resumidamente, los siguientes:
a) nulidad de la detención y de la requisa personal: el recurren-
te sostiene (fs. 215 vuelta/216) que se afectó su “(...) derecho a perma-
necer en libertad y no ser detenido ni sometido a una requisa personal
sin orden emanada de autoridad competente y sin que existan motivos
previos o circunstancias objetivas suficientes para fundar un estado de
sospecha, situación que se traduce en una directa afectación de la liber-
tad ambulatoria y de la intimidad (art. 18 CN; 13.1 CCBA; arts. 5, 9 y 10,
DADyDH; art. 12 DUDH; arts. 7, 11.2 y 3 CADH; arts. 17.1 y 2 PIDCP).”
Expresa que la Cámara sólo consideró los dichos del preventor pero no
hizo ninguna referencia a los testimonios de Genaro Ramírez, Serafina
Venerada Sosa y Segundo Damián González, quienes declararon que el
Sr. Taboada Ortiz no se encontraba caminando ni cambió bruscamen-
te de dirección cuando llegó el cuatriciclo policial;
b) violación a los principios constitucionales de inocencia e ‘in
dubio pro reo’; arbitrariedad en la valoración de la prueba (afectación
del derecho de defensa): el defensor afirma que la Sala I sólo conside-
ró el testimonio del preventor sin darle trascendencia al resto de los
testimonios brindados en el debate que dieron una versión de los he-
chos que contradice a la del policía Suárez. Agrega que los magistrados
tampoco valoraron a favor del imputado la ausencia de los principales
124
testigos de cargo (ciudadanos que habrían sido convocados por el per-

sonal policial para presenciar la requisa);
c) inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189
bis, inc. 2, octavo párrafo del CP, por lesionar el principio de culpabili-
dad y proporcionalidad de la pena (art. 18 CN, 13.9 CCBA, 9 CADH y 15
PIDCP), la prohibición de doble juzgamiento (non bis in idem, arts. 8.4
CADH y 14.7 PIDCyP), y por tratarse de una manifestación de “derecho
penal de autor” .
3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmen-
te por la Cámara, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitu-
cionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de
arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes de delitos dolosos
contra las personas o por el uso de armas (fs. 250 vuelta/251). En cuanto
a los restantes planteos, el recurso fue declarado inadmisible.
4. Contra la decisión de fs. 247/251, la defensa interpuso recur-
so de queja respecto de los agravios denegados (fs. 366/377 vuelta).
5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs.
380/386 vuelta), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad par-
cialmente concedido debía ser declarado admisible por existir cues-
tión constitucional suficiente, pero que se debía rechazar el agravio
invocado por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia.
En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser ad-
mitido, por no existir un caso constitucional real a pesar del esfuerzo
puesto de manifiesto por la defensa oficial.
Fundamentos:
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de queja interpuesto por la defensa, si bien fue de-
ducido ante el Tribunal y dentro del plazo que fija la ley procesal (art.
33, ley nº 402), no puede ser admitido.
La defensa no ha logrado una crítica suficiente para rebatir
los motivos por los que la Sala I de la Cámara consideró parcialmente
inadmisible el recurso de inconstitucionalidad intentado (cf. TSJ in re
“Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis -causa nº 665-CC/2000- s/
queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. n° 865,
resolución del 09/04/01, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. III,
125
ps. 92 y siguiente). El escrito en análisis denuncia la arbitrariedad del

auto denegatorio, y tilda de dogmáticos los argumentos que fundaron la
denegatoria parcial del recurso de inconstitucionalidad sin explicar por
qué las razones dadas por la Cámara para desestimar los agravios del
recurso de inconstitucionalidad son insuficientes o equivocadas.
Así como fue obligatorio para los jueces de la Sala I fundar la
resolución por la cual declararon inadmisible el recurso de inconsti-
tucionalidad intentado, también es obligatorio para quien pretende
traer en queja sus agravios a este Tribunal explicar por qué fue inco-
rrecta aquella decisión.
2. Dado que ya me he manifestado a favor de la exención del
pago del depósito cuando el recurso procede de la defensa oficial, a
tal respecto remito a mi opinión en “Ministerio Público -Defensoría
Oficial en lo Contravencional n° 1- s/ queja por recurso de inconstitu-
cionalidad denegado en: ‘Feng Chen Chih s/ art. 40 CC -apelación-’”,
expte. n° 2212, resol. del 11/6/03; “Ministerio Público -Defensoría
Oficial nº 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en: ‘Caro, Maximiliano Daniel s/ arts. 61 y 63 CC, apelación’”, expte.
nº 2197, resol. del 10/9/03; “Ministerio Público -Defensoría Oficial en
lo Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: ‘Echagüe, Damián s/ violar luz rojas y otra’”, expte. nº
2279, resol. del 30/09/03; y “Ministerio Público -Defensoría Oficial en
lo Contravencional y de Faltas nº 8- s/ queja por recurso de inconsti-
tucionalidad denegado en: ‘Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis CP’”,
expte. n° 3562/04, resol. del 25/02/05.
3. Con relación al planteo vinculado con la alegada inconstitu-
cionalidad de la figura agravada del delito de portación no autoriza-
da de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes de delitos
dolosos contra las personas o por el uso de armas, entiendo que el re-
curso fue correctamente concedido por la Cámara. El caso es similar
al que resolvió el Tribunal en la causa “Rodríguez, Marcelo José s/ inf.
art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 6146/08, y su acumulado
“Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires-
Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’”, expte. nº 6148/08, sentencia del
126
17/12/2008. Por ese motivo, tomaré las consideraciones que realicé al

votar en aquella sentencia, en tanto son aplicables a este caso.
4. La norma impugnada prescribe que “el que registrare ante-
cedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de
armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de
prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será
reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años” (conf. art. 189 bis,
inc. 2do., último párrafo, CP, según modificación introducida por la
ley nº 25.886).
5. La defensa en su recurso de inconstitucionalidad reitera -al
relatar sus planteos a lo largo del proceso- que el artículo en cuestión
viola el principio constitucional de culpabilidad porque “no se castiga
al autor en función de la gravedad del hecho cometido (del conteni-
do de lo injusto y de la culpabilidad), sino exclusivamente en función
de los ‘antecedentes condenatorios’ que registra” (fs. 233 vta., cursiva en
el original). Agrega que “nuestro sistema adopta un derecho penal de
acto y no de autor, resultando absolutamente prohibido cualquier in-
tento de sancionar ‘personalidades’, ‘formas de ser’ o ‘estados peligro-
sos’” (fs. 233 vta./234).
Las normas constitucionales que entiende vulneradas son los
arts. 18 de la CN, 9 de la CADH y 15 del PIDCyP.
6. Entiendo que asiste razón a la defensa y que la agravante es
inconstitucional.
La norma impugnada, al aumentar de manera automática y
muy significativa el rango de la pena aplicable en razón de la situación
penal previa del procesado, instaura un status diferenciado de perso-
nas y consagra una política criminal selectiva violatoria del la garantía
de trato igualitario, fundamento último del derecho penal moderno.
Dicho en otros términos, la norma convierte en atributos de
la personalidad y con ello da carácter ontológico a circunstancias que
facultan (sino obligan) al juzgador a discriminar de manera objetiva
entre clases de sujetos, e impone consecuencias más gravosas a quie-
nes ya fueron condenados por el sistema punitivo estatal. La cuestión
es harto significativa porque el reproche penal agravado sigue al fraca-
so evidente de aquellas primeras acciones punitivas estatales. Ahora,
en virtud del artículo cuestionado, aquel fracaso se traslada al ámbito
de la responsabilidad individual del procesado al que se lo constituye
127
como un sujeto “fallido”, definido no por el acto que se juzga sino por
su historia registrada. Bajo argumentos altruistas se omite toda eva-
luación del modo en que efectivamente funciona el sistema penal, y se
acude a reproches de claro tono paternalista, como el que se incluye en
el voto del camarista M. Vázquez, cuando dice: “lo que funda un mayor
reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no
se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que
una condena importa“ (fs. 206).
7. Voto en consecuencia por rechazar la queja, declarar bien
concedido el recurso de inconstitucionalidad respecto de la inconsti-
tucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autoriza-
da de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes de delitos
dolosos contra las personas o por el uso de armas, y declarar la incons-
titucionalidad del art. 189 bis, inc. 2do., último párrafo, CP, (según mo-
dificación introducida por la ley nº 25.886).

1. Sobre el recurso de queja.
Los motivos de agravio que contiene el recurso de inconsti-
tucionalidad denegado a los que se refiere la queja consisten, básica-
mente, en una cuestión de valoración de la prueba: se trata de saber
cuál era el contexto en el que se suscitó la intervención policial, cuál la
forma o proceder de esa intervención y, por último, cuál es el resultado
de la requisa respecto del requisado. El recurso de inconstitucionali-
dad ha sido bien denegado sobre esos puntos, pues, como se puede
observar, consisten en una cuestión de prueba y fijación de los hechos
a la que sólo el tribunal de mérito puede acceder, ya que él estuvo pre-
sente durante el debate oral y público, esto es, en el momento en que
se incorporó -o se omitió incorporar- la prueba sobre la base de la cual
decidió ese mismo tribunal. A mí me está vedado pronunciarme sobre
algo que no he vivido (principio de inmediación) y que, por ello, no pue-
do valorar. Más allá del acierto o desacierto del tribunal sentenciante,
lo cierto es que el recurso incita a una actividad (revisora) para la cual
el TSJ no es competente; esto es, en otras palabras, esa actividad me
está prohibida, pues no tengo la facultad que el recurrente pretende
excitar. Estas razones justifican el rechazo de la queja.
128
Según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, mi reso-

lución como juez de trámite en “Ministerio Público -Defensoría Oficial
en lo Contravencional y de Faltas n° 3- s/ queja por recurso de incons-
titucionalidad denegado en: ‘Ábalos, Oscar Adrián s/ art. 71 CC -apela-
ción-’”, expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley
local n° 402 y art. 3, inc. a, ley local n° 327), no corresponde intimar para
que se acredite el pago del depósito previsto como requisito de admisi-
bilidad de un recurso de queja, relativo a un recurso de inconstituciona-
lidad denegado, dado que ha sido interpuesto, a favor de su pupilo, por
la defensa oficial, órgano del ministerio público según la propia CCBA.
2. Sobre el recurso de inconstitucionalidad concedido.
Este recurso consiste, básicamente, en la intolerabilidad cons-
titucional del art. 189 bis, inc. 2, último párrafo, CP, que prevé una pena
superior para quienes registran “antecedentes penales por delitos do-
losos contra las personas o con el uso de armas”, agravante que resul-
taría contraria tanto a la garantía de que la imputación se funde en
un Derecho penal de culpabilidad o de acto (reproche), como a aquella
que prohíbe el bis in idem (cf. arts. 8.4, CADH y 14.7, PIDCyP). Trataré
este agravio a continuación.
I. En primer lugar debo decir que el art. 13, inc. 9, de nuestra
Constitución local no puede entrar en juego. Se trata de Derecho pe-
nal, de una regla del Código Penal (ya mencionada) y de una pena pri-
vativa de la libertad de cierta gravedad, todos elementos o indicios que
verifican la delegación de las provincias en el Congreso de la Nación
para su regulación legal (art. 75, inc. 12, CN). Por lo tanto, ninguna re-
gla constitucional local resulta idónea para criticar aquella disposición
del Poder Legislativo de la Nación.
II. En cierta manera, ya me he expedido sobre la cuestión
planteada (puntos 3 y 4 de mi voto en “Rodríguez, Marcelo José s/
inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso
de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 6146 y, su acumulado,
“Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires-
Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’”, expte. nº 6148/08, sentencia del
17/12/08). Allí he recordado, sin demasiada convicción de mi parte, que
es extendida la opinión según la cual la reincidencia refleja una mayor
culpabilidad, como desprecio manifiesto del autor hacia la amenaza
129
penal. Incluso la CSJN se ha pronunciado en este sentido (Fallos CSJN:

311:1451, considerando 7°; y 308:1938, considerando 5°). Debe recono-
cerse que un Derecho penal de acto o de culpabilidad, de extrema pu-
reza, esto es, sin referencia alguna a los autores, resulta casi imposible
de ser legislado: él tornaría inaceptable, incluso, la agravación -y quizá
también la atenuación- de algunos delitos por el vínculo matrimonial,
parental o por otro tipo de vínculo entre el autor y su víctima; y los
mismos delitos especiales soportarían en ese caso la crítica y la im-
pugnación. Considero imposible, entonces, a un Derecho penal que,
al menos en cierta medida, no se ocupe del autor, sobre todo cuando
se trata de medir la pena. Y por ello no me parece intolerable, para un
Derecho penal orientado hacia el principio de culpabilidad, el hecho de
que algunas figuras agraven la pena por una actitud interna del autor,
reflejada en su historia de vida, y menos aún cuando ella se ve definida
seriamente y por hecho externos.
Dos son las objeciones que, desde el punto de vista tratado
aquí, produce la agravación por reincidencia. En primer lugar, una ley
penal que agrave la pena por la reincidencia debe tomar a su cargo la
explicación de la razón -siempre limitada- por la cual existen dos esta-
tutos penales, conforme a la discriminación personal que ella misma
practica: un estatuto penal aplicable a quien no es reincidente y otro,
distinto, para quien es reincidente. En segundo lugar, esa ley penal
debe explicar como racional el hecho de que la medida de la pena a
aplicar dependa de una actitud interna del autor o del modo en que él
decidió conducir su vida. La respuesta a esta pregunta se vincula, a mi
juicio, con el principio de proporcionalidad, invocado por el recurrente.
“Debo decir con claridad que el texto de la agravante me pare-
ce inaceptable, puesto que cualquiera de nosotros puede registrar ‘an-
tecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso
de armas’, categoría que no implica ni haber sido condenado, ni haber
cumplido alguna clase de pena” (punto 3 de mi voto citado), menos
aún privativa de la libertad. Precisamente aquí finca la gran diferencia
entre este caso y el que involucró al Sr. Rodríguez, antes citado. En
aquél, Rodríguez había sido condenado previamente a pena privativa
de la libertad, pena que había cumplido; en éste, el imputado regis-
tra antecedentes penales, pero sin haber cumplido pena privativa de
130
la libertad (registra dos sentencias de condena previas, una por delito

contra las personas, pero ambas suspendidas en su ejecución).
La conjunción entre la exigencia relativa al Derecho penal de
culpabilidad y aquella relativa a la proporcionalidad exigen que la rein-
cidencia, en primer lugar, se refiera a imputaciones reprimidas con
pena privativa de la libertad y, en segundo término, que la condena
que da pie a la reincidencia haya sido cumplida, conforme al art. 50
del CP (sistema de reincidencia real). También dije en el antecedente
citado que no me “parece intolerable para el principio de culpabilidad
que, dentro de ciertos límites, se procure la agravación de la pena para
aquellas personas que no han retrocedido ni siquiera ante el cumpli-
miento de una pena previa, privativa de la libertad, aspecto que, en
términos de prevención especial (CN, art. 75, inc. 22; CADH, art. 5, ap.
6; CP, arts. 40, 41 y 26, entre otros; ley nacional n° 24.660, de ejecución
de la pena privativa de la libertad, art. 1), significa el intento de evitar
nuevos delitos y de manejar la medida de la pena según estos paráme-
tros, para que ella sea efectiva”.
En este caso, sin embargo, -a diferencia del anterior, citado-
no opera el sistema de reincidencia real, de modo que no existe forma
razonable de interpretación de la regla de agravación cuestionada, que
deviene, así, contraria al principio de culpabilidad por el acto y al prin-
cipio de proporcionalidad en la aplicación de penas.
III. “La anatematización de la agravación de la pena del deli-
to posterior para el reincidente, en virtud de la regla básica del ne bis
in idem, suena tanto a una exageración, conforme al sentido común,
como a una desviación del problema de su ámbito específico. En reali-
dad, aquello que se toma en cuenta para que aquella agravante genéri-
ca incida sobre esta agravante penal no es en sí la culpabilidad o la pena
del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o de
la pena sufrida. El hecho punible anterior, en sí, no se vuelve a juzgar
ni se pena nuevamente (cf. Schmidt, Eberhard, Los fundamentos teóricos
y constitucionales del Derecho procesal penal, Ed. Bibliográfica Argentina,
Bs. As., 1957, p. 160)” (del punto 4 de mi voto en “Rodríguez”).
IV. De tal manera, triunfa el recurso de inconstitucionalidad
por las razones que expuse anteriormente. Como consecuencia de ello,
parece claro que la conducta sólo es calificable según la figura sim-
ple que prevé el art. 189 bis, inc. 2, párrafo III, CP. Y esa calificación y
131
condena puede ser pronunciada por el Tribunal conforme a la autori-

zación prevista por la ley local n° 402, art. 31, 2° párrafo.
Sin embargo, el Tribunal no puede pronunciar la sentencia ín-
tegra, pues, al no conocer al infractor (CP, 41, inc. 2, oración final), ni
haber presenciado el debate (inmediación), se halla imposibilitado de
medir la pena conforme las circunstancias allí expuestas; deberá, en-
tonces, reenviar la causa para que, después del procedimiento corres-
pondiente, otros jueces -distintos a los que ya intervinieron- procedan
a determinar la pena a aplicar y a integrar la sentencia.
3. Por ello, propongo el siguiente dispositivo: a) rechazar el
recurso de queja interpuesto; b) hacer lugar al recurso de inconstitu-
cionalidad parcialmente concedido, revocar la sentencia que condena
al Sr. Víctor Taboada Ortiz en cuanto le atribuye la autoría del delito
de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización
agravada por registrar antecedentes por delitos dolosos contra las per-
sonas (art. 189 bis, inc. 2, último párrafo, CP), condenar al Sr. Víctor
Taboada Ortiz como autor del delito de portación de arma de fuego
de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, inc. 2, párrafo III,
CP) y reenviar la causa a la Cámara de Apelaciones con competencia
en lo Penal, Contravencional y de Faltas para que, por intermedio de
una integración distinta a aquellos jueces que intervinieron anterior-
mente, lleve a cabo los procedimientos necesarios para decidir sobre
la pena aplicable; y c) las costas del recurso de inconstitucionalidad
corresponden, en caso de existir, a la caja estatal.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Adhiero a la solución que los jueces preopinantes auspician
en relación con el recurso de queja articulado a fs. 366/377. En tal sen-
tido, los agravios por los que fue denegado el recurso de inconstitu-
cionalidad remiten al análisis de aspectos de hecho y prueba ajenos a
esta instancia si, como en el caso, la defensa no demuestra por qué los
jueces de mérito no debieron estimar concordantes las declaraciones
de los preventores y las constancias labradas para certificar los hechos
que los testigos dijeron haber presenciado al suscribir las actas perti-
nentes, ni por qué los elementos de prueba valorados no podrían fun-
dar, en el plano lógico o fáctico, las consecuencias que les atribuyó el a
quo (fs. actas de detención y de secuestro 18/19).
132
2. Por su parte, en relación con el recurso de inconstitucionali-

dad concedido, resulta pertinente señalar que no estamos convocados
a examinar el párrafo octavo del art. 189 bis, inc. 2º, del Código Penal
desde una perspectiva axiológica, de política criminal o de utilidad so-
cial. Menos aún, para establecer si son comparables los efectos de una
condena no cumplida y los de una que lo fue. Tan sólo queda abierta
esta instancia para decidir si corresponde revisar la aplicación que de
la norma citada hizo el tribunal a quo porque el recurrente la estima
contraria al principio de culpabilidad contemplado en el art. 18 de la
CN (fs. 216). Buenas razones militan para descreer del acierto legislati-
vo, aunque ellas, sin embargo, no determinan la inconstitucionalidad
de la norma.
3. En ese orden de ideas, conviene tener presentes estos tres
escenarios en que cabe descomponer el problema.
Por una parte, el cuestionamiento podría estar dirigido exclu-
sivamente a la interpretación de la ley. La Sala I de la CPCyF entendió
que la norma en cuestión solamente exige la existencia de condena
previa, sin distinguir entre la total o parcialmente cumplida y la que
no lo fue. Sustenta ese criterio, para lo que ahora importa, tanto en el
texto empleado -“... registrare antecedentes penales por delito doloso
contra las personas o con el uso de armas”- como en la relación entre
este modo de expresión y aquel otro empleado en el art. 50 del mis-
mo cuerpo normativo -“habrá reincidencia siempre que quien hubiera
cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta
por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible con esa
clase de pena”-. No es esta inteligencia, empero, lo que cuestiona la
defensa recurrente; y, por otra parte, no bastaría traer una diferencia
en la interpretación de la ley para habilitar esta instancia. Esa parte,
en cambio, cuestiona la relación entre la ley así interpretada y el art.
18 de la CN. Sostiene que tal interpretación la convierte en una típica
cláusula penal no de acto sino de autor (fs. 233 vuelta/236).
A su turno, la objeción constitucional podría convertirse en
una que abarcase tanto el supuesto de condena cumplida como el de
condena no cumplida o bien una que, admita como derecho penal de
acto el agravamiento de la pena en el supuesto de quien, habiendo
cumplido condena, reitera la infracción al tipo, mientras que lo estime
como un supuesto de derecho penal de autor cuando viene extendido
133
a quien, habiendo sido condenado, no ha sufrido efectivamente la san-

ción. En uno u otro de estos supuestos, aceptar el cuestionamiento im-
porta entender vedado al poder legislativo nacional la posibilidad de
adoptar penas mayores para quienes incurren en portación de armas
después de haber sido condenados por delitos dolosos contra las per-
sonas o con uso de armas. Esa limitación, según explicaré, no deriva
de ninguna garantía constitucional.
4. Respecto del supuesto de condena cumplida, me he expe-
dido ya en el caso “Lemes” rechazando la impugnación. En tal oportu-
nidad sostuve que “... es extendida la opinión según la cual registrar
antecedentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor, cir-
cunstancia que justifica un agravamiento de la pena en tales casos. Por
su parte, la CSJN se ha pronunciado en este sentido al sostener que ‘...
la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la
circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al
hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cum-
plir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de
culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por
la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente
sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto
a juzgar y sancionar la misma conducta’ (Fallos: 311:1451, consid. 7º, 2º
párrafo, sin resaltar en el original). Asimismo, ha dicho el Tribunal ci-
mero que ‘...el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio
que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae
en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya expe-
rimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual re-
incide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo
reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...’ (Fallos: 308:1938,
consid. 5º)// La agravante se funda, para esta postura, en ‘una mayor
culpabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en
el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en
qué consiste una pena por haberla sufrido’ (García, Luis, Reincidencia
y punibilidad, Ed. Astrea, Bs. As., p. 129, resaltado en el original). Esta
interpretación había sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo el
nombre de ‘teoría de la advertencia’, pues según ella la culpabilidad del
134
segundo hecho es mayor en la medida en que el autor ya había sido ad-

vertido por una condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo
delito (cf. Ziffer, Patricia, Reincidencia, ne bis in idem y prohibición de doble
valoración, en ‘Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal’, Año III,
nº 7, ps. 108 y s.; y Magariños, cit., p. 89)”. En ese precedente también
señalé que “en mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir res-
ponsabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato
de la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni
tampoco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en
el art. 19 CN- (...) el tipo penal que aquí analizamos busca conjurar la
configuración de situaciones en las que un individuo asuma la capaci-
dad de someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o
agentes del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener
un arma ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el
mero hecho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de
someter o dañar, que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pa-
sado, esto es, en el criterio del legislador, de los ‘antecedentes penales
por delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, supuesto
radicalmente distinto de la reincidencia genérica, pues más que diri-
gido a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumpli-
miento de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia
en el empleo del arma. El legislador ve aquel pasado como revelador de
la falta de inhibiciones al igual que de la habilidad ofensiva de quien
porta el arma. Visto con esta perspectiva, acudir a lo que hizo el au-
tor en el pasado para establecer estas circunstancias no supone más
que una manera de recoger, con la inexorable generalidad con que ello
puede ser hecho a nivel legislativo, elementos de juicio para apreciar
el peligro abstracto que encierra una conducta como la juzgada en el
sub lite, a saber, la portación de un arma de fuego por parte de quien
ya ha cometido robo en lugar poblado y en banda, dos robos con uso
de armas en grado de tentativa, así como un robo agravado por el uso
de armas (ver punto III de la sentencia de fs. 390/410). Quien decide
llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya
sido su comportamiento en el pasado, se considerará de modo diverso
su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada
por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si trasgrede
en el presente. Si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en
135
las cuales el dato escogido por el legislador no sea revelador, esto es,
supuestos en los cuales la formula del legislador fracase como méto-
do para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de
en que no se presenta una falencia de la especie considerada”. Por ello,
quedó destacado que “... el legislador no ha tomado como agravante
cualquier antecedente penal del autor, sino tan sólo aquellos registra-
dos por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, esto es,
aquellos que guardan una vinculación con el hecho...” (cfr. mi voto en
“Lemes, Mauro Ismael s/ inf. Art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 4603, sentencia del 19/7/06).
En síntesis, sin entrar a lo que podría ser un supuesto de pre-
vención especial en que el legislador aumenta la sanción para lograr
que se someta a la ley quien no responde al castigo común, o, dicho de
otro modo, aumenta la pena respecto del individuo que no muestra
que ella le ocasione el impacto esperado, esto es, la misma aflicción
que una pena menor provoca en los demás, en el caso de un delito que,
como en el que nos ocupa, atiende a lo que el autor se pone en condi-
ciones de hacer antes que a lo que efectivamente hace, apoyarse a ese
fin en la comisión de un hecho anterior de ciertas características que el
legislador razonablemente estima relacionadas con lo que el portador
del arma podría hacer o, mejor aún, haber hecho con esa arma en el su-
puesto presente, constituye una base admisible. Por decirlo de alguna
manera simple, la portación de una misma arma tiene mayor poten-
cial en manos de quien tiene más habilidad o menos inhibiciones para
emplearla. Acudir a la condena anterior por un delito doloso contra las
personas o con uso de armas para establecer ese potencial constituye
una manera imperfecta pero dotada de objetividad para conjeturarla.
En esas condiciones, no se trata de distinguir entre el efecto
posiblemente mayor que el cumplimiento de la condena pudo haber
tenido sobre el ánimo del autor, sino simplemente de acudir a la decla-
ración judicial firme de que se cometió un delito como elemento para
apreciar la relevancia de portar actualmente un arma. Este empleo del
dato no justifica distinguir entre la sanción cumplida, la suspendida o
la eludida por fuga. Lo determinante de la mayor gravedad es el acto
136
constatado por la condena, sin que sea la resistencia del individuo a

la sanción cumplida el único elemento computable por el legislador.
Lo dicho muestra que no cabe asegurar que la ley castiga por
lo que se es (derecho penal de autor) y no por la gravedad de lo que se
hace (derecho penal de acto).
5. Un segundo abordaje del tema aparece justificado si se ad-
mite la constitucionalidad del agravamiento de la pena para aquellos
que hubieran cumplido la condena anterior. Nos encontramos aquí
ante tres subconjuntos de personas: 1) quienes cumplieron condena,
2) quienes no cumplieron efectivamente la sufrida (no distingo, pero,
quizás cabría hacerlo, entre no cumplida por suspensión o por elusión)
y 3) quienes nunca sufrieron una (habiendo o no incurrido en delitos
anteriores).
Quedar colocado en uno u otro subconjunto depende inexo-
rablemente de un acto voluntario de quien queda incluido en dicho
subconjunto. Voluntario en el sentido en que la voluntad es compu-
table en el campo del derecho penal, apreciación que no contempla
los condicionamientos que los seres humanos sufren por situaciones
sociales, culturales, psicológicas y de otras especies cuya valoración,
por cierto, no es unánime en la sociedad. También depende de otras
circunstancias, entre la cuales se cuenta el celo que ponen en el cum-
plimiento de sus deberes los agentes estatales encargados de aplicar
la legislación penal y aun el azar. Pero, en todo caso, basta la voluntad
penalmente computable del individuo para no incurrir en los hechos
que determinan la condena, cumplida o no.
Ello sentado, la elección del grupo de quienes han servido
efectivamente la sanción como grupo al que cabe, válidamente, suje-
tar a un agravamiento de la pena en caso de nueva transgresión -pre-
misa de la cual parte la tesis constitucional que examino en segundo
término- constituye un supuesto de prevención especial en el cual se
admite tener en consideración la “resistencia” del autor a someterse a
la ley como fundamento de la utilidad o necesidad de incrementar la
sanción para lograr un efecto disuasorio similar al que en el delincuen-
te primario obtiene una pena menor. Aun admitiendo que el cumpli-
miento efectivo de la pena constituya un disuasorio más efectivo, no se
infiere de ello que quien recibe la noticia de una sanción esté en la mis-
137
ma situación que quien nunca la ha recibido; o más específicamente,

que la Constitución Nacional imponga al legislador asumirlo.
Visto desde otro ángulo, no se ve por qué si el legislador pue-
de adoptar pautas de prevención especial -hipótesis de la cual parte
la tesis que admite el agravamiento en supuesto de condena cumpli-
da- no puede optar por aumentar también la prevención para quienes
han recibido el beneficio de suspensión del cumplimiento de la pena
o simplemente la han eludido fugándose. Esta tesis viene a afirmar
que quienes están en el subconjunto 2) deben ser asimilados a quie-
nes están comprendidos en el 3) mientras que asimilarlos a 1) supone
alguna suerte de persecución por lo que se es y no por lo que se hace.
La realidad es que si todo supuesto de prevención especial, constituye
uno de derecho penal de autor, entonces el agravamiento será incons-
titucional en cualquier caso, mientras que si la “resistencia” a la san-
ción puede justificar una adecuación a la sensibilidad de cada persona,
ciertamente mostrada por parámetros objetivos, entonces tanto el pa-
rámetro usado en 1 (condena cumplida) como en 2 (sufrir una condena
no cumplida) son válidos, lo que no quiere decir valorativamente equi-
valentes. Pero, como señalé, no estamos convocados a meritar la ley.
6. Lo dicho en los acápites anteriores no importa afirmar que
el agravamiento de la pena en función de condenas anteriores es vá-
lido. El del primer supuesto, tratado en el punto 4, supone una solu-
ción legislativa que distingue sobre base razonable entre el demérito
o valor negativo de una acción según que sea cometida por quien an-
teriormente ha llevado a cabo otra que incrementa el demérito de la
presente. El segundo, tratado en el punto 5, admite el incremento de la
sanción en condiciones que permiten razonablemente sostener que el
autor muestra una insensibilidad a la pena que justifica compensarla
con el incremento de ella. El recurso no demuestra que estas hipóte-
sis legislativas no tengan asidero, por lo que es aplicable la doctrina
según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la
ultima ratio del orden jurídico e incumbe probarla a quien la afirma
(Fallos288:325; 292:190; 294:383; 298:511; 300:1087; 302:457, 484 y 1149;
311:394; 312:122 y 435, entre muchos otros).
7. El problema puede ser visto aún desde otro punto de mira.
Admitimos que las normas penales pueden dejar librado al juez
cierto margen de discrecionalidad para individualizar la pena, no
138
ciertamente en razón de sus preferencias o repugnancias subjetivas

hacia determinado hecho sino tomando en consideración atributos o
variables propios de la persona castigada (arg. arts. 21 y 40 inc. 2° del
Código Penal). Algo similar ocurre en cuanto al modo de ejecución de
las sanciones, que también varía según atributos de la persona pena-
da (arts. 7 y 10 del Código Penal). Aquellas circunstancias que pueden
justificar la individualización judicial pueden también dar base a una
tabla legislativa, aunque, desde luego, es imposible de establecer con el
afinamiento con que puede hacerlo el juez facultado a ese fin.
8. Finalmente, a esta altura retomo una idea ya expresada para
señalar que “si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en las
puestos en los cuales la formula del legislador fracase como método para
establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de control
constitucional permitiría corregir estos desvíos de la norma suprema,
sin que sea necesario apartarnos de la ley en aquellos casos en que no se
presenta una falencia de la especie considerada”, en este caso, nada se
ha dicho para desvirtuar que entre los antecedentes a los que se refiere el
párrafo octavo del inc. 2 del art. 189 bis del CP el involucrado en el sub lite
(lesiones leves en concurso real con violación de domicilio) no sea apto
para probar la capacidad de someter la voluntad del prójimo determina-
da por la portación de armas sin la debida autorización que se le endilga
al Sr. Taboada Ortiz (cf. mi voto en “Lemes...” ya citado).
9. En cuanto al depósito de la queja, por la razones que desarrollé
al votar in re “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional
y de Faltas n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad en ‘Ronchetti,
Leonardo s/ art. 47 CC -apelación- s/ queja por recurso de inconstitucio-
nalidad denegado’”, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, a las que re-
mito en honor a la brevedad, no corresponde exigirlo.
Por todo lo dicho, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr.
Fiscal General Adjunto, voto por rechazar la queja y el recurso de in-
constitucionalidad parcialmente concedido.
Los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde

dijeron:
1. En cuanto al recurso de queja agregado a fs. 366/377 vta., ad-
herimos al primer punto del voto del Sr. juez Julio. B. J. Maier y a las
139
precisiones que al respecto efectuó, también en el primer punto de su

voto, el Sr. juez Luis Francisco Lozano. En tales condiciones, la queja
no puede prosperar.
2. En cuanto al recurso de inconstitucionalidad concedido por
la Cámara, compartimos la solución propuesta y, en líneas genera-
les, los fundamentos expuestos en el voto del Sr. juez Luis Francisco
Lozano.
3. Los planteos efectuados giran en torno a la aplicación en el
caso del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, en tanto establece que quien
“registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas
o con el uso de armas [...] y portare un arma de fuego de cualquier ca-
libre” será sancionado con pena de prisión de cuatro a diez años.
La defensa cuestiona que se hayan considerado ciertos datos
del pasado del sujeto condenado (en este caso, una condena penal fir-
me por delito doloso contra las personas) como una circunstancia que
permite agravar la escala penal prevista para el delito base de portación
de arma de fuego sin autorización legal. Considera que aquello -que
señala como una manifestación de derecho penal “de autor” y no “de
acto”- constituye una violación al principio de culpabilidad y de propor-
cionalidad de las penas (arts. 18, CN; 9, CADH y 15, PIDCyP) y, además,
que la regulación aplicada por los jueces de mérito vulnera la prohibi-
ción del doble juzgamiento (arts. 18, CN; 8.4, CADH y 14.7, PIDCyP).
Sin embargo, las argumentaciones efectuadas en el recurso de
inconstitucionalidad en estudio no demuestran que, en el caso, se ha-
yan vulnerado las garantías constitucionales que se invocan. Ello es así,
centralmente, dado que la criminalización de conductas bajo la forma
de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general
que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf.
doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros) y la determinación de
aquella peligrosidad, que no está librada al juicio individual, fue esta-
blecida para el caso por el legislador de acuerdo a criterios y normas de
la experiencia que la defensa no ha cuestionado suficientemente.
En efecto, tal como acabadamente lo expone en su voto el Sr.
juez Luis Francisco Lozano, el legislador ha considerado que la dis-
ponibilidad inmediata de un arma de fuego por parte de un sujeto a
cuyo respecto se acreditan ciertos datos objetivos relativos a su pasado
-“antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o por
140
uso de armas”- encarna un peligro mayor para el bien jurídico que se

busca tutelar (en este caso, la seguridad pública), y conlleva, por tan-
to, a la aplicación de una sanción que podrá ser de mayor gravedad
que la prevista para otros supuestos. La defensa no ha demostrado que
-en los términos en que la norma ha sido aplicada por los jueces de la
causa- aquel análisis, realizado en forma previa (y, en principio, priva-
tivamente) por el poder legislativo, resulte a tal punto irrazonable que
merezca ser descalificado por este Tribunal a través de la herramienta
que el sistema jurídico le concede sólo como ultima ratio para evitar la
intromisión en ámbitos reservados por la Constitución a otros pode-
res del Estado. Como lo señalan el Sr. juez Lozano en su voto y el Sr.
Fiscal General Adjunto en su dictamen, no estamos llamados a valorar
aquí los criterios de política criminal que guiaron al legislador en la
selección de las conductas prohibidas y las sanciones previstas para la
infracción a la ley penal, salvo que se evidencie su manifiesta irrazona-
bilidad. Por otra parte, tampoco se explica por qué razón el legislador
estaría impedido, al momento de determinar una prohibición y esta-
blecer la respuesta estatal para el caso de su vulneración, de utilizar
criterios de prevención especial con la finalidad de evitar la reiteración
de delitos. En este sentido, resulta indiferente que el sujeto haya cum-
plido la privación de la libertad dispuesta por la condena anterior o
haya recibido una condena cuya ejecución fuera dejada en suspenso.
Al respecto, resulta pertinente remitir a las circunstancias
señaladas in re: “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/
recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 4603/05 y su acu-
mulado expte. nº 4602/05, “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo
Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’”,
sentencia del 19/07/2006 -punto 1. c), párrafos 6 a 8, del voto de la Sra.
jueza Ana María Conde-, pues ellas resultan aplicables al supuesto en
estudio, al margen de las diferencias que señala la defensa.
4. Corresponde agregar finalmente que, en el caso, el Sr.
Taboada Ortiz -encontrado culpable de portar un arma de uso civil sin
la debida autorización, circunstancia agravada por registrar antece-
dentes penales por delito contra las personas- recibió el mínimo de la
sanción prevista legalmente por el art. 189 bis, 2, último párrafo, CP:
cuatro años de prisión (el Sr. Taboada Ortiz había sido previamente
141
condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 22 con sede en esta

Ciudad a la pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejó
en suspenso, por ser responsable, en carácter de autor, de los delitos
de abuso sexual sin acceso carnal en concurso real con privación ilegal
de la libertad; así como por el Tribunal en lo Criminal n° 1 de Lomas
de Zamora, a la pena de dos años y tres meses de prisión de ejecución
condicional, por la autoría del delito de privación ilegal de la libertad y
lesiones leves en concurso real con el de violación de domicilio, según se
desprende de los testimonios obrantes a fs. 31/39 y 73/80). Dicha san-
ción se encuentra, a su vez, abarcada por la escala legal prevista para
el delito base de portación de arma de uso civil sin autorización legal
-cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada-.
Ello evidencia que la argumentación desarrollada por la de-
fensa en torno a la desproporcionalidad de la pena, construida en base
a una comparación de las escalas de sanciones previstas para éste y
otros delitos del Código Penal, tiene la fragilidad de un castillo de nai-
pes. Por un lado, la sanción impuesta no excede del marco previsto
por la figura base del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, a la cual pudo
arribarse aún sin considerarse el agravante aquí cuestionado, al mo-
mento de determinarse la pena en los términos del art. 41, CP. Además,
la defensa no confronta de modo alguno la determinación de la pena
impuesta en el caso particular con las garantías invocadas, sino que
intenta formular en abstracto una comparación dialéctica especulati-
va que excede su interés jurídico y las posibilidades de intervención de
este Tribunal (ver, al respecto, este Tribunal in re: “Ministerio Público –
Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 4 s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ‘Brites, Teresa Liliana s/ infracción art. 68
CC – apelación’”, expte. nº 3812/05, sentencia del 8/6/2005, y “Ministerio
Público –Defensor Oficial Contravencional y de Faltas n° 4 – s/ queja por recur-
so de inconstitucionalidad denegado en ‘Oniszczuk, Carlos Alberto s/ infrac-
ción ley 255 – apelación’”, expte. n° 3171, sentencia del 16/12/2004).
5. Por último, en sus argumentaciones en torno a la supues-
ta vulneración de la prohibición del doble juzgamiento el recurrente
no logra controvertir las consideraciones expuestas reiteradamente
por este Tribunal en casos similares (“Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art.
189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su
acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo
142
Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad

denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’”,
expte. n° 4603/05, sentencia del 19/07/2006”, y “Rodríguez, Marcelo José
s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6148/08 “Ministerio
Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189
bis CP’”, expte. n° 6146/08, sentencia del 17/12/2008). Ante la ausencia
de razones que justifiquen revisar lo decidido o que puedan llevar a
modificarlo, el planteo debe ser rechazado sin más.
Corresponde, en consecuencia, rechazar los recursos de queja
e inconstitucionalidad interpuestos por la defensa de Víctor Taboada
Ortiz e intimar al cumplimiento de la integración del depósito previs-
to en el art. 34, LPTSJ, dado que el imputado no se encuentra dentro de
los sujetos exentos por la ley de tasa judicial (n° 327), ni ha acreditado
haber obtenido o iniciado un beneficio de litigar sin gastos.
Así lo votamos.
Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal

General Adjunto, por mayoría con respecto al punto 2,

Resuelve:
1.RECHAZAR el recurso de queja agregado a fs. 366/377 vuelta.
2. RECHAZAR el recurso de inconstitucionalidad, agregado a

fs. 214/241 vta., en cuanto fuera concedido.
3. MANDAR que se registre, se notifique a la fiscalía, a la de-

fensa y personalmente al imputado, mediante oficio ley n° 22.172, y,
oportunamente, se remitan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de
Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

143
“Aldao , Mauricio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-

s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado
expte. nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo
Autos:
Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en Aldao, Mauricio Ángel s/ infr.
art. 189 bis CP –apelación-“.
Fecha: 24-10-2007 Expte. Nº: 5304/07
VISTOS: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta:
1. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y
de Faltas resolvió, con fecha 2 de marzo de 2007: “I. CONFIRMAR parcial-
mente la sentencia recurrida [...] en cuanto CONDENA a Mauricio Ángel
Aldao a la pena de seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento, y
de multa de mil pesos ($1.000) y las costas del proceso, por hallarlo autor
penalmente responsable del delito de tenencia de arma de fuego de uso
civil sin la debida autorización legal (arts. 29 inc. 3, 45 y 189 bis inc. 2 primer
párrafo CP, texto según ley 25.886); y REVOCARLA en cuanto impone al
encartado las accesorias legales (art. 12 CP, a contrario sensu)” (fs. 402).
2. Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de in-
constitucionalidad (fs. 405/422), fundado en los siguientes agravios:
a) lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio, dado
que se ha impuesto una pena de multa sin solicitud alguna del fiscal;
b) afectación de los principios de lesividad y legalidad, pues a su jui-
cio se ha considerado indebidamente que el tipo penal de tenencia de
arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP) se
configura con la simple tenencia de un arma descargada; y c) lesión al
principio de legalidad en razón de que, a juicio de la defensa, sobre la
base de una interpretación arbitraria y contraria al sentido literal de
la ley se ha condenado a su defendido por un tipo penal que no estaba
vigente al momento del hecho (fs. 408 y siguientes).
144
3. La Cámara resolvió declarar parcialmente admisible el re-

curso de inconstitucionalidad, en relación al agravio sustentado en la
violación al sistema acusatorio, al derecho de defensa en juicio y doble
instancia, por haberse condenado al imputado a la pena de multa pese
a la inexistencia de solicitud fiscal. Asimismo, declaró inadmisible
el recurso en cuanto a los agravios sustentados en la violación de los
principios de legalidad y lesividad, por la atipicidad de la conducta y
la falta de vigencia del tipo penal en cuestión (fs. 428/432). Contra esta
decisión de la Cámara, la defensa interpuso recurso de queja respecto
de los agravios denegados (fs. 535/545). La jueza de trámite dispuso la
acumulación de ambos expedientes (fs. 548).
4. Con respecto al depósito exigido por la ley para la interpo-
sición del recurso de queja (art. 34, ley nº 402), la defensa informa que
el Sr. Aldao ha iniciado el beneficio de litigar sin gastos y acompaña
copia del escrito respectivo (fs. 533/534). Por lo demás, sostiene que el
Ministerio Público está exento por la ley de efectuar el depósito (arts.
34, 2º párrafo, ley nº 402 y 3, inc. a, ley nº 327), sin perjuicio de lo cual
plantea también la inconstitucionalidad de la exigencia del depósito,
por violentar las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción
y derecho al recurso, ambas derivadas del principio fundamental de la
defensa en juicio (fs. 540 vta./544).
Con fecha 27/06/07 el titular del Juzgado de Primera Instancia
en lo Contravencional y de Faltas nº 6 hizo lugar al beneficio de litigar
sin gastos, según consta en el incidente respectivo, recibido en este
Tribunal el 11/07/07.
5. El Fiscal General, en su dictamen, propone: 1) el rechazo del
recurso de queja, pues entiende que la defensa sólo se limita a expresar
su disconformidad con la interpretación efectuada por la Cámara de
normas de derecho común, sin lograr plantear un caso constitucional;
y 2) que no se haga lugar a los agravios que fueran materia del recur-
so de inconstitucionalidad, debido a que no se ha configurado lesión
alguna de los principios constitucionales invocados por la defensa (fs.
549/554).
145
Fundamentos:
La jueza Alicia E. C. RuIz dijo:

1. El recurso de queja interpuesto a fs. 535/545 fue deducido en
tiempo y forma (art. 33, ley nº 402). Por lo demás, contiene una crítica
suficiente y acertada de la resolución que le denegara el recurso de in-
constitucionalidad, razón por la cual debe ser admitido.
2. Con respecto a los agravios planteados por la defensa en el
recurso de inconstitucionalidad observo que sobre la cuestión referi-
da al tercero de ellos -lesión al principio de legalidad en razón de que
se ha condenado a su defendido por un tipo penal que no estaba vi-
gente al momento del hecho (fs. 417 vta./422)- me he pronunciado ya
en oportunidad de decidir las causas “Ministerio Público -Defensoría
Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Cristian Osvaldo s/ inf. art.
189 bis CP’”, expte. nº 4991, decisión del 17/05/07; y “Ministerio Público
-Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, David Domingo s/
inf. art. 189 bis CP -apelación-’”, expte. nº 4979, decisión del 23/05/07.
Ya durante la investigación penal preparatoria la defensa ha-
bía formulado un pedido de sobreseimiento basado en la falta de vi-
gencia del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin au-
torización (art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, CP) como consecuencia
del dictado de la Resolución nº 050/06 del RENAR, que reglamenta el
art. 4º de la ley nº 25.886 (fs. 146/148). Este planteo había tenido acogida
favorable en primera instancia (fs. 152/154), pero ese sobreseimiento
fue revocado por la Sala II de la Cámara en lo Contravencional y de
Faltas (fs. 175/181). Posteriormente, el planteo fue también mantenido
durante el debate (fs. 296 vta.) y en el recurso de apelación deducido
contra la sentencia de condena (fs. 355 vta. y siguientes).
3. Por lo tanto, la cuestión a decidir es si la interpretación que
llevó a la condena del Sr. Aldao, en virtud de la cual se consideró que
al momento del hecho imputado el tipo penal de tenencia simple de
arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal se encon-
traba vigente, lesiona el principio de legalidad (arts. 13.3, CCABA y 18,
CN), por ser, a juicio de la defensa, “una interpretación arbitraria del
art. 4 de la ley 25.886 y contraria al sentido literal de la ley” (fs. 421).
146
4. El art. 4º de la ley nº 25.886 establece -en lo que aquí interesa-

que “el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá, a partir de la promulgación
de la presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gra-
tuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condiciona-
do, por el término de SEIS (6) meses [...] El primer párrafo del punto 2
del artículo 189 bis en el que se fundó la sentencia ahora en cuestión en-
trará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo”.
A su vez el art. 4 de la disposición del RENAR n° 50 (publicada en
el B.O. del 04/04/2006) prescribe que: “dentro del término de SEIS (6) me-
ses, los titulares del material así registrado, deberán alcanzar la condición
de Legítimo Usuario de Armas de Fuego en la categoría correspondiente,
solicitando la autorización de tenencia del material depositado”.
5. La interpretación que posibilitó la condena del Sr. Aldao en-
tiende, resumidamente, que la norma en cuestión, esto es, el art. 4º de
la ley nº 25.886, supedita en forma expresa la entrada en vigencia del
delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida
autorización legal al plazo de seis meses, a computar desde la fecha
de promulgación de la ley penal (4 de mayo de 2004) y hasta su venci-
miento, período dentro del cual se desincrimina transitoriamente la
conducta, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviem-
bre de 2004. En este sentido, considera además que la disposición del
RENAR no puede tener incidencia alguna respecto de la vigencia del
tipo penal, pues la intención del legislador no fue supeditar la entrada
en vigor del tipo penal a una disposición administrativa de exención
arancelaria, sino precisamente otorgarle un plazo al PEN para la im-
plementación de este tipo de medidas y con el objeto de regularizar la
situación de las armas, pero declarando expresamente que la ley resul-
tará operativa a partir del vencimiento del plazo fijado para el menta-
do registro (cf. la decisión de la Sala II por la cual se revocó el sobresei-
miento -fs. 175/181-, argumentos a los que remite la Sala I al resolver el
recurso de apelación presentado por la defensa -fs. 401-).
6. La defensa, en cambio, sostiene que no se trata de un plazo
que corra automáticamente desde la promulgación de la ley, sino que
el legislador ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad para estable-
cerlo y reglamentarlo. En ese sentido, entiende que la vigencia del tipo
penal ha quedado supeditada al cumplimiento de una condición que
no es sólo el transcurso del plazo de seis meses, sino que también se
147
exige que en dicho lapso la autoridad administrativa competente es-

tablezca un procedimiento gratuito y sencillo para facilitar el registro
de las armas de fuego. Entender que la efectiva vigencia del delito en
cuestión había quedado sujeta al simple transcurso del plazo de seis
meses desde la fecha de promulgación de la ley nº 25.886, aun cuando
la autoridad no haya establecido los mecanismos y sistemas que per-
mitan la registración de las armas en las condiciones aludidas, impli-
caría para la defensa alterar el sentido y el fin de la ley, que fue darle
a la ciudadanía una oportunidad para regularizar su situación ante el
RENAR, antes de que la simple tenencia sin permiso de un arma de fue-
go de uso civil pudiera constituir delito. Por ello, concluye la defensa
que la interpretación formulada por los jueces de Cámara genera una
evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues el
plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas, que
supuestamente debería regir antes de la vigencia del tipo penal, esta-
ría implementándose después de la efectiva vigencia del delito. Por lo
demás, otra consecuencia irrazonable de esa interpretación señalada
por la defensa consiste en que, por un lado, se le estaría indicando al
ciudadano que puede acogerse a un procedimiento para registrar las
armas de fuego que posea y tramitar la autorización correspondiente.
Sin embargo, por el otro, si el ciudadano se acoge a dicho régimen, el
mismo Estado podría iniciarle una causa penal, imputándole el delito
de tenencia de arma de fuego de uso civil (cf. fs. 419 vta./421 vuelta).
7. Ahora bien, el problema entonces es determinar desde qué mo-
mento debe ser computado el plazo de seis meses previsto por el legisla-
dor. Dicho en otros términos, ¿es posible presuponer la voluntad persecu-
toria estatal durante el intervalo de tiempo que va desde la promulgación
de la ley nacional hasta la sanción de la disposición administrativa?
8. Entiendo que la respuesta a esta pregunta es negativa. En
primer lugar, porque surge de la redacción de la disposición adminis-
trativa que su propósito es establecer un procedimiento acorde a lo
prescripto por la ley nacional, que permita -en el plazo de seis meses-
regularizar la portación de armas de fuego. Obviamente, durante la
vigencia de ese período de seis meses, y a fin de cumplir con el objetivo
de la ley, la tenencia simple de armas de fuego de uso civil no es pu-
nible. De lo contrario la norma sería ineficaz, dado que el plazo de 6
meses contados desde la promulgación de la ley ya estaba cumplido.
148
Pero en segundo lugar, porque las razones por las que el Poder
Ejecutivo demoró en disponer “las medidas pertinentes para facilitar
el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso ci-
vil condicionado, por el término de SEIS (6) meses” (cf. art. 4º, ley nº
25.886), de forma tal que la prohibición comenzara a regir, no son atri-
buibles al imputado y, por tanto, no pueden pesar sobre él.
Tal como ya lo sostuve anteriormente, “es necesario recordar
aquí que la obligación dirigida a los jueces de interpretar de la manera
más restrictiva posible -consecuencia obligada del principio de legali-
dad material- les impone descartar cualquier posibilidad de ampliar,
por vía de la hermenéutica judicial, el poder punitivo estatal habilitado
por las normas emanadas del órgano legislativo... La ineficacia de la
acción punitiva estatal por impericia o falta de celeridad de los agen-
tes estatales encargados de instrumentarla no puede ser utilizada en
contra del procesado” (cf. “Ministerio Público -Defensoría Oficial en
lo Contravencional y de Faltas nº 3- s/ queja por recurso de inconstitu-
cionalidad denegado en ‘Herrera, Juan s/ art. 189 bis CP -apelación-’”,
expte. nº 4750, resolución del 24 de octubre de 2006).
Por estos motivos, entiendo que el plazo de seis meses previs-
to por el legislador debe ser computado a partir del cumplimiento por
parte del Poder Ejecutivo de su obligación de disponer las medidas
pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas
de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Ese cumplimiento ha
operado mediante el dictado de la Resolución nº 050/06 del RENAR,
emitida el 22 de febrero de 2006 y publicada el 4 de abril de 2006, según
surge expresamente de sus fundamentos.
De acuerdo con ello, dado que el hecho imputado al Sr. Aldao
acaeció el día 20 de enero de 2006 (cf. fs. 316), su conducta deviene atí-
pica, pues por lo dicho hasta aquí al momento de comisión del hecho
el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, sin la debida auto-
rización legal, aún no había entrado en vigencia.
9. Por lo demás, la solución a la que arribo -atipicidad de la
conducta del Sr. Aldao- torna abstracto todo pronunciamiento sobre
los restantes agravios desarrollados en el recurso de inconstitucionali-
dad, atinentes a la lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa
en juicio, por haberse impuesto una pena de multa sin solicitud alguna
del fiscal; y a la afectación de los principios de lesividad y legalidad,
149
pues a juicio de la defensa se ha considerado indebidamente que el

tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil se configura con
la simple tenencia de un arma descargada.
En consecuencia, voto por admitir la queja, hacer lugar al re-
curso de inconstitucionalidad respecto del agravio referido a la lesión
al principio de legalidad, en razón de que se ha condenado al imputado
por un tipo penal que no estaba vigente al momento de comisión del
hecho y, en consecuencia, absolver al Sr. Aldao.

1. El recurso de queja fue deducido de conformidad con las exi-
gencias legales que regulan el tiempo y la forma de su interposición (cf.
art. 33, ley n° 402). La presentación critica los argumentos vertidos por
la Sala I de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas para considerar
inadmisible el recurso de inconstitucionalidad oportunamente inter-
puesto y, paralelamente, describe de modo suficiente los antecedentes
del caso y el contenido de las lesiones que, de modo presunto, le provoca
la resolución parcialmente denegatoria agregada a fs. 428/432 vuelta.
Asimismo, como se advierte al cotejar el recurso de inconsti-
tucionalidad y la propia queja, la defensa puso en cuestión -por dos
vías distintas- el funcionamiento de dos principios básicos incluidos
en la Constitución local y en la nacional: el de legalidad (asociado a la
supuesta falta de vigencia, al momento del hecho, del tipo penal apli-
cado) y el de lesividad (por el alcance que los jueces dieron al art. 189
bis [2], primer párrafo, CP). Las razones expuestas por la Cámara para
conceder sólo parcialmente el recurso que esta queja defiende fueron,
entonces, rebatidas por la defensa, por lo que corresponde hacer lugar
al recurso directo.
2. El agravio vinculado a la atipicidad de la conducta reprocha-
da, en tanto aquella se había cometido durante un período en el que la
norma aún no estaría vigente, debe ser rechazado.
El imputado, al momento del hecho, y sin importar si el Poder
Ejecutivo Nacional había establecido el procedimiento gratuito y sen-
cillo para registrar armas de uso civil que menciona el art. 4 de la ley n°
25.886, contaba ya con la posibilidad de intentar la registración que es-
tablece la ley n° 20.429, pese a que el trámite -probablemente- resultara
más dificultoso (y costoso) que aquel que luego dispuso la resolución
150
del RENAR n° 50/2006. Esa razón da por tierra con lo alegado por la
defensa en cuanto a que la norma aplicada aún no se encontraba vi-
gente al momento de comisión del hecho. Por este motivo, el recurso,
respecto a este agravio, fracasa.
3. Los delitos conocidos como “de tenencia” resultan particu-
larmente vidriosos frente a la exigencia constitucional que obliga a
que los tipos penales se refieran, de algún modo, a la interacción de los
sujetos con los bienes jurídicos (arts. 19, CN, 10 y 13, CCABA e, incluso,
art. 1 del CC de la CABA).
La tenencia de un arma de fuego de uso civil sin debida au-
torización legal -luego de la sanción de la ley n° 25.886- constituye un
delito, previsto en el art. 189 bis (2), primer párrafo, del CP, punible
con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 años de prisión) y
multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposición,
la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis, ley n°
20.429) cuya pena alcanzaba los 90 días de arresto o la imposición de
una multa de entre $1.000 y $10.000. Es más, previo a la vigencia de la
hoy derogada ley n° 25.086 -que incorporó el mencionado art. 42 bis a la
ley n° 20.429 y, además, modificó el art. 189 bis, CP- incluso la portación
no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a través del dere-
cho contravencional, con penas que no excedían del arresto por 10 días
(art. 39, ley local n° 10). Resulta evidente, a través de esta descripción
básica, que la reacción estatal frente a una misma conducta se mo-
dificó severamente, aspecto que, al mismo tiempo, alteró los límites
constitucionales que deben considerarse al juzgarla.
Las leyes que conforman el derecho administrativo sanciona-
dor local, y algunas de las disposiciones del Código Contravencional,
contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, sim-
plemente, una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho
positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la conduc-
ción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese
que la reacción -penal, contravencional o administrativa-, en los ca-
sos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado-
administración en busca de la realización del bienestar común, alejada,
por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna per-
sona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la consecuen-
cia de una infracción a una norma de derecho positivo. Reaccionar
151
desmedidamente en estos casos, con una pena del Derecho penal,

fundamentalmente, con la privación de libertad de cierta gravedad,
resulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitución ad-
mite deducir de ella la necesidad de afectación de un bien jurídico. El
carácter eminentemente preventivo de aquellos tipos -y la entidad me-
nor de la sanción aplicable- permite considerar razonable, entonces, la
condena contravencional o administrativa de algunas conductas que
no podrían constituir, válidamente, objeto de prohibición penal.
En el caso, los jueces de mérito entendieron que, en tanto el
imputado llevaba en su cintura un arma de fuego de uso civil, descar-
gada, respecto de la que no había tramitado el correspondiente per-
miso legal, su conducta constituía un delito, previsto por el art. 189
bis (2), primer párrafo, CP. Según considero, la simple tenencia de un
arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no
supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder ra-
cionalmente. En otros términos, la exigencia -derivada del principio
de lesividad- de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún
bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión, no
ha sido mencionada por la Sala I de la Cámara con argumentos aptos
y propios del examen que ha de llevar a cabo un tribunal de mérito en
el campo relativo al Derecho penal, que es donde se ubica actualmente
esta conducta (la alusión a la seguridad pública vale lo mismo que nada,
o que todo, pues casi cualquier cosa -tenencia de elementos meramen-
te inflamables, etc.- puede afectarla). Una interpretación como la sos-
tenida en las instancias de mérito exacerba el poder punitivo por sobre
el límite que fija el principio de lesividad.
Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con
las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relati-
vo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igual-
dad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada
expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que
abarca la regla (ver “Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ acción de-
clarativa de inconstitucionalidad”, en Constitución y Justicia, [Fallos
del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. III, 2001, ps. 688 y ss., resolu-
ción del 21/11/01; “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA
s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 3103/04, re-
solución del 31/03/05; “Stegemann, Oscar s/ queja por recurso de
152
inconstitucionalidad denegado en ‘Stegemann, Oscar A. c/ Bertiche,

Alfredo s/ medida cautelar urgente’”, expte. n° 3848/05, sentencia del
01/06/05; “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 4172/05, sentencia
del 09/08/06). No es posible, al menos para este voto, hallar argumento
legal expreso que torne racional la inclusión de este delito de tenencia
-y la interpretación sostenida por la Cámara- dentro del catálogo de
delitos y consecuencias del Derecho penal.
Resulta sintomático que el proyecto original de modificación
del art. 189 bis del CP, elaborado en el PEN y enviado por él ante el
Senado de la Nación (expte. n° PE- 429/03), sólo reprimía la tenencia
de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorización le-
gal -figura que aquí se trata- con una multa de $1.000 a $10.000 y deco-
miso como consecuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposición de
motivos no sólo fundara tal amenaza leve en “el carácter menor de la
infracción consistente en haber omitido la realización del trámite le-
gitimador previsto en la LEY NACIONAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS”,
sino que, además, expresara de manera general el fundamento de la
reforma en el “notable incremento de los delitos en contra de la pro-
piedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de cre-
ciente poder ofensivo”. Resulta también sintomático que la agravación
de la pena en clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de
la Nación, y admitida por la Cámara de Diputados de la Nación, sin
fundamento alguno -tan siquiera en la discusión parlamentaria (ver
versión taquigráfica de la 21ª sesión ordinaria del Senado de la Nación
correspondiente al año 2003, realizada el 17/12/03)- que ilustre acerca
del por qué de la privación de la libertad como amenaza de pena. Por
lo demás, un párrafo de la exposición de motivos tiende a reconocer la
posibilidad de excluir justificadamente la punición en ciertos casos,
aspecto que permite una interpretación restrictiva de la figura, por
ejemplo, para el caso de quien se disfraza en carnaval con un arma de
fuego de uso civil descargada y no apta para el disparo. Precisamente,
las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un
Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo
posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible.
Por lo tanto, admitida la queja, voto por hacer lugar al recur-
so de inconstitucionalidad en este punto y revocar la resolución de la
153
Cámara agregada a fs. 393/402. Como la conducta enjuiciada, suprimi-

da la posibilidad de su análisis según el art. 189 bis, (2), primer párra-
fo del CP, resulta atípica para el derecho penal y, en tanto el derecho
contravencional -quizá por error- suprimió también la figura referida
a las armas de fuego -lo que la torna atípica incluso en ese ámbito-,
corresponde, asimismo, absolver al Sr. Mauricio Ángel Aldao. La so-
lución que propongo es posible conforme a la ley local n° 402, art. 31,
facultad prevista, precisamente, para ocasiones como ésta. No vale la
pena, por el modo en que decidí el caso, tratar los cuestionamientos
vinculados a la supuesta lesión al sistema acusatorio y al derecho de
defensa al momento de fijar la pena.
El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Según lo expone en el recurso de hecho agregado a fs.
535/545, el defensor oficial considera que el recurso de inconstitucio-
nalidad interpuesto a favor del señor Aldao no debió ser denegado por
el tribunal a quo.
En primer lugar, el recurrente afirma que “considerar que el
delito de tenencia de arma de fuego de uso civil [...] se configura inclu-
sive cuando el arma se encuentra descargada implica aceptar que pue-
den castigarse conductas que no implican afectación alguna a los bie-
nes jurídicos (violación al principio de lesividad) y, además, demuestra
que se ha realizado una interpretación extensiva del tipo penal (viola-
ción al principio de legalidad)” (fs. 537 vta./538). La defensa oficial insis-
te en que se ha denunciado en autos la concreta vulneración de garan-
tías constitucionales del condenado: se trata, afirma el recurrente, de
determinar en el caso cuáles son los límites constitucionales que deben
regir para la interpretación de los llamados delitos de peligro abstrac-
to, a la luz del principio de lesividad y si es admisible desde ese punto
de vista que se castigue como delito la tenencia de un arma descargada
“...que no genera una real afectación al bien jurídico (seguridad pública
y a través de él, vida y salud de las personas)” (fs. 538).
En segundo lugar, la defensa reitera sus argumentaciones
en torno a que la norma en cuestión no habría entrado en vigencia al
momento del hecho por el cual Aldao resultó condenado. En ese sen-
tido, afirma que se está ante la presencia de una cuestión constitucio-
nal pues “aceptar que su defendido pueda ser imputado y acusado en
154
virtud de un tipo penal que no se encontraba vigente implicaría una

clara violación al principio constitucional de legalidad” (fs. 540 vuelta).
2. Cabe adelantar que, a pesar de los esfuerzos de la defensa,
la queja no logra aportar fundamentos sólidos que permitan desvir-
tuar los argumentos que llevaron al tribunal a quo a denegar el recurso,
pues -tal como lo afirmara la Cámara de Apelaciones y el Fiscal General
en su actuación ante este Tribunal- el recurrente no ha logrado plan-
tear una cuestión constitucional en torno a la interpretación que los
jueces de mérito hicieran del art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP.
a) En su recurso de inconstitucionalidad la defensa oficial afir-
ma que no es legítima la imposición de una pena en el caso, pues “los
delitos de peligro abstracto deben ser entendidos como delitos de ‘peli-
grosidad’ en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una con-
ducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante” (fs. 413) y
que “deben asimilarse los casos de armas ‘no aptas para el disparo’, ya
sea por su funcionamiento deficiente, por las características del pro-
yectil que contienen o simplemente por hallarse descargadas”, pues son
todos supuestos en los que -a su entender- “no hay lesividad ni afecta-
ción alguna del bien jurídico protegido puesto que, en el caso concreto,
el arma no puede ser utilizada conforme a su destino” (fs. 413 vuelta).
Ahora bien, planteada como fue la cuestión por el recurrente,
las afirmaciones efectuadas no exceden de una discrepancia con la in-
terpretación del derecho infraconstitucional aplicado por los jueces de
mérito al caso conforme a la valoración que aquellos efectuaron de los
hechos probados durante el debate.
En efecto, la defensa básicamente coincide con los jueces de
mérito respecto de la manera en que deben ser interpretados los lla-
mados tipos de peligro abstracto a la luz del principio de lesividad (art.
19, CN). En ese sentido, en la sentencia confirmada por la Cámara se
afirmó que aquellos delitos “deben ser entendidos como delitos de pe-
ligrosidad en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una
conducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante, de-
biendo por ende, descartarse su tipicidad cuando en el caso de las figu-
ras en estudio no exista ningún riesgo de afectación al bien jurídico”
(fs. 321). Por su parte, los jueces de la Cámara consideraron que el bien
jurídico protegido por la norma en cuestión es la seguridad común
“entendida como la situación en la cual la integridad de las personas
155
y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que

puedan amenazarlas” (fs. 400 vta./401).
Así las cosas, el desacuerdo no se da en el caso respecto de la
extensión otorgada a la garantía constitucional invocada por la defen-
sa (arts. 19, CN y 13.9, CCABA): lo que alega el recurrente es que la con-
ducta del señor Aldao no pudo poner en peligro la seguridad pública
puesto que el arma que tenía en su poder no estaba cargada; y para
ello -como se explicará en el punto que sigue- la defensa recurre a una
infundada equiparación del arma descargada, secuestrada en autos,
con un arma ineficaz o no apta para el disparo. En contraposición, los
jueces de la causa entendieron que el peligro al que la norma se refie-
re se dio en el caso pues “...la posibilidad de conseguir municiones en
forma inmediata hace que el elemento resulte un riesgo latente para el
bien jurídico ‘seguridad pública’ y que la disponibilidad del sujeto con
el objeto -a diferencia de la portación- resulte mediata” (fs. 321/vta.) y
por cuanto “una persona que tiene en su poder un arma apta para el
disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto
para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe ...” (fs. 401).
Los argumentos dados en el caso por los jueces de la causa -en
quienes reposa en principio la interpretación de normas de derecho
común- no han sido controvertidos en forma fundada por el recurren-
te, quien ha omitido dar argumentos sólidos para demostrar que re-
sulte irrazonable considerar que la conducta imputada al señor Aldao
entrañe peligro para el bien jurídico que la norma intenta proteger.
Ello en tanto, justamente, la criminalización de conductas bajo la for-
ma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general
que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf.
doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La determinación de
aquella peligrosidad desde el punto de vista ex ante (como lo refiere el
recurrente) no queda librada al juicio individual y es establecida por el
legislador de acuerdo a criterios y normas de la experiencia que, en el
caso, el recurrente no ha cuestionado seriamente.
Por lo demás, no se ha planteado en autos la inconstitucionali-
dad del art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP por tratarse de un delito
de peligro abstracto ni se ha cuestionado la razonabilidad de la esti-
mación del legislador acerca de la peligrosidad general de la conducta
ni la proporcionalidad de la pena prevista para el delito en cuestión.
156
Hacer mayores consideraciones al respecto sería tanto como formu-

lar, a partir de la sentencia, agravios ausentes en las presentaciones
del Defensor Oficial e incursionar de oficio en cuestiones que resultan,
a través del inveterado principio de reserva de ley, materia propia del
poder legislativo.
b) Por otra parte, el recurrente argumenta que aseverar, como
lo efectuaron los jueces de mérito, que un arma descargada es el “arma
de fuego” al que hace referencia la norma en cuestión conlleva una ex-
tensión indebida y analógica del tipo penal que vulnera el principio
de legalidad (art. 18, CN), pretendiendo con ello equiparar un arma
descargada a un arma ineficaz o no apta para el disparo.
Sin embargo, aun cuando la defensa invoque la vulneración del
principio de legalidad, en el recurso no se ha logrado explicar de ma-
nera plausible la razón que permita comprender por qué un arma que
-de acuerdo a la prueba producida en el debate- resulta ser apta para
el disparo, pero se encuentra descargada, no es en realidad un “arma
de fuego”. A ese respecto, el juez de primera instancia afirmó que un
arma propiamente dicha es “aquella que utiliza la energía de los gases
producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a
distancia (art. 3.1 del decreto reglamentario nº 395/75), quedando lógi-
camente fuera del tipo toda aquella tenencia de un arma de fuego que,
por sus deficiencias, no resulte apta para el tiro” (fs. 302 vuelta). Por su
parte, los jueces de la Cámara agregaron que “si un arma es apta para
el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza
como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana
[...] por lo que el hecho que la misma se encontrara descargada reper-
cute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la
aptitud aludida” (fs. 400 vuelta). La mera afirmación en contrario de
la defensa, con la infundada pretensión de asimilar el delito de mera
tenencia de arma de fuego sin autorización al de portación del mismo
elemento, resulta insuficiente para confrontar las valoraciones de los
jueces de mérito con la norma constitucional que la defensa menciona.
En el caso, la hermenéutica utilizada por los jueces de la causa
resulta ser una derivación razonada, debidamente fundada, de la nor-
ma penal en cuestión y, a mi juicio, no se han rebatido de manera su-
ficiente todos los desarrollos que aquellos brindaron para desestimar
la particular interpretación del concepto de “arma de fuego” que aquí
157
se pretende hacer valer. Así las cosas, la exégesis que debe darse al art.
189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP remite a la consideración de aspectos
que resultan propios de los jueces de la causa.
En definitiva, se advierte que -también en este caso- el recu-
rrente ha construido sus agravios a partir de una discrepancia sobre
la interpretación de una norma infraconstitucional y no ha logrado
demostrar que la subsunción efectuada por los jueces de mérito en el
presupuesto legal que funda la condena pueda ser descalificable como
acto jurisdiccional válido ni que el principio de legalidad se encuentre
comprometido en el caso.
3. Tampoco tendrá acogida favorable el último planteo que el
recurso de hecho viene a sostener. Tal como lo afirma en su dictamen
el señor Fiscal General, el recurrente se limita a expresar su discon-
formidad con la interpretación efectuada por los jueces de la Cámara
de normas de derecho común, ajenas en principio a esta instancia ex-
traordinaria. En efecto, la defensa oficial omite confrontar de mane-
ra apropiada los sólidos argumentos que dieran los jueces de la causa
para afirmar la vigencia, al momento de los hechos endilgados a Aldao,
del tipo penal aplicado en autos.
A lo dicho a este respecto por el juez Julio B. J. Maier en el
punto 2 de su voto -consideraciones a las que adhiero y que reputo
suficientes para contestar el agravio propuesto-, sólo deseo agregar, a
mayor abundamiento, que las afirmaciones de la defensa parecen tra-
ducir, en definitiva, la insostenible pretensión de que una repartición
subalterna del Poder Ejecutivo, por la vía indirecta de la omisión, pue-
da en los hechos de manera indefinida privar de efectos al ejercicio de
atribuciones que la Constitución ha otorgado exclusivamente al Poder
Legislativo (para el caso, la tarea de tipificar conductas como delitos).
4. Corresponde, por último, analizar el recurso de inconstitu-
cionalidad parcialmente concedido por la Cámara de Apelaciones.
El defensor se agravia en tanto la imposición de la pena de
multa aplicada a su defendido no fue requerida por el representante
del Ministerio Público Fiscal. El recurrente plantea que dicha circuns-
tancia lesiona el sistema acusatorio en tanto “la decisión de imponer la
sanción de multa de oficio, sin que el Sr. Fiscal lo haya solicitado en la
acusación, ha implicado un claro perjuicio a esa parte, pues la defensa
se ha visto impedida de referirse a esta cuestión durante el debate”.
158
Los reproches de la defensa, que tienen por centro la supuesta

vulneración del derecho de defensa de su asistido, no pueden prospe-
rar. Ello así en tanto no se advierte que en el caso el recurrente se haya
visto impedido de introducir la “inconstitucionalidad del monto mí-
nimo de mil pesos ($1.000) previsto como pena de multa en el art. 189
bis, inc. 2, primer párrafo, del CP, por resultar confiscatorio y despro-
porcionado” (fs. 409) -tesis que omitió desarrollar en forma razonable
al apelar la sentencia- cuando las consecuencias jurídico-penales de la
aplicación al caso de aquel tipo penal no pudieron desconocerse pues
el fiscal había requerido su aplicación en forma específica. Tampoco se
observa que la defensa se haya visto imposibilitada de solicitar “la apli-
cación de alguna de las alternativas previstas en el art. 21 del CP” (fs.
409) -cuestión que, tal como lo afirma el Fiscal General, puede aún ser
requerida pues se vincula con la modalidad de ejecución de la pena (fs.
553 vuelta)-. Finalmente, la mera referencia de fs. 515 vta. al “principio
del doble conforme” (art. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCP) resulta claramente
insuficiente para articular una cuestión constitucional.
El recurso no logra entonces controvertir los sólidos argumen-
tos que los jueces de mérito dieron como fundamento de sus decisio-
nes, ni exponer el perjuicio real y concreto que las circunstancias des-
criptas acarrearon al señor Aldao. Por otro lado, debe agregarse que
la presentación recursiva no desarrolla suficientemente las razones
por las cuales, a criterio de la defensa, las exigencias del principio acu-
satorio en sí mismo, ya sin su vinculación con el derecho de defensa,
impedirían al juez que debe calificar los hechos debatidos en el juicio
imponer una de las especies de pena estipuladas por el legislador -en
el caso, el mínimo legal previsto- de acuerdo al tipo penal cuya aplica-
ción solicitara expresamente el Ministerio Público Fiscal, sin que éste
lo hubiese requerido específicamente.
Así las cosas, el recurso ha sido mal concedido pues no existe
en el caso relación directa entre las garantías invocadas y la cuestión
por la que se agravia el recurrente.
5. En razón de las consideraciones expuestas, considero que
este Tribunal debe rechazar la queja interpuesta a fs. 535/545 y decla-
rar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad agregado a fs.
405/422.
159
En cuanto al depósito de la queja, toda vez que el recurrente

goza del beneficio de litigar sin gastos (conf. constancias de fs. 37/38
del incidente respectivo), su integración no resulta exigible (art. 34, se-
gundo párrafo, ley n° 402).

Así lo voto
El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Tanto el recurso de queja como el de inconstitucionalidad,
parcialmente concedido, fueron articulados en tiempo oportuno.
2. La defensa se agravia de la interpretación del art. 4 de la ley
n° 25.886 con arreglo a la cual los seis meses previstos para el inicio de
la aplicación del tipo penal contemplado en el punto 2 del artículo 189
bis, simple tenencia de armas de fuego de uso civil, no deben compu-
tarse a partir de la vigencia de dicha ley sino “...desde el dictado de la
Resolución N° 050/06 del RENAR...” (fs. 525). Aduce a ese respecto que
su defendido no habría podido, con anterioridad, registrar el arma
con las facilidades que ordenaba el art. 4 comentado y que vino a acor-
dar muy tardíamente la citada resolución.
El planteo versa, exclusivamente, acerca de la interpretación
de normas de derecho común -ley nº 25.886 modificatoria del código
penal- que realizó la Cámara, materia ajena, por regla, a la competen-
cia revisora de este tribunal (cf, art. 113.3 de la CCBA) salvo arbitrarie-
dad, situación que no se demuestra en autos. En este orden de ideas,
el tribunal a quo distinguió al momento de interpretar la mentada ley
-remitiéndose a los fundamentos dados por la Sala II en la sentencia
que obra a fs. 175/181vuelta- la existencia de dos órdenes distintas: una
destinada al PEN, a fin de que adoptase medidas para facilitar el regis-
tro gratuito y sencillo de las armas de fuego en el término prudencial
de seis meses y; otra que condicionaba “...la entrada en vigencia del
delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debi-
da autorización al plazo de seis meses establecido en [el artículo 4], a
computar desde la fecha de promulgación de la ley penal -4 de mayo de
2004- y hasta su vencimiento -período dentro del cual se desincrimi-
na transitoriamente la conducta-, resultando en definitiva operativa a
partir del 5 de noviembre de 2004” (ver fs. 178). Sentado ello, concluyó
afirmando que la vigencia del tipo se producía una vez trascurrido el
160
plazo de gracia, esto es, pasados los seis meses posteriores a la promul-
gación de dicha ley atento que para ese tiempo el recurrente contaba
con la posibilidad de registrar su arma y, más aún, pesaba sobre él el
deber de hacerlo, aun cuando no con la facilidad cuyo otorgamiento
preveía aquella ley. Situación que, a su vez, queda señalada por el juez
Maier, en el punto 2 de su voto.
El razonamiento expuesto, más allá de su acierto o error, no
fue rebatido por el recurrente. La defensa se limitó a aseverar que la “...
interpretación que formularon los Sres. Jueces de Cámara genera una
evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues
el plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas,
que supuestamente debería regir antes de la vigencia del tipo penal,
estaría implementándose después de la efectiva vigencia del delito”
(fs. 525vta.), sin hacerse cargo de la distinción que realizó la Cámara
entre plazo de gracia, registración y registración con facilidades y me-
nos aún acreditó que dicho razonamiento resulte insostenible por ser
violatorio de alguna garantía constitucional.
3. En cuanto al resto de los agravios -violación del principio de
lesividad, del sistema acusatorio y del derecho de defensa- adhiero a
los fundamentos dados por mi colega el Dr. José Osvaldo Casás, en los
puntos 2 y 4 de su voto.
Sin perjuicio de lo cual, cabe agregar que el hecho de que los
jueces de la causa al momento de valorar la pretensión fiscal hayan im-
puesto una sanción de multa no solicitada por el ministerio público, ni
en el requerimiento de elevación a juicio ni en el alegato, no conlleva,
por sí sólo, como sostiene la defensa, una conculcación al sistema acu-
satorio, máxime cuando dicho agravio en el sub examine está construi-
do, como bien señala el Dr. Casás, sobre la base del derecho de defensa.
La Cámara, conforme surge de los resultas de la sentencia (ver
fs. 499/499vta.), interpretó que la pretensión fiscal residió en que se
le imponga al Sr. Aldao la pena de un año y seis meses de prisión de
efectivo cumplimiento y costas, con declaración de reincidencia, pun-
to acerca del cual no hay agravio. En este orden de ideas, una sanción
de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento en convivencia con
una de multa de $ 1000 no se muestra como más gravosa que la re-
querida por el ministerio público fiscal, sino que, en todo caso, como
una posible morigeración de la sanción solicitada, por lo que el agravio
161
relativo a la violación del sistema acusatorio, esgrimido en las condi-

ciones reseñadas en el párrafo que antecede, carece de relación directa
con lo resuelto por la Cámara a quo.
Por lo demás, la defensa tampoco acreditó que la imposición
de la pena en las condiciones descriptas haya llevado a una situación
de indefensión a su asistido (cf. punto 4 del voto del Dr. Casás).
4. Por la razones apuntadas en mi voto en la causa “Ronchetti,
Leonardo s/ art. 47 CC -apelación- s/ queja por recurso de inconstitu-
cionalidad denegado”, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, voto
por declarar no exigible el depósito previsto en el art. 34 de la ley n° 402.
Por lo expuesto, voto por rechazar el recurso de queja y decla-
rar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad.
La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al fundado voto del doctor José O. Casás en cuanto
propone, como dispositivo de esta resolución, rechazar la queja inter-
puesta y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad. Si
bien considero que en el voto de mi distinguido colega se han aborda-
do sobradamente las cuestiones debatidas, todavía es posible agregar
las siguientes puntualizaciones acerca del agravio por el cual el tribu-
nal a quo concedió el recurso:
El esmerado defensor comprende el principio acusatorio, con-
sagrado en el art. 13.3 de la Constitución local, de una manera muy
particular, puesto que le confiere una extensión que verdaderamente
no posee y sobre la base de esa interpretación personal presenta un
pretendido agravio constitucional que, en definitiva, es meramente
aparente. En efecto, tal principio sólo exige que las funciones de juz-
gar y perseguir se encuentren desdobladas, esto es, que el juez que
actúa en el proceso lo hace como un “tercero imparcial” y no dispone
de poder autónomo para impulsar la acción penal, sino que necesita
que un órgano distinto promueva su jurisdicción, promoción que se
formaliza mediante la imputación concreta de un hecho, en principio,
típico, a un autor, en principio, responsable de aquél. Sin embargo, no
puede derivarse de esta división de funciones procesales, establecida
para asegurar la garantía de la imparcialidad y el derecho de defensa,
que el juez del debate, luego de tener por acreditada la materialidad
de esta imputación, deba renunciar a su deber de aplicar la ley y la
162
Constitución (art. 106, CCABA), toda vez que, al menos desde mi con-
cepción del sistema de enjuiciamiento acusatorio, no considero que el
principio invocado obligue a ningún juez a aplicar una sanción que no
se ajuste íntegramente al texto legal, sea porque ésta fue la requerida
por el acusador o, lo mismo, cuando no lo fue. Ello así, por cuanto,
los magistrados no pueden imponer, o crear pretorianamente, penas
diferentes a las que han sido expresamente elegidas por el legislador
-en especie y cantidad- para sancionar un determinado delito, pues,
a partir del reparto de competencias, al legislador le incumbe la difí-
cil tarea de determinar cuáles son los intereses que deben protegerse
mediante una amenaza penal y de qué manera dicha amenaza debe
expresarse para garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405;
191:245; 275:89), y su aplicación, ciertamente, no es facultativa para el
juez, ni disponible para las partes. La cuestión atañe al sistema de di-
visión de poderes establecido en nuestra CN, y en la CCABA, porque si
se hubiera fijado exclusivamente la pena de prisión, el magistrado se
habría convertido en el autor individual de una norma punitiva cuya
gestación está reservada a otro poder público, por cierto, algo más
representativo. En estos términos, la condena dictada por el juez de
grado, que impuso, de oficio, el mínimo legal de la pena de multa, se
ajusta plenamente a los preceptos constitucionales y ha sido resuelta
con estricto apego al principio acusatorio, en tanto ha tenido como
pautas de referencia lo solicitado por las partes y, en mayor medida,
lo dispuesto por la ley (en este sentido, mutatis mutandi, ver “Vázquez,
Daniel Gustavo s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denega-
do en ‘Vázquez, Daniel G. y otro s/ inf. art. 73 ley nº 1472 -apelación-‘”,
expte. nº 4957/07, sentencia del 07/05/07; o el apartado e) de mi voto
en “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de
Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
‘Ovejero, Carlos Manuel s/ inf. art. 189 bis CP -apelación-‘”, expte. nº
4916/06, sentencia del 11/04/07).
En otro orden de ideas, no parece posible argumentar seria-
mente que la condena pronunciada, en el caso, pudo provocar un esta-
do de sorpresa o la indefensión del imputado, toda vez que, la aplica-
ción directa de la pena de multa establecida para el delito reprochado
(art. 189 bis, apartado 2) no es el resultado de una decisión unilateral
del órgano acusador, que más allá de su acierto o desacierto la habría
163
omitido deliberadamente, sino que proviene de la propia ley aplicable,

cuya ignorancia no cabe invocar. Por último, tampoco es posible con-
ceder seriedad a la supuesta violación de la garantía del doble conforme,
en tanto el recurrente no propició la inconstitucionalidad del monto
mínimo de la pena de multa, no porque la misma fue impuesta de ofi-
cio en la sentencia condenatoria, sino, simplemente, porque no quiso
hacerlo, puesto que nada le impedía introducir fundadamente dicho
planteo en el recurso de apelación, donde aparece como una mera
mención sin un mínimo desarrollo que lo sustente, o incluso en el re-
curso de inconstitucionalidad para que este Tribunal lo considerara
o, mejor dicho, lo revisara, pues tal hipotético agravio se vincularía,
en definitiva, con una cuestión de naturaleza constitucional (en tal
sentido ver el punto 1 b] ii) de mi voto en “Lemes”, expte. nº 4603/05
y su acumulado nº 4602/05, sentencia del 19/06/06), por lo cual, clara-
mente, bien pudo habilitar la competencia de esta instancia (art. 113.3,
CCABA).
Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General, por mayoría,

Resuelve:
1. RECHAZAR la queja interpuesta a fs. 535/545.
2. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de inconstitucio-

nalidad que obra a fs. 405/422.
3. MANDAR que se registre, se notifique y, oportunamente, se

remitan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo
Contravencional y de Faltas.
164
FALLOS COMPLETOS DE LA CÁMARA

DE APELACIONES DEL FUERO PENAL,
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
Fuero Penal, Contravencional y de Faltas.
Cámara de Apelaciones. Sala I
Autos: “Ríos Gómez, Juan Carlos y otros s/ infr. art. 189 bis CP”
Fecha: 06-09-2013 Causa Nº: 34062-00-CC-12
//n la Ciudad de Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de

2013, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones
en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres.
Elizabeth A. Marum, José Sáez Capel y Marcelo Pablo Vázquez, a efec-
tos de resolver el recurso de apelación Fiscal contra la resolución de la
Juez a quo que declaró la nulidad del procedimiento policial y sobrese-
yó a los encausados
RESULTA:
1. Que, a fs. 200/3, se agrega el recurso de apelación interpues-
to por la Sra. Fiscal de Grado contra la resolución que el 30 de abril del
corriente año declaró la nulidad del procedimiento policial que dio ori-
gen a las presentes actuaciones y en consecuencia sobreseyó a Gómez,
Lucero, Arias y González de la conducta que aquí se investiga.
1.1 El presente proceso penal se inició hace más de nueve me-
ses, concretamente la tarde del 9/11/2012 cuando personal de la Policía
Federal hizo descender, de un vehículo que se hallaba en la intersec-
ción de las calles Catamarca y Venezuela, a sus cinco ocupantes y ob-
servó en su interior, a simple vista (sobre el freno de mano), un revol-
ver calibre 22 apto para disparar pero sin municiones (fs. 1/32).
El 6 de febrero del corriente año la Sra. Fiscal de Grado formuló el
requerimiento de juicio, que se agrega a fs. 158/61, por intermedio del cual
atribuyó a los cuatro ocupantes del vehículo, mayores de edad, la conducta
consistente en haber tenido el dominio conjunto del arma en cuestión.
Concretamente imputó la referida conducta a Juan Carlos
Ríos Gómez (29 años), Yanina Giselle Almirón Lucero (21 años), Diego
165
Ezequiel Arias (21 años) y a Leandro Daniel Sotelo González (20 años)
que calificó en el art. 189 bis CP.
2. La declaración de nulidad que agravia al Ministerio Público
Fiscal fue dictada por la Sra. Magistrada de Grado el 30 de abril del
corriente año a instancia de la Defensa Pública que la postuló, con fe-
cha 26/2/2013, tras recibir el traslado del requerimiento de juicio. La
declaración se fundamenta, en resumidas cuentas, en el criterio de la
a quo según el cual no existieron motivos que hubiesen autorizado la
“detención” de los ocupantes del vehículo con carácter previo a adver-
tir la existencia del arma.
Los motivos de agravio presentados por la acusación pública
en el recurso bajo examen pueden sintetizarse del siguiente modo:
i) la resolución en crisis se adoptó prescindiendo de la audiencia le-
galmente prevista viéndose afectada, de ese modo, su validez; ii) Las
constancias del legajo desmienten los fundamentos sobre los cuales la
Sra. Magistrada de Grado apoyó su decisión de declarar nulo el proce-
dimiento del 9/11/2012; iii) la detención propiamente dicha se configu-
ró luego de advertir la existencia del arma en el automóvil.
3. Recibidas las actuaciones en sede de este Tribunal se celebró, el
20/08/2013, la audiencia que aparece documentada en el acta de fs. 226/7
durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de manifestar sus posi-
ciones jurídicas. Cumplido ello la causa quedó en estado de ser resuelta.
PRIMERA CUESTIÓN
El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma y por quien
posee legitimación para hacerlo.
Asimismo, se dirige contra una resolución que, al declarar la
nulidad del procedimiento policial y sobreseer a los imputados, osten-
ta el carácter de equiparable a definitiva.
En conclusión, la impugnación resulta procedente para anali-
zar los agravios que contiene (art. 279 CPPCABA).
SEGUNDA CUESTIÓN
a) Previo a ingresar al análisis del modo en que se adoptó la re-
solución en crisis así como de su contenido, aparece oportuno reiterar
la descripción del modo en que se llevó a cabo el procedimiento policial
que dio origen a la presente causa.
166
Así, de conformidad con las constancias del legajo, en las que

la Magistrada de Grado sustentó la decisión impugnada, se desprende
que el 9 de noviembre del año pasado, alrededor de las 19.00 hs., el cabo
1º de la Policía Federal Argentina, Adrián Montiel, se encontraba cum-
pliendo funciones de prevención, abordo de un móvil policial identi-
ficado, por la calle Catamarca y al llegar a la intersección con la calle
Venezuela advirtió la presencia de un vehículo azul con cinco personas
adentro. Seguidamente procedió, solitariamente, a solicitar identifi-
cación a los ocupantes del vehículo quienes, al acceder a lo solicitado
por Montiel y descender del auto, permitieron advertir la existencia de
un revolver calibre 22, apto para el disparo pero sin municiones, que se
hallaba ubicado entre los dos asientos delanteros, donde se encuentra
el freno de mano.
b) La Sra. Magistrada de Grado, con motivo de un planteo de la
Defensa Oficial de la persona que se hallaba al volante del vehículo, decla-
ró la nulidad del referido procedimiento prescindiendo de la audiencia
prevista en el art. 73 CPPCABA.
Para así decidir señaló la Magistrada de Grado que la solicitud de docu-
mentación a los ocupantes del vehículo resultó ilegítima, pues no existie-
ron circunstancias objetivas capaces de autorizar el accionar de Montiel.
En palabras propias de la resolución en crisis “estamos frente
a un supuesto de interceptación, y posterior secuestro de un arma que
no fue fruto de una requisa, sino advertida a simple vista mientras se
llevaba a cabo otra medida” (…) “primero se interceptó/detuvo al vehí-
culo y ese accionar es el que debe analizarse” (fs.188) y al circunscribir
el análisis a la existencia de motivos que hubiesen podido justificar la
detención del vehículo concluyó que no existieron cuando, en su crite-
rio, sí deberían haber estado presentes.
Mediante el recurso de apelación bajo examen el Ministerio
Público Fiscal se agravia, como se adelantó previamente, tanto por el
modo en que la Sra. Juez adoptó la resolución en crisis como por los
fundamentos en los que se sustentó su conclusión.
En relación a ambos motivos de agravio es relevante recordar
el criterio jurisprudencial que este Tribunal señaló en reiteradas opor-
tunidades en cuanto a que la declaración de nulidad posee carácter
excepcional y es de procedencia restrictiva, debiendo primar los prin-
cipios de conservación y trascendencia de los actos procesales, y que
167
ella solo resulta procedente de existir algún vicio sustancial o cuando

se verifique la afectación concreta de alguna garantía constitucional.
c) En relación al cuestionamiento que la Magistrada de Grado
haya acogido favorablemente el planteo de nulidad sin la previa cele-
bración de la audiencia a la que refiere el art. 73 CPPCABA entendemos
que, en el caso, tal forma de decidir si bien puede resultar cuestionable
por los razones que explica el Ministerio Público Fiscal, no puede aca-
rrear la anulación de la resolución en crisis.
En efecto, una vez recibido el planteo de nulidad la Sra. Juez
le corrió traslado del mismo por escrito a la Sra. representante del
Ministerio Público Fiscal. Al disponer el traslado hizo saber que “en
caso de que no se considere necesaria la realización de una audiencia
para el trámite de las distintas cuestiones, las mismas serán abordadas
rápidamente y por escrito” (fs. 179).
Al contestar el traslado, la Sra. Fiscal de Grado no exigió el
cumplimiento del recaudo formal previsto en el art. 73 CPPCABA sino
que postuló el rechazó del planteo señalando, entre otras cosas, que
aquél “remitía a cuestiones de hecho y prueba, no susceptibles de cues-
tionarse en esta etapa procesal en la que nos encontrábamos” (fs. 180).
Así las cosas, si bien asiste razón a la recurrente cuando señala
el inconsistente obrar de proponer la prescindencia de la oralidad en
pos de una mayor celeridad en la resolución que no se verificó en los
hechos, no es menos cierto que ella no exigió el cumplimiento de la
audiencia cuya omisión hoy la agravia.
En síntesis, tal como afirmó el Sr. Defensor ante esta Cámara
durante la audiencia efectivamente celebrada ante estos estrados, no
se advierte el modo en que la omisión de la audiencia afectó, en el caso,
los intereses o las facultades del órgano persecutor. Por ello, desde el
restrictivo prisma referido, no corresponde hacer lugar al planteo de
nulidad de la resolución en crisis.
Consecuentemente, tampoco corresponde hacer lugar a la so-
licitud de apartamiento de la Magistrada que peticionó el Sr. Fiscal de
Cámara durante la audiencia ante esta instancia.
d) Ahora bien, ingresando en el análisis de los agravios dirigidos
contra lo resuelto, corresponde adelantar que ellos logran conmover los
fundamentos que llevaron al dictado de la nulidad del procedimiento
policial llevado adelante el 9/11/2012 y corresponde su revocación.
168
En efecto, la procedencia restrictiva del dictado de nulidades

se atenúa aún más cuando ella se pretende decretar sobre la base de
juicios fácticos, es decir de cuestiones de hecho y prueba propias del
debate oral, formulados a partir de actas escritas sin escuchar a los
protagonistas del suceso cuestionado. Ella debería reservarse para su-
puestos excepcionales en los cuales podría afirmarse que la afectación
de garantías constitucionales aparece, a todas luces, manifiesta.
La prudencia y mesura con la que se deben juzgar estas cues-
tiones, en momentos que no son los indicados, no estuvieron presen-
tes en la resolución en crisis.
Tal como señala la recurrente en la impugnación bajo análisis,
de la lectura de las actas que documentan la actuación del cabo de la PFA
Adrián Montiel no se advierte que haya existido detención de persona
alguna antes de que aquél haya advertido la efectiva existencia del arma,
que habría estado ostensiblemente visible en el freno de mano del auto,
que, hasta su secuestro, no se sabía que estaba descargada.
Este Tribunal señaló en diversas oportunidades, tal como re-
cuerda el Sr. Fiscal ante esta Cámara, que no existe obstáculo legal
para que los integrantes de las fuerzas de seguridad soliciten a las per-
sonas que se identifiquen, y dicha solicitud no configura un supuesto
análogo a una detención –siempre que no sea sistemática y repetitiva-
ni a una requisa. También se señaló que “la mera identificación insu-
ficiente, a juicio de la policía, o la imposibilidad de identificarse con
un documento hábil, o la negativa o rebeldía a identificarse, no cons-
tituyen un supuesto de hecho que habilite la detención de la persona
para proceder a tal identificación” (“Riquelme, Fernando s/ infracción
art. 189 bis CP”, portación de arma de fuego de uso civil, nº 30833-00-
CC/2008 del 29/12/2008, entre otras).
Más aún, en los casos de conducción de automóviles lo expues-
to en el párrafo anterior adquiere un relieve que no puede soslayarse.
Todo conductor debe ser titular de una licencia expedida por autoridad
competente y someterse a los controles y órdenes impartidas (arts. 3.1.1
y 5.2.2 entre otros del Código de tránsito y transporte de esta Ciudad).
Consecuentemente no se advierte que la detención de un au-
tomóvil y la solicitud de identificación del conductor y sus acompa-
ñantes, a la que según las constancias del legajo accedieron voluntaria-
169
mente, constituyan un supuesto de detención que exija la existencia

de causas objetivas que la justifiquen.
Tal como se señaló, y siempre según las constancias escritas
del legajo, una vez que los ocupantes del vehículo descendieron el per-
sonal policial habría advertido, a simple vista, la existencia del arma de
uso civil que justificó su detención posterior.
En conclusión, al menos con el carácter provisorio con el que es
posible la realización de juicios fácticos en esta etapa del proceso, conclui-
mos que no existió en el procedimiento policial llevado a cabo el 9/11/2012
una afectación de las garantías constitucionales de los imputados.
Consecuentemente propiciamos revocar la resolución en crisis,
en cuanto declaró la nulidad del referido procedimiento policial y del
consecuente secuestro del arma, así como en cuanto sobreseyó a los en-
cartados de la imputación que se les dirige en el presente proceso penal.
El Dr. José Sáez Capel dijo:

Concuerdo con mis colegas de Sala en cuanto juzgan admisi-
ble el recurso de apelación bajo examen. También concuerdo, por los
motivos que exponen, en que el procedimiento policial del 9/11/2012 no
afectó la garantía constitucional que prohíbe la realización de deten-
ciones arbitrarias.
Sin embargo es mi convicción, y debo manifestarla tal como lo
realice en similares circunstancias, que en el presente proceso penal se
está atribuyendo a los jóvenes Gómez, Almirón Lucero, Ezequiel Arias
y Sotelo González una conducta manifiestamente atípica.
En efecto, se imputa a los nombrados “haber tenido entre los cuatro el
dominio conjunto” de un revolver calibre 22 descargado.
Al respecto he sostenido, en resumidas cuentas, que tanto la doc-
trina como la jurisprudencia son contestes que el delito de tenencia de ar-
mas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que determina
su punibilidad es la peligrosidad que, se supone, conllevaría la acción.
Sin embargo, si tal peligro es demasiado remoto o está directamente au-
sente no podemos afirmar la tipicidad penal de la conducta sin afectar
con ello el principio constitucional de lesividad, que deriva del art. 19 CN.
Ello es lo que ocurre en el presente caso:
La conducta consistente en llevar consigo un arma descarga-
da no logra superar el umbral mínimo de afectación del bien jurídico
170
seguridad pública, tutelado por la figura penal cuya aplicación se per-

sigue, pues justamente el autor ha tomado las previsiones para evitar
la superación de ese riesgo al decidir llevarla sin municiones, conse-
cuentemente la conducta investigada es manifiestamente atípica de
delito y así corresponde declararla (esta convicción la expuse en el pre-
cedente “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, nº
1792-00-CC/2006 del 2/3/2007, entre muchos otros).
Por los motivos expuestos, si bien concuerdo con el voto que
propician mis colegas preopinantes en lo relativo a revocar la declara-
ción de nulidad del procedimiento del 9/11/2012, entiendo correcta la
resolución en crisis en cuanto sobreseyó a los procesados de la impu-
tación que se les dirigiera en los presentes actuados.
Por lo expuesto,
el Tribunal,
Resuelve:
I. REVOCAR la resolución en crisis, obrante a fs. 186/90, en

cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial, llevado a cabo el
día 9 de noviembre de 2012 y del secuestro del revolver calibre 22.
II. REVOCAR la resolución en crisis, obrante a fs. 186/90, en

cuanto sobreseyó a Juan Carlos Ríos Gómez, Yanina Giselle Almirón
Lucero, Diego Ezequiel Arias y Leandro Daniel Sotelo González de la
imputación que se les dirige en el presente proceso (por mayoría).
III. REVOCAR la resolución en crisis, obrante a fs. 186/90, en

cuanto ordenó la destrucción del revolver calibre 22.
Regístrese, notifíquese mediante cédula de carácter urgente y
remítase al Juzgado de origen a fin de la continuación del proceso.
Magistrados:
Dra. Elizabeth Marum; Dr. José Sáez Capel; Dr. Marcelo P. Vázquez.
Número Fallo:
20368
171

Cámara de Apelaciones. Sala III
Autos: “Barbuzzi, Juan Domingo s/ infr. art(s). 189 bis”
Fecha: 24-04-2013 Causa Nº: 0016014-00-00/12
//udad Autónoma de Buenos Aires, 24 de abril de 2013.
La Dra. Marta Paz dijo:

1) Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan Domingo
BARBUZZI (fs. 196/206), contra la resolución que no hizo lugar al plan-
teo de nulidad de la pericia balística practicada sobre el arma presun-
tamente secuestrada en poder del imputado y rechazó el progreso de
las excepciones de falta de acción por vencimiento del plazo previsto
para llevar adelante la investigación; cosa juzgada y manifiesto defec-
to en la pretensión por atipicidad (fs. 181/186).
2) El remedio procesal en trato fue incoado por quien se en-
contraba legitimado para hacerlo, en tiempo y forma.
Si bien la decisión que rechaza el planteo de nulidad del reque-
rimiento de elevación no ha sido expresamente declarada apelable, es
capaz de producir al impugnante, en principio, un gravamen de impo-
sible reparación ulterior (arts. 279 y cctes. C.P.P.C.A.B.A.).
En cuanto al rechazo de las excepciones, el remedio intenta-
do ha sido interpuesto contra una resolución expresamente declarada
apelable (arts. 198 y 279 y cctes. C.P.P.C.A.B.A.).
Por ello, el recurso resulta formalmente admisible.
3) La defensa se agravia porque considera que la resolución en
crisis vulnera el principio que prohíbe la doble persecución penal por
un mismo hecho; las garantías de inviolabilidad del debido proceso y
defensa en juicio y el derecho a obtener un pronunciamiento que pon-
ga término del modo más rápido posible a la situación de incertidum-
bre que comporta todo enjuiciamiento penal.
4) Se imputa a Juan Domingo BARBUZZI haber tenido en
su poder el pistolón tiro a tiro de dos caños yuxtapuestos; calibre .12
mm.; carente de inscripciones, marca y numeración; hecho supuesta-
mente acaecido el 27/03/2012; a las 16:40 hs., aproximadamente; en la
172
intersección de la calle Río de Janeiro con la Avda. Díaz Vélez de esta

ciudad; momento en que habría sido detenido luego de que un tran-
seúnte denunciara ante el personal policial que circulaba en bicicleta
por las inmediaciones, que dos masculinos estaban intentando sus-
traerle a un menor sus pertenencias en dicho lugar.
Al momento de su detención se secuestraron en poder del im-
putado, entre otras cosas, un cuchillo de aproximadamente 20 cm. de
largo y el referido pistolón.
En un primer momento tomó intervención al Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 21, en donde el imputado
fue indagado por los hechos consistentes en: a) haber intentado apode-
rarse ilegítimamente mediante la exhibición de una navaja, del dinero y del ce-
lular de un menor del que aún se desconoce su identidad (fs. 75/76) y b) haber
tenido en su poder un pistolón tiro a tiro de dos caños yuxtapuestos, calibre 12
mm (36 UB) sin marca ni numeración (fs. 119 y vta.).
El 11/04/2012 Barbuzzi fue sobreseído por la supuesta comi-
sión del hecho identificado con la letra “a”. En relación al hecho identi-
ficado con la letra “b” dictó la falta de mérito del encartado y declinó la
competencia en razón de la materia en favor de este fuero para que se
continuara con su investigación.
5) Con respecto al agravio vinculado al rechazo de excepción
de cosa juzgada la defensa sostiene que los hechos por los que fuera
indagado Barbuzzi en la justicia en lo Criminal de Instrucción (robo
tentado y tenencia de arma) constituyen un hecho único, razón por la
cual el sobreseimiento dictado en dicha sede abarca todas las conduc-
tas que originariamente se le reprocharan. De ahí que considera que
en esta causa su asistido está siendo sometido a un segundo proce-
so por la supuesta comisión de un mismo hecho, con la consiguiente
afectación del principio del ne bis in idem.
El sobreseimiento del imputado en sede nacional se fundó en
que no se habían logrado colectar pruebas que permitieran vincular al
imputado con el hecho cuya comisión se le endilgara, en razón de que
no se logró ubicar al presunto damnificado para que diera su versión
de lo acontecido y ninguno de los testigos que declararon en el suma-
rio presenciaron el intento de consumación de la conducta típica.
6) Sentado lo anterior, considero que en autos se da un su-
puesto de concurso ideal de delitos entre los hechos identificados con las
173
letras “a” y “b” del considerando 4º por lo que las conductas reprocha-
das constituyen una unidad fáctica inescindible. Ello es así por cuanto
no existe elemento agregado a la causa que permita confirmar que el
pistolón no haya sido utilizado para cometer el tipo penal por el que el
imputado fuera sobreseído.
Nótese que de las declaraciones prestadas por los testigos no
se puede descartar que el intento de robo haya sido cometido median-
te el uso del arma que supuestamente se secuestrara en poder del in-
curso (ver testimonios agregados a fs. 1/2, 10/12 y 16/17).
Por otro lado, la supuesta comisión del robo en grado de ten-
tativa mediante la exhibición de la navaja sólo surge del acta labra-
da al momento de celebrarse la audiencia prevista por el art. 294 del
C.P.P.N. (fs. 75/76), en la que se imputó a Barbuzzi: “el hecho ocurrido el
día 27 de marzo del 2012 a las 16:30 horas aproximadamente consistente en
haber intentado apoderarse ilegítimamente mediante la exhibición de una na-
vaja, del dinero y del celular de un menor del que aún se desconoce su identidad
(…) en presencia de testigos de actuación se procedió a la detención de Gonzalo
Roberto Iglesias y Juan Domingo Barbucci . En ese mismo acto se procedió al
secuestro de un cuchillo de 20 cm de largo, mango de madera y hoja platea-
da, que se encontraba en la cintura de Barbuzzi; como así también se incautó
un destornillador plano con mango de plástico de color verde y negro, y de un
pistolón doble caño con mango plateado y oxidado sin numeración visible y
sin cartuchos remarca … siendo que ambos elementos se encontraban dentro
de una mochila de color azul y celeste del nombrado Barbuzzi. Asimismo se
le hacen saber las pruebas colectadas…: … Acta de Secuestro de fs. 5/6… Vista
fotográfica de los elementos secuestrados de fs. 20…” (sic, fs. 75 y vta.).
Por último, el incurso tenía en su poder el pistolón en el mis-
mo momento y lugar en que se habría producido el intento de apode-
ramiento ilegítimo de las pertenencias de la presunta víctima.
Por ello corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación incoado por la defensa contra el punto I de la resolución re-
currida en cuanto no hizo lugar al progreso de la excepción de cosa
juzgada y, en consecuencia, sobreseer a Juan Domingo BARBUZZI, de
demás datos personales obrantes en autos, en orden a la comisión de
la conducta imputada (arts. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, CP y arts.
195 inc. “d” y 197, tercer párrafo, in fine, C.P.P.C.A.B.A.).
174
7) En mérito a la decisión adoptada deviene innecesario el tra-

tamiento de los restantes agravios expresados por la recurrente.
8) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) HACER LUGAR
PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto (fs. 196/206);
II) REVOCAR el punto I de la resolución recurrida en cuanto no hizo
lugar al progreso de la excepción de cosa juzgada (fs. 181/186) y, en con-
secuencia, III) SOBRESEER a Juan Domingo BARBUZZI, de demás
datos personales obrantes en autos, en orden a la comisión de la con-
ducta imputada (art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, CP y arts. 195, inc.
“d”, y 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.).
Así lo voto.
La Dra. Silvina Manes dijo:

1) Adhiero al juicio de admisibilidad del recurso presentado
por la defensa, por los argumentos brindados por la Dra. Marta Paz
2) Sin embargo, en cuanto al primer agravio delineado por la
defensa oficial -excepción de cosa juzgada- considero que asiste razón
al juez de grado en tanto debe ser rechazado.
Ello por cuanto de las constancias de la causa, surge que en la
justicia de instrucción se le imputó el hecho “ocurrido el día 27 de marzo
de 2012 a las 16.30 horas aproximadamente, consistente en haber intentado
apoderarse ilegítimamente mediante la exhibición de una navaja, del dinero y
del celular de un menor del que aún se desconoce su identidad. En efecto el día
y hora de mención en momentos en que el Sr. Walter Sebastián Rodríguez se
encontraba en la intersección de la calle Río de Janeiro y la Av. Díaz Vélez de
esta ciudad, observó como Iglesias con Barbuzzi, mediante la exhibición de una
navaja, intentaban sustraerle las pertenencias a un menor de edad quien había
salido de la escuela ubicada en la calle Río de Janeiro de esta Ciudad. Por tal
motivo, Rodríguez intervino y tras un forcejeo, les dijo a Iglesias y a Barbuzzi
que le devolvieran los elementos que le habían sustraído al menor, siendo que
los nombrados, por temor, le devolvieron las cosas al damnificado, quien se
retiró del lugar rápidamente. Mientras ellos ocurría, el Agente…Palma…fue
alertado por un ocasional transeúnte…Ante ello, se desplazó rápidamente ha-
cia donde se encontraban estos hombres, logrando la detención de Barbuzzi…
En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo…que se encontraba
en la cintura de Barbuzzi; como así también se incautó un destornillador…, y
175
de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado son numeración visi-
ble y sin cartuchos en la recámara, el que conforme surge del informe pericial
realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que ambos elementos se en-
contraban dentro de una mochila e color azul y celeste del nombrado Barbuzzi”
(fs. 75/76).
Luego, a fs. 119, se le imputó “el suceso ocurrido el día 27 de enero
de 2012 a las 7.50 horas aproximadamente, en la intersección de la calle Río de
Janeiro y la avenida Díaz Vélez de esta Ciudad, consistente en haber tenido en
su poder un pistolón…”.
Al resolver el juez de instrucción, dispuso el sobreseimiento
del imputado por el hecho consistente en “haber intentado apoderarse ile-
gítimamente mediante la exhibición de una navaja, del dinero y del celular de
un menor del que aún se desconoce su identidad” y declaró la incompeten-
cia respecto del segundo hecho por el que le fuera imputado a fs. 119
descripto como “el suceso ocurrido el día 27 de enero de 2012 a las 7.50 horas
aproximadamente, en la intersección de la calle Río de Janeiro y la avenida
Díaz Vélez de esta Ciudad, consistente en haber tenido en su poder un pisto-
lón…” (puntos I y IV de la resolución de fs. 124/127).
Resulta claro que al imputársele el robo por el cual fuera sobre-
seído, el juez no incluyó la utilización del arma ni su tenencia, que fue
motivo de una nueva imputación realizada posteriormente (fs. 119).
En tal sentido, coincido con lo sostenido por el fiscal de cáma-
ra, en tanto no puede considerarse que el sobreseimiento dispuesto
por el robo cometido mediante la utilización de arma blanca, hace cosa
juzgada respecto a la tenencia del pistolón, que no fue incluida en la
supuesta comisión de ese robo, y cuyo secuestro se produjo en forma
posterior, y bajo circunstancias de tiempo y modo diferentes.
De ahí que deba rechazarse la excepción de cosa juzgada plan-
teada por la defensa oficial.
3) Respecto al segundo planteo deducido -excepción por ma-
nifiesto defecto en la pretensión por atipicidad- el mismo tendrá favo-
rable acogida.
De las constancias de la causa ha quedado demostrado que el arma
que supuestamente le fuera secuestrada al imputado no se hallaba cargada.
4) En esta instancia, cabe recordar que en función de los arts.
1 y 19 de la Constitución Nacional, el Estado no puede entrometerse
en la vida de las personas si no media un conflicto, en función del
176
principio republicano de gobierno y del de lesividad, respectivamente.

Ello, constituye una barrera que limita el poder del Estado en general,
y el poder punitivo en particular.
La última norma reseñada, no sólo exige que haya una lesión
sino que, además, requiere que ésta sea jurídicamente imputable a la
persona, conforme a criterios que varían según la rama del derecho.
Existen diferentes criterios de imputación y por supuesto, el derecho
penal tiene también los suyos.
En este sentido, el art. 19 CN exige acciones que perjudiquen, lo
que demanda la definición de un criterio de imputación racional, que
nunca puede ser la mera causación del perjuicio. Esta premisa consti-
tucional se traduce, en el ámbito jurídico penal, en la exigencia de la
lesión a un bien jurídico que sea imputable como obra propia de una
persona. Estos son los requisitos para que el pragma, cuya existencia
se comprueba con los elementos requeridos en el tipo objetivo siste-
mático, resulte conflictivo.
La conflictividad del pragma se comprueba con la existencia
de los elementos contenidos en el tipo conglobante. Este último por
ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una acción
cuando no existe conflictividad, sea porque ésta no lesiona a nadie
o porque no es posible considerarla como perteneciente a alguien
(ZAFFARONI, E. R.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A., Manual de Derecho Penal,
parte general, Ed. Ediar, pág. 365).
Analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, de-
diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada a Juan Domingo
Barbuzzi, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que
conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su
mochila se encontraba descargada.
En efecto, de esa manera fue volcada la imputación del hecho
por el juez de instrucción al momento de recibirle declaración indaga-
toria, donde se especificó que “…En ese mismo acto se procedió al secuestro de
un cuchillo…que se encontraba en la cintura de Barbuzzi; como así también se
incautó un destornillador…, y de un pistolón doble caño con mango plateado y
oxidado son numeración visible y sin cartuchos en la recámara, el que conforme
surge del informe pericial realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que
177
ambos elementos se encontraban dentro de una mochila e color azul y celeste del
nombrado Barbuzzi” -la negrita me pertenece- (fs. 75/76vta.).
5) Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier: …la
tenencia de un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -luego de
la sanción de la ley n° 25.886- constituye un delito, previsto en el art. 189 bis,
inc. 2°, primer párrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6
meses a 2 años de prisión) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor
dicha disposición, la misma conducta se trataba como mera infracción (art.
42 bis, ley n° 20.429) amenazada con una pena correccional (alcanzaba los
90 días de arresto o la imposición de una multa de entre $1.000 a $10.000).
Es más, antes de la vigencia de la hoy derogada ley n° 25.086 -que incorporó
el mencionado art. 42 bis a la ley n° 20.429 y, además, modificó el art. 189 bis,
CP- incluso la portación no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a
través del derecho contravencional, con penas que no excedían del arresto por
10 días (art. 39, ley local n° 10). Resulta evidente, a través de esta descripción
básica, que la reacción estatal frente a una misma conducta se modificó seve-
ramente, aspecto que, al mismo tiempo, alteró los límites constitucionales que
deben considerarse al juzgarla. Y continúa diciendo: …las leyes que confor-
man el derecho administrativo sancionador local, y algunas de las disposicio-
nes del Código Contravencional, contienen supuestos en los que la conducta
reprochada resulta, simplemente, una infracción a ciertos deberes impuestos
por el derecho positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la
conducción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese
que la reacción -penal, contravencional o administrativa-, en los casos antes
mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado-administración en
busca de la realización del bienestar común, alejada, por ello, de la protección
de bienes jurídicos portables por alguna persona, y que, por ende, esa reacción
representa tan sólo la consecuencia de una infracción a una norma de derecho
positivo. Reaccionar desmedidamente en estos casos, con una pena del Derecho
penal, fundamentalmente, con la privación de libertad de cierta gravedad, re-
sulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitución admite deducir
de ella la necesidad de afectación de un bien jurídico (harm principle, CN, 19).
El carácter eminentemente preventivo de aquellos tipos -y la entidad menor de
la sanción aplicable- permite considerar razonable, entonces, la condena con-
travencional o administrativa de algunas conductas que no podrían constituir,
válidamente, objeto de prohibición penal, es decir, siempre y cuando tales con-
denas conduzcan a sanciones razonables, en especial a sanciones sencillamente
178
reparables en caso de error en la aplicación. Agrega: …la simple tenencia de un

arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un
riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder racionalmente con pena
privativa de libertad de cierta gravedad. En otros términos, la exigencia -deri-
vada del principio de lesividad- de que se configure alguna afectación (riesgo)
para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión…”
– la negrita me pertenece-. Y finalmente sostiene: …Con los delitos de
peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospecho-
sas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación
irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación
legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso
genérico que abarca la regla… Resulta sintomático que el proyecto original de
modificación del art. 189 bis del CP, elaborado en el P.E.N. y enviado por él
ante el Senado de la Nación (expte. n° PE- 429/03), sólo reprimía la tenencia
de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorización legal -figura
que aquí se trata- con una multa de $1.000 a $10.000 y decomiso como conse-
cuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposición de motivos no sólo fundara
tal amenaza leve en “el carácter menor de la infracción consistente en haber
omitido la realización del trámite legitimador previsto en la LEY NACIONAL
DE ARMAS Y EXPLOSIVOS”, sino que, además, expresara de manera ge-
neral el fundamento de la reforma en el “notable incremento de los delitos en
contra de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de
creciente poder ofensivo”. Resulta también sintomático que la agravación de la
pena en clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de la Nación, y
admitida por la Cámara de Diputados de la Nación, sin fundamento alguno
-tan siquiera en la discusión parlamentaria (ver versión taquigráfica de la 21°
sesión ordinaria del Senado de la Nación correspondiente al año 2003, reali-
zada el 17/12/03)- que ilustre acerca del por qué de la privación de la libertad
como amenaza de pena. Por lo demás, un párrafo de la exposición de moti-
vos tiende a reconocer la posibilidad de excluir justificadamente la punición
en ciertos casos, aspecto que permite una interpretación restrictiva de la figu-
ra, por ejemplo, para el caso de quien se disfraza en carnaval con un arma
de fuego de uso civil descargada o no apta para el disparo. Precisamente, las
figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de
Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admi-
tir justificaciones de la manera más amplia posible” – el subrayado me per-
tenece- (Del voto de los Dres. Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz, T.S.J
179
expediente nº 6440/09, “Ministerio Público -Defensoría General de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitu-
cionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP,
portación de arma de fuego de uso civil -CP-’”, sentencia del 3/6/2009).
No resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en
nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de le-
sión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber exis-
tido una situación de riesgo de lesión en el mundo real.
6) Así las cosas, la conducta desplegada por Barbuzzi resulta
manifiestamente atípica, toda vez que el arma secuestrada se hallaba
descargada, circunstancia que nunca puso en riesgo el bien jurídico
protegido, sin perjuicio de lo que surgiría de los informes periciales
de fs. 68, que sostiene que el arma no es apta para el disparo y el de fs.
120/122 que concluye que el arma es apta para el disparo pero de fun-
cionamiento anormal.
Por ello, considero que debe acogerse el recurso interpuesto,
y revocar la resolución atacada en cuanto no hace lugar a la excepción
planteada por la defensa por manifiesto defecto de la pretensión por
atipicidad (art. 195, inc. “c” del CPPCABA), y sobreseer Juan Domingo
Barbuzzi respecto del hecho imputado.
7) Si bien no escapa a la suscripta lo resuelto recientemente
por el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Incidente de prisión
preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis
CP””, lo cierto es que dicho fallo a la fecha no se encuentra firme.
8) Teniendo en cuenta lo decidido en los puntos precedentes,
el planteo deducido en torno al vencimiento de la investigación penal
preparatoria ha devenido abstracto.
9) Por todo lo expuesto, propongo: I. HACER LUGAR par-
cialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 196/206 y, en con-
secuencia, II. REVOCAR el punto I de la resolución de fs. 181/186 en
cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pre-
tensión por atipicidad de la conducta, y SOBRESEER a Juan Domingo
Barbuzzi, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en
orden a la comisión de la conducta imputada (art. 189 bis, inc, 2º, pri-
mer párrafo CP y arts. 195, inc. “c” y 197 in fine CPPCABA).
Así voto.
180
El Dr. Jorge Franza expresó:

1) Adhiero parcialmente a la propuesta de mi colega preopi-
nante, la Dra. Silvina Manes, en cuanto considera que la excepción de
cosa juzgada fue acertadamente rechazada, compartiendo los argu-
mentos por ella expuestos en ese sentido.
2) Sin embargo, discrepo con ella en cuanto considera que la
conducta atribuida es atípica.
En efecto, creo oportuno recordar que, un sector jurispru-
dencial, ha considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un
arma de fuego aunque esté descargada, dado que se trata de un delito
de peligro abstracto que se consuma con la mera peligrosidad gene-
ral que ésta provoca independientemente de su carga. (C.N.Casación
Penal, Sala Iº, 23/4/2002, “Roldán, Gustavo”, L.L. 2002-F-59; ídem C.N.
Casación Penal, Sala 4º, 20/12/2001, “Rodríguez, Raúl Oscar”), entre
otros.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al tra-
tar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la
Capital Federal, si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema,
no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuan-
do hizo suyo el dictamen del Procurador General de la Nación, quien
sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse
como mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que “…el
caso se encuentra, en principio comprendido en las previsiones del art. 189 bis,
ap. 2º párr. 1º del Cód. Penal- según Ley 28.886 – si dada la falta de municio-
nes, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso
inmediato” (CSJN, 18/04/06, “Álvarez García” CSJN- Fallos, 329:1324).
Para esta postura, la tenencia de arma se configura por el solo
hecho de poner en peligro la seguridad pública, sin interesar si se en-
cuentra cargada, tratándose de un delito de peligro abstracto, que se
consuma con la sola acción de tener el objeto sin autorización, cuales-
quiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con indepen-
dencia de su empleo. (Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial.
Tomo 8, Artículos 186/199. Parte Especial, Editorial, Hammurabi, José
Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2009, pág. 354).
En ese sentido se expidió también la Cámara Nacional de
181
arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin au-
torización, independientemente de las motivaciones del agente y de
su efectivo empleo. “El hecho de que el arma -apta para disparar- haya
carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a
su estructura típica, es de mera conducta” (CNCas. Penal, Sala II, 17/5/00,
“Wasiluk, Daniel s/Rec. Casación”, causa 2253, reg. 260/00; ídem Sala
IV, 20/12/01, “Rodríguez, Raúl Oscar s/Rec. Casación”, causa 2836).
Como señalé anteriormente, la figura en análisis se trata de
un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco
del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es pe-
ligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose
en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objeti-
va y de acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. C.S.J.N.
9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley
23.737, causa 73-B/98”).
En el mismo sentido, señala Buompadre que “…La configura-
ción de estos tipos de delito se basa en la presunción legal de una eventual si-
tuación de peligro, e implica una anticipación de la barrera de protección de los
tipos legales, anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. El
peligro es, pues, mero motivo de la resolución del legislador penal, que configu-
ra el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para
algún bien jurídico merecedor de la protección legal.” (Buompadre, Jorge,
Derecho Penal, Parte Especial, TII, p. 287/8).
Se ha dicho también que, en el delito de tenencia de arma es
necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto
podría conducir a una conversión de los delitos de peligro abstracto
en delitos de peligro concreto, surge como una de las respuestas más
adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal
(igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autoriza-
ción del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no
excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguridad común”,
ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus
fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico.
Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menos-
cabar la seguridad común, salvo que concurran especiales supuestos
que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna ma-
nera puede verse afectado el bien tutelado. Por ello, debe ordenarse el
182
procesamiento del imputado en orden al delito de tenencia de arma

sin la debida autorización (art. 189 bis, Inc. 2º párr. 2º del Cód. Penal,
según ley 25.886). [CNCrim. Y Corr., Sala V, 17/8/04, “Yamín, Daniel
Eduardo”, causa 24.695, www.pjn.gov.ar].
En efecto los delitos de peligro abstracto son aquellos en los
que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exi-
girse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expre-
sa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un
arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad
de fiscalización.
Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el he-
cho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia
de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones
para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando cri-
terios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que
un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un
arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña
un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habi-
tan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador,
dicho peligro es menor al representado por esa misma persona tenien-
do un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la
reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
De este modo, siendo que el arma incautada en autos, pese a
estar descargada, resultó ser apta para el disparo, el agravio en este
sentido debe ser rechazado.
La circunstancia de que el funcionamiento del pistolón fue-
ra defectuoso, no es óbice para considerarla arma, dado que existe no
sólo posibilidad de accionarla manualmente mediante las operaciones
descriptas en el peritaje correspondiente, sino también porque puede
accionarse accidentalmente.
3) Finalmente, con relación al planteo de nulidad de la pericia
balística practicada en autos, adelanto que el planteo tampoco ha de
prosperar.
En efecto, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuan-
to a que para que proceda la nulidad de un acto procesal, deben en-
contrarse afectadas garantías constitucionales, de lo contrario no
183
encontraríamos ante una declaración de nulidad por la nulidad

misma.
Ahora bien, en autos, la defensa alega la afectación al derecho
de defensa en juicio, toda vez que se ha practicado una pericia balística
sin notificar previamente a las partes para que propongan puntos de
pericia y/u ofrezcan perito de parte, conforme lo establece el art. 258
del CPPN, que regía para la realización de la medida que fuera ordena-
da en autos, cuando la causa se encontraba tramitando ante la Justicia
Nacional.
El art. 258 del CPPN, establece: “El juez designara de oficio a un
perito, salvo que considere indispensable que sean más. […] Notificará esta re-
solución al ministerio fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes que
se inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya
suma urgencia o que indagación sea extremadamente simple. En estos casos,
bajo la misma sanción, se les notificará que se realizó la pericia, que pueden
examinar sus resultados por medio de otro perito y pedir, si fuere posible, su
reproducción.”
Ahora bien, el apremio en autos estaba dado por la detención
del imputado, pues si bien –como alega la defensa- la medida se for-
malizó cuando este ya había recuperado su libertad, no es menos cier-
to que fue dispuesta el mismo día de su detención (ver fs. 18).
De este modo, opera el segundo párrafo del citado artículo, y
en ese sentido la defensa fue notificada de las conclusiones de la peri-
cia, al notificarse del auto que resolvió la falta de mérito y la incompe-
tencia hacia este fuero (fs. 124/126 vta.).
Sin embargo, estimo relevante destacar, que la defensa tomó
previamente conocimiento de la medida ordenada, al compulsar las
actuaciones al momento de otorgársele intervención (ver fs. 18, 69 y
70), pudiendo en este entonces, la Dra. Silvia Mussi de Odriozola, de-
fensora oficial, manifestar su oposición a la realización de la medida o
arbitrar los medios necesarios para su efectivo contralor si lo estimaba
oportuno, sin embargo no lo hizo.
Lo expuesto, me permite concluir que no existió la afectación
al derecho de defensa alegado por la parte y en consecuencia el agravio
en ese sentido debe ser rechazado.
Obiter dictum, coincido con el magistrado de grado, respecto
de que aún existe la posibilidad de reeditar la medida con relación a la
184
aptitud del arma, toda vez que la advertencia formulada en el revenido

químico no es determinante.
4) En conclusión, propongo al acuerdo: I) RECHAZAR el re-
curso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 196/206vta y II)
CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 181/186 en todo cuanto fuera
materia de agravio.

Así lo voto.
Fdo: Dres. Marta Paz, Silvina Manes y Jorge A. Franza, Jueces de

Cámara. Ante mí: María Teresa Doce, Secretaria de Cámara Interina.
//dad Autónoma de Buenos Aires, 15 de mayo de 2013.
Sergio Delgado dijo:
PRIMERA CUESTIÓN
Comparto el análisis de admisibilidad que realizan mis cole-
gas, debiendo admitirse formalmente el presente recurso.
SEGUNDA CUESTIÓN
Respecto al fondo de la cuestión, comparto lo expuesto por
la Dra. Silvina Manes en su voto en donde postula la atipicidad de la
conducta.
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y ju-
risprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles
en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no confi-
gurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de al-
gún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. Es la posición
en la que se ha enrolado también el Dr. Sáez Capel, en sus disidencias
en la causa nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/ inf.
art. 189 bis CP- Tenencia de arma de fuego- Apelación” y en la causa nº
1792-CC-00/2006 “Aldao Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis CP”-rta. el
2/3/2007, de los registros de la Sala I.
Si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fue-
go lo cierto es que no posee las características relevantes para ser con-
185
siderada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de

dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin.
En virtud de ello, la conducta es atípica y no constituye tenen-
cia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar un pistolón descar-
gado ya que arma propia es “… algo que funciona, esto es, que dispara
balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para
los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede pro-
venir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la
inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esencia-
les…” (CN. Crim. Y Correc. Sala I causa nº 26.772 del 12/8/2005 “López
Gustavo Gabriel”).
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al
estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido
por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como lo expuse
en la causa nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis
CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del
castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un
arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que
no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que
resulta imposible que pudiera hacerlo.
La postura asumida en cuanto a la atipicidad de la conducta
aquí investigada, me exime de expedirme acerca de los restantes agra-
vios planteados por la defensora oficial debiendo dictarse el sobresei-
miento del imputado.
En consecuencia corresponde: 1) REVOCAR lo decidido por el
magistrado de grado obrante a fs. 181/186 en cuanto resuelve no hacer
lugar a la excepción de defecto en la pretensión por atipicidad mani-
fiesta y SOBRESEER al sr. Juan Domingo Barbuzzi. Así voto.
Fdo: Dr. Sergio Delgado, Juez de Cámara.
En virtud de lo expuesto en los votos que anteceden,
186
el Tribunal, por Mayoría

Resuelve:
I. HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación inter-

puesto a fs. 196/206.
II. REVOCAR el punto I de la resolución de fs. 181/186 en cuan-

to no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la preten-
sión por atipicidad de la conducta, y SOBRESEER a Juan Domingo
Barbuzzi, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en
orden a la comisión de la conducta imputada (art. 189 bis, inc, 2º, pri-
mer párrafo CP y arts. 195, inc. “c” y 197 in fine CPPCABA).
Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente remíta-

se al Juzgado de origen a sus efectos.
Fdo: Dres. Marta Paz, Silvina Manes y Sergio Delgado, Jueces

de Cámara. Ante mí: María Teresa Doce, Secretaria de Cámara
Interina.
Para dejar constancia de que el Dr. Jorge Atilio Franza, quien

emitiera su voto a fs. 229 vta/232 vta., no suscribe la presente por ha-
llarse en uso de licencia. Conste. Fdo: María Teresa Doce, Secretaria de
Cámara Interina.
187

“Cori Jurado, María José s/ infr. art. 189,
Autos:
Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”
Fecha: 04-12-2012 Causa Nº: 0041966-00-00/11
///udad Autónoma de Buenos Aires, 4 de diciembre de 2012.
RESULTA:
1) Llegan las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del
recurso de apelación interpuesto a fs. 84/88 vta. por la Dra. Marcela Millán,
titular de la Defensoría Oficial Nº 8, contra la resolución obrante a fs. 80/83
vta., mediante la cual el juez a quo no hizo lugar al planteo de excepción por
atipicidad de la conducta enrostrada a María José Cori Jurado.
Visto el dictamen del Sr. fiscal de cámara a fs. 93/97, y la pre-
sentación de la defensa a fs. 99/100 vta., pasen los autos a resolver.
Y CONSIDERANDO:
Primera cuestión. Admisibilidad del recurso

2) El remedio procesal en trato fue incoado por quien se en-
cuentra legitimada para hacerlo, en tiempo y forma conforme lo pres-
cripto por los arts. 198 y 279 del CPPCABA, motivo por el cual resulta
formalmente admisible.
Segunda cuestión. De los agravios

3) La recurrente sostiene que de las constancias obrantes en el
legajo de investigación, ha quedado demostrado que el arma que su-
puestamente le fuera secuestrada a la imputada, no se hallaba cargada.
Ello, entiende, debe concluir inexorablemente en la atipicidad
de la conducta enrostrada a la Srta. Cori Jurado, puesto que el arma
descargada no tiene poder vulnerante para causar peligro a terceros ni afectar
el bien jurídico, por lo que en este aspecto no se supera el principio de lesividad
que impone el art. 19 C.N. (fs. 87).
188
4) Previo al tratamiento de la cuestión traída a estudio, cabe

recordar que en función de los arts. 1 y 19 de la Constitución Nacional,
el Estado no puede entrometerse en la vida de las personas si no media
un conflicto, en función del principio republicano de gobierno y del de
lesividad, respectivamente. Ello, constituye una barrera que limita el
poder del estado en general, y el poder punitivo en particular.
La última norma reseñada, no sólo exige que haya una lesión
sino que, además, requiere que ésta sea jurídicamente imputable a la
persona, conforme a criterios que varían según la rama del derecho.
Existen diferentes criterios de imputación y por supuesto, el derecho
penal tiene también los suyos.
En este sentido, el art. 19 CN exige acciones que perjudiquen, lo
que demanda la definición de un criterio de imputación racional, que
nunca puede ser la mera causación del perjuicio. Esta premisa consti-
tucional se traduce, en el ámbito jurídico penal, en la exigencia de la
lesión a un bien jurídico que sea imputable como obra propia de una
persona. Estos son los requisitos para que el pragma, cuya existencia
se comprueba con los elementos requeridos en el tipo objetivo siste-
mático, resulte conflictivo.
La conflictividad del pragma se comprueba con la existencia
de los elementos contenidos en el tipo conglobante. Este último por
ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una acción
cuando no existe conflictividad, sea porque ésta no lesiona a nadie
o porque no es posible considerarla como perteneciente a alguien
(ZAFFARONI, E. R.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A., Manual de Derecho Penal,
parte general, Ed. Ediar, pág. 365).
Analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, de-
diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada a la Srta. Cori
Jurado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que
conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su
mochila se encontraba descargada.
En efecto, de esa manera fue volcada la imputación del hecho
por el Ministerio Público Fiscal en su requerimiento de juicio, donde
se especificó que El hecho que se le atribuye a María José Cori Jurado es que
el día 21 de septiembre de 2011, a las 14.50 hs. aproximadamente, sobre Alicia
189
Moreau de Justo (altura de Malecom Dique 4, Oeste) de esta Ciudad tuvo a su

disposición sin autorización para ello una pistola calibre 22 d e color gris metal,
con cachas de plástico color negro, sin numeración ni marca visibles, la que lle-
vaba consigo dentro de una mochila oscura, con su respectivo estuche,cargador
sin municiones en el interior –la negrita me pertenece- (fs. 71 y vta.).
5) Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier: …la
tenencia de un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -luego de la
sanción de la ley n° 25.886- constituye un delito, previsto en el art. 189 bis, inc.
2°, primer párrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6 meses
a 2 años de prisión) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha
disposición, la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis,
ley n° 20.429) amenazada con una pena correccional (alcanzaba los 90 días de
arresto o la imposición de una multa de entre $1.000 a $10.000). Es más, antes
de la vigencia de la hoy derogada ley n°25.086 -que incorporó el mencionado art.
42 bis a la ley n° 20.429 y, además, modificó el art. 189 bis, CP- incluso la porta-
ción no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a través del derecho con-
travencional, con penas que no excedían del arresto por 10 días (art. 39, ley local
n° 10). Resulta evidente, a través de esta descripción básica, que la reacción esta-
tal frente a una misma conducta se modificó severamente, aspecto que, al mismo
tiempo, alteró l os límites constitucionales que deben considerarse al juzgarla.
Y continúa diciendo: … las leyes que conforman el derecho administrativo
sancionador local, y algunas de las disposiciones del Código Contravencional,
contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, simplemente,
una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho positivo (por ejemplo,
aquellas regulaciones que prohíben la conducción en estado de ebriedad, o el
cruce de un semáforo en rojo). Nótese que la reacción -penal, contravención al
o administrativa-, en los casos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la
tarea del Estado- administración en busca de la realización del bienestar co-
mún, alejada, por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna
persona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la consecuencia de una
infracción a una norma de derecho positivo. Reaccionar desmedidamente en es-
tos casos, con una pena del Derecho penal, fundamentalmente, con la privación
de libertad de cierta gravedad, resulta inadecuado constitucionalmente, cuando
la Constitución admite deducir de ella la necesidad de afectación de un bien jurí-
dico (harm principle, CN, 19). El carácter eminentemente preventivo de aquellos
tipos -y la entidad menor de la sanción aplicable- permite considerar razonable,
entonces, la condena contravencional o administrativa de algunas conductas
190
que no podrían constituir, válidamente, objeto de prohibición penal, es decir,

siempre y cuando tales condenas conduzcan a sanciones razonables, en especial
a sanciones sencillamente reparables en caso de error en la aplicación . Agrega:
…la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones
al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder
racionalmente con pena privativa de libertad de cierta gravedad. En otros tér-
minos, la exigencia -derivada del principio de lesividad- de que se configure al-
guna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección
del tipo en cuestión…” – la negrita me pertenece-. Y finalmente sostiene:
…Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas
categorías sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de
la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la
discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales
para el caso genérico que abarca la regla… Resulta sintomático que el proyecto
original de modificación del art. 189 bis del CP, elaborado en el PEN y enviado
por él ante el Senado de la Nación (expte. n° PE- 429/03), sólo reprimía la te-
nencia de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorización legal
- figura que aquí se trata- con una multa de $1.000 a $10.000 y decomiso como
consecuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposición de motivos no sólo fun-
dara tal amenaza leve en “el carácter menor de la infracción consistente en haber
omitido la realización del trámite legitimador previsto en la LEY NACIONAL
DE ARMAS Y EXPLOSIVOS”, sino que, además, expresara de manera general
el fundamento de la reforma en el “notable incremento de los delitos en contra
de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de creciente
poder ofensivo”. Resulta también sintomático que la agravación de la pena en
clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de la Nación, y admitida
por la Cámara de Diputados de la Nación, sin fundamento alguno -tan siquiera
en la discusión parlamentaria (ver versión taquigráfica de la 21° sesión ordina-
ria del Senado de la Nación correspondiente al año 2003, realizada el 17/12/03)-
que ilustre acerca del por qué de la privación de la libertad como amenaza de
pena. Por lo demás, un párrafo de la exposición de motivos tiende a reconocer la
posibilidad de excluir justificadamente la punición en ciertos casos, aspecto que
permite una interpretación restrictiva de la figura, por ejemplo, para el caso de
quien se disfraza en carnaval con un arma de fuego de uso civil descargada o no
apta para el disparo. Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto
se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido
más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia
191
posible” – el subrayado me pertenece- (Del voto de los Dres . Julio B. J.

Maier y Alicia E. C. Ruiz, TSJ expediente nº 6440/09, “Ministerio Público
- Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ que-
ja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan
Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil
-CP-’” , sentencia del 3/6/2009).
No resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en
nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de le-
sión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber exis-
tido una situación de riesgo de lesión en el mundo real.
6) Sentado ello, cabe recordar que el art. 195 inc. “c” del
CPPCABA dispone: Excepciones. Durante la investigación preparatoria
se podrán interponer ante el/la Juez/a las siguientes excepciones de
previo y especial pronunciamiento: …c) Manifiesto defecto en la pre-
tensión por atipicidad, inexistencia del hecho o falta de participación
criminal del/la imputado/a respecto de la conducta descripta en el de-
creto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio –la
negrita m e pertenece-.
Así las cosas, la conducta desplegada por la Srta. Cori Jurado
resulta manifiestamente atípica, toda vez que el arma secuestrada se
hallaba descargada, circunstancia que nunca puso en riesgo el bien ju-
rídico protegido, a pesar del informe pericial que arrojó como resultad
o su aptitud para el disparo (fs. 20 vta.).
Por ello, considero que debe acogerse el recurso interpuesto,
y revocar la resolución atacada en cuanto no hace lugar a la excepción
planteada por la defensa por manifiesto defecto de la pretensión por
atipicidad (art. 195, inc. “c” del CPPCABA), y sobreseer a la imputada
respecto del hecho imputado.
7) No escapan a la suscripta las irregularidades que presenta el
desarrollo de la presente investigación, que podría n dar lugar a la anu-
lación de lo actuado desde sus inicios. Entre éstas, la requisa practicada
sin motivos urgentes o situaciones de flagrancia, conforme lo exige el
art. 112 del CPPCABA y la posterior detención de la imputada, si n que
conste en el legajo comunicación inmediata con la representante del
MPF , conforme lo dispuesto por el art. 86 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, el hecho de que deba ser descartada la persecu-
ción estatal por la atipicidad de la conducta reprochada, constituye
192
una solución más favorable a la persona sometida a proceso, pues se la

desvincula de toda actuación estatal, reafirmando el contenido del de-
recho a la intimidad y la autodeterminación de las propias conductas,
previsto en el art. 19 de la CN.
8) Por todo lo expuesto, propongo: I. HACER LUGAR al recurso
de apelación interpuesto a fs. 84/88 vta. y, en con secuencia, II. REVOCAR
la resolución de fs. 80/83 vta. en cuanto no hizo lugar a la excepción por
manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad de la conducta, y
SOBRESEER a María José Cori Jurado, de las demás condiciones perso-
nales obrantes en autos, respecto del hecho consistente en haber tenido
a su disposición sin autorización para ello una pistola calibre 22 de color
gris metal, con cachas de plástico color negro, sin numeración ni marca
visibles, la que llevaba consigo dentro de una mochila oscura, con su res-
pectivo estuche, cargador sin municiones en el interior, haciendo expre-
sa mención que el presente sumario no afecta el buen nombre y honor de
la nombrada (arts. 195, inc. “c” y 197 in fine CPPCABA).
Así voto.

En esta causa María José Cori Jurado, de 20 años en ese mo-
mento, domiciliada en la Villa 31, fue detenida por un control que ve-
rificaba el consumo de bebidas alcohólicas por parte de menores de
edad, con motivo del festejo del día de la primavera.
Fue “invitada” a exhibir el contenido de su mochila y en el in-
terior se halló una pistola calibre 22, color gris metal, con un cargador
“sin” municiones.
1º) En el caso analizado Cori Jurado fue requisada sin motivo
de sospecha esgrimido por el personal policial que realizaba el control,
ni orden judicial.
El preventor no invoca que haya observado algo que le sugirie-
ra que podía estar armada y, consecuentemente, hubiere peligro para
ella o terceros si no procedía a requisarla, por lo que la medida fue
injustificada y vulnerante de sus derechos constitucionales. La medida
no resiste el juicio de razonabilidad.
Nunca se mencionó, reiteramos, que existiera una situación
de peligro para la integridad física de los policías o de un tercero, y
193
tampoco puede considerarse que hubieran indicios vehementes de

culpabilidad de la comisión de un delito por parte de la requisada.
Por otra parte, el día y la hora en que se llevó a cabo la requisa,
día de primavera, no permite suponer que la conducta de la imputada
se apartó de la regular de gran parte de la población que salió a festejar
ese día, por lo que conforme el estándar actual, tal actitud constituiría
en sí misma una conducta inofensiva.
“Toda medida de coerción en el pro ceso penal, en tanto supone una inje-
rencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restric-
ciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa
intromisión no sea realizada arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la vía
que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada. Los
jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido
de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar me-
didas coercitivas sin expresar sus fundamentos. Como correlato, ello supone que los
funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que
dicho control pueda ser efectivamente ejercido” .
De allí que si se desconocen las circunstancias motivantes de
la actuación policial, a partir de los cuales la persona resultó sospecho-
sa la CSJN tiene dicho que el control judicial acerca de la razonabilidad de
la medida se convierte en poco más que una ilusión… considerando 6to. del
voto del Dr. Petracchi). “En otras palabras, el recurso a una fórmula estereo-
tipada como la “actitud sospechosa” remite a una opacidad indescifrable que
no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales,
y, por tanto, carece de relevancia cuál sea la autoridad de la que éstos emanen.
Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de
que dicho control no se torne una mera ficción, en ella s deben expresarse las
características particulares del caso que llevan a la aplicación de una determi-
nada consecuencia jurídica, y no es suficiente con invocar una razón que, sin
cambio alguno, podría servir de comodín para ser utilizada en cualquier otro
supuesto”. (considerando 10° del voto del Dr. Petracchi in re CSJN Fallos
317.1385 “Daray Carlos Ángel”).
Asimismo, este Alto Tribunal de Justicia de la Nación sostuvo
que “...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar
áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento
o el de sus familiares autorizadas para ello y sólo por ley podrá justificarse la
intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad
194
de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución

del crimen “ (Fallos CSJN, t. 306, p. 1892).
Y la jurisprudencia ha resuelto que: “Corresponde declarar la
nulidad de la requisa personal realizada por los preventores, si los mismos al
realizar el registro fundaron su proceder solo en la suposición de que `los en-
cartados por su apariencia denotaban ser del norte del país violando así los
recaudos procesales imperantes en la materia e incumpliendo la exigencia de
motivación que constituye el modo de garantizar que el registro aparezca como
fundadamente necesario”. (C. 25030 - ‘Hurtado Arce, Bismark y otro s/
nulidad’ - C.N.CRIM. Y CORREC. FED. - Sala I - 23/12/1993 ).
Admitir que so pretexto de las facultades investigativas que por
iniciativa propia los funcionarios policiales pueden realizar, lleven a
cabo actos que afectan los derechos de las personas sin justificar siquie-
ra mínimamente las razones de su actuación, equivale a sustraer una
esfera de la administración - quizá la que pone en juego en mayor medi-
da la esfera de los derechos fundamentales - del control judicial suficien-
te que de acuerdo a una inveterada jurisprudencia de nuestro más alto
Tribunal debe existir (Fallos CSJN, T. 247, P. 646, entre muchos otros).
En este sentido, la requisa practicada a la imputada se apartó
de las previsiones legales, lo que conlleva su nulidad, ya que además
del perjuicio al derecho a la intimidad, afecta las garantías del debido
proceso e inviolabilidad de la defensa, desde que el proceso para ser
legal no puede basarse en la mera discrecionalidad de las agencias po-
liciales, auxiliares de la justicia.
Otro temperamento implicaría consagrar la existencia de una
parte del aparato estatal facultado a moverse en un ámbito de arbitra-
riedad, al margen de las normas y de la razonabilidad que debe im-
perar en los actos del poder público en un sistema republicano (conf.
art. 1 de la Constitución Nacional). Para que el libre despliegue de la li-
bertad del individuo garantizada por la Constitución sea una realidad,
los órganos del Esta do deben actuar exclusivamente con arreglo a las
normas jurídicas que fijen el círculo de sus competencias.
“El Estado no solamente no ha de actuar contra legem, sino que ade-
más únicamente ha de actuar secundum legem, es decir, con arreglo a normas
previas, generales, claras y precisas, no contradictorias con aquellos supues-
tos apriorísticos sobre los que se construye el Estado...” (García Pelayo, M.,
Derecho Constitucional Comparado, Alianza, Madrid, 1984, p. 158).
195
La inexistencia de fundamentos para proceder de la forma en

que se lo hizo en autos no puede legitimarse por el resultado obtenido
pues, las razones justificantes del proceder policial debieron existir en
el momento en que se llevó a cabo.
Por lo expuesto corresponde disponer la nulidad de la requisa
y el secuestro practicados el día 21 de septiembre de 2011 y de todo lo
actuado en su consecuencia; y no existiendo vías independientes de
investigación, corresponde clausurar definitivamente las presentes
actuaciones, ordenando la inmediata devolución de los efectos incau-
tados y sobreseer a María José Cori Jurado en orden al delito imputado
(art. 189 bis del CP).
Así lo voto.

Disiento con la propuesta de mis distinguida colega preopi-
nantes, por los argumentos que expondré a continuación.
Cabe destacar que, en lo atinente al rechazo del planteo de ati-
picidad de la conducta de María José Cori Jurado.
Creo oportuno recordar que, un sector jurisprudencial, ha
considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un arma de fue-
go aunque esté descargada, dado que se trata de un delito de peligro
abstracto que se consuma con la mera peligrosidad general que ésta
provoca independientemente de su carga. (C.N.Casación Penal, Sala
Iº, 23/4/200 2, “Roldán, Gustavo”, L.L. 2002-F-59; ídem C.N. Casación
Penal, Sala 4º, 20/12 /2001, “Rodríguez, Raúl Oscar”), entre otros.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación , al tra-
do hizo suyo el dictamen de Procuración General de la Nación, quien
ap. 2º párr. 1ºdel Cód. Penal- según Ley 28.886 – si dada la falta de municio-
196

arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autori-
zación, independientemente de las motivaciones del agente y de su efec-
tivo empleo. “El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido
de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su
estructura típica, es de mera conducta” (C.N.Cas. Penal, Sala II, 17/5/00,
“Wasiluk , Daniel s/Rec. Casación”, causa 2253, reg. 260/00; ídem Sala IV,
20/12/01, “Rodríguez, Raúl Oscar s/Rec. Casación”, causa 2836).
Como señalé anteriormente, la figura en análisis se trata de un
delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del
principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y
con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio ve-
rosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con
criterios, y normas de experiencia (Conf. CSJN 9-11-2000, B. 60 XXXV,
“Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, causa 73-B/98”).
En el mismo sentido, señala Buompadre que “…La configuración
de estos tipos de delito se basa en la presunción legal de una eventual situación
de peligro, e implica una anticipación de la barrer a de protección de los tipos
legales, anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. El peli-
gro es, pues, mero motivo de la resolución del legislador penal, que configura el
tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún
bien jurídico merecedor de la protección legal”. (Buompadre, Jorge, Derecho
Penal, Parte Especial, TII, p. 287/8).
En el mismo sentido se ha dicho que, en el delito de tenencia
de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que,
si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peli-
gro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las
197
respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de

Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia
sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en
principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguri-
dad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es
apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el
bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal,
puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran espe-
ciales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar,
de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado. Por ello,
debe ordenarse el procesamiento del imputado en orden al delito de
tenencia de arma sin la debida autorización (art. 189 bis, Inc. 2º párr.
2º del Cód. Penal, según ley 25.886). [CNCrim. Y Corr., Sala V, 17/8/04,
“Yamín, Daniel Eduardo”, ca usa 24.695, www.pjn.gov.ar].
En efecto los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que
la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la
verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legis-
lador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin con-
tar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.
Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho
de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que
en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que
efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios res-
trictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
reducción en l a medida del reproche en uno y en otro caso.
En conclusión, propongo al acuerdo: I) RECHAZAR e l recurso
de apelación interpuesto por la defensa a fs. 84/88 vta ; II) CONFIRMAR
el pronunciamiento de fs. 80/83 vta. en cuanto fuera materia de agra-
vio y III) TENER PRESENTES las reservas efectuadas.
Así voto.
198
Fdo: Silvina Manes, Marta Paz y Jorge A. Franza, Juez de Cámara.

Ante mí: Cecilia Ruda Vega, Secretaria de Cámara.
Causa Nº 0041966-00-00/11: “CORI JURADO, MARÍA JOSÉ s/ infr.

art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP (P/ L2303)”.
///nos Aires, 6 de febrero de 2013.
La Dra. Elizabeth A. Marum dijo:

I.- Coincido con la Dra. Manes en cuanto a la admisibilidad del
recurso de apelación, pues fue interpuesto contra un auto que resuelve
una excepción, declarado expresamente apelable conforme lo dispone
el art. 198 del CPPCABA, y reúne las condiciones formales legalmente
exigidas por dicha norma en cuanto a la forma y el plazo para su pre-
sentación, por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia.
II.- Admitido el remedio procesal sub examine, corresponde
adentrarse en los planteos efectuados por la impugnante, los que se
centran en la cuestión relativa a si la tenencia de un arma de fu ego
descargada configura el delito previsto y reprimido en el art. 189 bis,
inc. 2 primer párrafo CP.
En este punto, cabe adelantar que coincido con la solución que
propicia el Dr. Franza en el voto que me precede, por las consideracio-
nes que a continuación expondré.
Así, en numerosos precedentes en los que he tenido oportu-
nidad de pronunciarme en la Sala I que integro originariamente, he
señalado que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces
la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento
de su creación como fabricación humana (conf. Causas Nº 088-00-
CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.”,
rta. el 3/7/2006; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Ángel s/infr.
art. 189 bis. CP”, rta. 2/3/2007; Nº 21835-00-CC/08“Salazar Torres, Paul
Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego - Apelación”,
rta. el 14/11/2008; entre otras) por lo que el hecho de que la misma se
encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en for-
ma inmediata pero no en la aptitud aludida.
Así, pues y tal como lo ha afirmado la Dra. Conde “… para que
se configure el delito de “simple tenencia de un arma de fuego, en rigor sólo se
199
requiere legalmente que el arma conserve la naturaleza propia que la caracteriza

como tal, que pueda cumplir su fin específico consistente en producir eventual-
mente disparos y que dicha conducta se lleve a cabo sin que el involucrado haya
tramitado la pertinente “autorización”. Por otra parte para que se configure el
delito de “portación” se exige, además de lo anterior en cuanto a su fin y al per-
miso, que el arma se encuentre en condiciones de uso inmediato y en un lugar
público o de acceso público. La circunstancia de que se encuentre en condiciones
de uso inmediato, sin dudas, se relaciona con el hecho de que esa arma esté o no
cargada –o, inclusive, de que aun sin estarlo, se encuentre próxima a sus muni-
ciones de manera tal que pueda emplearse en infracción a las condiciones regla-
mentarias en las que el arma puede ser transportada …” (TSJ, Expte. nº 8143/11
“Ministerio Público – Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo
Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/queja por recurso de incons-
titucionalidad denegado en: Incidente de prisión preventiva en: “CN
8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 3/10/2012).
En el caso, y tal como se desprende del acta de secuestro
obrante a fs. 6 de la presente la pistola calibre 22, color gris metal, con
cachas negra, sin numeración ni marca visible se encontraba descar-
gad a (pues el cargador estaba sin municiones, y de acuerdo al informe
del Lic. en Criminalística y Criminología perteneciente a la División
Criminalística del Departamento Científico Pericial de la Prefectura
Naval Argentina (obrante a fs. 18/20 vta.) el arma en cuestión es apta
para producir disparos, presentando fallas en el funcionamiento en la
modalidad semiautomática, y por tanto idónea para cumplir sus fines,
por lo que corresponde confirmar la resolución en crisis.
Así pues la conducta cuya comisión se atribuye a la imputada
resulta subsumible en el delito de tenencia de arma de uso civil sin au-
torización -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, atento
que de las probanzas obrantes en la causa se desprende -prima facie-
que el día de los hechos a la Sra. María José Cori Jurado se le secuestró
un arma de fuego dentro de una mochila oscura, el día 21/9/2011 en la
Av. Alicia Moreau de Justo (altura de Malecom Dique 4 Oeste) de esta
ciudad, la que no se encontraba registrada.
Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afecta-
ción al bien jurídico protegido a la que hace referencia la impugnante,
cabe mencionar que, como he expresado el art. 189 bis CP protege la se-
guridad común entendida como la situación en la cual la integridad de
200
las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones pe-

ligrosas que puedan amenazarlas (del Registro de la Sala I, Causas Nº
382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián
Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/2005; Nº 21835-00-
CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia
de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/2008; entre otros).
Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y
de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la
seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las perso-
nas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado
delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De
suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del
bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no
suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determina-
dos bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo,
Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966 ,
página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de
tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún
cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cierto para la se-
guridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los even-
tuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador,
dicho peligro es menor al representado por esa misma persona te-
niendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa
diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en
otro caso. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Máximo
Tribunal Local, in re “Cabanillas” (antes citado), de conformidad con lo
expuesto por los Dres. Lozano, Casás y Conde.
III.- Por último, es dable aclarar que no comparto la declara-
ción de invalidez de la requisa y el secuestro que propicia la Dra. Marta
Paz en su voto. Ello en razón de que no se han reunido elementos que
permitan decidir acerca de la existencia o inexistencia de motivos su-
ficientes para declararla. Por ello, y tal como he afirmado en numero-
sos precedentes el momento oportuno para analizar las nulidades que
se relacionan con la actuación prevencional y cuya resolución requie-
ra la valoración de prueba es la etapa del debate oral, contradictorio,
201
continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de eva-

luar las deposiciones de los participantes de la medida en cuestión en
forma acabada, que hasta el momento no han declarado.
Por lo hasta aquí expresado VOTO por confirmar la resolución
impugnada, de fecha 9/8/2012, en cuanto dispuso no hacer lugar al
planteo de excepción incoado por la Defensa.
Fdo. Dra. Elizabeth A. Marum, Juez de Cámara.
Por lo expuesto a fs. 102/107 vta. y 114/115 vta.,
el Tribunal,
Resuelve:
I. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la de-

fensa a fs. 84/88 vta;
II. CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 80/83 vta. en cuan-

to fuera materia de agravio;
III. TENER PRESENTES las reservas efectuadas.

Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, remíta-
se al juzgado de origen.
Fdo. Dres. Marta Paz, Jorge A. Franza y Elizabeth A. Marum,

Jueces de Cámara.
Ante mí: María Teresa Doce, Secretaria de Cámara.
Se deja constancia que la Dra. Silvina Manes no suscribe la

presente, por encontrarse en uso de su licencia. Conste. Fdo. Dra.
María Teresa Doce, Secretaria de Cámara.
202

Cámara de Apelaciones. Sala II
“Incidente de Apelación en autos Moreno,
Autos:
Carlos Alberto y otros s/ infr. art. 189 bis”
Fecha: 14-03-2012 Causa Nº: 31036-01-CC/2011
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo del año
2012, se reúnen en acuerdo los Jueces integrantes de la sala II de la
Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres.
Fernando Bosch, Pablo Bacigalupo y la Dra. Silvina Manes (conf.
Acordada 6/2011), para resolver la presente causa.
Y VISTOS:
El 7 de septiembre de 2011 el juez interinamente a cargo del
Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 28 , Dr. Gonzalo S.
Rua, resolvió en lo que aquí interesa, rechazar las solicitudes de decla-
rar la inimputabilidad de C. A. M. formulada por la defensa a fs. 49 y 79
y de archivo de las actuaciones por vencimiento del plazo de la inves-
tigación preparatoria planteado por el asesor tutelar a fs. 77/78 y por
aquélla parte a fs. 80 (ver fs. 85/87, puntos II y III, respectivamente).
Contra dicho decisorio presentaron sendos recursos de apela-
ción el asesor tutelar, Dr. C. Bigalli (fs. 101/106) y la Defensora oficial,
Dra. Sandra Donnini (fs. 107/111).
Los accionantes argumentaron que la conducta endilgada al jo-
ven M. –que contaba con 16 años al momento del hecho– es la de tenen-
cia ilegítima de arma de fuego de uso civil, cuya escala penal conforme
el inc. 2º del art. 189 bis oscila entre los 6(seis) meses a dos (2) años de
prisión y multa de mil pesos ($1.000) a diez mil pesos ($10.000), por lo
que tal situación habilitaría la aplicación del art. 1º de la Ley 22278 ref.
ley 22.803 que exime de pena a los menores comprendidos entre los
dieciséis y dieciocho años de edad cuando cometen delitos de acción
privada o pública reprimidos con pena no privativa de libertad que no
exceda de dos años, con multa o inhabilitación. La construcción efec-
tuada reposa precisamente en la calificación legal pretendida, basada
en considerar errónea la subsunción de los hechos efectuada por el fis-
203
cal en el requerimiento de juicio –portación de arma de fuego de uso

civil– y que fuera aceptada por el “A-Quo” para rechazar la petición.
Por otra parte, los apelantes estructuraron los agravios sobre
la base de la garantía del plazo razonable y su correcta reglamentación
en los artículos 47 de la Ley 2451 y 104 y 105 de la Ley 2303. Coincidieron
en afirmar que en casos de flagrancia, como el de autos, el plazo de la
investigación preparatoria comienza a correr a partir del labrado del
acta de infracción, es decir desde el momento de la detención por lo
que el plazo previsto en el artículo 47 del RPPJ se encontraba extingui-
do al tiempo de recibirle la declaración al imputado en los términos
del artículo 161 del CPP. En consecuencia instaron a la revocación de
la resolución impugnada. La Defensa efectuó reserva del caso federal
(ver fs. fs 101/106 y 107/111, respectivamente).
La Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Sandra Verónica Guagnino, sos-
tuvo en primer lugar que la ley procesal local no prevé la posibilidad de
recurrir la decisión fiscal ni la jurisdiccional sobre si corresponde o no
declarar vencido el plazo de investigación preliminar. Consideró que
no puede continuar convalidándose ligeramente que toda medida que
implique someter a alguien a proceso equivale a producir un gravamen
irreparable, ya que de ese modo, toda decisión sería recurrible por ape-
lación. Por otra parte, refirió que el asesor tutelar no tiene legitima-
ción activa en el caso examinado, motivo por el cual debe rechazarse
la apelación que dedujo en estas actuaciones. Al respecto, remarcó que
la adopción de un sistema de protección integral de los derechos del
niño no puede ni debe traducirse en una superposición de las funcio-
nes de los distintos organismos públicos que tienen a cargo su repre-
sentación. Por lo tanto, consideró que el Dr. Bigalli carece de interés
directo para solicitar al juez de primera instancia o al fiscal el archivo
por vencimiento del plazo de investigación preliminar y, menos aún,
para agraviarse porque su representación ha sido rechazada. Ello por
cuanto el asesor tutelar no representa ni encabeza la protección de esos
intereses por la persona sometida a proceso. No obstante lo expuesto,
sobre el fondo del planteo del asesor se expidió en el sentido de que
los antecedentes del caso no evidencian una prolongación excesiva del
proceso que afecte derechos fundamentales del imputado de ser juzga-
do en un plazo razonable, sino que la investigación ha sido efectuada
sin dilaciones indebidas y en concordancia con los estándares fijados
204
por la CSNJ en los precedentes citados por el propio recurrente. Por

último, en lo que respecta al agravio relacionado con la denegatoria del
archivo por inimputabilidad de M. , la Fiscal de Cámara manifestó que
la oportunidad procesal concedida a la defensora para que se expidiera
sobre el planteo introducido por el Dr. Bigalli no era el momento proce-
sal oportuno para introducir una cuestión novedosa y específica como
es la exclusión de la punibilidad en razón de la pena máxima para el
delito endilgado a su asistido. Por tal motivo, debía ser declarado inad-
misible (fs. 127/130).
La Asesora General Tutelar, Dra. Laura Cristina Mussa, man-
tuvo los agravios del apelante. En consecuencia consideró que corres-
ponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar la decisión jurisdic-
cional impugnada y archivar el proceso (fs. 133).
Al corrérsele la vista prevista en el art. 282 del CPPCABA, el Dr.
Christian F. Brandoni Nonell rechazó los argumentos de la Fiscal de
Cámara, por los motivos que expuso en su dictamen (fs. 135/137).
Cumplidos los pasos y plazos procesales se encuentra el legajo
en condiciones de ser resuelto.
CONSIDERANDO:
I.- Ante todo corresponde señalar que no aparecen atinadas
las consideraciones efectuadas por la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto
a que corresponde declarar la falta de legitimación activa del asesor tu-
telar para intervenir en esta clase de proceso, ya que de una lectura ar-
mónica de los artículos 39 de la Constitución de la Ciudad de la CABA
y el artículo 40 de la Ley 2451 surge que habiéndose reconocido a los
niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos se les
debe garantizar la protección integral por medio de la participación de
los organismos competentes. En el caso, la asesoría tutelar es la encar-
gada de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que
le asisten a toda persona menor de dieciocho años. En razón de ello y
atento a que de las constancias del legajo se advierte claramente que el
joven C. A. M. reviste el rol de imputado en la causa (conforme surge
de fs. 40, 42/43 y 71/75) el Asesor Tutelar cuenta con legitimación activa
para intervenir en las presentes actuaciones.
Por otro lado, los recursos resultan formalmente admisibles,
puesto que fueron interpuestos en tiempo oportuno, ante el juez que
205
dictó el pronunciamiento cuestionado y por quienes tienen derecho

a hacerlo, habiéndose demostrado por parte de ambos apelantes el
gravamen irreparable en razón de haberse fundado la aplicación del
instituto remisorio sobre la base de una causal de inimputabilidad,
permitiendo habilitar la vía recursiva pues aquél conlleva la finalidad
de evitar la continuación del proceso.
II.- Corresponde efectuar una síntesis de los actos procesales
cumplidos en el presente legajo para luego abordar el análisis de la de-
cisión impugnada.
De las constancias de autos surge que el día 1 de julio de 2011 a
las 15:55 hs. aproximadamente, C. A. M. , de dieciséis años de edad, fue
interceptado por personal policial en circunstancias en que circulaba
a bordo de una motocicleta con la inscripción “Beta” de color negra,
dominio colocado 543 FAC por las calles Ruiz Huidobro y Holmberg de
esta Ciudad y al proceder a su identificación incautaron un revólver
calibre 22 corto, marca Pasper, número 101547 con dos cartuchos de
bala del mismo calibre que se hallaba en el asiento del motovehículo
(ver declaraciones testimoniales de fs. 2/3, 9, 10, y 16; acta de notifi-
cación de derechos del imputado menor de edad de fs. 5; acta de se-
cuestro de fs. 7; placas fotográficas del arma y motocicleta secuestrada
de fs. 12 y 32/34 respectivamente; fotocopias del Documento Nacional
de Identidad y del certificado de nacimiento de C. A. M. de fs. 18 y 19
respectivamente; inspecciones técnicas del arma y de la motocicle-
ta secuestrada de fs. 35 y 37 respectivamente; informes del Registro
Nacional de Armas de fs. 65 y pericial balístico de fs. 89/92).
El hecho descripto por la Sra. Fiscal interviniente en la opor-
tunidad de la audiencia prevista en el artículo 161 del CPPCABA (ver fs.
42/43) y en el requerimiento de elevación a juicio (fs. 71/75) fue subsu-
mido en el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil,
cuya penalidad oscila de 1 (uno) a 4 (cuatro) años de prisión.
Ahora bien, cabe destacar en orden a la calificación del hecho
investigado que se imputa a M. haber tenido en su poder sin contar
con la debida autorización legal un arma de fuego de uso civil respecto
de la cual el peritaje balístico demostró su incapacidad funcional (ver
fs. 89/92). En tales circunstancias se advierte claramente una causal
objetiva relativa al hecho de la imputación, que permite descartar la
subsunción del mismo en una figura legal, ya que la falta de aptitud
206
para el disparo o la idoneidad para afectar el bien jurídico constituyen

presupuestos básicos para la perfección del delito de tenencia o porta-
ción de arma de fuego de uso civil.
Cabe remarcar que cierta desprolijidad en la tramitación del
legajo colaboró para impedir que el Magistrado conociera las fallas
que presentaba el arma de fuego –cuya portación en forma ilegítima
pesaba en cabeza de M. –, pues pese a que la pericia técnica balística
fue realizada el 10 de agosto de 2011 (90/91) fue elevada por la fiscalía
interviniente al judicante recién el 09 de septiembre de 2011, es decir
prácticamente un mes después de su conclusión y habiendo pasado
dos días del dictado del pronunciamiento atacado (ver despacho de fs.
93 y cargo de fs. 93 vta.).
No puede desconocerse la importancia que reviste en los pro-
cesos judiciales que investigan la tenencia o portación ilegítima de ar-
mas de fuego contar prontamente con la pericia técnica de aquéllas,
pues ello resulta fundamental para determinar la eventual idoneidad
para afectar al bien jurídico tutelado –la seguridad pública– extremo
que tampoco fue advertido por la defensora pública.
En efecto, el resultado del informe pericial reflejó que “EL
REVOLVER DE SIMPLE Y DOBLE ACCIÓN CALIBRE .22 CORTO,
MARCA MC, CON NÚMERO 101547 RESULTO SER ‘NO APTO PARA
PRODUCIR DISPAROS’ EN LAS CONDICIONES EN QUE FUERA
RECEPCIONADO debido a que el percutor se encuentra deformado,
produciendo de esta forma, percusiones muy excéntricas y leves, las
cuales no logran efectuar la detonación del mixto fulminante de los
cartuchos. Asimismo presenta las siguientes falencias: -El percutor
no es el original del arma, encontrándose en este lugar uno sustituto;
el cual posee un leve movimiento. Esta circunstancia sería capaz de
producir la falencia anteriormente mencionada, es decir, sería lo que
ocasiona que el revólver efectúe percusiones muy excéntricas. –Carece
del seguro del martillo junto con su aleta externa, motivo por el cual,
el percutor se asoma permanentemente por el espaldón- - Carece de la
banqueta extractora de cartuchos y vainas” (ver fs. 91 vta.).
La conclusión de los expertos de la División Balística de la
Policía Federal Argentina determinó en forma categórica que el re-
vólver secuestrado “RESULTO SER NO APTO PARA PRODUCIR
DISPAROS”, por lo que de acuerdo con el derecho vigente y con la
207
doctrina y jurisprudencia mayoritaria en la materia el hecho investi-

gado no resulta subsumible en una figura legal.
En este sentido esta Sala ha tenido oportunidad de establecer
en anteriores pronunciamientos, respecto de la figura del art. 189 bis
del Código Penal de la Nación que “resulta atípica la tenencia o porta-
ción de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus
fines específicos …” (Cfr. causa nº 1792-00-CC/2006, “Aldao, Mauricio
Ángel s/ infr. Art. 189 bis del CP- Apelación, rta. el 14-03-2006, causa
nº 25246- 00/CC/2006, “Frías, Roberto Omar s/ infr. Art. 189 bis del
CP- Apelación, rta. El 15-03- 2007 y causa 38254-01-CC/2009 carat.
“Incidente de excepción de falta de acción en autos Chávez, Federico
Sebastián y otro s/ inf, art. 189 bis del C. Penal”, rta. el 22-05-09 ).
Asimismo, se ha dicho que “Corresponde sobreseer al imputa-
do, acusado del delito previsto en el art. 189 bis del C.P., si del peritaje
efectuado sobre el arma surge que el revólver incautado al menor, que
lo había sido sin municiones, resultó no apto para producir disparos
en las condiciones en la que fuera recibido, debido a que carece del
martillo completo, pieza directamente vinculada con su propio ciclo
de disparo, pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide
tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en
cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar
una afectación al bien jurídico que protege la norma” (Conf. causa nº
13.570-00/CC/2006, “Alcaraz, Marcelo Andrés s/ infr. Art. 189 bis del C.-
Apelación”, rta. el 22-09-2006).
Desde otro punto de vista, también se ha observado con acier-
to que “De tal manera se evita la confusión entre los delitos de peligro
abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto,
pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional, pues
se trata de aquellos ilícitos en los que la peligrosidad de la conducta
constituye la “ratio legis” y no debe constatarse en el caso, es decir, no
se requiere la comprobación siquiera de la potencialidad lesiva de la
conducta desplegada por el sujeto activo; ciertamente dicha opción
resulta incompatible con un Derecho Penal orientado a la protección
de bienes jurídicos” (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires, Sala III, causa caratulada “Basualdo, Juan C. s/ rec. de
casación”, rta el 12/03/2005, del voto del Dr. Mahiques, sentencia pu-
blicada en La Ley Online).
208
Por otra parte, y concretamente en relación al fundamento

que se esgrimiera como causal de procedencia del sobreseimiento,
esto es, la inimputabilidad de M. en el marco del art. 1º de la Ley 22.278
(mof. Ley 22.803), se impone destacar que su operatividad cobra rele-
vancia en la especie para posibilitar la revisión de la calificación legal
del hecho investigado y cuya razonabilidad a la luz de las circunstan-
cias fáctico jurídicas que rodearon la interceptación del joven M. en la
vía pública ha sido materia de evaluación en párrafos precedentes.
Por todo lo dicho precedentemente, la imposibilidad de en-
cuadrar el hecho endilgado a C. A. M. en la figura del artículo 189 bis del
CP configura un manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad,
quedando descartada la presencia de alguna otra cuestión a zanjar que
amerite la apertura de debate, sobre todo teniendo en cuenta que se
carece del elemento exigido para que pueda configurarse el reproche,
esto es un arma de fuego apta para poner en peligro el bien jurídico
que la norma del art. 189 bis del CP intenta tutelar.
En razón de lo expuesto, corresponde sobreseer a C. A. M. , de
las demás circunstancias obrantes, en razón de no encuadrar el hecho
investigado en una figura legal, extremo que torna abstracto el trata-
miento de los demás agravios articulados por los recurrentes.
Sobre la base de todo lo expresado, habiendo finalizado el
Acuerdo,
el Tribunal,
Resuelve:
REVOCAR la resolución de fs. 85/87, puntos I y II y en consecuencia

SOBRESEER a C. A. M. , de las demás circunstancias obrantes en au-
tos por el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil.
Tómese razón, notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara y de-

vuélvase al Juzgado de origen, donde se deberán practicar la restantes
notificaciones.
Sirva el presente de atenta nota.
209
Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Silvina Manes.

Jueces de Cámara. Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de
Cámara.
Magistrados:
Dr. Fernando Bosch; Dr. Pablo Bacigalupo; Dra. Silvina Manes.
Número Fallo:
16157
210

“Delgado, Marcelo Víctor s/ infr. art. 189 bis,
Autos:
Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”
Fecha: 10-04-2012 Causa Nº: 0038606-00-00/11
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10 de abril de 2012.

del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Marcelo Víctor
Delgado, contra la resolución dictada el 5 de diciembre de 2011 que
rechazó la excepción de atipicidad prevista en el arts. 195, “inc. c” (fs.
125/129 vta. y 123/124 vta. respectivamente).
2) Realizada la correspondiente vista a tenor del art. 282
CPPCABA, el fiscal de cámara solicitó se fije audiencia en los términos
previstos en el art. 283 del código de forma (fs. 136 y vta.).
La defensa presentó el escrito que luce agregado a fs. 138/139.
3) El recurso fue interpuesto en tiempo y forma y por quien
se encuentra legitimado subjetivamente para hacerlo, por lo tanto es
formalmente admisible.
4) Surge de las constancias agregadas a la causa que el 30 de
agosto de 2011, aproximadamente a las 11.20 horas, en la Avda. Iriarte
al 3.800, de la Villa 21, el imputado fue detenido.
Habría llevado en su poder una pistola semiautomática, mar-
ca “marhely” calibre 22 LR, número de serie 3938, con cargador colo-
cado y sin municiones, que fue secuestrada por personal de la Policía
Federal Argentina.
El 31 de agosto de 2011 se llevó a cabo la audiencia prevista en
el artículo 161 del C.P.P.C.A.B.A.
El fiscal presentó el requerimiento de elevación a juicio, del
que se corrió traslado a la defensa a fs. 86.
En ocasión de contestar la vista en los términos del art. 209
CPPCABA la defensa planteó la excepción de falta de tipicidad (fs.
115/116 vta.).
211
5) El planteo fue rechazado fundado en que “… la tenencia se

verifica con la posibilidad del autor de disponer en su esfera de custodia, sin la
debida autorización, de un elemento que presenta un peligro para la seguridad
pública ...” (fs. 124).
6) Al momento de celebrarse la audiencia en los términos de
los artículos 283 y 284 del C.P.P.C.A.B.A., la defensa del imputado sos-
tuvo los fundamentos expuestos en el escrito de apelación oportuna-
mente interpuesto.
Manifestó que si el arma no resulta apta para disparar en el
caso concreto, o dicho extremo no logra acreditarse fehacientemente,
no puede hablarse propiamente de un “arma de fuego”, pues en esas
condiciones, no se trata de un instrumento que sirva para cumplir sus
fines, es decir, para disparar.
Expuso que el delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis
del Código Penal es un tipo penal de peligro abstracto, de ahí que lo
que deviene determinante para su punibilidad es la peligrosidad que
se supone que conlleva la acción cometida y que su asistido no puso en
peligro el bien jurídico tutelado por la norma supuestamente violada.
7) La fiscalía, a su turno, adujo que la defensa no planteó en
tiempo útil la excepción de falta de acción, por lo que admitirla en esta
instancia conculcaría la garantía constitucional del debido proceso
legal.
Citó un precedente jurisprudencial de la Sala I de ésta Cámara
y del TSJ “Aldao” en el que se consideró que la existencia de tenencia de
arma de fuego existe cuando esta se encuentra o no cargada, resultan-
do ambos supuestos lesivos del bien jurídico protegido por la norma.
Indicó que, según la pericia, el arma secuestrada es de funcio-
namiento normal y apta para sus fines.
La defensa al hacer nuevamente uso de la palabra indicó que
este tribunal no estaba obligado a acatar los fallos del tribunal superior
de justicia, así como que invocaba jurisprudencia de una sala diferente
a la que intervenía.
8) Al planteo efectuado por la fiscalía sobre la temporaneidad
de la excepción de falta de acción introducida, cabe destacar que es
tarea de los jueces, en su función jurisdiccional, realizar la subsunción
legal de los hechos analizados en el tipo penal correspondiente, de
212
modo tal de determinar si se esta frente a una conducta penalmente

relevante.
En este caso, en el que se advierte que el hecho no subsu-
me en el tipo legal ya que la atipicidad de la conducta reprochada a
Delgado resulta patente, no corresponde siquiera considerar el plan-
teo esgrimido.
9) “… el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por
imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que solo hay tipos de
lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de entender por peligro
abstracto el que sólo existió juzgado ex ante, y por peligro concreto el que existió
valorado ex post, no es satisfactorio dado que en cierto sentido todo peligro es
abstracto ex ante y es concreto ex post. Por ello, todos los peligros deben ser
valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin
sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien
jurídico.”(Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar,
Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, pág. 469, el subrayado
no está en el original).
Por otra parte, la sola afirmación que se trata de un delito de peligro
abstracto no solo no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para
que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, terminología más
correcta, es necesario que se den los elementos del tipo penal y, además que la
conducta sea antijurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material,
mal puede hablarse de injusto. Además, el dolo del autor debe existir, de mane-
ra que debe querer y conocer que porta un “arma”. Y arma propia, en este caso
una pistola, es algo que funciona, esto es dispara balas. Si no es así, será otra
cosa, pero no un arma, aún para los delitos de peligro abstracto (voto del Dr.
Edgardo Donna in re “D’ ALESSANDRO, Alejandro Marcelo s/ procesa-
miento”, C. 18.674, C.N.CRIM. Y CORREC. DE LA CAPITAL FEDERAL,
Sala I, rta. el 17/07/2002).
En sentido material, una acción es antijurídica en atención
al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente nor-
ma. En consecuencia, y si bien la doctrina y la jurisprudencia se hallan
divididas sobre el particular, este tribunal considera que el “arma de
fuego” sin municiones en su recámara, como en el caso la hallada en
poder del imputado, no contradice el tipo penal bajo estudio toda vez
213
que se advierte que no existió una situación de riesgo de lesión en el

mundo real.
En este caso en que Marcelo Víctor Delgado, fue detenido el
30 de agosto de 2011, aproximadamente a las 11.20 horas, en la Avda.
Iriarte al 3.800, de la Villa 21, supuestamente llevando en su poder una
pistola semiautomática, marca “marhely” calibre 22 LR, con el carga-
dor colocado, sin municiones.
A pesar de que el fiscal de cámara sostiene que la seguridad
pública se vio afectada por este hecho y que los vecinos vieron afectada
su tranquilidad, lo cierto, es que, en la esfera de la realidad no existió
riesgo de lesión ya que el “arma” no era capaz de disparar balas, pues el
imputado no tenía consigo munición alguna que usar.
Nos encontramos frente a una conducta que no afectó el bien
jurídico protegido esto es la seguridad pública y por lo tanto resulta
atípica.
La falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado
munición alguna con el revólver ya referido) impide tener por satisfe-
chos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión.
El decreto reglamentario Nº 395/75 establece que: 1) Arma de
fuego es la que utiliza la energía de los gases producidos por la defla-
gración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Por ende, ya que resultaba imposible que la que llevaba con-
sigo el imputado utilizara la energía de los gases de la pólvora de los
proyectiles que lanzara- al no tenerlos- el “arma” no es tal, ni conforma
la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto con-
tundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela su falta de
aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la
norma.
Este tribunal ha señalado reiteradamente que para considerar
que un arma tiene capacidad dañosa ésta debe tener “poder vulneran-
te, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud
y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común” (conf. Cámara
Nacional en lo criminal y Correccional de la Capital Federal, fallo ple-
nario “Costas, Héctor”, sent. del 15/10/86, publicado en La ley, 1986 E,
págs. 376/96).
En este sentido, este tribunal ha resuelto in re “Incidente de
prisión preventiva en CNº 8891/11 “CABANILLAS, Jorge Alberto s/
214
infr art 189 bis CP.” (causa Nº 0008891-01-00/11, rta. el 16/03/2011) e

“INCIDENTE DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AUTOS DIAZ, JOSÉ
LUIS O DIAZ, CESAR ANDRÉS s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de
arma de fuego de uso civil - CP” (causa Nº 0037982-01-00/10, rta. el
12/04/2011), que al no haberse secuestrado munición alguna conjunta-
mente con el revólver encontrado en poder del imputado, no se daban
los elementos del tipo penal cuya comisión se investiga.
Lo expuesto no implica expedirse sobre otros tipos penales,
por ejemplo, el previsto por el artículo 166, inciso 2°, párrafo 3°, del
C.P., que pena la comisión del robo con un arma de fuego cuya aptitud
para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o
con un arma de utilería en función de su capacidad para amedrentar a
la víctima, desbaratar una posible resistencia y procurar el desapode-
ramiento buscado.
10) Por todo lo expuesto corresponde: I.- HACER LUGAR al re-
curso de apelación obrante a fs. 125/129 vta. y REVOCAR la resolución
recurrida; II.- SOBRESEER a Marcelo Víctor Delgado, de los demás
datos personales obrantes en autos, por atipicidad de la conducta im-
putada (conf. artículos 189 bis del CP; 195, inciso “c”, 197, último párrafo
y 198 C.P.P.C.A.B.A.).
Así lo voto.

Por los fundamentos expuestos por la Dra. Paz adhiero a su
voto en todo cuanto porpone.
Lo que así voto.

I.- En cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación com-
parto lo expuesto por la Dra. Paz en su voto.
II.- Respecto del planteo efectuado por la Fiscalía de Cámara
sustentado en que se encontraba precluida la etapa procesal para opo-
ner excepciones por haber transcurrido en exceso el plazo previsto por
el art. 209 CPPCABA, será rechazado. Ello así, toda vez que la normati-
va procesal prevé distintas oportunidades para presentar excepciones
215
(arts. 195, 209 y 210 CPPCABA) y el Sr. Defensor la interpuso, inclusive,

con anterioridad a la audiencia prevista por el art. 210 CPPCABA, por
lo que no puede entenderse que la ocasión procesal había precluido.
III.- En relación a la apelación interpuesta contra la resolución
de fs. 123/124 vta. que rechaza la excepción de atipicidad planteada por
la Defensa -por encontrarse descargada el arma secuestrada al encar-
tado-, cabe adelantar que no comparto la solución a la que arriba la
distinguida vocal preopinante, por las consideraciones que a conti-
nuación expondré.
Así, en la requisitoria de elevación a juicio de fs. 83/85 vta., se le
imputa a Marcelo Víctor Delgado haber detentado sin la debida auto-
rización en el interior del bolsillo delantero derecho de la campera que
vestía, una pistola semiautomática, marca “Marhely”, calibre .22 LR,
número de serie 3938 con cargador colocado sin municiones, el día 30
de agosto de 2011, alrededor de las 11:20 hs., en la Avenida Iriarte 3850
de esta Ciudad.
La Defensa entiende que la conducta atribuida a su asistido
resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (seguridad pública) no fue
expuesto a ningún peligro. Ello a la luz del principio de lesividad, el
cual procura que la conducta endilgada menoscabe algún bien jurídi-
co con cierta entidad. Agrega que el arma incautada no resulta afec-
tada para la finalidad requerida en virtud de carecer de proyectiles.
Así, plantea la atipicidad de la conducta atento que según surge de los
presentes actuados el arma se encontraba descargada, y por tanto, re-
sultaba inocua para generar el estado de peligro exigido por el art. 189
bis CP en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurídico tutelado.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que, a fin de que resulte
procedente la excepción de “manifiesto defecto en la pretensión por atipici-
dad” (art. 195 inc. c CPP) en esta instancia del proceso, resulta necesa-
rio que la atipicidad de la imputación aparezca manifiesta (Sala I en
causas Nº 24011-01-CC/2008 “Incidente de Apelación en autos Galván,
Stella Gladys s/ inf. arts. 181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP”, rta. el
12/11/08 y Nº 6300-00-CC/2010 “García, José Rogelio s/inf. art. 149 bis
CP- Apelación”, rta. 17/12/10; entre muchas otras).
Aclarado ello, cabe señalar que no coincido con la postura de-
fensista referida a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil
216
sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos

en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP.
Ello en razón de que, tal como he afirmado en numerosos precedentes
si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza
propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación
como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00-CC/2006 “Fast
Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº
1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el
02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán,
Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el
23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara
descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en for-
ma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y falta
de afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el
Defensor, cabe mencionar que, el art. 189 bis CP protege la seguridad
común entendida como la situación en la cual la integridad de las
personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peli-
grosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004
“Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf.
art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835-00-CC/08 “Salazar
Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego
-Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros).
En tal sentido, el delito atribuido al imputado es de peligro y
nas. Por ello, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de
peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que
el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico,
específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga to-
davía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes
puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo, Gonzalo
“La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148,
citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilíci-
ta de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o
217
sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entra-

reproche en uno y en otro caso.
En ese orden de ideas, el Tribunal Superior de Justicia ha di-
cho que “…la defensa recurre a una infundada equiparación del arma descar-
gada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para el disparo…
La criminalización de conductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto
tiene base en la peligrosidad general que ciertas acciones encarnan para de-
terminados bienes jurídicos (cf. Doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre
otros). La determinación de aquella peligrosidad desde el punto de vista ex
ante…no queda librada al juicio individual y es establecida por el legislador de
acuerdo a criterios y normas de la experiencia que, en el caso, el recurrente no
ha cuestionado seriamente” (TSJ, voto del Dr. Casás en Expte. N° 5304/07
“Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -apelación s/ re-
curso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. Nº
5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional
y de Faltas Nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en ‘Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP apelación-’”, rto.
el 24/10/07).
En el caso, de los informes tanto del perito de la Comisaría Nº
32a de esta ciudad (fs. 53/53 vta.), como del Cuerpo de Investigaciones
Judiciales (fs. 56/57), surge que el arma resulta apta para producir dis-
paros, y que el imputado no tenía permiso para su tenencia (fs. 66), por
lo que considero asiste razón a la Magistrada de grado en cuanto no
hace lugar al planteo de la Defensa.
Por todo lo hasta aquí expresado voto por: confirmar la resolu-
ción recurrida (obrante a fs. 123/124 vta.) en cuanto dispone rechazar
la excepción de atipicidad planteada por la defensa.
Por todo lo expuesto,
218
el Tribunal,
Resuelve:
I. HACER LUGAR al recurso de apelación obrante a fs. 125/129

vta. y REVOCAR la resolución recurrida.
II.- SOBRESEER a Marcelo Víctor Delgado, de los demás da-

tos personales obrantes en autos, por atipicidad de la conducta impu-
tada (conf. artículos 189 bis del CP; 195, inciso “c”, 197, último párrafo y
198 C.P.P.C.A.B.A.).
Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, remíta-
219

“Incidente de Apelación en autos Firma Paz, Martín Darío
Autos:
s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”
Fecha: 12-04-2012 Causa Nº: 0005917-01-00/12
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de abril de 2012

del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Martín Darío
Firma Paz (fs. 67/76), contra la resolución dictada el 18 de febrero de
2012 que decretó su prisión preventiva por el término de tres meses
y no hizo lugar a los planteos de nulidad de su detención, requisa, se-
cuestro y atipicidad (fs. 54/66 vta.).
2) El remedio fue impetrado por quien se encontraba legiti-
mado para hacerlo, en tiempo y forma.
Respecto de la prisión preventiva y el rechazo de la excepción
de atipicidad, el recurso se dirige contra una resolución expresamen-
te declarada apelable por los artículo 173, 5º párrafo, y 198 del Código
Procesal Penal de la ciudad.
En cuanto al rechazo de los planteos de nulidad de detención
del imputado, requisa y secuestro, la resolución recurrida, en prin-
cipio, es susceptible de producir gravamen de imposible reparación
ulterior.
Por todo ello, el recurso traído a estudio resulta formalmente
admisible (artículos 173, párrafo 5º, 279 y cctes. de la ley Nº 2.303).
3) Surge de las constancias agregadas a la causa que el 17 de fe-
brero de 2012, aproximadamente a las 11.40 horas, en la Avda. Soldado
de la Frontera Nº 5672, el imputado fue detenido llevando en su po-
der un revólver calibre .22 corto, marca Bagual Pasper, con tambor de
ocho alvéolos y sin munición, el que fue secuestrado por personal de
Gendarmería Nacional Argentina.
220
El 18 de febrero se llevó a cabo la audiencia prevista en el artí-

culo 173 del C.P.P.C.A.B.A., que culminó con el dictado de la resolución
en crisis.
4) Sostiene Zaffaroni, “… el análisis de los tipos penales en el orde-
namiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa
de que solo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siem-
pre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. El
recurso de entender por peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex ante,
y por peligro concreto el que existió valorado ex post, no es satisfactorio dado
que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y es concreto ex post. Por
ello, todos los peligros deben ser valorados ex ante, a condición de que no se
trate de una pura imaginación sin sustento real alguno en el mundo o de una
falta de tipo por inexistencia del bien jurídico”. (Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar,
Bs. As., 2000, pág. 469).
Comparto la idea en torno a que la sola afirmación que se trata
de un delito de peligro abstracto no solo no es suficiente, sino además carente
de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peli-
grosa, terminología más correcta, es necesario que se den los elementos del tipo
penal y, además que la conducta sea antijurídica materialmente. Si no hay
antijuridicidad material, mal puede hablarse de injusto. Además, el dolo del
autor debe existir, de manera que debe querer y conocer que porta un “arma”.
Y arma propia, en este caso una pistola, es algo que funciona, esto es dispara
balas. Si no es así, será otra cosa, pero no un arma, aún para los delitos de
peligro abstracto (voto del Dr. Edgardo Donna in re “D’ ALESSANDRO,
Alejandro Marcelo s/ procesamiento”, C. 18.674, CNCRIM Y CORREC
DE LA CAPITAL FEDERAL, Sala I, rta. el 17/07/2002).
En sentido material, una acción es antijurídica en atención al
menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente norma.
En consecuencia, y si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividi-
da sobre el particular, el revólver sin municiones en su recámara halla-
do en poder del imputado, constituye una conducta que no contradice
el tipo penal bajo estudio toda vez que no se advierte que el bien jurí-
dico tutelado haya estado expuesto a algún peligro (conf.: CNCRIM Y
CORREC, Sala VI, Bunge Campos y Escobar, c. 27.404, GONZÁLEZ,
Alan y otros, rta. el 17/11/2005, con citas de fallos de la CNCRIM Y
221
CORREC, Sala I, c. 15.037, “Rodríguez, Raúl O.”, rta. el 04/04/2001 y c.

19.487, “Alvarado, Ariel D.”, rta. el 03/03/2003).
Para considerar que un arma tiene capacidad dañosa “requie-
re poder vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en
cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común”
(conf. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, fallo plenario “Costas, Héctor”, sent. del 15/10/86, publicado
en La ley, 1986 E, págs. 376/96).
Esto no implica expedirse sobre otros tipos penales, por ejem-
plo, el previsto por el artículo 166, inciso 2°, párrafo 3°, del CP, que pena
la comisión del robo con un arma de fuego cuya aptitud para el dispa-
ro no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma
de utilería en función de su capacidad para amedrentar a la víctima,
desbaratar una posible resistencia y procurar el desapoderamiento
buscado.
En este caso nos encontramos frente a una conducta que re-
sulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado
y archivar las presentes actuaciones. Ello es así pues la falta de ido-
neidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con
el revólver ya referido) impide tener por satisfechos los requisitos del
tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, ya que el “arma” no es
tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo
un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela
la falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico prote-
gido por la norma, esto es, la seguridad jurídica.
Conforme ha resuelto esta sala in re “Incidente de prisión
preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr art 189 bis
CP.” (causa Nº 0008891-01-00/11, rta. el 16/03/2011) e “INCIDENTE DE
PRISIÓN PREVENTIVA EN AUTOS DIAZ, JOSÉ LUIS O DIAZ, CESAR
ANDRÉS s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil
- CP” (causa Nº 0037982-01-00/10, rta. el 12/04/2011), al no haberse se-
cuestrado munición alguna conjuntamente con el revólver encontra-
do en poder del imputado, no se dan los elementos del tipo penal cuya
comisión se investiga.
5) Por lo expuesto, resulta innecesario abocarse al tratamiento
del resto de los agravios expresados por el recurrente.
222
6) Por ello, corresponde: I.- HACER LUGAR al recurso de

apelación obrante a fs. 67/76 y REVOCAR la resolución recurrida que
dispuso la prisión preventiva del imputado, en orden al delito de te-
nencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (arts.
189 bis, inciso 2º, del CP)., por el término de tres meses (fs. 54/66 vta.);
II.- SOBRESEER a MARTÍN DARÍO FIRMA PAZ, de demás datos per-
sonales obrantes en autos, por atipicidad de la conducta imputada
(conf. artículos 195, inciso “c” y 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.) y
DISPONER SU INMEDIATA LIBERTAD en la presente causa, desde
la sede del Juzgado (art. 169, segundo párrafo, C.P.P.C.A.B.A. a contrario
sensu).
Así lo voto.

1) Disiento con la propuesta de mi distinguida colega preopi-
nante, por los argumentos que expondré a continuación.
2) Preliminarmente, a los fines de mayor claridad expositi-
va, habré de analizar los agravios de la defensa según el orden en que
fueran abordados por la resolución en crisis. En ese sentido, habré de
abordar inicialmente lo atinente al rechazo del planteo de atipicidad
de la conducta; luego el rechazo del planteo de nulidad de la detención
y secuestro y, finalmente, el dictado de la prisión preventiva del encau-
sado Firma Paz, por el término de 3 meses.
3) El recurrente sostiene, a contrario de lo resuelto por el a quo,
que la conducta es atípica, por cuanto un arma que no cuenta con pro-
yectiles no puede ser utilizada como arma de fuego, de modo que no se
da uno de los requisitos típico de la conducta.
Sin embargo, en el recurso no se ha logrado explicar de ma-
nera plausible la razón que permita comprender por qué un arma de
acuerdo a las constancias en autos, resulta ser apta para el disparo,
pero si se encuentra descargada, no es en realidad un “arma de fuego”.
Creo oportuno recordar que, un sector jurisprudencial, ha
considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un arma de fue-
go aunque esté descargada, dado que se trata de un delito de peligro
abstracto que se consuma con la mera peligrosidad general que ésta
provoca independientemente de su carga. (C.N.Casación Penal, Sala
223
Iº, 23/4/2002, “Roldán, Gustavo”, L.L. 2002-F-59; ídem C.N. Casación

Penal, Sala 4º, 20/12/2001, “Rodríguez, Raúl Oscar”), entre otros.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al tra-
do hizo suyo el dictamen de Procuración General de la Nación, quien
ap. 2º párr. 1º del Cód. Penal- según Ley 28.886 – si dada la falta de municio-
arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin auto-
rización, independientemente de las motivaciones del agente y de su
efectivo empleo. “El hecho de que el arma -apta para disparar- haya
carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en
cuanto a su estructura típica, es de mera conducta” (CNCas. Penal, Sala
II, 17/5/00, “Wasiluk, Daniel s/Rec. Casación”, causa 2253, reg. 260/00;
ídem Sala IV, 20/12/01, “Rodríguez, Raúl Oscar s/Rec. Casación”, causa
2836).
Como señalé anteriormente, la figura en análisis se trata de un
delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del
principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa
y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un
juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de
224
acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. CSJN 9-11-2000,

B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, cau-
sa 73-B/98”).
En el mismo sentido, señala Buompadre que “…La configura-
ción de estos tipos de delito se basa en la presunción legal de una eventual si-
tuación de peligro, e implica una anticipación de la barrera de protección de los
tipos legales, anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. El
peligro es, pues, mero motivo de la resolución del legislador penal, que configu-
ra el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para
algún bien jurídico merecedor de la protección legal”. (Buompadre, Jorge,
Derecho Penal, Parte Especial, TII, p. 287/8)
En el mismo sentido se ha dicho que, en el delito de tenencia
de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que,
si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peli-
gro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las
respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de
Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia
sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en
principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguri-
dad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es
apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el
bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal,
puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran espe-
ciales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar,
de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado. Por ello,
debe ordenarse el procesamiento del imputado en orden al delito de
tenencia de arma sin la debida autorización (art. 189 bis, Inc. 2º párr.
2º del Cód. Penal, según ley 25.886). [CNCrim. Y Corr., Sala V, 17/8/04,
“Yamín, Daniel Eduardo”, causa 24.695, www.pjn.gov.ar].
En efecto los delitos de peligro abstracto son aquellos en los
que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exi-
girse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expre-
sa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un
arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad
de fiscalización.
Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho
de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que
225
en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que

efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios res-
trictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
Por lo demás, tal como señalara el magistrado de grado, se en-
contraba acreditada la ilegitimidad de la tenencia, en el primigenio
estado de las actuaciones al momento de resolver la prisión preventiva
solicitada, toda vez que es sabido que, quien posee autorización para
tener un arma o para portarla, se encuentra registrado como legitimo
usuario de armas de fuego, contando con la debida licencia a tal fin, así
como también con la credencial que acredita que el arma que tiene en
su poder, es suya. En autos, Firma Paz no contaba con dichas creden-
ciales al momento de su detención y tampoco fueron inmediatamente
acompañadas por la defensa, como suele ocurrir en los supuestos de
tenencia legitima, lo que pudo dar la pauta, a tan sólo 24 horas de pro-
ducido el hecho, que el imputado no contaba con tal autorización.
Asimismo, de fs. 30 surge que la División Armas y Agencia de
la P.F.A. no tiene registrada el arma en cuestión, mientras que a fs. 45
la misma división informó que tampoco figura el imputado registrado
como legitimo usuario de armas de fuego.
En función de lo expuesto, corresponde confirmar el rechazo
del planteo de atipicidad de la conducta impetrado por la Defensa.
4) En lo atinente a la nulidad impetrada por la defensa y recha-
zada por el a quo, entiendo que corresponde confirmar el resolutorio
en crisis, en función de las precisiones que verteré a continuación.
En efecto, surge con claridad de lo expuesto en la audiencia
de fs. 54/66 vta. y de las constancias de la causa, valoradas en aquella
oportunidad, que la detención de Firma Paz, su requisa y consecuen-
te secuestro del arma no se encuentran teñidos de nulidad, por haber
sido fundamentados en motivos suficientes.
226
Ello por cuanto, según la declaración del Cabo Luis Estigarribia

de la Gendarmería Nacional, la detención del imputado Firma Paz se
fundó en la actitud esquiva que tomó ante la presencia de personal de
seguridad pública, debidamente identificado. En efecto, sostuvo que
el día 17 de febrero de 2012, en horas del mediodía, más precisamente
las 11.25 horas, cuando recorría los edificios del Barrio General Savio,
donde había sido asignado para cumplir funciones, al caminar por la
Av. Soldado de la Frontera frente al 5672 del catastro de esta ciudad ob-
servó caminando en dirección hacia él a un joven que vestía bermuda
beige, con el torso desnudo, pero que al notar su presencia (destacan-
do que se hallaba vestido con el correspondiente uniforme), giró so-
bre sus pasos y tomó la dirección opuesta a la que llevaba, lo que llamó
su atención, motivo por el cual procedió a darle la voz de alto y palparlo
superficialmente de armas, notando a la altura de sus genitales, un
objeto duro como de metal, motivo por el cual procedió a convocar a
dos testigos de actuación y, llevó a cabo la correspondiente requisa,
poniendo de manifiesto que, al desprenderle las bermudas que llevaba
puestas, a simple vista pudo observarse que tenía un arma en su ropa
interior a la altura de los genitales. Aclaró que con el debido pudor, se
procedió al secuestro de la misma, todo lo que fue observado por los
testigos del procedimiento (fs. 1/2).
Estos dichos no han sido contrarrestados por versión alguna
brindada por el imputado y su defensa, esta última se ha limitado a
cuestionar la validez del accionar del personal de gendarmería, sin
aportar elementos que permitan poner en tela de duda los dichos del
preventor, al menos en este primigenio estado de la investigación.
Las relatadas circunstancias del sub lite son las que fundaron la
detención y la requisa efectuadas por personal de seguridad, tal como
lo expusiera el juez de grado en la resolución atacada. En efecto, en la
misma línea argumental, consignó el magistrado sobre el particular:
No existe otra versión de los hechos. De modo que en principio cabe estar a la
razonabilidad que expuso la conducta del Cabo Estigarriba… no existe duda de
que la conducta de una persona que cambia abruptamente de sentido en el cual
está caminando, justifica, habilita, en principio, a su detención porque es en sí
mismo una conducta… sospechosa. Cabe preguntarse, por qué es ese cambio de
dirección? Así que, en principio entiendo existe un estado de sospecha suficiente
como para lograr que se detenga a esa persona. Está claro que una vez lograda
227
la detención al darle el personal uniformado la voz de alto, por propia seguri-

dad se procede al palpado de armas… en este estadio procesal, a menos del 24
horas de haberse procedido a la aprehensión del imputado, es lógico que no se
cuenten con los testimonios de las personas que participaron del secuestro, que
lo observaron. Pero… la descripción de cómo habría ocurrido el secuestro… con
la comparecencia previa de dos testigos… ante los cuales se habría procedido a
desabrochar el pantalón, oportunidad en la cual se habría visto a simple vista…
la existencia del arma, sobre los genitales del imputado, no advierto que esa
circunstancia permite o posibilite anular ese procedimiento. (cfr. fs. 64 y vta.)
En virtud de las consideraciones expuestas, entiendo que co-
rresponde confirmar también la resolución cuestionada, en cuanto
rechazara la nulidad interpuesta por la defensa.
5) Confirmado el rechazo de las excepciones planteadas, corres-
ponde analizar si la prisión preventiva dispuesta es acorde a derecho o
no y, para ello, en primer lugar, debo recordar que el ordenamiento ri-
tual local le confiere al magistrado la facultad de limitar la libertad am-
bulatoria del imputado excepcionalmente cuando: a) se lo haya intima-
do del hecho que se le atribuye; b) se hubiera probado, provisoriamente,
la materialidad del hecho y la responsabilidad que por él le cabe al im-
putado, en calidad de autor o partícipe y c) si existiere peligro de fuga o
entorpecimiento del proceso (arts. 169 y 173 del CPPCABA).
Trasladando al caso concreto las precisiones teóricas que an-
teceden, me permito señalar que, el requisito mencionado en el apar-
tado a) se cumplió el mismo día en que se produjo el hecho, conforme
el acta de fs. 26/27.
b) En cuanto a la verosimilitud en el derecho, tal como se de-
sarrollara en los puntos 3 y 4 al confirmar los rechazos de los planteos
de atipicidad y nulidad, se encuentra probado -con el grado de provi-
soriedad propio de esta etapa, máxime teniendo en consideración que
al momento en que se resolvió la prisión preventiva habían transcurri-
do tan solo 24 horas del hecho- que Martín Darío Firma Paz, tenía en
su poder un arma de fuego de uso civil, apta para el disparo, pero que
se encontraba descargada; sin contar para ello con la debida autoriza-
ción legal.
Ello surge de la declaración en sede policial del Cabo Estigarribia,
del informe preliminar efectuado sobre el arma, de las actas de deten-
228
ción y secuestro, del informe médico legal, del croquis del lugar del he-
cho y del informe de la División Armas y Agencia de la P.F.A.
c) Ahora bien, la normativa vigente –art. 170 CPPCABA- sólo
admite restringir la libertad ambulatoria por peligro de fuga “cuando
la objetiva valoración de las circunstancias del caso, los antecedentes y circuns-
tancias personales del/la imputado/a permitan sospechar fundadamente que
intentará substraerse a las obligaciones procesales”. Para determinarlo, re-
mite a la consideración del arraigo, la magnitud de la pena a imponer y
el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso.
Ningún temperamento que se adopte podrá fundarse en cues-
tiones meramente dogmáticas. Las circunstancias de la causa deben
ser determinantes de la resolución a adoptar.
Entonces, a este respecto, surge de autos que Firma Paz vive
donde indica (cfr. fs. 23), así como también que al momento de su de-
tención no ha intentado evadirse (cfr. fs. 1/2).
Respecto a la magnitud de pena que podría llegar a im-
ponerse en el caso, cabe recordar que se tendrá en cuenta especial-
mente la escala penal correspondiente al delito o concurso de aque-
llos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los 8 años
de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de
condena no procederá la condicionalidad (inc. 2 del art. 170 citado).
En ese orden de ideas, debo destacar que el imputado registra
como antecedentes (ver fs. 35/38) una condena de tres años y cuatro
meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor
penalmente responsable del delito de robo en concurso real con el de-
lito de robo agravado por el uso de armas de fuego, ambos en grado de
tentativa, en concurso material este último con el delito de portación
de arma de uso civil sin la debida autorización legal en concurso ideal
con encubrimiento agravado por ánimo de lucro, estas dos últimas
conductas en carácter de autor -sentencia condenatoria dictada el 28
de octubre de 2009 por el Tribunal Oral de Menores nº II-, la que cadu-
caba a todos sus efectos el 23 de febrero de 2012. El día 12 de mayo de
2011, el Juzgado de Ejecución Penal nº 2, le concedió la libertad condi-
cional a Firma Paz, respecto de la mencionada condena, la que gozaba
al momento de su detención en autos.
Frente a dichas circunstancias, no escapa al suscripto que en
caso de recaer condena en autos, la misma necesariamente será de
229
cumplimiento efectivo, sumado a la posibilidad de revocación de la

libertad condicional que se encuentra gozando, lo que me impide des-
cartar de plano que en caso de recuperar su libertad, el imputado no
intentará eludir el accionar de la justicia.
De ahí que existen a mi criterio pautas objetivas que, valoradas
en su conjunto, determinan la existencia real de peligro de fuga y en
consecuencia, corresponde confirmar la resolución del a quo en cuanto
dispuso la prisión preventiva de Firma Paz.
6) En conclusión, propongo al acuerdo: I) RECHAZAR el recur-
so de apelación interpuesto por la defensa a fs. 67/76; II) CONFIRMAR
el pronunciamiento de fs. 54/66 vta. en cuanto fuera materia de agra-
vio y III) TENER PRESENTES las reservas efectuadas.
Así voto.
El Dr. Fernando Bosch dijo:

1) Adhiero al voto de la Dra. Paz en cuanto a la admisibilidad
del recurso articulado.
2) En cuanto al fondo de la cuestión que motiva la revisión de
esta Alzada, comparto los fundamentos y la solución propuesta por el
Dr. Franza y emito mi voto en igual sentido.
En virtud de los votos expuestos,

Resuelve:

I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la de-
fensa a fs. 67/76.

II) CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 54/66 vta. en cuan-
to fuera materia de agravio.
III) TENER PRESENTES las reservas efectuadas.

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítan-
230

Autos: “Figueiredo, Gustavo s/ infr. art. 189 bis”
Fecha: 07-05-2012 Causa Nº: 27561-00-CC/2011
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de mayo

de 2012, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II de
la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres.
Fernando Bosch, Elizabeth Marum (conf. acordada 6/2011) y Sergio
Delgado para resolver las presentes actuaciones.
Y VISTOS:
Motiva la intervención de esta Sala, el recurso de apelación
interpuesto a fs. 108/111 por el Sr. Defensor interinamente a cargo de
la Defensoría Oficial Nº 14, Dr. Sergio Julián Pistone, contra el pro-
nunciamiento de la Titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional
y de Faltas Nº 16, Dra. Claudia Amanda Alvaro, obrante a fs. 106/107
mediante el cual resolvió, en lo que aquí interesa, rechazar el planteo
de excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
De la lectura del remedio intentado surge que el agravio cen-
tral radica en cuestionar la tipicidad del comportamiento reprochado
a su asistido a la luz de los requisitos objetivos del tipo acuñado en el
art. 189 bis inc. 2 primer párrafo del CP, dado que la pistola semiauto-
mática marca Bersa, calibre .22 secuestrada carecía de estuche carga-
dor y en consecuencia no podía ser utilizada para producir disparos.
Por tal razón, la defensa considera que la conducta resulta atípica, por
cuanto el “arma” que llevaba consigo Figueiredo, pese a resultar apta
para el disparo y de funcionamiento normal, no podía cumplir con sus
fines específicos por hallarse descargada. En consecuencia, entiende
que no se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma men-
cionada –seguridad pública– en razón de que no se advierte cuál es el
peligro al que presumiblemente se expuso la vida o integridad física de
las personas o bienes. En consecuencia solicitó la revocación de la de-
cisión de la Magistrada de grado en cuanto rechazó la excepción plan-
teada. Formuló reservas de recurrir ante el TSJ y la CSJN (fs.108/111).
231
Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó solicitando

en primer lugar que se forme incidente de apelación y se devuelva este
legajo principal a la primera instancia para continuar la tramitación
del caso con fundamento en los arts. 281 y 280 CPPCABA. En segun-
do lugar sentó su posición en el sentido de que corresponde declarar
inadmisible el remedio intentado sobre la base de considerar por un
lado, en relación a la admisibilidad, que el apelante no acreditó la exis-
tencia de un verdadero agravio susceptible de irrogarle un gravamen
irreparable, y por otro, respecto de la cuestión de fondo, que la excep-
ción planteada no aparece en forma patente o manifiesta por lo que la
hip tesis acusatoria en relación al delito de tenencia de arma de fuego
de uso civil debe ser mantenida (fs.117).
Al corrérsele la vista prevista en el art. 282 del CPP, el Dr.
Pistone mantuvo el recurso de apelación obrante a fs. 108/111 y rebatió
los argumentos de la vindicta pública (fs. 120/121).
Cumplidos los pasos pertinentes y plazos de aplicación, ingre-
san las actuaciones a estudio del Tribunal.
CONSIDERANDO:

I. En cuanto a la admisibilidad de la vía recursiva intentada, se
han cumplido en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habi-
litan su procedencia, pues el apelante cuenta con legitimidad para su
deducción, presentó su escrito en tiempo y forma y el auto contra el
cual se dirige es expresamente apelable (arts. 198 y 279 CPP).
II a) En relación a la formación de incidente propuesta por la
Fiscal de Cámara no se observa la conveniencia de tal pedido pues en
definitiva la investigación ha concluido, ya que la causa fue requerida
a juicio, ofrecida la prueba por las partes y proveída por la A- Quo, dis-
poniéndose la formación del legajo de juicio.
II b) Respecto de la cuestión de fondo, es necesario enunciar
previamente la cronología de los actos procesales pertinentes practi-
cados en el presente legajo para posteriormente abocarnos al análisis
de la decisión de la Magistrada a fin de constatar el acierto o desacierto
de aquélla.
232
De las constancias de autos surge que el 27 de febrero de 2010,

a las 15:30 hs, aproximadamente Edelmiro Gustavo Figueiredo en cir-
cunstancias en que se hallaba frente a la calle San Blas altura catastral
3100 de esta Ciudad llevaba en el interior de un bolsa un arma de fue-
go, tipo pistola marca Bersa, modelo 223, calibre .22 sin su almacén
cargador, sin poseer la debida autorización legal (ver declaraciones
testimoniales de fs. 1/2, 4 y 18, acta de secuestro de fs. 3, informe técni-
co de fs. 27, informes del Registro Nacional de Armas de fs. 23 y peri-
cial balístico de fs. 86/89).
El hecho descripto por la Sra. Fiscal interviniente en la opor-
tunidad de formular el requerimiento de juicio fue subsumido en el
delito de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis
inc. 2) párrafo primero del CP–, cumpliéndose con los demás requisi-
tos establecidos en el art. 206 del CPPCABA. (fs. 93/96).
La defensa contestó traslado en los términos del art. 209 del
CCPCABA y formuló el planteo de excepción por atipicidad (fs. 99/100).
En la oportunidad de celebrarse la audiencia prevista por los
artículos 197 y 210 la defensa ratificó la presentación de fs. 99/100 con
fundamento medular en la atipicidad de la conducta desplegada por
su asistido por considerar que no resulta punible la tenencia de un
arma de fuego descargada razón por la cual estimó que la seguridad
pública –bien jurídico protegido por la norma– no se encontró afecta-
da en forma alguna (fs. 106/107).
La Sra. Fiscal se pronunció por el rechazo de los argumentos
expuestos por la defensa por entender probada la aptitud del arma de
fuego para producir disparos, careciendo de incidencia la falta del car-
gador (fs. 106/107).
Ahora bien, cabe destacar en primer término y en orden
a la calificación “prima facie” del hecho investigado, que se imputa a
Figueiredo haber tenido en su poder sin contar con la debida autori-
zación legal un arma de fuego –pistola semiautomática marca Bersa,
modelo 223 DA, calibre .22 L.R., número 132269– apta para producir
disparos y de funcionamiento anormal debido a la falta del estuche
cargador (ver pericia balística de fs. 86/89). En tales circunstancias, no
se advierte que la “A-Quo” hubiera incurrido en error al adoptar la apli-
cación de la figura de tenencia ilegítima de arma de fuego propuesta
por la titular de la acción pública en el requerimiento de juicio y en
233
consecuencia rechazar la excepción por atipicidad intentada por la

defensa.
En numerosos precedentes donde se analizaron cuestiones
que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...
el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un
arma apta para el tiro -extremo no controvertido- que no se encuen-
tre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no
llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien
conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del
delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipó-
tesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida
que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales
elementos. La exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de
gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atí-
pica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructu-
ralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar
público o acceso público de un arma descargada y en condiciones tales
que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el
delito de tenencia; ilícito éste que también se configura,, incluso cuan-
do el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el
comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el
campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a
aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público
o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inme-
diato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada
caso en particular”.1
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer
físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corpo-
ralmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición
del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utili-
zada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la
ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola
acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las
1. Conf. causa nº 1792-00-CC/2006 carat. “Aldao, Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis C.P.-
Apelación”, rta. el 14-03-2006, del registro de la Sala II.
234
motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el

arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrele-
vante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de
mera conducta.2
La misma interpretación fue adoptada por la Cámara Nacional
de Casación Penal y el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires.3
También se ha considerado que la portación ilegal de un arma
descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fue-
go, al sostenerse que “...El caso, se encuentra en principio, comprendi-
do en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo
del Código Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones,
no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso
inmediato” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la
Corte hace suyo).4
Conforme lo expuesto, la valoración de los fundamentos verti-
dos por el Magistrado para descartar la procedencia de la excepción de
falta de acción planteada por la defensa en función de la tipicidad de la
conducta del imputado en los términos del art. 189 bis inciso 2 párrafo
primero del CP, a la luz de las constancias probatorias incorporadas
hasta el presente al legajo, resultó acertada.
Ello así por cuanto, estando a las constancias sumariales,
Figueiredo se descartó de una pistola semiautomática marca Bersa,
modelo 223 DA, calibre .22 L.R., número 132269 apta para producir
disparos y de funcionamiento anormal debido a la falta del estuche
cargador, la que previamente llevaba en el interior de una bolsa blanca
en circunstancias en que se hallaba en el interior del automóvil marca
Fiorino.
Al respecto cabe destacar que con relación al lugar en que se tie-
ne el arma de fuego, se establece uno de los criterios determinantes de
2. CNCrim. y Correc., Sala VI, causa nº 23.469, carat. “Núñez Ortiz, Juan Miguel”, rta.
el 16-05-2005.
3. Conf. CNCP Sala I, causa carat. “Roldán, Gustavo”, rta. el 23/04/02 y Sala IV causa
carat. “Rodríguez, Raúl Oscar”, rta. el 20/12/01 y TCPPBA, Sala II causa carat. “Mieres,
J. R.”, rta. el 05/09/02.
4. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Competencia Mº 1082. XLI “Álvarez García,
Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006.
235
la diferenciación entre tenencia y portación. Así, la Cámara Nacional

en lo Criminal y Correccional, Sala IV ha entendido que si el arma no
es llevada por el encausado en su poder, debe descartarse la figura de
portación y endilgarse la simple tenencia.5 Asimismo, se ha sostenido
que “El hallazgo y secuestro de un arma de fuego de uso civil dentro
del automóvil del imputado, configura el delito de tenencia ilegal de
arma de uso civil, pues dicho encuadre legal no requiere la detentación
corporal permanente de la cosa, y sí la posibilidad de disponer por su
sola voluntad, físicamente de ella”.6
En consecuencia, la correcta subsunción de la conducta inves-
tigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso civil
–art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del CP– permite confirmar el
rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por
atipicidad interpuesta por la defensa. Así voto.

I.- En cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación com-
parto lo expuesto por la Dr. Fernando Bosch en su voto.
II.-Respecto del pedido de la Sra. Fiscal de Cámara de formar
incidente adhiero a lo manifestado por el mencionado colega.
III.-En relación con el recurso de apelación interpuesto por
la Defensa Oficial, contra la resolución obrante a fs. 106/107 vta. que
rechaza la excepción de atipicidad planteada -por encontrarse descar-
gada el arma secuestrada al encartado-, cabe adelantar que coincidiré
con la solución a la que arribara la Magistrada de grado, por las consi-
deraciones que a continuación expondré.
Así, en la requisitoria de elevación a juicio de fs. 93/96 vta., se
le imputa a Edelmiro Gustavo Figueiredo haber llevado consigo, sin
autorización, un arma de fuego tipo Bersa, modelo 223, calibre 22 Nº
de serie 132269, sin su almacén cargador, el día 27 de Febrero de 2010,
a las 15:30 hs., frente a la numeración 3100 de la calle San Blas de esta
Ciudad.
5. Conf. CNCrim. y Correcc. Sala IV, causa carat. “Piñeiro Pérez, Gustavo R.”, rta. el
05/09/06.
6. Conf. CNCrim. y Correcc., Sala IV, causa carat. “Castronuovo, Jorge”, rta. el 02/03/01.
236
La Defensa entiende que la conducta atribuida a su asistido

resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (seguridad pública) no fue
expuesto a ningún peligro. Ello a la luz del principio de lesividad, el
cual procura que la conducta endilgada ponga en peligro algún bien
jurídico.
Agrega que el arma incautada no resulta afectada para la fina-
lidad requerida en virtud de carecer de cargador o balas en su recáma-
ra. Así, plantea la atipicidad de la conducta atento que según surge de
los presentes actuados el arma se encontraba descargada.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que, a fin de que resulte
procedente la excepción de “manifiesto defecto en la pretensión por
atipicidad” (art. 195 inc. c CPP) en esta instancia del proceso, resulta
necesario que la atipicidad de la imputación aparezca manifiesta (Sala
I en causas Nº 24011-01-CC/2008 “Incidente de Apelación en autos
Galván, Stella Gladys s/ inf. arts. 181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP”,
rta. el 12/11/08 y Nº 6300-00-CC/2010 “García, José Rogelio s/inf. art.
149 bis CP- Apelación”, rta. 17/12/10; entre muchas otras).
Aclarado ello, cabe señalar que no coincido con la postura de-
fensista referida a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil
sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos
en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP.
Ello en razón de que, tal como he afirmado en numerosos precedentes
si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza
propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación
como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00- CC/2006 “Fast
Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº
1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Ángel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el
02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán,
Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el
23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara
descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en for-
ma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
Defensor, cabe mencionar que, el art. 189 bis CP protege la seguri-
dad común entendida como la situación en la cual la integridad de
las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones
237
peligrosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-

CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo
s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835- 00-CC/08
de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros).
En tal sentido, el delito atribuido al imputado es de peligro y
nas. Por ello, se ha señalado que “al configurar un determinado delito
de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien.
De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la
lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peli-
gro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien.
La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un
bien jurídico” (Rodríguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro
en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-
Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”,
Editorial Colex, página 58).
En ese orden de ideas, el Tribunal Superior de Justicia ha di-
cho que “…la defensa recurre a una infundada equiparación del arma
descargada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para
el disparo…La criminalización de conductas bajo la forma de delitos
de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general que ciertas
acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf. Doctrina
de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La determinación de aque-
lla peligrosidad desde el punto de vista ex ante…no queda librada al
juicio individual y es establecida por el legislador de acuerdo a crite-
rios y normas de la experiencia que, en el caso, el recurrente no ha
238
cuestionado seriamente” (TSJ, voto del Dr. Casás en Expte. N° 5304/07

“Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -apelación s/ re-
curso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. Nº
5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional
y de Faltas Nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en ‘Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP apelación-’”, rto.
el 24/10/07).
En el caso, del informe pericial del Área de Balística de la
Policía Metropolitana (fs.86/89) surge que el arma resulta apta para
producir disparos y de funcionamiento anormal y que el imputado no
tenía permiso para su tenencia (fs. 23), por lo que considero asiste ra-
zón a la Magistrada de grado en cuanto no hace lugar al planteo de la
Defensa.
Por todo lo hasta aquí expresado voto por: confirmar la resolu-
ción recurrida obrante a fs. 106/107 vta. en cuanto dispone rechazar la
excepción de atipicidad planteada por la defensa oficial.
El Dr. Sergio Delgado dijo:
PRIMERA CUESTIóN
En este punto, coincido con el voto de mi colega. Considero
que el recurso de apelación presentado por la defensa resulta admisi-
ble en tanto la decisión que rechaza una excepción ha sido declarada
expresamente apelable conforme el art. 198 del CPP.
SEGUNDA CUESTIóN
I. Atipicidad
Los agravios expuestos por el recurrente se basan en el planteo
de atipicidad de la conducta imputada debido a que el arma que lle-
vaba Figueiredo se hallaba descargada y, por tal motivo, no resultaba
idónea para atentar contra la seguridad pública, bien jurídico tutelado
por el art. 189 del CP.
Al respecto, mi opinión es coincidente con aquél sector de la
doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente
de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípi-
ca por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de
239
afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesivi-

dad. Es la posición en la que se ha enrolado también el Dr. Sáez Capel,
en sus disidencias en la causa nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul
Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”
y en la causa nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. Art.
189 bis CP” –rta. 2/3/2007, de los registros de la Sala I.
El caso traído a estudio de este tribunal no presenta duda al-
guna ya que no sólo el arma se encontraba descargada sino que no se
han secuestrado proyectiles que, en la ocasión, pudieran ser utilizados
para permitir el uso de la misma. Por ello, si bien la forma del objeto
se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las ca-
racterísticas relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya
que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles
necesarios a tal fin.
Por ello es atípica y no constituye tenencia ilegal de arma de
fuego la conducta de llevar un revolver descargado ya que arma propia
es “…algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será
otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abs-
tracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa,
ya sea por la ausencia de municiones o por la inutilización o faltante
de algunos de sus elementos o partes esenciales…” (CN.Crim. y Correc.
Sala I Causa nro. 26.772 del 12/8/2005 “López, Gustavo Gabriel”).
En el caso de autos, se trataría de una conducta atípica por-
que, además, al estar descargada no podría afectar el bien jurídico pro-
tegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable a lo que cabe
agregar que, de poder acreditarse el vínculo entre el arma entregada
por Aquino y el imputado en autos, tal imputación versaría sobre una
tenencia pretérita, no actual, que cabe desincriminar.
La razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente,
su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de
ataque peligroso. No lo era, al menos, cuando fue secuestrada. En el
Titulo VII, delitos contra la seguridad pública, el art. 189 bis inc. 2 del
CP establece que: “…la simple tenencia de armas de fuego de uso civil,
sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis)
meses a 2 (dos) años y multa de mil pesos ($ 1.000) a diez mil pesos ($
10.000)…”.
240
La conducta imputada no resulta subsumible en la norma ci-

tada ya que el hecho imputado, la tenencia de un arma descargada,
no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que
resulta imposible que pudiera hacerlo.
Julio B. Maier señaló que “…la simple tenencia de un arma de
fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un
riesgo sobre el que el Derecho Penal pueda responder racionalmente…
Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las lla-
madas categorías sospechosas en el Derecho Constitucional relativo a
la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad):
se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expre-
samente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca
la regla…No es posible, al menos para este voto, hallar argumento legal
expreso que torne racional la inclusión de este delito de tenencia –y la
interpretación sostenida por la Cámara- dentro del catálogo de deli-
tos y consecuencias del Derecho penal…” (expte. Nro. 5304/07 “Aldao,
Mauricio Angel s/infracción art. 189 bis CP – apelación- s/recurso de
inconstitucionalidad concedido” rta. el 24 de octubre de 2007).
Coincido con esta opinión, la norma debe ser interpretada en
el sentido más restrictivo posible y no puede infringirla la mera tenen-
cia de un arma de fuego descargada que, como tal, no afecta el bien
jurídico que se pretende tutelar.
Distinto es el caso en el cual el legislador, en cambio, ha pre-
visto castigar el uso para robar de un arma cuya aptitud para el dis-
paro no se pudiere acreditar o de un arma de utilería, incrementando
la pena de un robo perpetrado con ellas, conforme el texto del art. 166
inc. 2 tercer párrafo dado por la ley 25.882; aunque no hasta el extremo
ilógico previsto en el segundo párrafo del mismo texto legal respecto
de los robos perpetrados con armas de fuego cuya aptitud sí se ha po-
dido constatar, en que la escala penal de veinte años de prisión es hoy
mayor que la que reprime la tentativa de homicidio.
Pero precisamente por ello, dado que el legislador ha distin-
guido entre las armas de fuego aptas para el tiro y aquellas en las que
no es posible acreditar esta aptitud (que es lo que ocurre con las ar-
mas descargadas, aquellas que no logran ser secuestradas o con las de
utilería) el principio de legalidad imposible de ignorar en esta mate-
ria, obliga a respetar su implícita decisión de no incriminar la simple
241
tenencia o portación de armas de utilería o cuya aptitud para el dis-

paro no se pudiere acreditar. Ello, dado que la expresión “armas de
fuego” debe ser interpretada como “armas de fuego aptas para el tiro”,
definición que no puede extenderse a las “armas de fuego cuya apti-
tud para el disparo no pudiere acreditarse o de utilería” sin violentar
la concordancia armónica de las normas y términos adoptados por el
legislador en la peculiar sistemática que ha seguido en esta materia en
la redacción hoy dada a los arts. 166 inc. 2º y 189 bis del Código Penal.
De lo expuesto se desprende que no es posible hoy reprochar
penalmente la simple tenencia o incluso la portación de un arma de
fuego descargada, salvo cuando es usada para robar.
II. Concurso
La Sra. Patricia Cabral denunció que, producto de una discusión
con Gustavo Figueiredo, éste comenzó a referirle “Si vos me dejas te mato”
y tomó un bolsa que contenía en el interior un arma de fuego refiriéndole
nuevamente “Yo te voy a matar. Te voy a dejar tirada en la puerta de tu
casa y le voy a tocar timbre en la puerta de tu casa” (ver fs. 4). Tal como
han sido descriptos los hechos nos encontramos en presencia de un solo
hecho o única conducta, que en virtud de sus elementos integrantes, recae
sobre dos tipos penales, por un lado el art. 89 CP y por el otro el art. 149 bis
-lesiones y amenazas respectivamente-.
Al respecto, conforme se ha advertido en un caso similar al
presente (Sala I, Causa nro. 24887-01-CC/10 “Legajo de Juicio en autos
LIENDO, Víctor Daniel José s/inf. art. 149 bis CP”, rto. el 25 de octubre
de 2011) a fin de dar una solución al problema relativo a cuándo ocurre
un hecho y cuándo varios, hay que descartar la posibilidad de aten-
der exclusivamente a datos naturalísticos, pues se trata de cuestiones
eminentemente valorativas, en el sentido que de depende de una de-
terminada ponderación según la cual varios movimientos musculares
deben contemplarse como formando una unidad. Si bien en este juicio
la prohibición típica cumple la función relevante, operando como una
planilla que recorta un determinado fragmento de actividad humana
y permite considerarla constitutiva de una unidad de hecho, en oca-
siones, ella no resulta una variable suficiente para resolver el proble-
ma en cuestión sino que se hace necesario preguntarse acerca del fin
perseguido por el autor con su conducta. Así cuando, como ocurre en
242
el caso, el autor despliega varios actos sucesivos, dirigidos a un mismo

fin y, realizados en el mismo contexto espacial y temporal, ellos deben
ser considerados como constitutivos de una sola acción, o de un solo
hecho jurídico-penalmente relevante (Mir Puig, Santiago, “Derecho
Penal, Parte General”, Editorial Bdef, Montevideo-Buenos Aires,
séptima edición, pág. 633 y Cerezo Mir, José, “Derecho Penal, Parte
General”, Editorial Bdef, Montevideo-Buenos Aires, pág.1009/1010).
En el caso, las amenazas y la tenencia de arma denunciada
por la víctima constituyen un único segmento fáctico que se desarro-
lla en un mismo tiempo y lugar, por lo que no puede escindirse ese
único hecho pese a la subsunción legal en dos enunciados prohibitivos
diferentes.
Por ello, a fs. 25/26 se debió juzgar de manera integral y no des-
doblarse la imputación efectuada en tanto expedirse otra vez sobre el
mismo suceso vulnera la prohibición de ne bis in idem, ya que al existir
unidad de conductas corresponde a un mismo magistrado expedirse
al respecto a fin de evitar, asimismo, pronunciamientos contradicto-
rios. Adviértase que a fs. 25 vta. el a quo afirmó que “…se advierte de
estos actuados que no existe elemento probatorio alguno que avale la
existencia del evento denunciado por Cabral. En el sumario se cuenta
sólo con los dichos de la presunta víctima, desprovista de otro elemento
de prueba que habilite a responsabilizar al imputado por tal quehacer.
Nótese en este sentido, que –como dije- las tareas realizadas en el lu-
gar con el objeto de contar con un testimonio de lo sucedido, arrojaron
resultado negativo…”. Así, el fundamento del sobreseimiento dictado
en autos también alcanza a la conducta imputada en tanto se trata del
mismo segmento fáctico, que de valorarse de manera diferente podría
dar lugar a afirmaciones contradictorias con el análisis efectuado.
Por ello, al existir un pronunciamiento desincriminante en la
Justicia Nacional en relación al delito de amenazas coactivas, corres-
ponde también estar al sobreseimiento de Gustavo Figueiredo respec-
to del hecho que se le ha imputado en la presente causa.
Por ello, entiendo que debe revocarse la sentencia recurrida y
admitirse la excepción de atipicidad opuesta por la defensa, debiendo
dictar el sobreseimiento del imputado.

Así lo voto.
243
Sobre la base de todo lo expuesto, habiendo finalizado el

Acuerdo,

Resuelve:
I) CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 106/107, en cuan-

to, rechaza la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por
atipicidad planteada por la defensa respecto de la conducta que se le
imputa a Figueiredo en los presentes obrados.
II) TENER PRESENTE las reservas de recurrir al Tribunal

Superior de Justicia y del Caso Federal.
Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara

y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente a fin
de que se cumplan con las notificaciones correspondientes.
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.
Fdo: Fernando Bosch, Elizateth A. Marum, Sergio Delgado.

Jueces de Cámara. Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de
Cámara.
Magistrados:
Dr. Fernando Bosch; Dra. Elizabeth Marum; Dr. Sergio Delgado.
NÚMERO FALLO:
16440
244

“Incidente de Apelación en autos Jofre, Alexis Abel
Autos:
s/ infr. art. 189 bis inc. 2. párr. 2”
Fecha: 01-06-2012 Causa Nº: 51037-01-CC/11
///n la Ciudad de Buenos Aires, al primer día del mes de junio del año
2012, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones
en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recur-
so de apelación interpuesto por el Defensor Oficial a fs. 13/18, contra la
decisión de la Juez de grado de fecha 16/03/2012, del que,
RESULTA:
I.- Que a fs. 9/12 vta. obra el acta de audiencia celebrada en los
términos del art. 197 CPPCABA al cabo de la cual la titular del Juzgado
Penal, Contravencional y de Faltas Nº 31, resuelve rechazar la excep-
ción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada
por la defensa de Jofre.
En tales circunstancias, la Dra. Millán plantea en primer lugar
que la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad
es de carácter perentorio ya que su fundamento reside, precisamente,
en que media un obstáculo insalvable que impide la continuación del
proceso y que, de corroborarse, traería necesariamente aparejado el
dictado de una resolución que pusiera fin a la situación de incertidum-
bre que genera su sustanciación.
Refiere que de la simple lectura del expediente se desprende
claramente la falta de tipicidad de la conducta reprochada a su asistido
toda vez que el arma estaba descargada, tal como surge tanto del acta
de audiencia del art. 161 CPPCABA, como del requerimiento de eleva-
ción a juicio.
Que el revólver, al no tener ninguna munición, no reviste la
calidad de elemento típico de la figura en cuestión, es decir no tiene
capacidad para afectar la seguridad publica, bien jurídico protegido
por la norma.
Señala además que la represión se justifica por ser la tenencia
de armas un delito de peligro abstracto, en cuyo caso lo determinante
245
es establecer si existe una efectiva posibilidad de que el peligro pro-

voque una lesión al bien jurídico. Que en el supuesto de autos con un
arma descargada no existen posibilidades concretas de afectar la se-
guridad pública y sólo puede postularse la existencia de una portación
de arma de fuego típicamente relevante cuando el arma es apta para
efectuar disparos y se encuentra con proyectiles o con posibilidades
inmediatas de ser cargada, pues en caso contrario no puede postularse
la afectación siquiera potencial del bien jurídico.
Por su parte, la Sra. Fiscal de grado refiere que la atipicidad
no resulta manifiesta y en consecuencia, deberá ser materia de debate.
Asimismo, destaca el criterio adoptado por esta Sala en cuanto se señaló
que si el arma es apta para el disparo conserva su naturaleza, por lo que el
hecho de que la misma se encuentre descargada solo puede incidir en la
posibilidad de utilización de la misma de forma inmediata, pero no en su
aptitud. Que tal cuestión debe decidirse en el juicio para resolver si, en el
caso, se trataba de una tenencia o una portación, pero en forma alguna el
hecho de que no tuviera proyectiles torna atípica la conducta.
En relación a la ausencia de lesividad y afectación del bien ju-
rídico refiere que el art. 189 bis CP protege la seguridad común enten-
dida como la situación en la cual la integridad de las personas y los
amenazarlas. Que en el delito endilgado en autos el quebrantamiento
de la seguridad entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente
protegido en el delito de peligro.
Al momento de resolver, la Juez de grado refiere que el hecho
de que un arma descargada pueda tornar atípica la conducta, se en-
cuentra discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por
lo que no puede adaptarse a lo dispuesto por el art. 195 del CPPCABA, al
no resultar manifiesto. Que la circunstancia de que el arma estuviera
descargada no convierte de por si el hecho en atípico, sino que se trata
de una cuestión que deberá debatirse en la etapa de juicio junto al aná-
lisis de las circunstancias del hecho. Asimismo refiere que la mera ac-
ción de tener un arma apta para el disparo sin la debida autorización,
mas allá de que esté o no provista de municiones, afecta la seguridad
pública como bien jurídico protegido. Es decir, la conducta imputada,
tal como está configurada genera lesividad al bien jurídico tutelado
por la norma.
246
II.- Que contra la decisión mencionada supra, la Defensora

Oficial de Jofre interpone recurso de apelación, cuya copia obra a
fs.13/18 de la presente.
Entiende que la cuestión planteada debe concluir inexorable-
mente en la atipicidad de la conducta imputada a Jofre, toda vez que el
simple hecho de que el arma haya estado descargada y sin municiones
a disposición al momento del hecho, mantuvo intacta y exenta de toda
afectación a la seguridad pública, como bien jurídico protegido.
Que no se cumple el tipo objetivo, ya que resulta claro que no
nos encontrábamos ante un arma de fuego, señalando jurisprudencia
en tal sentido. Que el arma descargada no tiene poder vulnerante para
causar peligro a terceros ni afectar el bien jurídico por lo que no se
supera el principio de lesividad que impone el art. 19 de la CN.
En el caso de autos no existen posibilidades concretas de afec-
tar la seguridad jurídica sino solamente podría existir como método
intimidatorio para la comisión de otro delito.
III.- Que a fs. 24/25 la Sra. Fiscal de Cámara, mediante su dic-
tamen 520/FC2/12 solicita se rechace el recurso de apelación y se con-
firme la decisión apelada. Señala que los cuestionamientos efectuados
por la defensa oficial resultan ser sobre cuestiones de hecho y prueba
que requieren ser zanjadas en el curso del debate. Sumado, a ello se-
ñala que la atipicidad no surge de forma manifiesta. Además, de las
constancias obrantes en la causa surgen elementos suficientes para
sustentar la hipótesis acusatoria con el grado de provisoriedad que ca-
racteriza a esta etapa del proceso. Sumado a ello la defensa no logra
articular argumentos que permitan modificar la decisión adoptada ya
que la atipicidad no resulta viable.
IV.- Que a fs. 27/8 contesta la vista conferida el funcionario a
cargo de la defensoría oficial, sostiene los argumentos vertidos en el
recurso de apelación, y señala que toda vez que existen constancias
que acreditan que el arma se encontraba descargada el caso de autos
entra en los supuestos previstos por el inc. c del art. 195 CPP.
V.- Que a fs. 29 pasan los autos a resolver.
247
Los Dres. Marcelo Pablo Vázquez y Elizabeth A. Marum

dijeron:
PRIMERA CUESTIÓN
En primer lugar, cabe expresar que el recurso ha sido inter-
puesto contra un auto que resuelve una excepción, declarado expre-
samente apelable conforme lo dispone el art. 198 del CPP, y reúne las
condiciones formales legalmente exigidas por dicha norma en cuanto
a la forma y el plazo para su presentación, por lo que ninguna duda
cabe acerca de su procedencia.
SEGUNDA CUESTIÓN
Admitido el recurso cabe adentrarse en los agravios esgrimidos
por la Defensa Oficial en el remedio procesal intentado los que se centran
en la cuestión relativa a determinar si la tenencia de un arma de fuego
descargada configura el delito previsto y reprimido en el art 189 bis CP.
Al respecto, la norma cuya aplicación pretende la impugnante
es la prevista en el inciso c) del art. 195 CPP que establece que se puede
interponer ante el Juez, durante la investigación, la excepción fundada
en el manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad respecto de la
conducta descripta en el requerimiento de juicio.
Es criterio de este Tribunal que, a fin de que resulte proceden-
te la excepción de “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad”
(art. 195 inc. c CPP) en esta instancia del proceso, resulta necesario que
la atipicidad de la imputación aparezca manifiesta (Causas Nº 24011-
01-CC/2008 “Incidente de Apelación en autos Galván, Stella Gladys s/
inf. art(s). 181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP ”, rta. el 12/11/08; Nº 6300-
00-CC/2010 “García, José Rogelio s/infr. art. 149 bis CP- Apelación”, rta.
el 17/12/10; entre muchas otras).
Aclarado ello, cabe adelantar que no coincidimos con la
Defensa en cuanto a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil
secuestrada sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos
requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º
párrafo 1º CP. Ello en razón de que consideramos que si un arma es
apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la ca-
racteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación
humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico
248
Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao,

Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07) por lo que el he-
cho de que la misma se encontrara descargada, si bien repercute en
que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la subsun-
ción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego.
Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afecta-
ción al bien jurídico protegido a la que hace referencia la Defensa, cabe
mencionar que, como se ha expresado en anteriores precedentes, el art.
189 bis CP protege la seguridad común entendida como la situación en
la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de
soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº
382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián
Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05; entre otros).
Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y
nas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado
delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De
suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del
bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no
suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determina-
dos bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo,
Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, pá-
gina 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de te-
nencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder en
la vía pública, un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada
para ello, aún cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cier-
to para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los
eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador,
dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo
(portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia
explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
En razón de lo expuesto, y siendo que conforme se desprende
tanto del acta de secuestro obrante a fs. 25 del legajo de juicio (51037-
02-CC/11) como del acta de intimación de los hechos, obrante en copia
a fs. 1 de la presente, el arma de fuego tipo revólver, calibre 22 corto,
249
número de serie 94270, con cachas plásticas sostenidas mediante cin-

tas aislantes de color verde, y con la inscripción industria argentina,
se encontraba descargada, y de acuerdo a la pericia confeccionada por
personal de la división balística de la PFA, obrante a fs. 30/32 del legajo
de juicio el arma secuestrada resultaba apta para producir disparos
aunque de funcionamiento anormal, y por lo tanto idónea para cum-
plir sus fines por lo que corresponde confirmar la resolución en crisis
y disponer que continúe el trámite de la presente según su estado.
Por las razones expuestas votamos por: CONFIRMAR la deci-
sión obrante a fs. 9/12 vta. de la presente en cuanto resolvió rechazar la
excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad plan-
teada por la defensora oficial del encartado.

I.- En cuanto a la admisibilidad del recurso en análisis, com-
parto lo expuesto por los Dres. Marcelo P. Vázquez y Elizabeth A.
Marum en su voto.
II.- Respecto de la cuestión de fondo, cabe adelantar que coin-
cidiré con la solución que proponen los vocales preopinantes, por las
consideraciones que a continuación expondré.
En la presente causa se imputa a Jofre haber tenido dentro del
ámbito de su custodia -a la altura de su cintura y bajo sus prendas- y sin
autorización legal para ello, un arma de fuego de uso civil, más precisa-
mente un revolver calibre .22 corto, número de serie 94270, con cachas
plásticas sostenidas mediante cintas aislantes de color verde y con la
inscripción “Industria Argentina”, descargada y apta para producir dis-
paros, aunque de funcionamiento anormal (ver pericia balística de fs.
30/vta. del legajo de juicio), cuando se encontraba en la estación Retiro
de la Línea “C” de Subterráneos y fue detenido por personal policial.
En tales circunstancias, no se advierte que la Juez a quo haya
incurrido en error al rechazar la excepción por atipicidad intentada
por la defensa y confirmar la aplicación de la figura de tenencia ilegí-
tima de arma de fuego de uso civil propuesta por la titular de la acción
pública en el requerimiento de juicio.
En numerosos precedentes en los que se analizaron cuestio-
nes semejantes a la aquí tratada, he sostenido que: “...el transporte en la
vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro -extremo
250
no controvertido- que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no

hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas
para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal
más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la
hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que
el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos. La
exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de gravedad progresivo,
conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la tenencia o portación de
armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos;
B.- el transporte en lugar público o acceso público de un arma descargada y en
condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato cons-
tituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura, incluso cuando
el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comporta-
miento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de
aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que
el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada
o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las
circunstancias de cada caso en particular”.1
Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer físi-
camente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en
su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera
existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la segu-
ridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un
arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización,
independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El
hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta
irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera
conducta.2
Apelación”, rta. el 14/03/06, del registro de la Sala II.
el 16/05/05.
251

Buenos Aires.3
go, al sostenerse que “...El caso se encuentra, en principio, comprendido en
las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código
Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse
que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (del dictamen
del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo).4
Conforme lo expuesto, y en función de la correcta subsunción
de la conducta investigada en la figura de simple tenencia de arma de
fuego de uso civil –art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 1 del CP–, corresponde
confirmar la decisión en crisis.
En consecuencia, voto por CONFIRMAR la resolución de la Juez
de grado, obrante a fs. 9/12 vta., en cuanto rechaza la excepción de mani-
fiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa.
Por las razones expuestas
el Tribunal,
Resuelve:
Confirmar la decisión de la titular del Juzgado PCyF Nº 31,

obrante a fs. 9/12 vta., en cuanto resolvió rechazar la excepción de
manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, planteado por la
defensa.
Regístrese, notifíquese mediante cédula de carácter urgente y
remítase al Juzgado de Primera Instancia a sus efectos.
3. Conf. CNCP, Sala I, causa carat. “Roldán, Gustavo”, rta. el 23/04/02 y Sala IV, causa
carat. “Rodríguez, Raúl Oscar”, rta. el 20/12/01 y TCPPBA, Sala II, causa carat. “Mieres,
J. R.”, rta. el 05/09/02.
Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18/04/06 .
252

Autos: “Arevalos Benitez, Feliciana s/ infr. art. 189 bis”
Fecha: 31-07-2012 Causa Nº: 2448-00-00/2012
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 31 días del mes de ju-

lio de 2012, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II
de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres.
Fernando Bosch y Marcela De Langhe para resolver las presentes
actuaciones.
Y VISTOS:
Motiva la intervención de esta Sala, el recurso de apelación in-
terpuesto a fs. 84/88 por la Sra. Defensora a cargo de la Defensoría Oficial
Nº 6, Dra. Marcela María Paz, contra el punto I del pronunciamiento del
Titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 28 -Dr.
Norberto Luis Circo-, obrante a fs. 78/83 mediante el cual resolvió, en lo
que aquí interesa, no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en
la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
tral radicó en cuestionar la tipicidad del comportamiento reprochado
a su asistida a la luz de los requisitos objetivos del tipo acuñado en el
art. 189 bis inc. 2 primer párrafo del CP, dado que la pistola semiauto-
mática secuestrada no sólo se encontraba descargada sino que a su vez
su representada no tenía proyectiles a su alcance y en consecuencia
el arma no podía ser utilizada para producir disparos. Por tal razón,
la defensa consideró que la conducta resultaba atípica, por cuanto la
pistola que llevaba Arevalos Benitez, no podía cumplir con sus fines
específicos por no hallarse cargada con municiones. En consecuen-
cia, entendió que no se había afectado el bien jurídico protegido por la
norma mencionada -seguridad pública- en razón de que no se advertía
cuál era el peligro al que presumiblemente se expuso la vida o integri-
dad física de las personas o bienes. Solicitó la revocación de la decisión
del Magistrado de grado en cuanto rechazó la excepción planteada.
Formuló reservas de recurrir ante el T.S.J. y la CSJN (fs.84/88).
253
Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó solicitando en

primer lugar que se forme incidente de apelación y se devuelva este le-
gajo principal a la primera instancia para continuar la tramitación del
caso con fundamento en los arts. 281 y 280 CPPCABA. En segundo lu-
gar manifestó que la excepción planteada no aparece en forma patente
o manifiesta por lo que la hipótesis acusatoria en relación al delito de
tenencia de arma de fuego de uso civil debe ser mantenida (fs.93/94).
Al corrérsele la vista prevista en el art. 282 del CPP, la Dra. Paz
mantuvo el recurso de apelación obrante a fs. 84/88 y rebatió los argu-
mentos de la vindicta pública (ver fs. 97).
CONSIDERANDO:
litan su procedencia, pues la apelante cuenta con legitimidad para su
Fiscal de Cámara no se observa la conveniencia de tal pedido pues en
definitiva la investigación ha concluido, ya que la causa fue requerida
a juicio, ofrecida la prueba por las partes y proveída por la A-Quo, dis-
poniéndose la formación del legajo de juicio.
de la decisión del Magistrado a fin de constatar el acierto o desacierto
de aquélla.
De las constancias de autos surge que se le imputa a Feliciana
Arevalos Benitez, el haber tenido, en un lugar público, un arma de fue-
go de uso civil, específicamente la pistola semiautomática marca “TE
PIKERTON”, calibre 6.35 mm, sin municiones en su cargador y la reca-
mara, sin numeración a la vista, de dimensiones 11 cm de largo, por 8
cm de alto y 1.5 cm de ancho, sin la debida autorización legal para ello
(ver requerimiento de elevación a juicio de fs. 66/71).
254
El hecho descripto por el Sr. Fiscal interviniente en la oportu-

nidad de formular el requerimiento de juicio fue subsumido en el de-
lito de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil -art. 189 bis inc.
2) párrafo primero del C.P.-, cumpliéndose con los demás requisitos
establecidos en el art. 206 del CPPCABA. (fs. 66/71).
La Defensa contestó traslado en los términos del art. 209 del
CCPCABA y al momento de celebrarse la audiencia prevista en el art.
210 del mismo cuerpo normativo formuló el planteo de excepción por
atipicidad por considerar que no resultaba punible la tenencia de un
arma de fuego descargada ya que la seguridad pública -bien jurídico
protegido por la norma- no se había visto afectada en forma alguna (fs.
78/83).
El Sr. Fiscal se pronunció por el rechazo de los argumentos
expuestos por la Defensa por entender probada la aptitud del arma de
fuego para producir disparos, y considerar que en la figura penal bajo
cuestión sólo se exige una mera conducta; ésta es la de tener un arma
y la carencia de autorización para ello (fs. 78/83).
Ahora bien, cabe destacar en primer término y en orden a la
calificación “prima facie” del hecho investigado, que del suceso que se
le enrostra a la encausada, que fue descripto precedentemente, surge
que se le imputó el haber tenido en su poder -sin contar con la debida
autorización legal- un arma de fuego apta para producir disparos y de
funcionamiento normal (ver peritaje balística de fs. 55/57). En tales cir-
cunstancias, no se advierte que la “A-Quo” hubiera incurrido en error
al adoptar la aplicación de la figura de tenencia ilegítima de arma de
fuego propuesta por el titular de la acción pública en el requerimiento
de juicio y en consecuencia corresponde rechazar la excepción por ati-
picidad intentada por la Defensa.
el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un
arma apta para el tiro -extremo no controvertido- que no se encuen-
tre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no
llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien
conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del
delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipó-
tesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida
255
que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales

elementos. La exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de
gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atí-
pica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructu-
ralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar
público o acceso público de un arma descargada y en condiciones tales
que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el
delito de tenencia; ilícito éste que también se configura,, incluso cuan-
do el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el
comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el
campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a
aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público
o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inme-
diato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada
caso en particular”.1
Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer
físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporal-
mente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del
agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada,
ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley.
La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción
de tener el arma sin autorización, independientemente de las moti-
vaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma
-apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante,
por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera
conducta.2
Buenos Aires.3
1. Conf. causa nº 1792-00-CC/2006 carat. “Aldao, Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis CP-
el 16-05-2005.
J. R.”, rta. el 05/09/02.
256

go, al sostenerse que “...El caso, se encuentra en principio, comprendi-
do en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo
del Código Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones,
no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso
inmediato” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la
Corte hace suyo).4
Conforme lo expuesto, la valoración de los fundamentos ver-
tidos por el Magistrado para descartar la procedencia de la excepción
de falta de acción planteada por la Defensa en función de la tipicidad
de la conducta de la imputada en los términos del art. 189 bis inciso 2
párrafo primero del CP, a la luz de las constancias probatorias incor-
poradas hasta el presente al legajo, resultó acertada.
Ello así por cuanto, estando a las constancias sumariales, a
Arevalos Benitez se le secuestró una pistola semiautomática marca
“TE PIKERTON”, calibre 6.35 mm, sin municiones en su cargador y la
recamara, sin numeración a la vista, de dimensiones 11 cm de largo,
por 8 cm de alto y 1.5 cm de ancho, sin la debida autorización legal
para ello, la que llevaba en el interior de un bolso cuando se encontra-
ba en el sector arribos internacionales perteneciente a la Terminal de
Pasajeros de Ómnibus de Retiro. El arma de fuego fue advertida por
personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, quien se encontra-
ba en el Punto de Inspección y Registro, en momentos en que la aquí
acusada colocó su equipaje en el escaneo que se realiza mediante una
máquina de rayos x.
En consecuencia, entendemos que la correcta subsunción de
la conducta investigada en la figura de simple tenencia de arma de
fuego de uso civil –art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del CP– per-
mite confirmar el rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la
pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa.
Acuerdo,

Gustavo Gonzalo s/portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006.
257
el Tribunal,
Resuelve:
I) CONFIRMAR el punto I de la resolución obrante a fs. 78/83,

en cuanto, rechaza la excepción por manifiesto defecto en la preten-
sión por atipicidad planteada por la defensa respecto de la conducta
que se le imputa a Arevalos Benitez en los presentes obrados.

Superior de Justicia y del Caso Federal (ver punto VI de fs. 88).

de que se cumplan con las notificaciones correspondientes. Sirva lo
proveído de atenta nota de envío.
Fdo: Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara. Ante mí:

Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.
NOTA: Para dejar constancia que el Dr. Sergio Delgado no suscribe la

presente por encontrarse en uso de licencia. CONSTE.
Magistrados:
Dr. Fernando Bosch; Dra. Marcela De Langhe.
NÚMERO FALLO:
17151
258

Autos: “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/ infr. art. 189 bis”
Fecha: 15-08-2012 Causa Nº: 38825-00-CC/2011
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de agos-

to de 2012, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II
de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas,
Dres. Marcela De Langhe, Fernando Bosch y Sergio Delgado para re-
solver las presentes actuaciones.
Y VISTOS:
Motiva la intervención de esta Sala, el recurso de apelación
interpuesto a fs. 256/265 por la Sra. Defensora Oficial, Dr. Gabriela
Marquiegui Mc Loughlin, contra el pronunciamiento del Titular del
Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 23, Dr. Norberto
Luis Circo, obrante a fs. 250/254 mediante el cual resolvió no hacer lu-
gar al planteo de excepción por manifiesto defecto en la pretensión
por atipicidad prevista en el artículo 195 inc. “c” del C.P.P.C.A.B.A.
tral radica en cuestionar la tipicidad del comportamiento reprochado
a sus asistidos a la luz de los requisitos objetivos del tipo acuñado en
el art. 189 bis inc. 2, tercer párrafo del CP, expresando que la portación
de arma de fuego no es susceptible de ser compartida, pues requiere
llevarla corporalmente y en condiciones inmediatas de uso, siendo que
en el caso resulta materialmente imposible que ambos imputados ha-
yan contado con la posibilidad de portar simultáneamente las armas
secuestradas. A ello adiciona que el revólver calibre .32 marca Pasper
modelo Tango con numeración 14825 de color plateado secuestrado
carecía de proyectiles y en consecuencia no podía ser utilizado para
producir disparos. Por tal razón, la defensa considera que la conduc-
ta resulta atípica, por cuanto el “arma” que, según el Fiscal llevaban
consigo los imputados, pese a resultar apta para el disparo y de fun-
cionamiento normal, no podía cumplir con sus fines específicos por
hallarse descargada. En consecuencia, entiende que no se ha afecta-
do el bien jurídico protegido por la norma mencionada –seguridad
259
pública– . Solicitó se revoque la decisión del Magistrado de grado en

cuanto rechazó la excepción planteada y el dictado del sobreseimien-
to de Antivero en relación a la presunta portación y/o tenencia de la
pistola semi automática calibre .22 L.R. marca Bersa con almacén
cargador conteniendo diez cartuchos y del revólver calibre .32 marca
Pasper, modelo Tango número 14825, sin municiones en su interior,
como también el sobreseimiento de Basualdo en relación a la presunta
portación y/o tenencia del revólver de referencia, dejándose sin efecto
la medida cautelar de comparecer una vez por semana a la sede de la
Fiscalía interviniente impuesta a Antivero. Formuló reservas de recu-
rrir ante el TSJ y la CSJN (fs. 256/265).
Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó solicitando
en primer lugar que se forme incidente de apelación y se devuelva este
legajo principal a la primera instancia para continuar la tramitación
del caso con fundamento en los arts. 281 y 280 CPPCABA. En segundo
lugar sentó su posición en el sentido de que la excepción planteada no
aparece en forma patente o manifiesta por lo que la hipótesis acusato-
ria en relación al delito de portación de arma de fuego sin autorización
legal debe ser mantenida. En consecuencia solicitó el rechazo de la
apelación interpuesta por la defensa y la confirmación de la resolución
puesta en crisis (fs. 275/276).
Al correrse la vista prevista en el art. 282 del CPP, la Dra.
Gabriela Marquiegui Mc Loughlin mantuvo el recurso de apelación
obrante a fs. 256/265 y rebatió los argumentos de la vindicta pública
(fs. 279/280).
CONSIDERANDO:
Los Dres. Fernando Bosch y Marcela De Langhe

dijeron:
litan su procedencia, pues la apelante cuenta con legitimidad para su
260

Fiscal de Cámara no se advierte necesaria pues en definitiva la inves-
tigación ha concluido, ya que la causa fue requerida a juicio, restando
cumplirse con el ofrecimiento de prueba por las partes y la consecuen-
te formación del legajo de juicio, pasos procesales que el Magistrado
cumplirá a la brevedad teniendo en cuenta lo solicitado por el fiscal
a fs. 266 y lo proveído a fs. 270 último párrafo, en tanto dispuso la ex-
tracción de fotocopias de la totalidad del sumario, resultando en con-
secuencia la petición formulada por la Dra. Guagnino en el punto II de
la presentación de fs. 275/276 sobreabundante.
de la decisión del Magistrado a fin de constatar el acierto o desacierto
de aquélla.
De las constancias de autos surge que el día 31 de agosto de
2011, a las 17:30 hs., aproximadamente, Adrián Ezequiel Antivero y
Maximiliano Nicolás Basualdo en circunstancias en que se hallaban
en la intersección de las calles Ayacucho y Pacheco de Melo de esta
Ciudad, más precisamente en la puerta de ingreso de un comercio del
rubro salón de belleza, fueron sorprendidos por personal policial por-
tando dos armas de fuego, una tipo pistola semi-automática calibre
.22 marca Bersa cargada con diez cartuchos de bala y un revólver cali-
bre .32 largo marca Pasper, modelo Tango, color plateado, sin poseer la
debida autorización legal para ello (ver declaraciones testimoniales de
fs. 1/2, 5, 6, 8, 13, 133, 134, 138, 142, 184/185, 204 y 223, croquis ilustrativo
de fs. 7 y 12, actas de secuestro de fs. 4 y 140, placas fotográficas de fs.
16/18 y 32/35, informe técnico de fs. 45, informes del Registro Nacional
de Armas de fs. 97, 164 y 200 y pericial balístico de fs. 119/122 y 165/167).
El hecho descripto por el Fiscal interviniente en la oportuni-
dad de formular el requerimiento de juicio fue subsumido en el delito
de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis inc. 2)
párrafo tercero del CP–, cumpliéndose con los demás requisitos esta-
blecidos en el art. 206 del CPPCABA (fs. 205/218).
La defensa contestó traslado en los términos del art. 209 del
CPPCABA y solicitó se fije audiencia de excepción por atipicidad (fs.
98, 104 y 221).
261
En oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el ar-

tículo 197 del CPPCABA la defensa requirió el sobreseimiento de sus
asistidos con fundamento medular en la atipicidad de la conducta
desplegada por aquéllos por considerar que no resulta punible la por-
tación compartida de un arma de fuego, como así tampoco es posible
endilgar la tenencia de un arma de fuego descargada por cuanto la se-
guridad pública –bien jurídico protegido por la norma– no fue afecta-
da en forma alguna (fs. 250/251)
La Sra. Fiscal se pronunció por el rechazo de los argumentos
expuestos por la defensa por entender que la portación compartida de
un arma de fuego ha sido admitida por numerosos precedentes de la
Cámara del fuero, siendo en definitiva una cuestión de hecho y prueba
que deberá dilucidarse en el juicio oral y público (fs. 250/251).
Cabe destacar en primer término y en orden a la califica-
ción “prima facie” del hecho investigado, que la fiscalía imputó tanto a
Basualdo como a Antivero haber portado en forma conjunta sin contar
con la debida autorización legal ambas armas de fuego –una tipo pis-
tola semi-automática calibre .22 marca Bersa cargada con diez cartu-
chos de bala y otra tipo revólver calibre .32 largo marca Pasper, modelo
Tango, color plateado, descargado aptas para producir disparos (ver
pericias balísticas de fs. 119/122 y 165/167, respectivamente).
La imputación, formulada en tales términos, no se condice
con los hechos “prima facie” acreditados en el legajo. Cabe recordar en
primer lugar que habrá portación de arma cuando una persona la lleve
consigo, cargada o en condiciones de uso inmediato, en un lugar pú-
blico o con posibilidad de afectación al mismo, sin contar con la res-
pectiva autorización emitida por autoridad competente.
Si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de porta-
ción en el sentido de que ésta importa llevar consigo el arma, la proble-
mática de la portación compartida podría plantearse exclusivamente
en función del lugar en el que se encuentra el arma, v. gr. cuando es
llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios suje-
tos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra
a la vista de todos. Sin embargo, tal extremo no se da en el supuesto
analizado, ya que en este caso Basualdo dejó caer de entre sus ropas
una pistola semi-automática calibre .22 marca Bersa cargada con diez
cartuchos de bala, apta para producir disparos, mientras que Antivero
262
exhibió un revólver de color plateado (ver declaraciones testimoniales

de Oscar García a fs. 1/2 y 133, de Néstor Maldonado de fs. 8 y 134, acta
de secuestro de fs. 4, pericia balística de fs. 119/122 ) el que habría sido
hallado y secuestrado con posterioridad, tratándose de un revólver ca-
libre .32 largo marca Pasper, modelo Tango, apto para producir dispa-
ros, sin proyectiles en su interior (ver declaraciones testimoniales de
Daniel Darío Winograd de fs. 138, de Guillermo Jorge Yacobucci de fs.
204 y 223, acta de secuestro de fs. 40 y pericia balística de fs. 165/167).
En consecuencia, encontrándose claramente delimitadas las
conductas desplegadas por imputados en autos e individualizadas las
armas que cada uno habría tenido en su poder conforme se consigna
en el requerimiento de juicio, la denominada “portación compartida”
no tiene posibilidad de aplicación.
Sentado lo anterior, y si bien la portación ilegítima de arma
de fuego recayó en cabeza de Basualdo, resta analizar la conducta del
coimputado Antivero en los términos del art. 189 bis inciso 2 párrafo
primero del CP, a la luz de las constancias probatorias incorporadas
hasta el presente al legajo.
Ello así por cuanto, estando a las constancias sumariales prima
facie surge que Antivero habría exhibido y posteriormente descartado
un revólver calibre .32 largo marca Pasper, modelo Tango, apto para
producir disparos, sin proyectiles en su interior, siendo éste último el
extremo que permite delinear con precisión el límite típico entre la
tenencia y la portación.
el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta
para el tiro -extremo no controvertido- que no se encuentre en condiciones de
uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las mu-
niciones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del
caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr.
3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1,
CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor
de tales elementos. La exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de
gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la te-
nencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para
sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o acceso público de un
263
arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad

de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se
configura,, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso
inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito priva-
do; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a
aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso
público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá
evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular”.1
Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer físi-
camente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en
su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera
existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la segu-
ridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un
arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización,
independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El
hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta
irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera
conducta.2
Buenos Aires.3
go, al sostenerse que “...El caso, se encuentra en principio, comprendido en
las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código
Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse
el 16-05-2005.
J. R.”, rta. el 05/09/02.
264
que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (del dictamen

del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo) .4
Por otro lado, el revólver calibre .32 marca Pasper fue hallado
por Guillermo Yacobucci el 1º de septiembre de 2011 (es decir al día si-
guiente de la detención de Antivero) en circunstancias en que egresa-
ba del estacionamiento sito en Uriburu 1673 de esta Ciudad (a metros
de donde se produjo la detención del imputado) habiendo advertido la
existencia de un arma de fuego detrás del portón izquierdo del garage,
el cual posee un orificio de aproximadamente treinta por cuatro centí-
metros de ancho, dando aviso inmediato a personal policial.
Ello, sumado al reconocimiento positivo que hizo el Cabo 1º
Oscar García del imputado Antivero en el momento de su detención
y su manifestación respecto de que fue apuntado por él con un arma,
permite descartar por el momento el carácter manifiesto que debe
ostentar la atipicidad según el instituto de excepción articulado, im-
pidiendo acoger favorablemente la petición de la defensa respecto de
Antivero, pues se requiere para la valoración del extremo mencionado
la producción y apreciación integral de elementos fáctico-probatorios
propios de la etapa de debate, y como tales ajenos al presente estadío.
Por todo lo dicho votamos por hacer lugar parcialmente al
recurso de apelación articulado a fs. 256/264 por la Sra. Defensora
Oficial contra la resolución de fs. 250/254 y en consecuencia sobreseer
a Adrián Ezequiel Antivero en orden al delito de portación de arma de
fuego de uso civil respecto de la pistola semi automática calibre .22
LR, de simple acción marca Bersa conteniendo diez cartuchos en su
interior y sobreseer a Maximiliano Nicolás Basualdo en orden al delito
de portación de arma de fuego de uso civil respecto del revólver cali-
bre .32 largo marca Pasper, en ambos casos, por manifiesto defecto en
la pretensión por atipicidad, quedando subsistente las imputaciones
respectivas formuladas en relación a Maximiliano Nicolás Basualdo
por la portación de la pistola semi automática calibre .22 LR, de sim-
ple acción marca Bersa conteniendo diez cartuchos en su interior y de
Adrián Ezequiel Antivero por la tenencia del revolver calibre .32 largo
marca Pasper, descargado.

Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006.
265
Sergio Delgado dijo:
RESULTA
I.- El hecho imputado en los presentes actuados fue descripto
como acaecido el día 31 de agosto de 2011, a las 17:30 hs aproximada-
mente, oportunidad en la cual los Sres.
Maximiliano Nicolás Basualdo y Adrián Ezequiel Antivero fue-
ron advertidos por el cabo 1º Oscar García, mientras merodeaban el
frente de un salón de belleza en la calle Ayacucho, en su intersección
con la calle Pacheco de Melo de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Al intentar proceder al reconocimiento de los imputados, estos habrían
actuado sobresaltados, momento en el cual Antivero habría empujado al
cabo García, dándose a la fuga junto con Basualdo. Momentos después,
éste último fue alcanzado por el cabo 1º García quien logra reducirlo,
mientras que Adrián Antivero resultó detenido por el suboficial Niz en
la calle Uriburu, más precisamente a la altura catastral 1695.
II.- Que a fs. 178/180 obra el acta en donde se pone en conoci-
miento de Adrián Ezequiel Antivero el hecho imputado y los elemen-
tos prueba existentes. En dicha oportunidad, se atribuyó al nombrado
el haber portado, conjuntamente con Maximiliano Nicolás Basualdo,
en un lugar público y con disponibilidad inmediata, dos armas de fue-
go sin autorización legal. El imputado hizo uso de su derecho de no
prestar declaración alguna al respecto.
III.- Que a fs. 205/218 el fiscal Iván Coleff solicita, en conformi-
dad con los arts. 206, 209, 210 y 213 del CPPCABA, se tenga por presen-
tado el requerimiento de elevación a juicio de los presentes actuados,
calificando el hecho previamente imputado como portación de arma
de fuego de uso civil sin la debida autorización, delito previsto en el
art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código Penal de la Nación.
IV.- Que a fs 250/252 se advierte que tuvo lugar la audiencia pre-
vista en el art. 197 del C.P.P.C.A.B.A. solicitada a instancias la defensa
oficial, en donde se planteó la excepción prevista en el art. 195, inc. “c”,
del código procesal local, ofreciendo pruebas y refiriendo que la califi-
cación legal escogida por el fiscal resulta inadmisible. Explicó que, se-
gún palabras del fiscal, el imputado Antivero habría desenfundado un
arma descargada, en tanto que Basualdo habría dejado caer un revolver
cargado. En esta línea, expresó que cada conducta puede ser imputada
266
indistintamente en cada uno de los encartados, sostiene que es impo-

sible la portación compartida. Por ende solicitó el sobreseimiento de
Antivero respecto de la portación de la pistola y de la portación o tenen-
cia del revólver descargado hallado con posterioridad. Asimismo, solici-
tó el sobreseimiento de su defendido Basualdo respecto de la portación
o tenencia de un revolver descargado. Por sus fundamentos, sostuvo
que el portar requiere proveerse de un arma en inmediatas condiciones
de uso, debiendo existir una relación corpórea con el objeto.
V.- Que a fs. 250/265 el juez interviniente resuelve no hacer
lugar a la excepción presentada por la Sra. Defensora Oficial a favor de
sus asistidos Basualdo y Antivero, por manifiesto defecto en la preten-
sión por atipicidad prevista en el art. 195 inc. “c” del Código Procesal
Penal de la CABA, sin costas (art. 197, 342 y sgtes CPPCABA).
VI.- Que a fs. 256/265 la defensa interpuso recurso de apela-
ción contra la mencionada resolución. Allí, argumenta la inequívoca
atipicidad de los hechos descriptos en el requerimiento fiscal (art.
195 inc. “c” CPPCABA). Explicó que la portación de un arma de fuego
constituye un “delito de propia mano”, por lo tanto es inconcebible su
comisión de portación compartida. Sostuvo asimismo que habría una
imposibilidad dogmática de imputar tenencia compartida por no veri-
ficarse los requerimientos del tipo objetivo. Por lo tanto, Antivero sólo
habría podido disponer del arma si su consorte de causa se la entrega-
ba; criterio aplicable –en sentido inverso- a la situación de Basualdo.
VII.- Que a fs. 275/276 la Sra. fiscal de cámara Sandra Guagnino
remarca que en el momento de los hechos, los dos imputados se en-
contrarían próximos, operando de forma conjunta. Por lo tanto am-
bos tendrían disponibilidad inmediata de cualquiera de las armas. Por
esto dictamina que se rechace el recurso de apelación interpuesto por
la defensa y se confirme la resolución (Dictamen Nº 658/FC2/12).
VIII.- Que a fs. 279/280 la defensa mantuvo el recurso de apela-
ción, manifestando que el verbo “portar” exige un acto de disposición
efectiva y no la mera posibilidad de disponer. Agregó que la disponi-
bilidad no pasa de ser una mera posibilidad de disponer (tenencia) y
no la disposición efectiva (portación). Rechaza la posibilidad de sos-
tener una disponibilidad inmediata con base en el presunto despla-
zamiento conjunto o coordinado de los imputados. Concluye con que
la interpretación del art. 189 bis del CPN se aparta ostensiblemente de
267
numerosos principios constitucionales, el derecho sólo de responde a

acciones y no a pensamientos o “malas intenciones”.
IX.- Pasan los autos a resolver.
PRIMERA CUESTIóN
El recurso interpuesto ha sido presentado por quien se encuen-
tra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, y contra la resolución
cuya apelación esta expresamente establecida en el art. 198 del CPP.
SEGUNDA CUESTIóN
La defensora se agravia ante el rechazo de la excepción de ati-
picidad por entender que la conducta desplegada por sus asistidos no
se adecua a la acción típica prevista en el art. 181 del CP, ya que en el re-
querimiento de juicio el fiscal ha imputado a los Sres. Adrián Ezequiel
Antivero y Maximiliano Nicolás Basualdo el haber portado conjunta-
mente, en un lugar público y con disponibilidad inmediata, dos armas
de fuego, sin la autorización legal para ello.
Al respecto, cabe advertir que la excepción planteada en virtud
del art. 195 inc. c) del CPP requiere que la atipicidad de la conducta se
configure de forma manifiesta. Desde mi punto de vista, la defensa ha
planteado una cuestión de puro derecho en tanto se trata de determi-
nar si es posible imputar la acción de portar elementos identificados
como armas de fuego, en forma compartida, a los imputados en autos.
La acción de portar requiere no sólo de proveerse de un arma
en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación
corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer. Por
lo tanto, como he dicho en otras oportunidades, resulta imposible la
configuración del tipo de portación de un arma de manera comparti-
da (expte. Nro. 52964-00-00/09 “Tassistro, Lautaro Fabricio y otros s/
Inf. Art. 189 bis CP”, rta. el 6/9/11, entre otras), en tanto el autor debe
ostentar el dominio del hecho, lo que sólo puede suceder si existe una
relación inmediata entre el objeto y el agente.
Al respecto, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Crim. y Correc. ha expresado “…la portación compartida del arma
secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del concepto
de portación es contrario a la posibilidad de que dicha acción sea com-
partida, y la portación de armas supone más que una mera tenencia,
268
toda vez que implica llevar un arma en un lugar público en condicio-

nes de uso. La portación de un arma de fuego requiere, para su confi-
guración, que el causante lleve sobre si tal objeto en un lugar público y
en condiciones de uso” (Cam.Crim.y Correc. Sala I, causa nro. 19394
“Zotarez, Geraldine y otra” –voto del Dr. Donna- rta. el 14/2/2003).
Por lo expuesto, en los términos en que el fiscal de grado ha
requerido a juicio, corresponde hacer lugar al planteo de excepción de
atipicidad presentado por la defensa, en especial si reparamos en que
ha omitido efectuar una imputación alternativa que se ajustara a los
hechos narrados. Así lo voto.
Acuerdo,

Resuelve:
I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación

articulado a fs. 256/264 por la Sra. Defensora Oficial contra la reso-
lución de fs. 250/254 y en consecuencia SOBRESEER a ADRIAN
EZEQUIEL ANTIVERO, en orden al delito de portación de arma de
fuego de uso civil respecto de la pistola semi automática calibre .22
LR, de simple acción marca Bersa conteniendo diez cartuchos en su
interior y SOBRESEER a MAXIMILIANO NICOLAS BASUALDO, en
orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil respecto del
revolver calibre .32 largo marca Pasper, en ambos casos, por manifies-
to defecto en la pretensión por atipicidad.

Superior de Justicia y del Caso Federal.
de que se cumplan con las notificaciones correspondientes. Sirva lo
proveído de atenta nota de envío.
Fdo: Fernando Bosch, Sergio Delgado, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.
269

“Incidente de Apelación en autos Veira, Marcelo Daniel
Autos:
s/ infr. art. 189 bis CP, tenencia de arma de fuego de uso civil”
Fecha: 01-10-2012 Causa Nº: 10593-03-00-12
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al primer día del mes de oc-

tubre de 2012, se reúnen en acuerdo los Jueces integrantes de la Sala II
de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas,
Dres. Fernando Bosch, Sergio Delgado y Silvina Manes para resolver
en las presentes actuaciones.
RESULTA:
I.- Que en estas actuaciones se ha imputado a D. G. R. y a M. D. V.
el hecho que habría acaecido el 24 de marzo de 2012 en la calle A. al **** de
esta ciudad, que consistió en la portación de un revolver calibre 32, marca
rubí, número 37371, con cachas color marrón (fs. 66/68).
A fs. 116/118 obra el requerimiento de juicio presentado por el
fiscal, en el que califica la conducta descripta como constitutiva del de-
lito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autoriza-
ción legal (art. 189 del CP) imputando a R. y V. en calidad de coautores.
II. El Sr. defensor interpuso las excepciones de falta de acción
y de cosa juzgada. Afirmó que el requerimiento de elevación a juicio
resulta extemporáneo ya que, al ser D. G. R. menor de edad (fs. 121/122
vta.) debe aplicarse el plazo de 15 días previsto en el art. 47 del RPJ.
Asimismo, planteó que este tribunal ya se había expedido en las actua-
ciones el 18 de abril de 2012, oportunidad en que analizó la atipicidad
de la conducta reprochada. Por tal motivo, consideró que continuar
con el trámite vulnera el principio de ne bis in idem ya que la resolución
ha pasado con autoridad de cosa juzgada.
III. A fs. 127 y vta. el Sr. asesor tutelar solicitó la nulidad de la
prórroga que fuera otorgada al fiscal que realizó la instrucción ya que
consideró que es una decisión exclusivamente jurisdiccional y no pue-
de ser otorgada por el Fiscal de cámara. Atento a haber transcurrido el
plazo previsto en el art. 47 del RPJ, solicita el sobreseimiento del menor
D. G. R.
270
IV. La Sra. jueza resolvió rechazar las excepciones planteadas.

Sostuvo que el fiscal presentó el requerimiento de elevación a juicio
dentro del plazo asignado y que el asesor tutelar no acreditó el agravio
que podría irrogar la decisión del fiscal de cámara de hacer lugar a la
prórroga de la investigación, por lo que la nulidad solicitada consistía
en un planteo genérico. Consideró a los plazos procesales previstos en
el art. 47 del RPJ y 105 del CPP como meramente ordenatorios y advir-
tió que legislador local carece de facultades para modificar los plazos
de prescripción. Asimismo, rechazó la excepción de cosa juzgada por
considerar que la resolución de este tribunal no tiene ese carácter, que
los jueces de cámara no han dispuesto el sobreseimiento del imputado
y que fue una resolución dividida que aún puede ser revisada por el
superior.
V. El Sr. defensor oficial interpuso recurso de apelación contra
la resolución dictada por la Sra. jueza a quo que rechazó la excepción
de falta de acción y de cosa juzgada. Sostuvo que no puede aplicarse el
régimen procesal previsto en la ley 2303 cuando el imputado es menor
de edad ya que resulta violatorio del principio de legalidad. Advirtió
que tampoco se ha solicitado la prórroga al juez de garantías y que el
plazo otorgado resulta inexistente en el Régimen Penal Juvenil.
En relación a la excepción de cosa juzgada sostuvo que la resolu-
ción de este tribunal del 18 de abril de 2012 no fue recurrida y, por lo tanto,
se encuentra firme y no puede ser revocada. Por lo tanto, solicita se haga
lugar a los planteos formulados y se sobresea a los imputados en autos.
VI. La asesora tutelar interina recurrió la resolución de fs.
136/141 porque consideró que la inadecuación de lo resuelto con la letra
de la ley genera un agravio suficiente para analizar el planteo. Afirma
que no puede ser convalidado un acto que carece de validez y, por lo
tanto, debe anularse la concesión de la prórroga otorgada por el Fiscal
de Cámara. Sostuvo que se ha vulnerado el plazo previsto en el art. 47
del RPJ, por lo que solicita el archivo de las actuaciones y el sobresei-
miento del imputado D. G. R. en relación al hecho investigado en la
presente causa.
VII. Arribadas las actuaciones a la Alzada, se dio vista al fiscal
de cámara, a la Asesoría tutelar y a la defensa, cuyos dictámenes obran
a fs. 164/167, 171/178 vta. y 175/177 vta.
VIII. A fs. 178 pasan los autos a resolver.
271
Y CONSIDERANDO: Sergio Delgado dijo:
ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS

El recurso presentado por el Sr. defensor ha sido interpues-
to en tiempo y forma y por quien ostenta legitimación para hacerlo.
Asimismo, el resolutorio dictado por la Juez, en cuanto rechaza la ex-
cepción por falta de acción y cosa juzgada, resulta expresamente ape-
lable conforme lo previsto en el art. 198 CPP. Por lo expuesto, el recurso
resulta formalmente admisible.
En cambio, corresponde advertir que la presentación que efec-
tuó la asesora tutelar interina carece de los requisitos necesarios a fin
de ser analizada por este tribunal ya que ha sido convocada a intervenir
en autos en representación de D. G. R. quien, si bien al momento del
hecho imputado en autos era menor, el 6 de mayo de 2012 ha adquirido
la mayoría de edad (ver fs. 20) y, por lo tanto, han cesado los motivos
de su intervención. Este criterio fue avalado por el Tribunal Superior de
Justicia en situaciones análogas (Ministerio Público –Asesoría General
Tutelar de la Ciudad Autónoma de buenos Aires – s/queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en “Incid. de apelación respecto de
Antelo, D.a Jacqueline en autos Lamorte, Fabricio César y otros s/Infr.
art. 181 inc. 1 CP, expe. Nro.7678/10 rta. el 1/6/2011, entre muchos otros).
En consecuencia, no se dan los supuestos previstos en el art.
40 de la ley 2451 para habilitar a la asesoría general tutelar para inter-
venir en este proceso, por lo que el recurso presentado el 29 de mayo de
2012 resulta inadmisible.
Del recurso en análisis

Previo a expedirme sobre el tema planteado por la defensa y en
atención a lo afirmado por el fiscal de cámara en su dictamen de fs. 164/167
vta, corresponde señalar que la integración que le fuera notificada en au-
tos no es susceptible de causar agravio alguno al presentante y su adecua-
ción al trámite de la presente resulta facultad exclusiva del tribunal.
En cuanto al recurso presentado por el defensor oficial, ade-
lanto que le asiste razón acerca del carácter de cosa juzgada de la reso-
lución del 18 de abril de 2012 y la atipicidad de la conducta reprochada
a V.. Como se decidiera en oportunidad de analizar la prisión preven-
tiva ordenada en autos, la conducta imputada resulta atípica ya que la
272
misma no posee aptitud para provocar una afectación al bien jurídico

protegido, esto es la seguridad pública y tampoco superaría el princi-
pio de lesividad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional, ya
que consiste en un supuesto inadmisible.
En efecto, la acción de portar exige una relación corpórea con
un arma que se encuentre en condiciones inmediatas de uso, lo que re-
quiere que exista una relación directa entre el arma y el sujeto. Este es
quien tendría en sus manos el curso causal de la conducta reprochada,
en tanto ostentaría el dominio del hecho de la portación. Por lo tanto,
resulta fuera de toda razonabilidad sostener que dos personas, en este
caso R. y V., podrían ser coautores de la conducta reprochada ya que
la misma contiene elementos subjetivos y objetivos que reclaman una
relación inmediata entre un objeto y un agente.
En concreto, “portar” significa llevar consigo, encima y de los
hechos narrados a fs. 1 surge que “…había observado a dos personas del
sexo masculino salir caminando desde el interior de la villa 26 existente
allí, quienes al observar la presencia de los uniformados, denotaron cier-
to nerviosismo…arrojando al suelo una prenda de vestir, por lo que …se
detuvo la marcha de los mismos con fines identificatorios…a quienes
se palpó de armas por encima de sus ropas con resultado negativo…” y,
ante la presencia de testigos, se encontró dentro de la campera de tela
que había arrojado el menor al suelo, un revolver calibre 32 largo, caño
corto, color marrón, con un cartucho a bala en el tambor, por lo que el
fiscal imputa la tenencia compartida del arma de fuego (fs. 1 y vta.).
La excepción resulta manifiesta ya que el hecho en que se basa la
defensa para plantear la atipicidad –la imputación en carácter de coautores
en un delito de portación efectuado por el fiscal- no resulta controvertido.
Como sostuviera en casos análogos al presente, la imputación
realizada por el fiscal de tenencia compartida de arma de fuego de uso
civil (in re “TASSISTRO, Lautaro Fabricio y otros” s/infr. art(s). 189 bis
Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303), Sala I, rta. el
6/9/2011) configura una cuestión de puro derecho. Por este andarivel
ha transitado la Sala VI de la Cámara del Crimen de ésta Ciudad al ex-
presar: “…es prematuro el procesamiento del incuso en orden al delito
de portación de arma de uso civil, si no se acreditó que él fuere uno de
los que llevaba consigo un arma de fuego y ésta no fue incautada en
su poder. A diferencia de la tenencia, la portación no es susceptible de
273
ser compartida, pues si bien la primera sólo implica contar con la po-
sibilidad de disponer de tal objeto, la segunda requiere llevarla corpo-
ralmente y en condicional inmediatas de uso” (Sala VI, causa nº19166
“Cela Días, Rául Claver”, rta. el 19/7/20002). Asimismo, se ha sosteni-
do que “la portación compartida del arma secuestrada es incorrecta,
dado que la misma naturaleza del concepto de portación es contrario
a la posibilidad de que dicha acción sea compartida, y la portación de
armas supone más que una mera tenencia, toda vez que implica llevar
un arma en un lugar público en condiciones de uso. La portación de un
arma de fuego requiere, para su configuración, que el causante lleve
sobre sí tal objeto, en un lugar público y en condiciones de uso” (Cám.
Crim y Correc., Sala I, causa nº 19.394 “Zotarez, Geraldine y otra” -voto
del Dr. Donna-, rta. el 14/2/2003).
Tal resolución no fue discutida por el Ministerio Público Fiscal
y, por lo tanto, ha consentido el análisis de atipicidad efectuado por
este tribunal otorgándose a tal decisión el carácter de cosa juzgada. En
efecto, correspondía que la sra. juez, más allá de su opinión personal,
acatando el criterio sentado por el superior, dispusiera el inmediato
sobreseimiento del imputado V., toda vez que la continuación del trá-
mite en este marco vulnera la garantía del ne bis in idem.
Atento al análisis efectuado y toda vez que la conducta impu-
tada resulta atípica de modo manifiesto, corresponde sobreseer a M.
D. V. en relación al hecho imputado en autos.
Corresponde, asimismo, analizar el planteo efectuado por la
defensa en torno a la extemporaneidad del requerimiento de elevación
a juicio del imputado R., a la luz de lo normado por el art. 47 del RPJ.
Al respecto, dicha norma prevé “…En caso de flagrancia el plazo
de la investigación preparatoria será reducido a quince (15) días, prorro-
gable hasta por quince (15) días más en los mismos términos que en el
párrafo anterior….el imputado podrá cuestionar las prórrogas ante el juez
solicitando se fije un plazo razonable para que se clausure la investigación
preparatoria, que no podrá exceder los previstos precedentemente…”
Toda vez que se ha facultado al imputado a fin de que inste
el control jurisdiccional de las prórrogas otorgadas, se infiere que el
fiscal de cámara puede otorgar las mismas, por lo que el planteo efec-
tuado al respecto por la defensa no resulta admisible.
274
De las constancias de autos surge que se ha detenido al menor

R. el día 24 de marzo de 2012 y que el requerimiento de elevación a
juicio fue presentado el día 2 de mayo de 2012 (ver fs. 116/119) y, en con-
secuencia, el plazo previsto en la norma citada aún no había fenecido.
Por lo tanto, debe rechazarse la excepción de falta de acción
interpuesta por la defensa respecto de D. G. R.. Así lo voto.

Adhiero al voto del Dr. Delgado en todo cuanto propone a ex-
cepción del tratamiento que le diera al planteo de extemporaneidad
del requerimiento de juicio del imputado R. a la luz de lo normado por
el art. 47 del RPPJ.
Esta norma establece un plazo reducido a quince (15) días pro-
rrogable hasta por quince (15) días más en los casos de flagrancia. Al
igual que el CPPCABA lo hace en su art. 104, ello representa una etapa
procesal correspondiente a la investigación penal preparatoria.
Conforme el criterio que he venido aplicando al resolver todos
los planteos que arribaran a esta alzada en relación al vencimiento del
plazo de la investigación penal preparatoria regulado por el art. 104
del CPPCABA, dicho término debe computarse en días corridos. Entre
otros casos, cabe traer a colación: “BENITEZ, Sergio David s/art. 189
bis C.P. Queja - Apelación en Incidente de Falta de Acción” (c. nº 10443-
01/CC/2006, rta. 31/5/07) e “Incidente de excepción de falta de acción
y nulidad en autos CRISTALDO, Juan de la Cruz s/art. 189 bis C.P. -
Apelación” (Causa Nº 5324-01/CC/2007) y resulta análogo a lo resul-
to in re Causa Nº 29535-00-00/08 Caratulada: “ROMERO, LEANDRO
SERGIO s/infr. art(s). 193 bis, Conducción riesgosa en prueba de veloci.
o de destreza c/ vehículo autom. s/ autorización legal - CP”.
En efecto el CPPCABA en el art. 104 establece: “La investiga-
ción preparatoria deberá concluir dentro del término de tres (3) meses
a partir de la intimación del hecho al/la imputado/a. Si ese término re-
sultare insuficiente, el/la Fiscal deberá solicitar prórroga a el/la Fiscal
de Cámara, quien podrá acordarla hasta por dos (2) meses más, según
las causas de la demora y la naturaleza de la investigación”. Por su par-
te, la norma equivalente del la ley procesal penal juvenil (art. 47) reza:
“La investigación preparatoria deberá concluir dentro del término de
noventa (90) días a partir de la intimación del hecho al/la imputado/a.
275
Si ese término resultare insuficiente, el/la Fiscal Penal Juvenil de-

berá solicitar prórroga al/la Juez/a Penal Juvenil, quien podrá acordarla
hasta por sesenta (60) días más, según las causas de la demora y la natura-
leza de la investigación. En caso de flagrancia el plazo de la investigación
preparatoria será reducido a quince (15) días, prorrogables hasta por quin-
ce (15) días más en los mismos términos que en el párrafo anterior”.
De la comparación de ambas normas se colige que se trata del
mismo plazo. Si bien el legislador se refirió a un plazo de días en el
Régimen Procesal Penal Juvenil en lugar de meses como lo hace para
el Proceso Penal para mayores, debe interpretarse que éstos no han de
ser hábiles cuando, como señalara antes, se trata de toda una etapa del
mismo instituto que recepta la garantía que protege el derecho de ser
juzgado en un plazo razonable y no de un acto procesal en particular.
Resultaría una incongruencia normativa contar en el proceso penal el
plazo de la IPP en días corridos y en el proceso juvenil hacerlo en días
hábiles, colocando al imputado mayor de edad en una mejor situación
que un menor enjuiciado bajo los términos del RPPJ local.
De ello deriva, que si el plazo de 90 días del primer párrafo
del art. 47 RPPJ debe computarse en días corridos, de igual modo debe
hacerse con el plazo establecido para los casos de flagrancia en el se-
gundo párrafo de dicha norma.
Sentado ello, entiendo que el plazo establecido en el art. 47
RPPJ resulta equivalente al del art. 104 CPPCABA y debe computarse
en días corridos conforme lo normado por el art. 28 del Código Civil, a
diferencia de lo que sucede con los actos procesales en particular regi-
dos por el art. 41 CPPCABA.
De acuerdo con este criterio, encontrándose vencido el plazo
de la investigación penal preparatoria respecto de D. G. R., correspon-
de hacerse lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la
defensa en este punto.
Así lo voto.
276
Del recurso deducido por la Asesoría Tutelar

Adhiero a este respecto a las argumentaciones brindadas por
el juez Sergio Delgado para concluir en que resulta inadmisible la ape-
lación articulada por esta parte.
En efecto, tal como me expedí en otras oportunidades (ver causas
nº 57032-00-CC/2009, “Vargas, Julián Eliseo David s/ infr. art. 129 1º párra-
fo - CP” y Nº 56457-00-00/2010, caratulada “Nadur, Nahir Aldana y otros
s/ infr. art (s). 149 bis, Amenazas CP”), de la compulsa de los actuados se
advierte que habiendo el encausado alcanzado la mayoría de edad, a la luz
de lo reglado por el art. 40 del RPPJ, la intervención de la Asesoría cesó por
alcanzar el imputado D. G. R. el tope de edad allí consignado.
Vale destacar que en igual sentido el Tribunal Superior de
Justicia de la CABA tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto re-
cientemente (ver expte. 7287/10 “Ministerio Público –Asesoría General
Tutelar de la Ciudad Autónoma de la CABA- s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: “Romano, José Luis s/ inf. Art. 189
bis C.P.”), manifestando el Dr. Lozano que “Como principio una vez
adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso,
dado que en ese momento cesa la necesidad de velar por el efectivo
ejercicio de los derechos y garantías especiales que asisten a la persona
menor durante el proceso judicial, cesa también en esa oportunidad la
participación de la Asesoría”.
Por lo expresado, voto entonces por rechazar la apelación de-
ducida por la Dra. Alfonsina Dumón a fs. 149/160.
Del recurso deducido por la defensa

I. Coincido con el análisis de admisibilidad efectuado en el
voto del juez Sergio Delgado.
II. También comparto el temperamento propuesto para resol-
ver la situación procesal de M. D. V..
En efecto, al resolverse sobre el recurso de apelación interpuesto
por la defensa contra la decisión por la cual se ordenaba la prisión pre-
ventiva del nombrado, se sostuvo en el voto mayoritario suscripto por
los Dres. Sergio Delgado y Silvina Manes que “(...) siendo atípica la con-
ducta imputada de modo manifiesto, ya que de la descripción del hecho
277
imputado surge en forma palmaria la ausencia de subsunción típica del

mismo”, correspondía ordenar la libertad del imputado, sin adoptarse en
ese momento una decisión que ponga fin al proceso seguido a su respecto.
En consecuencia, encontrándose firme esa resolución al no
haber sido cuestionada por parte del Ministerio Público Fiscal, entien-
do que asiste razón a la defensa y debe, por esa razón, hacerse lugar a
su excepción de cosa juzgada y disponerse el sobreseimiento de M. D.
V. (arts. 195 inc. d y 197, párr. 3, CPPCABA).
III. Por último, con relación al recurso de apelación dirigido
contra la decisión por medio de la cual no se hace lugar a la excepción
de falta de acción deducida a favor del imputado D. G. R. al estimarse
que el requerimiento de juicio fue formulado luego de que venciera el
plazo previsto el art. 47 RPPJ, coincido con el Dr. Delgado en cuanto a
que esa resolución debe ser confirmada.
En el caso, el nombrado prestó declaración en los términos
del art. 161 CPPCABA el 24 de marzo de 2012, venciéndose el día 8 de
abril el término de 15 días aludido en el art. 47, párr. 2, RPPJ, sin que
la Fiscalía solicitara su prórroga al juez interviniente. En este sentido,
entiendo que del texto legal surge con claridad que el legislador se ha
apartado del régimen previsto en el Código Procesal Penal al otorgar
la facultad de decidir sobre la prórroga requerida al juez de la causa
y no al fiscal de segunda instancia, como ocurre en el procedimiento
previsto para imputados mayores de edad (art. 104 CPPCABA).
Desde esta perspectiva, no puede concederse efecto procesal
alguno a lo dispuesto por la Fiscalía de Cámara a fs. 93.
Sentado lo anterior y dado que el requerimiento de juicio fue
presentado el 2 de mayo de 2012 (cfr. fs. 110/113), cabe concluir que el
plazo referido se hallaba ciertamente cumplido.
Sin embargo, tal como lo he afirmado en anteriores preceden-
tes de esta Sala (cfr. causa nº 17401-02-CC/2010, “Incidente de apela-
ción en autos: ‘HAEDO, Nicolás Matías s/ infr. art. 149 bis – CP”, rto.:
2/5/2011) entiendo que el mero vencimiento de ese término legal no
puede conllevar sin más el archivo de las actuaciones, pues la sola in-
observancia de plazos que ciertamente apuntan al lapso temporal en
que la investigación deberá desarrollarse no importa per se una vio-
lación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, sino que
278
ello debe evaluarse en atención a las particularidades de cada caso en

concreto.
Sobre este punto he sostenido también (cfr. causa nº 41158-
00/CC2008, “Franco, Fernando Gastón s/ inf, art. 189 bis Portación de
arma de fuego de uso civil-CP (P/L 2303)- Apelación”, rta.:22/06/2010)
que las normas que prevén los plazos de duración de la investigación
penal preparatoria tienden a prevenir, en definitiva, que hasta “la sen-
tencia final pueda transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo,
pueda irrogarle al imputado un perjuicio de imposible reparación ul-
terior” (conf. causa Nº 433-01-CC/2004, “Recurso de queja en autos
Ćarballo, Jonathan Fabián s/ art. 189 bis´”, Rta. 8/4/05, de esta Sala,
entre otras); circunstancia ésta que se vislumbra no habrá de suceder
en autos, donde en poco más de un mes de investigación la fiscalía ha
formulado su requerimiento de juicio.
Pero más allá de las circunstancias propias de este caso, entien-
do que una correcta interpretación de la norma en análisis no permite
afirmar que ella constituya una instrumentación procesal acabada de la
garantía a ser juzgado en un plazo razonable y, por ello, que deba extin-
guirse la acción penal al vencimiento de los términos allí regulados.
Cabe considerar en tal sentido que ese plazo se dispara recién con
la intimación del hecho al imputado y no con el inicio del proceso en sí, de
modo que éste podría haber permanecido abierto durante muchos años
sin que se adopte medida alguna, en tanto no se haya celebrado audiencia
a tenor del art. 161 CPPCABA, de modo tal que la garantía podría verse frus-
trada aun cuando los plazos legales estuvieren perfectamente cumplidos.
La misma situación podría presentarse cuando, en función de las posibles
prórrogas y el tiempo de clausura provisional, el proceso pudiera permane-
cer abierto nuevamente por varios años sin que en ese lapso se realice dili-
gencia alguna de impulso del proceso, o bien cuando, luego de requerido el
juicio, no se lleve a cabo ningún acto que permita la continuación del proce-
dimiento hasta el debate. Todas estas situaciones son ajenas a la regulación
contenida en los arts. 104 y 105 CPPCABA y 47 RPPJ y dejan sin sustento la
posibilidad de que el legislador local haya pretendido ciertamente instru-
mentar un plazo de duración razonable del proceso penal en la ciudad.
Debe tenerse en cuenta, además, que de seguirse una inter-
pretación estricta de los términos en que se ha redactado el ya citado
art. 105 CPPCABA, la consecuencia procesal en él prevista, es decir, el
279
archivo, debería disponerse por el mero incumplimiento por parte del

Fiscal de la solicitud oportuna de la prórroga del plazo inicial y que,
por tanto, en el caso de procedimientos iniciados en flagrancia donde
resultaren detenidos menores de edad como el presente la pesquisa
debería haberse agotado en el término de 15 días, lo cual precisamente
por ser una consecuencia derivada de un mero incumplimiento for-
mal no atiende a las particularidades y dificultades propias de cada
investigación y no permite concluir en que esos 15 días puedan repre-
sentar el plazo en que razonablemente cualquier caso, sin atender a
sus peculiaridades, debe ser investigado.
Es decir, si bien no puede desconocerse que el establecimien-
to de plazos que el investigador debe tender a cumplir es una forma de
realizar el derecho de un imputado a ser juzgado en un plazo razonable,
lo cierto es que la consecuencia de extinguir la acción penal que puede
importar el archivo adoptado jurisdiccionalmente en los términos del
art. 105 CPPCABA sólo ha de recaer en aquellos supuestos en que el pro-
ceso, considerado en su conjunto, haya durado más allá de lo admisi-
ble teniendo en cuenta las especificidades propias de su investigación y
atendiendo a una tramitación diligente y sin dilaciones innecesarias.
En sentido coincidente en materia de interpretación de la ga-
rantía en análisis se ha sostenido que “la duración razonable de un pro-
ceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada
caso” y que “el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, no puede
traducirse en un número de días, meses o años” (CSJN, Fallos 322:360,
“Kipperband, Benjamín”, voto en disidencia de los jueces Fayt y Bossert,
cons. 8º; cfr. también CSJN, Fallos 310:1476, “Mario Eduardo Firmenich”,
cons. 6º), señalándose ciertos factores que deben evaluarse para saber si
se ha conculcado aquella garantía, a saber: “la duración del retraso, las ra-
zones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado
dicha prolongación” (CSJN, Fallos 322:360, “Kipperband, Benjamín”, voto
en disidencia de los jueces Fayt y Bossert, cons. 9º, con referencias, en sen-
tido concordante, de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, del Tribunal Constitucional Español y de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica).
A estas consideraciones, cabe agregar que una eventual regla-
mentación de esta garantía no puede definirse de un modo capaz de
importar una verdadera negación del derecho de las víctimas de un
280
delito a la tutela judicial efectiva, riesgo cierto que decididamente se

asumiría de estimarse que el solo vencimiento del plazo de 15 días pre-
visto en el Régimen Procesal Penal Juvenil de la ciudad pudiera tener
efectos extintivos de la acción.
Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha afirmado que es deber del Tribunal, en su específica misión de velar
por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, “ponde-
rar cuidadosamente aquéllos a fin de evitar que la aplicación mecánica e
indiscriminada de una norma aislada del contexto de la disposición que
reglamenta, conduzca a prescindir de la preocupación por arribar a una
decisión objetivamente justa en el caso concreto, lo cual iría en desme-
dro del propósito de »afianzar la justicia« enunciado en el Preámbulo de
la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no
sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en
los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comu-
nidad” (CSJN, Fallos 319:1840, “Bramajo, Hernán Javier”, cons. 6º).
Por lo expuesto y lo argumentado en idéntico sentido por
la jueza Ana María Conde al resolver en autos “Ministerio Público
-Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apela-
ción en autos Haedo, Nicolás Matías s/ infr. art. 149 bis CP’” (Expte. del
Tribunal Superior de Justicia n° 8252/11, rto.: 4/7/2012), entiendo que
no corresponde hacer lugar a la excepción de falta de acción articulada
ni a la solicitud de sobreseimiento del imputado y debe a este respecto
confirmarse el auto recurrido.
No escapa a mi conocimiento que el Tribunal Superior de Justicia,
en el precedente citado en el párrafo anterior, parece haber adoptado pre-
cisamente la tesis contraria, al disponer el archivo de esas actuaciones.
Sin embargo, dada la circunstancial conformación de la mayoría de ese
tribunal en el caso referido, el hecho de que a mi entender haya quedado
fuera de toda consideración en esa decisión el aludido derecho de las víc-
timas a una tutela judicial efectiva, a lo que se suma que las circunstancias
procesales de aquél precedente eran sustancialmente diferentes a las del
presente en el que, como se señalara al inicio, en aproximadamente un
mes de investigación la fiscalía ha requerido la realización del debate en
los términos del art. 206 CPPCABA , estimo prudente el apartamiento de
la tesis sostenida por la mayoría en ese antecedente jurisprudencial.
281
Así voto.
Habiendo concluido el presente Acuerdo,

Resuelve:
I.- RECHAZAR el recurso de apelación de la Asesora Tutelar

obrante a fs. 149/160;
II.- REVOCAR la decisión que en copia luce a fs. 136/141 en

cuanto rechaza la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, hacer
lugar a la misma y disponerse el sobreseimiento de M. D. V. (arts. 195
inc. d y 197, párr. 3, CPPCABA);
III.- CONFIRMAR la decisión que en copia luce a fs. 136/141

en cuanto rechaza la excepción de falta de acción deducida a favor del
imputado D. G. R.;
IV- TENER PRESENTE las reservas formuladas en el acápite

IV del libelo recursivo de fs. 143/148.-
Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara bajo cons-

tancia en autos y devuélvase a la primera instancia interviniente don-
de deberán practicarse las notificaciones correspondientes.
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Sergio Delgado, Silvina Manes. Jueces
de Cámara. Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.
Magistrados:
Dr. Fernando Bosch; Dr. Sergio Delgado; Dra. Silvina Manes.
Número Fallo:
18114
282

“Zotar, Tito Mariano Alfredo s/ infr. art. 189 bis
Autos:
CP- Portación de arma de fuego de uso civil -Apelación”
Fecha: 21-12-2011 Causa Nº: 8063-00-CC/11
///nos Aires, a los 21 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los
integrantes de esta Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de
Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de resol-
ver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, a
fs. 178/184 de la presente, de la que:
RESULTA:
I.- Que se inician estas actuaciones el día 18 de noviembre de
2010, en circunstancias en las que fueran detenidos José Daniel Cuellar
y Tito Mariano Zotar, por la presunta comisión del delito previsto en el
art. 189 bis CP, secuestrándose en dicho acto un revólver calibre 32 lar-
go, con la inscripción “CORZO”, con cachas de madera y numeración
265.320; asimismo, su tambor poseía dos (2) vainas servidas. A fs. 1/87,
obran las actuaciones policiales, informes del Patronato de Liberados,
acta de secuestro, declaraciones testimoniales efectuadas en sede po-
licial y los restantes informes.
II.- Que a fs. 89/90 el Juez de Instrucción, Dr. Guillermo A.
Carvajal, resuelve sobreseer parcialmente a José Leonel Cuellar y Tito
Mariano Alfredo Zotar y declarar la incompetencia en razón de la ma-
teria para seguir interviniendo en la presente y remitir la causa a la
Cámara de Apelaciones PCyF a fin de que desinsacule el juzgado de ese
fuero que deberá continuar con la investigación, en orden al delito de
tenencia de arma de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo del CP).
III.- Que a fs. 99/102 obra el informe pericial del arma donde
se concluye que al momento del examen el revólver es “apto para el tiro
pero de funcionamiento anormal”.
IV.- Que a fs. 114/115 obra copia del acta de audiencia en los
términos de art. 161 del CPPCABA, en la Unidad Fiscal Sudeste, Equipo
Fiscal F. Se le informó al imputado que el delito que se le atribuye re-
sulta el cometido el 18/11/2010 a las 11.20 hs. aproximadamente en la
283
calle Matheu altura 1156 de esta Ciudad, por cuanto llevaba en su cin-
tura una revólver calibre 32 largo con inscripción Corzo, numeración
265320, con dos vainas servidas en su tambor sin autorización legal.
Oportunidad en que el encartado se negó a declarar.
V.- Que a fs. 120/122 vta. la fiscal interviniente, Dra. Claudia
Barcia, formula requerimiento de elevación a juicio en orden al deli-
to de tenencia de arma de fuego y solicita que de conformidad con el
art. 209 del CPPCABA se le de traslado a la Defensa y se fije audiencia
a efectos de dictaminar sobre la admisibilidad procesal de la prueba
ofrecida, conforme el art. 210 del CPPCABA. A fs. 125/129 la Defensa
contesta el traslado, y señala que, conforme al informe pericial, el
arma en cuestión se encontraba descargada al momento del hecho,
pues poseía en su interior dos vainas servidas percutadas, planteando
la nulidad de la pericia y la atipicidad de la conducta.
VI.- Que a fs. 134/136 obra el acta de la audiencia en los térmi-
nos del art. 210 del CPPCABA en la cual la Magistrada, la Dra. Claudia
Amanda Alvaro, resolvió: I) rechazar el planteo de nulidad interpuesto
por la Defensa; II) hacer lugar a la incorporación para el juicio oral de
la prueba testimonial, documental, informativa e instrumental; III) no
hacer lugar a la oposición solicitada por la Defensa.
VII.- Que contra lo decidido por la Magistrada, la Sra.
Defensora interina interpuso recurso de apelación (fs. 145/156), resuel-
to por esta Sala a fs 160/161, disponiéndose : I) rechazar in limine el re-
curso de apelación dirigido contra la decisión que dispuso llevar a cabo
la audiencia del art. 210 del CPPCABA y contra la que rechazó el plan-
teo de nulidad de la pericia: II) declarar la nulidad de la decisión de la
Magistrada que resolvió tener por desistida la excepción incoada por
la Defensa y disponer que se lleve a cabo la audiencia en los términos
del art. 197 de la CPPCABA; remitir la presente a la Secretaría General
de esta Cámara a fin de que recaratule de acuerdo a lo consignado.
VIII.- Que a fs. 176/177 obra copia del acta de la audiencia en los
términos del art. 210 del CPPCABA en la cual la Magistrada de Grado
resolvió rechazar el planteo de excepción de atipicidad interpuesto por
la Defensa Oficial, por considerar que si una arma es apta para el dis-
paro conserva la naturaleza propia que la caracteriza como tal.
IX.- Que a fs. 178/184, consta el recurso de apelación interpues-
to por la Defensora del imputado, contra la resolución mencionada. Al
284
respecto, señala que el fundamento para apelar reside en que media

un obstáculo insalvable que impide la continuidad del proceso y que
de corroborarse la existencia de la excepción por manifiesto defecto
en la pretensión por atipicidad traería aparejado el dictado de una re-
solución que ponga fin al proceso y el sobreseimiento de su defendido.
Señala que la Magistrada al resolver el rechazo de la excepción
planteada consideró que un arma no deja de serlo por encontrarse des-
cargada. Sin embargo, afirma que la conducta atribuida a su defendi-
do resulta atípica toda vez que el bien jurídico tutelado (seguridad pú-
blica) no fue expuesto a ningún peligro. Sostiene que los principios de
lesividad, legalidad, igualdad y culpabilidad exigen que los términos se
utilicen restrictivamente y en relación al peligro, y sostener el castigo
por el sólo hecho de tener un arma descargada no implica sino avanzar
en un derecho penal de ánimo vedado por nuestra Constitución.
Manifiesta que en caso de no considerarse de este modo se es-
tarían vulnerando los principios de lesividad y legalidad, por cuanto
incluir un arma descargada dentro de las previsiones del art. 189 bis
del CP implica ampliar indebidamente la capacidad punitiva estatal al
sancionarse una conducta no dañosa y contrariar el principio de máxi-
ma taxatividad interpretativa.
Respecto del principio de lesividad señala que la Magistrada
sostuvo que el juicio de lesividad pretendido por la Defensa no podía
ser adelantado en este estado del proceso. En relación a las caracterís-
ticas que debe tener el elemento típico arma de fuego considera que, si
bien el legislador no hizo distinción entre la necesidad de que el arma
esté o no descargada, es indiscutible que, a fin de resguardar el prin-
cipio de estricta legalidad y lesividad, la conducta prevista menoscabe
algún bien jurídico con cierta entidad.
Respecto al principio de legalidad o de máxima taxatividad
penal, sostiene que la ley penal debe describir de manera precisa, clara
y exhaustiva la conducta castigada, y que acarrea, como consecuencia,
la proscripción de aplicación analógica, salvo “in bonam partem”.
Entiende que el concepto de arma conforme al Decreto 395/75,
en su art. 3.1 establece que arma de fuego es “la que utiliza la energía
de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar
un proyectil a distancia” siendo que en el presente caso el arma in-
285
cautada no resulta afectada para tal finalidad por cuanto no puede ser
disparada por carecer de proyectiles.
Por todo ello, entiende que corresponde revocar la resolución
de grado y hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pre-
tensión por atipicidad de la conducta de su defendido y dictar su so-
breseimiento. Hace reservas de recurrir ante el TSJ y la CSJN.
X.- Que a fs. 190/191 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara,
Dr. Walter H. Fernandez, quien considera que debe rechazarse el re-
curso de apelación interpuesto y ordenar la remisión a primera ins-
tancia a fin de que se expida sobre la cuestión de competencia. Señala
que de la causa se desprende que la Magistrada no se expidió respecto
a la declaración de incompetencia postulada por el Juez Nacional de
inmediato a efectuar el decreto de determinación del hecho. Omisión
que considera infranqueable, no sólo porque no existe aceptación de
competencia tácita, sino que el Magistrado local debe expedirse sobre
la competencia atribuida de manera expresa, sumado a que de la lec-
tura del dictamen del Fiscal de Instrucción surge que la conducta que
se le atribuye al Sr. Cuellar es el “haber intentado apoderarse ilegítima-
mente de elementos de valor, mediante la utilización de un arma de
fuego que carecía de aptitud para el disparo”, se le imputa una unidad
delictual y el sobreseimiento y posterior declaración de incompeten-
cia dispuesta por el Juez Nacional escindiría una unidad de acción en
diversas calificaciones. Así, considera que nos encontramos ante un
temperamento liberatorio en sede nacional que podría atrapar la con-
ducta que aquí se pesquisa vulnerándose así la garantía del ne bis in
idem. Por lo que entiende que resulta dirimente que la cuestión relativa
a la competencia sea zanjada previo a debatir otras cuestiones.
XI.- Que a fs. 193/195 el funcionario a cargo de la Defensoría
Oficial nº 3, Dr. Federico Enrique Stolte, contesta la vista oportuna-
mente conferida, mantiene el recurso interpuesto y señala que en caso
de que los Sres. Camaristas compartan la opinión del Fiscal ante esta
Alzada en cuanto afirma que el sobreseimiento dictado por el Juez
Nacional podría abarcar la conducta objeto de la presente causa debe-
rá adoptarse en esta instancia una resolución que ponga fin al proceso.
Por otra parte, respecto del fondo de la cuestión apelada, ma-
nifiesta que el Juez Sergio Delgado sostuvo la atipicidad de la conducta
de tenencia de un arma de fuego descargada por no considerar una
286
acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien

jurídico, en el mismo sentido en que se ha pronunciado el Juez Saéz
Capel. Por lo que, sin perjuicio de la acogida favorable que pudiera te-
ner lo postulado por el Sr. Fiscal de Cámara, solicitó que se haga lugar
al recurso de apelación interpuesto y se revoque la resolución impug-
nada declarando la atipicidad de la conducta imputada.
XII.- Que a fs. 196 pasan los autos a estudio del Tribunal.
PRIMERA CUESTIÓN
En primer lugar, cabe expresar que el recurso ha sido inter-
puesto contra un auto que resolvió acerca de una excepción incoada
por la Defensa, declarado expresamente apelable conforme lo dispone
el art. 198 del CPP CABA, y reúne las condiciones formales legalmente
exigidas por dicha norma en cuanto a la forma y el plazo para su pre-
sentación, por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia.
SEGUNDA CUESTIÓN
I.- Admitido el remedio procesal sub examine, en primer tér-
mino cabe pronunciarse acerca del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara,
quien entiende que en el presente caso la Magistrada de Grado no ha-
bría aceptado la competencia para intervenir en las actuaciones. Por lo
que postula el rechazo del recurso de apelación bajo examen y la remi-
sión al Juzgado de origen a fin de que se expida expresamente acerca
de la posibilidad de juzgar al imputado.
En rigor, su planteo aparentemente formal sugiere que po-
dríamos estar en presencia de un supuesto de afectación a la prohibi-
ción de múltiple persecución penal por un mismo hecho.
En efecto, señala que “de la lectura del dictamen del Fiscal de ins-
trucción a fs. 66/67 claramente se extrae que la conducta que se le achaca al
Sr. Cuellar es el haber intentado apoderarse ilegítimamente de elementos de
valor, mediante la utilización de un arma de fuego que carecía de aptitud para
el disparo”, agrega que “se imputa entonces una unidad delictual” y culmina
señalando que “el sobreseimiento y posterior declaración de incompetencia
dispuesta por el Sr. Juez Nacional, escindiría una unidad de acción en diversas
calificaciones” y que con ello se vulneraría la garantía del ne bis in idem.
En principio, cabe señalar que el Sr. Fiscal de Cámara en su dic-
tamen se refiere erróneamente al Sr. Cuellar cuando el aquí imputado
287
es Zotar, no obstante ello analizaremos su planteo pues podría consi-

derarse que se trató de una referencia errónea.
Ello así, de la lectura de la resolución del Sr. titular del Juzgado
Nacional obrante a fs. 89/90 se desprende claramente que se sobreseyó
a Tito Mariano Alfredo Zotar respecto del hecho presunto de desapo-
deramiento ilegítimo mientras que se declinó la competencia a favor
de esta justicia en orden al delito de tenencia de arma de uso civil.
En este punto, este Tribunal ha señalado que para establecer
la relación concursal entre dos delitos debe considerarse si se trata de
una o más conductas; y en este último caso, si son independientes, el
inicio de la ejecución y el momento de consumación, como así también
el bien jurídico que cada uno protege. Si la superposición que media
entre ambos es tan sólo parcial, coincidiendo nada más que en un lap-
so determinado, se trata de dos acciones distintas y escindibles, entre
las cuales media concurso real o material (in re, CSJN “Eduardo B. V.
Rivero y otro”, Fallos 282:58. En idéntico sentido: TOC Nº 9 “Heredia,
Luis S.”, resuelta el 18/12/2003; CNCP, Sala I, “Roldán, Gustavo A. s/
rec. de casación”, del 23/4/02 publicado en La Ley, Suplemento de
Jurisprudencia Penal, del 22 de setiembre de 2002; entre otros).
Así, cabe señalar que la portación y/o tenencia de armas de uso
civil sin la debida autorización es un delito de peligro abstracto cuya
tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través
de ella, la integridad física de las personas. Así, la circunstancia de que
la integridad física de las personas y la propiedad no constituyan sino
el objeto de protección del art. 166 inc. 2 del CP, “comporta la consecuen-
cia harto significativa de que la lesión de esos intereses puede fundamentar....
la estimación de un concurso de delitos” (Diaz-Marotto y Villarejo, ob. cit.,
página 61). En suma, no existe identidad absoluta entre los bienes ju-
rídicos protegidos por ambas normas cuya concurrencia, en discutida
modalidad, se postula.
En cuanto a la identidad espacio-temporal, las características
del caso no permiten sostener que exista una superposición absoluta,
teniendo en cuenta la diferencia que existe entre ambos delitos, uno
permanente y el otro instantáneo.
Aún ante la circunstancia que, en el ánimo del encausado, la
motivación de la tenencia ilegal tuviera como único objetivo la per-
petración de un hecho ilícito posterior (presunto robo) por el que fue
288
sobreseído parcialmente, no altera el criterio antes expuesto, en la

medida que para la presunta perpetración del delito de robo agravado
por el uso de armas de fuego basta con la utilización de una de ellas
aún poseyendo autorización legal para tenerla o portarla. Es decir, no
es elemento necesario para la consumación de este delito la tenencia
ilícita de una determinada arma de uso civil, ya que basta con la utili-
zación de cualquier tipo de arma o, aún más, de un arma de fuego cuya
tenencia o portación sea legítima; de lo que se desprende la autonomía
de la conducta prevista en el artículo 189 bis CP respecto de cualquier
otro delito que se agrave por su forma de comisión y el carácter escin-
dible de ellos.
Tan independientes son cuando existe una superposición
temporal tan solo parcial que la exclusión de uno no supone la del
otro, por lo cual tal como hemos afirmado “no sería contradictorio que
el resultado de ambos procesos fuera contrapuesto, desde que en hipótesis es
perfectamente posible por ejemplo que no se pueda acreditar con certeza la co-
misión del robo calificado y sí la portación ilegal del arma, o viceversa” (Causa
nº. 157-00/CC-05, caratulada “GARCÍA, David Marcelo; ARCIENAGA
SOSA, Alejandro; MARTÍNEZ, Fabio Gabriel y CARIÑANCO Leandro
Ezequiel s/ infr. Art. 189 bis C.P”Apelación, rta. el 1/08/2005).
En razón de lo expuesto, cabe afirmar que entre el delito de
robo y el de tenencia y/o portación de arma de fuego media un con-
curso real de conductas delictuales de modo que no se trata, tal como
sugiere el Sr. Fiscal en su dictamen, de una unidad delictual sino de
conductas diferentes tal como lo entendió el Magistrado de la Justicia
de Instrucción.
Al respecto, se ha señalado que las figuras de robo y tenencia
ilegítima de arma de fuego constituyen figuras penales autónomas,
ya que la tenencia se configura con la disponibilidad del sujeto sobre
el arma de fuego, sin tener la autorización legal. La utilización de tal
objeto para cometer un ilícito torna aplicable las reglas del concurso
establecidas en el art. 55 del CP –concurso real de conductas- por ser
acciones plurales (Cám. Corre. y Crim. Sala IV, causas nº 26.228, cara-
tulada “Paz, Miguel Leonardo”, rta. el 17/03/05; nº 29.640, caratulada
“Figueroa, Néstor Fabián”, rta. el 27/06/06).
Así, cabe señalar que los hechos en cuestión se tramitan en
forma separada en cada fuero, en atención a las reglas de competencia
289
por razón de materia, por lo que, al ser ellos distintos, deben ser in-
vestigados ante los jueces competentes, sin verse afectada la prohibi-
ción del ne bis in idem, tal como lo afirma el Fiscal de Cámara. (Causa
nº 56787-01-CC/10, caratulada “Incidente de apelación en autos TEVE,
Carlos Daniel s/infr. art. 149 bis”, rta. el 16/06/2011).
Finalmente, y en cuanto a la pretensión del Sr. Fiscal de
Cámara de que se devuelva la presente al Juez de Primera Instancia,
a los efectos de que el Magistrado se pronuncie expresamente acerca
de la aceptación de la competencia respecto de la tenencia ilegítima
de arma de fuego de uso civil, cabe afirmar que ello no sólo implicaría
una dilación innecesaria del proceso sino que contraria el principio
de economía procesal. Ello, pues cuando por un lado no cabe duda al-
guna respecto a su competencia material para entender en el delito
atribuido al imputado, y por otro, los actos llevados a cabo por su parte
en el presente claramente implican su aceptación. Por otra parte, cabe
destacar que tampoco ha mediado cuestionamiento alguno, en este
punto, por parte de la Defensa.
II.- Ahora bien, aclarado ello, cabe adentrarse en los agravios
esgrimidos por la Defensa en el remedio procesal intentado, los que
podrían sintetizarse en los siguientes: afectación a los principios de
legalidad y lesividad por cuanto la Magistrada al resolver rechazar la
excepción por atipicidad planteada consideró que un arma no deja de
serlo por el hecho de encontrarse descargada. Entiende que la conduc-
ta atribuida a Zotar resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (segu-
ridad pública) no fue expuesto a ningún peligro, ello a la luz del princi-
pio de lesividad, el cual procura que la conducta endilgada menoscabe
algún bien jurídico con cierta entidad y, por otra parte, sostiene que el
arma incautada no resulta afectada para la finalidad requerida en vir-
tud de carecer de proyectiles. Así, plantea la atipicidad de la conducta
atento que según surge de los presentes actuados el arma se encontra-
ba descargada.
Es decir, la Defensa cuestiona la tipicidad de la conducta atri-
buida al imputado, atento que según refiere de la prueba colectada se
desprende que el arma se encontraba descargada, razón por la cual no
poseía la aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegi-
do por el art. 189 bis CP, a saber el peligro para la seguridad pública.
290
Al respecto, y la norma cuya aplicación pretende el impugnan-

te es la prevista en el inciso c) del art. 195 CPP CABA que establece que
se puede interponer ante el Juez, durante la investigación, la excep-
ción fundada en el manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad
respecto de la conducta descripta en el requerimiento de juicio.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que es criterio de este
Tribunal que, a fin de que resulte procedente la excepción de “ma-
nifiesto defecto en la pretensión por atipicidad” (art. 195 inc. c CPP)
en esta instancia del proceso, resulta necesario que la atipicidad de
la imputación aparezca manifiesta (Causas Nº 24011-01-CC/2008
“Incidente de Apelación en autos Galván, Stella Gladys s/ inf. art(s).
181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP”, rta. el 12/11/2008; Nº 6300-00-
CC/2010 “García, José Rogelio s/infr. art. 149 bis CP- Apelación”, rta.
17/12/2010; entre muchas otras).
Aclarado ello, y en principio cabe señalar que no coincidimos
con la postura defensista referida a que la portación o tenencia de un
arma de fuego de uso civil sin proyectiles no alcanza para configurar
los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189
bis inc. 2º párrafo 1º CP. Ello en razón de que, tal como hemos afirmado
en numerosos precedentes si un arma es apta para el disparo, conser-
va entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el
momento de su creación como fabricación humana (Causas Nº 088-
00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.”,
rta. el 3/7/2006; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art.
189 bis. CP”, rta. 2/3/2007; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en
autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma
de fuego”, rta. el 23/11/2011), por lo que el hecho de que la misma se
encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utiliza-
ción en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
Defensor, cabe mencionar que, como se ha expresado en numerosos
precedentes, el art. 189 bis CP protege la seguridad común entendi-
amenazarlas (Causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en
autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”,
291
rta. el 10/2/2005; Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo

s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el
14/11/2008; entre otros).
Asimismo, cabe tener en cuenta que el delito atribuido al impu-
tado es de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue
la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad
física de las personas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar
un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad
de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya
la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún
cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de
determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez
Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid
1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito
de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
En razón de lo expuesto, y tal como ha afirmado la Magistrada,
conforme se desprende de las constancias de la causa se le ha secues-
trado a Zotar el día 18/11/2010 un revólver calibre 32 largo, con la ins-
cripción CORZO, con cachas de madera, Nº 265.320, que se encontraba
descargado y en su tambor poseía dos (2) vainas servidas.
Asimismo, y de acuerdo a los informes tanto del perito de
la Comisaría Nº 18a de esta ciudad (fs. 30/vta.) como de la División
Balística de la Policía Federal Argentina (fs. 101/102), surge que el arma
resultaba apta para producir disparos pero de funcionamiento anor-
mal, y que el imputado no tenía permiso para su tenencia (fs. 97), por
lo que corresponde confirmar la decisión en cuestión respecto al re-
chazo de la excepción de atipicidad.
292
En efecto, cabe concluir que resulta acertada la decisión im-

pugnada, pues la conducta cuya comisión se atribuye al imputado re-
sulta subsumible en el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil,
tal lo requerido por el titular de la acción, de acuerdo a si se encontraba
en condiciones de uso inmediato, atento que de las probanzas obran-
tes en la causa se desprende -prima facie- que el día de los hechos se le
secuestró a Tito Mariano Alfredo Zotar un arma de fuego que no se en-
contraba registrada, y cuya tenencia se le atribuyó atento la interven-
ción policial que tuvo lugar en la intersección de las calles Humberto
Primero y Matheu de esta Ciudad, el día 18/11/2010 (fs. 120/122).
Por todo lo hasta aquí expresado corresponde confirmar la re-
solución recurrida (obrante a fs. 176/177) en cuanto dispone rechazar la
excepción de atipicidad planteada por la defensa, con costas.
Por lo hasta aquí expresado,
el Tribunal,
Resuelve:
I.- NO HACER LUGAR a la solicitud de remisión de las ac-

tuaciones al Juzgado de Primera Instancia impetrada por el Fiscal de
Cámara.
II.- CONFIRMAR la resolución recurrida obrante a fs. 176/177,

en cuanto rechaza el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa,
con costas.
III.- TENER PRESENTES las reservas efectuadas.

Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter urgente
y oportunamente devuélvase al juzgado de origen a sus efectos.
Se deja constancia que el Dr. Sergio Delgado no firma por en-

contrarse en uso de licencia.
293

“Baiza, Sandra Belén s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de
Autos:
arma de fuego de uso civil – CP (p/ L 2303)”
Fecha: 17-06-2011 Causa Nº: 0029018-00-00/10
///nos Aires, 17 de junio de 2011.
Las Dras. Silvina Manes y Marta Paz dijeron:

del recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial del encarta-
do a fs.154/161 y vta., contra la resolución del magistrado de grado dic-
tada el 25 de abril de 2011 mediante la que no hizo lugar a la solicitud
de manifiesta atipicidad planteada por el Dr. Emilio A. Capuccio.
2) El recurso fue interpuesto en tiempo y forma y por quien se
encuentra legitimado subjetivamente para hacerlo.
Asimismo la resolución recurrida es expresamente apelable,
conforme lo dispuesto en el art. 198 del CPPCABA.
Por todo ello, el recurso intentado debe considerarse formal-
mente admisible.
3) Surge de las constancias agregadas a fs. 1/22 del legajo que
el 07 de junio de 2010, aproximadamente a las 00.50 horas, en la Av. 9
de Julio esquina Av. San Juan de esta ciudad, la imputada habría sido
detenida teniendo en su poder un arma de fuego calibre 32, con cinco
alvéolos y sin munición, que fue secuestrada por personal policial en el
marco de esta causa.
A fs. 43/45 se encuentra agregado el informe pericial efectuado
sobre el revolver secuestrado en autos el que concluye “1) El revolver ca-
libre .32 corto, sin marca ni numeración visibles se encuentra en regular estado
de conservación; 2) El mismo no resulto apto para producir disparos, con la
munición utilizada para la prueba marca magtech”.
Que a fs. 55/58 obra el segundo informe pericial, realizado so-
bre el revolver en cuestión, cuya conclusión es que “1) En oportunidad de
este nuevo peritaje, con munición de variadas marcas, se verificó que el revolver
calibre .32 corto, sin marca ni numeración visibles, ha podido realizar al menos
un disparo, bajo las circunstancias que se relataran en el apartado anterior”.
294
4) Celebrada la audiencia en los artículos 284 del C.P.P.C.A.B.A.,

en donde la defensa expresó los agravios planteados en el recurso de
apelación oportunamente opuesto, que fueron contestados por la fis-
cal ante esta alzada, pasan los autos a resolver.
5) Avocándonos al estudio de la cuestión sometida a estudio
adelantamos que el recurso ha de tener acogida favorable.
Ello así ya que, tal como sostuviera esta alzada in re, causa Nº
0008891-01-00/11: “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11
“Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr art 189 bis CP.”, resuelta el 16 de mar-
zo de 2011, para el hipotético supuesto que el elemento secuestrado en
poder de Baiza pudiera ser considerado arma, entendemos que al no
haberse secuestrado munición alguna en la presente causa no se dan
en el caso los elementos del tipo penal cuya comisión se le endilga a la
encartada.
Debemos tener en cuenta que, para considerar un arma con
capacidad dañosa, esta “requiere poder vulnerante, es decir, capacidad, ido-
neidad, ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar
el bien jurídico seguridad común” (confr. Cámara Nacional en lo criminal
y Correccional de la Capital Federal, fallo plenario “Costas, Héctor”,
sent. Del 15/10/86, publicado en La ley, 1986 E, págs. 376/96).
Y el delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis del C.P.N.
es un tipo penal de peligro abstracto, de ahí que lo que deviene deter-
minante a su punibilidad es la peligrosidad que se supone que conlleva
la acción cometida.
Ahora bien, consideramos que en este caso la conducta de la im-
putada no contradijo el tipo analizado ya que no se advierte cuál habría
sido el peligro al que presumiblemente se habría expuesto al bien jurídi-
co protegido por la figura típica en cuestión. Esto es, la seguridad pública.
Compartimos lo sostenido por el Dr. Edgardo Donna, en rela-
ción a que la sola afirmación que se trata de un delito de peligro abstracto no solo
no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para que exista el delito de
peligro abstracto, o conducta peligrosa, terminología más correcta, es necesario
que se den los elementos del tipo penal y, además que la conducta sea antijurídica
materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede hablarse de injus-
to. Además, el dolo del autor debe existir, de manera que debe querer y conocer que
porta un “arma”. Y arma propia, en este caso una pistola, es algo que funciona,
esto es dispara balas. Si no es así, será otra cosa, pero no un arma, aún para
295
los delitos de peligro abstracto (voto del Dr. Donna in re “D’ ALESSANDRO,
Alejandro Marcelo s/ procesamiento”, C. 18.674, CNCRIM Y CORREC
DE LA CAPITAL FEDERAL, Sala I, rta. el 17/07/2002).
Nótese que en sentido material, una acción es antijurídica en
atención al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspon-
diente norma. En consecuencia, y si bien la doctrina y jurisprudencia
se haya dividida sobre el particular, entendemos que el arma de fuego
sin municiones en su recámara hallado en poder del imputado, es una
conducta que no contradice el tipo penal bajo estudio toda vez que no
se advierte que el bien jurídico tutelado haya estado expuesto a algún
peligro (conf.: CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos y Escobar,
c. 27.404, GONZALEZ, Alan y otros, rta. el 17/11/2005, con citas de fallos
de la CNCRIM Y CORREC, Sala I, c. 15.037, “Rodríguez, Raúl O.”, rta. el
04/04/2001 y c. 19.487, “Alvarado, Ariel D.”, rta. el 03/03/2003).
En mérito a lo expuesto, nos encontramos frente a una con-
ducta que resulta atípica por falta de lesividad y en razón de la cual co-
rresponde sobreseer al imputado y archivar las presentes actuaciones.
Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener
por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión
y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afecta-
ción al bien jurídico protegido por la norma (tipicidad conglobante).
6) Sin necesidad de analizar si asiste razón al a quo, en cuan-
to a que el legajo sólo da cuenta de evidencia con la que el Ministerio
Público Fiscal va a sustentar su hipótesis acusatoria (teoría del caso)
y que el CPPCABA establece la desformalización de la investigación
penal preparatoria, lo cierto es que el secuestro del arma descargada
obrante a fs.3/4 es una prueba definitiva e irreproducible que no puede
ser soslayada y cuyo contenido no depende, en principio, de los dichos
de los testigos por ser un instrumento público.
7) Atento la conclusión a la que hemos arribado y siendo la de-
claración de inconstitucionalidad de una norma un acto de extrema
gravedad institucional, (CS Fallos 301:962, 1062; 302:457; 314:407 entre
muchos otros),consideramos inoficioso su tratamiento.
8) Por todo ello, corresponde: I. HACER LUGAR al recurso de
apelación interpuesto; II. REVOCAR la resolución recurrida en todo
cuanto fue materia de apelación; III. SOBRESEER a SANDRA BELEN
BAIZA, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por
296
atipicidad de la conducta imputada, dejando expresa constancia que

la formación del presente sumario no afecta su buen nombre y honor
(conf. artículo 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.).
Así lo votamos.
El Dr. Jorge A. Franza dijo:

1) Que conforme el criterio expuesto en reiterados preceden-
tes, entre ellos: “FERNÁNDEZ PANTA, Edgar s/infr. art(s). 83, Usar
indebidamente el espacio público c/fines lucrativos (no autorizadas)-
CC”, n° 43727-00-00/10, rta. 12/5/2011; “DEL ROSARIO, NÉSTOR y
otros s/ infr. art(s). 150, Violación de Domicilio – CP (p / L 2303)”, nº
22706-00-00/10, rta. 28/04/2011.
El artículo 195 del C.P.P.C.A.B.A. prevé las excepciones de previo
y especial pronunciamiento, esto es, una serie de circunstancias que por
su naturaleza extraordinaria suspenden o finalizan el proceso sin la ne-
cesidad de introducirse en el conocimiento del fondo de la cuestión.
El caso del inciso “c”, que es el invocado en esta causa, refiere
al supuesto en que surja un manifiesto defecto en la pretensión por
atipicidad, inexistencia del hecho o falta de participación criminal,
respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del
hecho o en el requerimiento de juicio.
Dicho de otra forma, significa que la conducta investigada no
se encuentra prevista en el ordenamiento positivo, que el evento in-
vestigado no se produjo o que el encartado no ha tenido participación
en el mismo, teniendo de marco común la descripción del suceso rea-
lizado por el fiscal de grado.
Este tribunal ha señalado reiteradamente que para que pro-
ceda esta excepción resulta ineludible que sea manifiesta. Si no fuera
así, estaríamos ante el tratamiento de cuestiones ajenas al ámbito de
las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propias del de-
bate vinculado con las cuestiones de fondo.
Por ello, los cuestionamientos introducidos no son en absolu-
to manifiestos, sino que requieren un profundo análisis, difícilmente
abordable al inicio de las actuaciones, siendo la audiencia de juicio el
momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cues-
tiones de hecho y prueba.
297
La excepción de falta de acción por inexistencia de delito es proceden-

te cuando la atipicidad de la conducta investigada surge de modo evidente...
(conf. Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala V, SMULEWICZ,
Salomón, rta. 19/06/2003).
En función de lo expuesto, siendo que en autos no surge clara
la atipicidad de la conducta como señalara el a quo en la resolución
puesta en crisis, al sostener que: “…aquella debe surgir manifiestamente,
carácter que no se observa en el sub examine. Que ello implica, que la misma
debe impactar al Juez de manera ostensible, y en autos, la misma, entiendo,
no surge palmariamente…” (fs. 150/152 vta.) no puede incluirse dentro de
las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas por el
legislador en el art. 195 inc. c) del código procesal penal local.
2) En relación al segundo planteo efectuado por el recurrente
es necesario señalar que será rechazado el planteo de inconstituciona-
lidad del artículo 189 bis, 2º apartado, 1º párrafo del CP, toda vez que
la declaración de inconstitucionalidad, debe ser, como ha señalado el
magistrado de grado, la conclusión de un razonamiento sólido, por
cuanto no deja de ser una forma de invalidar lo dictado por otro Poder
del Estado y que debe referirse al caso concreto y no en abstracto, como
ocurre en la causa de marras (Cfr. fs. 152 de la resolución apelada).
En tal sentido, para declarar inconstitucional una norma la
doctrina en esa dirección ha mencionado “...La declaración de inconstitu-
cionalidad de una norma debe ser la última ratio del sistema jurídico argenti-
no. De ello se deriva que tal acto jurisdiccional ha de reservarse exclusivamente
para los casos en que sea inevitable como última instancia compatibilizar una
norma o acto emanado de los órganos del Estado con la Ley Suprema... El juez
tiene la obligación de asegurar, como meta de interpretación ineludible, la co-
herencia, coexistencia, subsistencia ordenada y pacífica del ordenamiento jurí-
dico proveniente de las pautas que dimanan del Bloque de Constitucionalidad
Federal, como actitud previa a la tacha de inconstitucionalidad de una nor-
ma...” 1
En atención a ello, le asiste razón al magistrado de grado al
considerar que: “…en definitiva a partir del reparto de competencia, al legis-
lador le incumbe la difícil tarea de determinar cuáles son los intereses que deben
1. MUSUMECI, Gustavo Alberto. “El control de constitucionalidad y el iura novit curia como
instrumento de tutela eficaz de la Supremacía Constitucional”. En: www.e-derecho.org.ar/
congresoprocesal.
298
protegerse mediante una amenaza penal y de qué manera dicha amenaza debe
expresarse para garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245;
275:89), y su aplicación, ciertamente, no es facultativa para el juez, ni disponi-
ble para las partes. (Del voto en mayoría de la Dra. Conde)…” (Cfr. fs. 152 y
vta de la resolución puesta en crisis). Por lo que entiendo debe recha-
zarse el planteo de inconstitucionalidad introducido por la defensa.
3) Así las cosas, entiendo que corresponde: I) RECHAZAR
el recurso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 154/161. II)
CONFIRMAR el resolutorio cuestionado en cuanto fuera materia de
apelación y III) TENER PRESENTES las reservas efectuadas.
Lo que así voto.
Por lo expuesto,
el Tribunal,
Resuelve:
I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto;
II. REVOCAR la resolución recurrida en todo cuanto fue ma-

teria de apelación;
III. SOBRESEER a SANDRA BELEN BAIZA, de las demás

condiciones personales obrantes en autos, por atipicidad de la con-
ducta imputada, dejando expresa constancia que la formación del pre-
sente sumario no afecta su buen nombre y honor (conf. artículo 197,
último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.).
Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente, remíta-
se el presente al juzgado de origen.
299

“Galarza, Osvaldo Manuel s/ infr. art. 189 bis, tenencia de
Autos:
arma de fuego de uso civil- CP”
Fecha: 26-03-2010 Causa Nº: 10545-00-00/10
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 26 días del mes de marzo de

2010, se reúne la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de ape-
lación interpuesto por Sr. Defensor Oficial, obrante a fs. 53/66. de la
presente causa, de la que,
RESULTA:
1) Que a fs. 1/2 obra la declaración del Subinspector Julio
Ricardo Suárez Kieffer, quien relató que el día 28 de febrero del co-
rriente año, mientras recorría el radio jurisdiccional en misión de
seguridad, prevención general de ilícitos y contravenciones, por la
Avenida Lacroze entre Corrientes y Forest de esta Ciudad, observó a un
masculino de joven edad, que caminaba en forma sinuosa, expectante
a toda persona y sus pertenencias, como así también, observaba hacia
el interior de los comercios del lugar y hacia el interior de los automó-
viles estacionados en la vía pública. Debido a ello comenzó a seguirlo
en forma lenta con el patrullero. Que al notar esto el imputado comen-
zó a correr por lo que se persiguió y al dar la voz de alto en reiteradas
ocasiones, no obedeció en ningún momento, tomándose siempre la
cintura en la parte del vientre como si llevase algún tipo de elemento.
Asimismo, el individuo continuó su fuga por la Av. Forest en dirección
a la calle Fraga, intersección en la que pudo ser interceptado, reducido
y asegurado. A fin de resguardar la seguridad del procedimiento, se lo
palpó rápidamente sobre sus ropas, determinándose que tendría entre
las mismas, mas precisamente en la cintura a la altura del vientre, un
arma de fuego, por lo que rápidamente se lo despojó de dicha arma y se
lo esposó. A continuación se solicitó la presencia de dos testigos ante
quienes se labró un acta de estilo por medio de la cual se le dio lectura
a Galarza, de sus derechos y garantías y se procedió al secuestro de un
revólver, para luego trasladar al prevenido a la dependencia policial.
300
2) A fs. 3 obra agregada el acta de detención, notificación de

derechos y secuestro y a fs. 4 el croquis del lugar del hecho.
3) A fs. 22/24 se hallan agregadas los antecedentes del imputa-
do, remitidas por el Registro Nacional de Reincidencia del Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.
4) A fs. 25/vta. obra el informe pericial del revólver de donde
surge que el mismo sería apto para el disparo y que existían en el in-
terior de su tambor dos vainas servidas percutadas en su culote, no
pudiéndose precisar si el arma fue recientemente disparada.
5) A fs. 27 obra el decreto de determinación del hecho, en don-
de se le imputa a Osvaldo Manuel Galarza “el haber portado en su cintura
en la parte del vientre, por debajo de sus ropas, un arma de fuego de uso civil
sin la debida autorización legal, concretamente un revólver marca SMITH y
WESSON calibre 22 Nº 24282 con almacén de 7 alvéolos, el cual contiene dos
vainas que estarían servidas, el día 28 de febrero de 2010, aproximadamente a
las 02.50 horas, en la calle Fraga al 900 de esta ciudad. Se califica provisoria-
mente el hecho como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida auto-
rización legal, artículo 189 bis, párrafo 2º, segunda parte del Código Penal”.
6) A fs. 28/vta. y con fecha 28 de febrero del corriente año,
se llevó a cabo la audiencia prevista en los artículos 161, 162 y 163 del
CPPCABA, en la cual Osvaldo Manuel Galarza hizo uso de su derecho
constitucional de no declarar. Al concluir dicha audiencia el Sr. Fiscal
solicitó al Sr. Juez Carlos Bentolila la audiencia de prisión preventiva,
que fue fijada para el día 1º de marzo de 2010.
7) A fs. 30 obra el informe del R.E.N.A.R, de donde surge que el
Sr. Galarza no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas
en ninguna de sus categorías y que el arma que se le secuestrara, se
encuentra reempadronada a nombre de Federico José Ballestrín, no
poseyendo pedido de secuestro a la fecha.
8) A fs. 32 obra una certificación de los antecedentes del Sr.
Galarza, de la que surge que se encuentra imputado por el delito de
robo con arma en grado de tentativa en una causa en trámite ante el
TOM nº 1, que se encuentra en pleno trámite y en donde la defensa
solicitó la suspensión del juicio a prueba. Asimismo, se le sigue una
causa por ante el TOC nº 9 por el delito de robo agravado por uso de
arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser determinada, en la que
se fijó audiencia de juicio para el próximo 10 de mayo de 2010.
301
9) A fs. 34/48 obra agregada el acta de audiencia fijada en los

términos del art. 173 del CPPCABA, en donde el juez resolvió, luego
de escuchar a las partes “convertir la actual detención de Osvaldo Manuel
Galarza quien dice ser titular del DNI 31.933.256, nacido el día 9 de octubre de
1985 en Chaco, de 24 años de edad, alfabeto, soltero, pintor, hijo de Pedro y de
Cristina Contreras, con domicilio real en la calle Fraga 900 casa 24 Sector A de
esta Ciudad de Buenos Aires, en prisión preventiva con relación al hecho que se
le reprocha, esto es, el haber portado un arma de fuego de uso civil cuando no
tenía la autorización legal para hacerlo. Se establece como pauta de duración
de esta prisión preventiva tres meses a partir del momento en que la misma
quede firme”.
10) A fs. 53/66 obra el recurso de apelación interpuesto por el
Sr. Defensor Oficial, quien se agravia en: 1) la calificación legal asig-
nada al hecho-portación de arma de uso civil sin contar con la debida
autorización para ello- dado que no se observa acreditado uno de los
elementos objetivos que requiere el tipo penal previsto en el art. 189 bis,
ap.,2, 3er. párrafo del CP. Sostuvo que un arma descargada no resulta
comprensiva de la portación a que se refiere el inc. 2, par. 3 del art. 189
bis del CP, por cuanto la diferencia reside precisamente en el mayor
grado de peligrosidad respecto del bien jurídico tutelado -en el caso
la seguridad pública-, la que sin duda se vería mayormente afectada
frente a la posibilidad de que el arma fuera disparada al encontrarse
con municiones en su interior o al menos al alcance de quien la lleva
consigo. De lo señalado se colige que no asiste razón al magistrado de
grado cuando considera que el hecho de encontrarse un arma con vai-
nas servidas constituye una portación de arma pues la circunstancia
reseñada indica que en algún momento pudo ser disparada. Él mismo
juez se pregunta en su resolución cuándo y por quién, sin embargo
y aún frente al interrogante afirma que a su entender ello constitu-
ye una portación de armas; 2) en el caso en estudio no concurren las
condiciones establecidas para la agravante mencionada por el a quo,
pues no basta con que la pena en abstracto supere los 8 años de prisión
para considerar que ello habilita una medida tan extrema como lo es la
prisión preventiva. No puede considerarse sin mas el peligro de fuga
para denegar la libertad de un acusado en base a que el mismo podía
padecer, en caso de recaer sentencia, severas sanciones penales, dado
que hay otras circunstancias referentes especialmente al carácter del
302
interesado, a su moralidad, a su domicilio, profesión, recursos, lazos

familiares y de cualquier otra naturaleza, que pueden confirmar que
existe peligro de fuga o bien que no se justifica la detención provisio-
nal. Aún cuando acierte el a quo en considerar que estamos frente a una
portación de arma de uso civil y que las causas en trámite que posee
su defendido autoricen a la hipotética aplicación de la agravante men-
cionada, en una posible condena, ello no basta per se para justificar el
peligro de fuga a que refiere la ley y proceder en función de ese riesgo a
su encarcelamiento preventivo. Una interpretación literal de la norma
conduce a afirmar que sólo podrá sostener el peligro de fuga luego de
la valoración objetiva de: 1) “las circunstancias del caso”, 2) “los antece-
dentes y” 3) “las circunstancias personales del/la imputado/a”. Señala
que el texto de la norma contiene la conjunción “y”, lo que importa
unión de palabras o cláusulas en concepto afirmativo (cfr. Diccionario
de la Lengua Española, vigésima segunda edición, www.rae.es); se
trata de un conector incluyente y en consecuencia debe interpretarse
como una suma de condiciones necesarias. De ello se sigue que las cir-
cunstancias enumeradas en el primer párrafo del art. 170 no deben ser
evaluadas individualmente, de modo que no bastaría con verificar una
sola de ellas, sino, por el contrario, todas ellas deberán concurrir com-
binada y simultáneamente para concluir la procedencia de la prisión
preventiva.
11) A fs. 71/72 contestó la vista el Sr. Fiscal de Cámara quien
expresó que el agravio expuesto por la defensa oficial no logra conmo-
ver el temperamento adoptado por el Magistrado, existiendo en autos
elementos que permiten concluir la existencia de peligro de fuga o en-
torpecimiento del proceso que justifican el dictado de la excepcional
medida cautelar a fin de asegurar la comparecencia y no frustración
del proceso.
12) A fs. 77 el Sr. Defensor Oficial se remitió a los argumentos
vertidos en su escrito de apelación, pasando el 17 de marzo de 20010
los autos a estudio del Tribunal.
303
El Dr. Marcelo P. Vázquez DIJO:
PRIMERA CUESTIÓN
En primer lugar, es dable mencionar que el remedio procesal
intentado ha sido presentado en legal tiempo y forma, encontrándo-
se el recurrente legitimado para hacerlo conforme los artículos 177 y
279 del CPPCABA. Así las cosas, se encuentra esta instancia habilitada
para adentrarse en el fondo de la cuestión debatida.
SEGUNDA CUESTIÓN
Llegado el momento de resolver, la Sala que integro ha resuel-
to en anteriores oportunidades que las medidas cautelares restrictivas
de la libertad tienen carácter excepcional y que debe recurrirse a ellas
cuando resultan indispensables para asegurar el resultado de la inves-
tigación o la sujeción del imputado al proceso penal. Y que es un punto
de partida indiscutible que repugna al Estado de Derecho anticipar
una pena al imputado durante el procedimiento de persecución pe-
nal (Cafferata Nores, La excarcelación, ed. Lerner, Córdoba – Buenos
Aires, 1977, pág. 24).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia expresó que la
prisión preventiva no debe aplicarse como regla general (art. 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), dado que se trata
de una medida de naturaleza cautelar, y no punitiva, importando lo
contrario privar de derechos a personas cuya responsabilidad criminal
no ha sido establecida en un proceso, con menoscabo del principio de
inocencia (arts. 8.2, Convención Americana de Derechos Humanos y
9.1, pacto internacional citado, incorporado al art. 75 inc. 22 CN), como
así también que las limitaciones a la libertad que impone el someti-
miento a un proceso penal deben interpretarse en forma restrictiva y
aplicarse solamente para asegurar los fines del proceso, sin que pueda
convertirse en un anticipo de pena (“Alianza Frente para la Unidad s/
oficialización listas de candidatos”, rta. 27/09/01).
Por otro lado, el Alto Tribunal sostuvo que el derecho de gozar
de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de conde-
na no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o pri-
sión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo
constitucional, en tanto la idea de justicia impone que el derecho de la
304
sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del indivi-

duo sometido al proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrifi-
cado en aras del otro (Rodríguez landivar, Blanca”, rta. 06/08/91).
Este carácter excepcional se encuentra plasmado en el art. 172
CPPCABA que establece que la prisión preventiva procederá cuando
exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Asimismo, el art.
170 del mismo cuerpo de leyes prescribe que “se entenderá que exis-
te peligro de fuga cuando la objetiva valoración de las circunstancias
del caso, los antecedentes y circunstancias personales del imputado,
permitan sospechar fundadamente que intentará substraerse a las
obligaciones procesales” y prescribe que se tendrá en cuenta especial-
mente tres circunstancias.
Si bien el suscripto considera que de las constancias de las
presentes actuaciones se han reunido elementos de convicción sufi-
cientes para sostener -prima facie- la materialidad del hecho ilícito y la
intervención del encartado en aquél, entiendo que no se encuentran
reunidos los requisitos exigidos para el dictado de la medida cautelar
solicitada.
En primer lugar, el magistrado de grado ha calificado la con-
ducta como constitutiva del delito de portación de arma de uso civil
sin la debida autorización (art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º y octavo
del C.P.), teniendo en cuenta para ello que “…Nadie porta un arma si no
piensa en la posibilidad de hacerla valer, salvo que la llevara directamente sin
munición, cosa que no es el caso que ocurre. Una munición servida, una vai-
na servida, una cápsula servida importa la existencia en algún momento de
una munición con carácter efectivo de ser disparada. Y ello nos presenta un
interrogante: si yo tengo un arma, la llevo conmigo cargada con la munición
en condiciones de ser disparada, produzco el disparo, vacío el cargador de este
revolver de 7 proyectiles aun cuando tuviera todos ocupados. El hecho de vaciar
la carga ¿Implica que no haya portado un arma? Seguramente en ninguna
cabeza con un poco de razonamiento y con un poco de conocimiento de lo que es
el uso de un arma de fuego diría lo contrario, es decir, que sí hubo una porta-
ción por lo menos hasta tanto las municiones hubieran sido disparadas. Está
pendiente, es cierto, una pericia para determinar si el arma ha sido reciente-
mente disparada, pero la existencia de vainas servidas constituye una presun-
ción suficiente a esta altura de los acontecimientos como para entender que esta
arma, que este revolver Smith y Wesson calibre 22 largo en algún momento fue
305
disparado. ¿Cuándo? será determinado por la pericia. Pero que era un arma,
no tengo ninguna duda. Y que estuvo en condiciones en algún momento de ser
efectivamente utilizada en forma inmediata, tampoco. Es decir que entiendo en
los elementos de consideración que se han reunido hasta el presente sí permiten
sostener, por ahora al menos y en la medida en que sea corroborado por el re-
sultado de la pericia, que el imputado habría tenido un arma portándola en las
condiciones que la portación exige. Es válido presumir, si no tenía necesidad, si
quería llevar un arma que no pudiera ser utilizada como tal por qué no estaba
descargada por qué tenía vainas servidas, quién las disparó,? Cuándo?. La in-
vestigación debe avanzar en ese sentido, pero en principio también he darle la
derecha a la Fiscalía para que sostenga la posición de la portación”.
Sin embargo, estimo que dicho análisis adolece de un defecto
y esto es que el arma hallada en poder de Galarza estaba descargada,
lo que impide suponer, a esta altura del proceso, que estamos frente
al delito de portación al que se refiere el inc. 2 parr 3º del art. 189 bis
del CP, por cuanto ello importa la acción de disponer en un lugar pú-
blico o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso
inmediato.
Que al menos en esta etapa provisoria de la investigación, ha
quedado claro a partir del informe pericial obrante a fs. 25/vta. que
el revolver secuestrado sería apto para el disparo y que existían en el
interior de su tambor dos vainas servidas percutadas en su culote, por
lo que, al carecer de municiones aptas para ser disparadas, no puede
afirmarse que estaba en condiciones de uso inmediato (conf. CSJN,
18/4/2006, “Alvarez García, Gustavo Gonzalo”, Fallos 329:1324)
Sentado ello, y respecto a la magnitud de pena que podría
llegar a imponerse en el caso, cabe recordar que se tendrá en cuenta
especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de
aquellos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los 8 años
de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de
condena no procederá la condicionalidad (inc. 2 del artículo citado).
En el presente, siendo que nos encontramos hasta el momento, frente
a una simple tenencia de arma de fuego, la pena en abstracto no supe-
raría los dos años de prisión, por lo que en la hipótesis de ser condena-
do correspondería, ante la ausencia de antecedentes condenatorios de
Galarza, que su cumplimiento quede en suspenso.
306
Por otra parte, en los dos procesos que se le siguen ante el

TOM nº 1 y el TOC nº 9 no ha registrado rebeldías, todo ello teniendo
en cuenta los antecedentes del imputado, remitidos por el Registro
Nacional de Reincidencia del Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos (fs. 20/24) y la certificación obrante a fs. 32; a lo
que debe aunarse la veracidad de sus datos personales y la circuns-
tancia que ha demostrado arraigo, ya que vive con su hermana en el
mismo domicilio que diera al ser notificado de sus derechos (fs. 6/vta)
y que consta en su DNI (fs. 8/vta).
Por lo tanto, no se vislumbran motivos que hagan suponer
que el incurso intentará eludir la acción de la justicia o que no habrá
de presentarse a los eventuales llamados procesales, por lo que habrá
de revocarse la resolución en crisis, estimando conveniente impo-
nerle una caución juratoria, más la obligación de comparecer ante el
Juzgado una vez cada quince días, a fin de garantizar el sometimiento
del imputado al proceso (arts. 174 inc. 2, 178 y 182 del CPP).
En razón de las consideraciones hasta aquí expresadas VOTO
por: REVOCAR la resolución del Sr. Juez de Grado de fs. 34/47 vta de-
jando sin efecto la prisión preventiva de Osvaldo Manuel Galarza, de
las demás constancias personales obrantes en la causa, imponiéndose
CAUCIÓN JURATORIA más la OBLIGACIÓN de presentarse ante el
Juzgado de grado cada 15 días (arts. 173 “a contrario sensu”, 174 inc. 2, 178,
179 del CPPCABA).

del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado (fs.
53/66), contra la resolución que dispuso: “convertir la actual detención
de Osvaldo Manuel Galarza… en prisión preventiva en relación con el
hecho que se le reprocha, esto es portación de arma de fuego de uso
civil cuando no tenía la autorización legal para hacerlo; se establece
como pauta de duración de esta prisión preventiva 3 meses a partir de
que la misma quede firme” (fs. 34/47 vta.).
2) El fiscal ante esta alzada dictaminó por no hacer lugar al
recurso interpuesto (fs. 71/72).
3) La defensa se presentó ante esta alzada solicitando la urgen-
te definición sobre la situación procesal del imputado (fs.77 y vta.).
307
4) El recurso fue interpuesto por quien se encontraba legiti-

mado para hacerlo, en tiempo y forma, contra una resolución expre-
samente declarada apelable por el artículo 177, último párrafo, del
C.P.P.C.A.B.A., por lo que el remedio en trato resulta formalmente ad-
misible (conf. artículo 279, primer párrafo, del C.P.P.C.A.B.A.).
5) Según surge de las constancias obrantes en la causa, el
28/02/2010, a las 02,50 horas, en la intersección de las Avenidas Lacroze
y Forest de esta ciudad, personal de la Policía Federal Argentina ha-
bría observado a Galarza en actitud sospechosa y lo comenzó a seguir
a bordo del móvil en que se desplazada. Al advertir esa situación, el
imputado se habría dado a la fuga. Ello motivó que se iniciara una per-
secución que culminó con la detención de Galarza en la intersección
de la Avenida Forest con calle Fraga (prácticamente en la puerta de
su domicilio) Al reducirlo, se le se secuestró un revólver descargado;
Galarza no tenía en ese momento en su poder munición alguna (ver
fojas 1/4).
Del informe pericial efectuado por un armero de esa fuerza de
seguridad surge que el arma secuestrada resultó ser un revólver marca
Smith & Wesson, calibre .22, apta para su funcionamiento y con ap-
titud para el disparo, con capacidad para siete (7) cartuchos en cuyo
tambor se encontraron dos (2) vainas servidas y percutadas. El experto
no pudo precisar si el arma había sido recientemente disparada (fojas
25 y vta.).
En la misma fecha en que se detuvo al imputado, el fiscal de-
terminó el hecho objeto de investigación que fue provisoriamente ca-
lificado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida
autorización legal (artículo 189 bis, párrafo 2º, segunda parte, CPN).
Luego le tomó declaración a Galarza en virtud de lo dispuesto por el
artículo 161 del C.P.P.C.A.B.A., oportunidad en la cual éste hizo uso de
su derecho a no declarar. En ese mismo acto el fiscal le hizo saber que
había solicitado al magistrado interviniente audiencia de prisión pre-
ventiva, que se fijó para el día siguiente (fojas 27/28 vta.).
6) El 01/03/2010 se realizó la audiencia prevista por el artículo
173 del código procesal penal local (fojas 34/47 vta.).
El fiscal fundamentó la solicitud de prisión preventiva de
Galarza en la pena en expectativa prevista por el delito de portación de
arma de fuego en que calificó los hechos bajo investigación; el hecho
308
de que la eventual sanción a imponerle sería de cumplimiento efectivo

en razón de los otros dos (2) procesos en trámite que registra en la
justicia de menores y nacional; el consiguiente peligro de que se fugue;
el riesgo de entorpecimiento de la investigación y el hecho de que el
imputado hubiera reiterado una conducta similar a la que se le sigue
en otras causas en trámite.
La defensa alegó que el arma no estaba cargada, por lo que de-
bía calificarse la conducta reprochada a su asistido como tenencia de
armas en lugar de portación. Debido a ello, así como también a que
Galarza carece de antecedentes condenatorios y no existiría en el caso
peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigación, correspon-
día otorgarle la libertad. Argumentó sobre la inconstitucionalidad de
la agravante prevista en el 189 bis del CPN, inciso 2º, último párrafo, y
adelantó que iba a solicitar en el presente un pedido de suspensión del
juicio a prueba a favor de su asistido.
Luego de haber oído a las partes, el a quo dictó la resolución en
crisis. Fundamentó en apoyo de lo decidido que “hubo una portación,
por lo menos hasta tanto las municiones hubieran sido disparadas”
(fojas 42 vta.); recalcó que existe un pedido de probation pendiente de
resolución en una de las causas penales que se le siguen a Galarza y
sostuvo que el “estado de inocencia no es absoluto, sino que va de-
cantando hasta el momento de la resolución definitiva” (fojas 44 vta.).
Sobre la agravante prevista en el 189 bis del CPN, inciso 2º, último pá-
rrafo, se expidió por su constitucionalidad.
7) El recurrente se agravió porque al haber sido detenido
Galarza en poder de un arma descargada y sin municiones, podía im-
putársele la comisión del delito de tenencia de arma de fuero de uso
civil sin la debida autorización legal pero no su portación; en conse-
cuencia, la pena en expectativa sería de cumplimiento condicional.
Asimismo, atacó la decisión de privar preventivamente de libertad al
encartado porque consideró que no se daban en autos los supuestos
previstos en los artículos 170 y 171 del C.P.P.C.A.B.A. para inferir que en
este caso su asistido podía eludir la acción de la justicia o entorpecer la
investigación. Hizo reservas (fs. 53/66).
8) A fin de resolver la cuestión traída a estudio, debe desta-
carse que de la valoración de los elementos agregados a la causa en-
tiendo que la calificación legal del hecho corresponde a la prevista en
309
el artículo 189 bis, inciso 2º, primer párrafo, que establece que la “sim-
ple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal,
será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL
PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).”
Ello así por cuanto, para que se configure el delito de “tenencia
de arma de fuego”, respecto de cuya pena el fiscal y el a quo analizaron
la pena en expectativa para decretar la prisión preventiva, el imputa-
do debe llevar consigo un arma y en condiciones de uso inmediato;
extremos que no se cumplen si el arma se encontraba descargada al
momento de su secuestro, por lo que no se hallaba en condiciones
de uso inmediato, lo que controvierte el fundamento del resolutorio
impugnado.
En ese sentido es de destacar lo sostenido por el Dr. Edgardo
Donna, para quien el “arma encontrada sin municiones en su recá-
mara como en su cargador, no reúne los elementos del tipo penal pre-
visto en el art. 189 bis, 4to. párrafo, CP No se advierte cuál es el peligro
al que presumiblemente expusieron a la seguridad pública. Para que
exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, es necesa-
rio que se den los elementos del tipo penal y, además que la conducta
sea antijurídica materialmente. Si no hay antijuricidad material, mal
puede hablarse de injusto. El dolo del autor debe existir, de manera
que debe querer y conocer que porta un “arma”. Y arma propia, es algo
que funciona, esto es dispara balas. Si no es así, será de otra cosa, pero
no un arma, aún para los delitos de peligro abstracto.” (de su voto en
la causa Nº 18.674, caratulada “D’ ALESSANDRO, Alejandro M.”, rta. el
17/07/2002, Sala I, CNCRIM y Correc., publicado en elDial - AI156D).
Corresponde seguidamente analizar si en autos se verifica la
existencia de alguno de los supuestos objetivos en razón de los cuales
sustentar la privación de la libertad del imputado en esta instancia del
proceso.
De acuerdo a lo que surge de las constancias de la causa,
Galarza vive con su hermana en el mismo domicilio desde aproxima-
damente siete (7) años; trabaja como pintor; no posee antecedentes
condenatorios, aunque sí enfrenta dos (2) procesos en trámite: uno
por robo con armas en grado de tentativa en que se encuentra pen-
diente de resolución una solicitud de suspensión del juicio a prueba
y otro por robo y lesiones leves, en que se fijó audiencia de juicio oral
310
y público para el 10/05/2010 (conf. certificación obrante a fojas 32 y

vta.), encontrándose a derecho en ambas causas. Todo lo cual lleva a
concluir que hasta el momento no se advierten en el imputado hábitos
de vida, tanto familiar como laboral, que permitan sostener que exista
en autos peligro de fuga encartado.
Por último, teniendo en cuenta el hecho cuya comisión se le
endilga a Galarza y las pruebas recabadas hasta el momento no se ad-
vierte que su soltura pueda llevar a entorpecer el cauce de la investiga-
ción en grado tal que justifique mantenerlo privado de su libertad.
Todo lo anterior me lleva a revocar la resolución en crisis,
estimando conveniente imponerle una caución juratoria, con más la
obligación de comparecer ante el juzgado cada quince (15) días (conf.
artículos 173, a contrario sensu, 174, inciso 2º, 178 y 179 C.P.P.C.A.B.A.).
9) En razón de lo expuesto, corresponde: REVOCAR la resolu-
ción impugnada, dejando sin efecto la prisión preventiva de Osvaldo
Manuel Galarza, imponiéndole una CAUCIÓN JURATORIA con más
la OBLIGACIÓN DE COMPARECER ante el juzgado cada quince
(15) días (conf. artículos 173, a contrario sensu, 174, inciso 2º, 178 y 179
C.P.P.C.A.B.A.).
Así lo voto.
El Dr. Jorge Franza dijo:

1) La actitud desplegada por Osvaldo Manuel Galarza al mo-
mento de ser detenido en las presentes actuaciones, me persuade que,
de recuperar su libertad, intentará eludir la acción de la justicia. Tal ha
sido además mi criterio al votar oportunamente en las causas nº 23139-
01/CC/2006 Caratulada: “Incidente de Apelación en autos LÓPEZ, Marcos
Damián s/ Infr. Art. 189 bis C.P.” y nº 28.788-01/CC/2006 Caratulada:
“Incidente de Apelación en autos PÉREZ, Diego Martín s/Infr. Art. 189 bis
C.P.”.
2) Señala Cafferata Nores que la privación de la libertad du-
rante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a
neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se pue-
dan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines
de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece
en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso “no debe
311
ser la regla general” y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del

acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las dili-
gencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). (“Proceso Penal y
Derechos humanos”, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).
Siendo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha es-
tablecido que “...la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos conven-
cionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación
de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054.” (conf. doctrina de la
causa B. 851. XXXI “Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarce-
lación”, sentencia del 12/9/96, -considerando 8-), resulta conveniente
transcribir algunos de los parámetros dados por aquella Comisión.
En su informe 12/96 prescribió que “El objetivo de la detención
preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra
manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que la detención
preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los ca-
sos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la
justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos,
o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en
vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la
detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia
y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa” (conf.
84).
Y en el informe 2/97 al tratar el peligro de fuga, opinó que “28.
La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores
que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado
intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco
resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la conti-
nuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro
de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la
detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la
pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado eluda
la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos,
incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación,
bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país,
312
además de una posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia, si los ma-

gistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que
existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la
prisión preventiva se vuelve injustificada. 31. Además, la Comisión observa que
si ésta es la única razón para la continuación de esta medida restrictiva de la li-
bertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para
asegurar que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos
la prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un
nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente
para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia. 32.
Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comi-
sión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad
del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de
reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evalua-
ción profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efec-
to, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el
procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto
en naturaleza como en gravedad.” (en todos los casos, el resaltado me
pertenece).
3) Ahora bien, surge de la declaración del Subinspector Julio
Ricardo Kieffer Suárez (fs. 1/2) que “... cuando notó la presencia policial
y comenzó a correr en la misma dirección en la cual venia caminado, que era
la misma en la cual circulaba el Móvil del dicente. Por ello se lo comenzó a
perseguir y a dar la voz de alto en reiteradas ocasiones, la cual no obedeció en
ningún momento, tomándose siempre la cintura en la parte del vientre como si
llevaba algún tipo de elemento. Así mismo el individuo continuo su fuga por la
Avenida Forest en dirección a la calle Fraga, intersección esta en la que pudo ser
interceptado, reducido y asegurado”.
Me figuro que, si sin que mediara al inicio de la presente cau-
sa imputación concreta contra Galarza, tuvo aquella actitud evasiva,
nada me persuade que actualmente, con una concreta acusación sobre
sus hombros y la amenaza cierta de imposición de pena de efectivo
cumplimiento, no asuma similar actitud esquiva y hostil.
De ahí que existen a mi criterio pautas objetivas que, valo-
radas en su conjunto, determinan la existencia de un real peligro de
fuga. Considero, por tanto, que debe confirmarse la prisión preventiva
dispuesta en autos.
313
4) Por todo lo expuesto considero que corresponde

CONFIRMAR la resolución del Sr. Juez de grado obrante a fs. 34/47
vta. por cuanto dispuso la prisión preventiva de OSVALDO MANUEL
GALARZA.
Así lo voto.
En virtud del acuerdo que antecede,
el Tribunal,
Resuelve:

REVOCAR la resolución impugnada, dejando sin efecto la
prisión preventiva de Osvaldo Manuel Galarza, imponiéndole una
CAUCIÓN JURATORIA con más la OBLIGACIÓN DE COMPARECER
ante el juzgado cada quince (15) días (conf. artículos 173, a contrario sen-
su, 174, inciso 2º, 178 y 179 C.P.P.C.A.B.A.).
Regístrese, notifíquese por Secretaría mediante correo elec-
trónico oficial a las partes y oportunamente remítase al juzgado de
origen.
314

“Incidente de apelación en autos Gómez, Andrés Domingo
Autos:
s/ infr. art. 189 bis CP”
Fecha: 15-07-2010 Causa Nº: 4688-01-CC/09
//n la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio de 2010, se
reúnen los integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo
Penal, Contravencional y de Faltas a los efectos de resolver los recur-
sos de apelación obrantes a fs. 157/65 y 167/72, interpuestos por el Sr.
Defensor Oficial y por el Asesor de primera instancia en lo PCyF (int.)
respectivamente, contra la resolución dictada a fs. 153/55 de la presen-
te causa, de la que
RESULTA:
I.- Que en el presente proceso de conocimiento se imputó a
Andrés Domingo Gómez, Jonathan Silvero (de dieciséis años de edad) y
a Leopoldo Nicolás Pérez (de diecisiete años de edad) haber llevado con-
sigo, en forma conjunta, un arma de fuego de uso civil que, el 29/01/2010
a las 18:50 hs., habría sido hallada, por agentes de la prevención, en la
cintura de Leopoldo Pérez cuando los tres imputados transitaban por
la calle Remedios 2820, luego de volver sobre sus pasos, aparentemente,
en razón de observar la existencia de un control vehicular por parte de
personal policial (conf. requerimiento de elevación a juicio, fs. 114/9).
II.- Recibido el traslado del requerimiento de juicio, el Sr.
Defensor oficial de los imputados planteó la excepción de falta de
participación criminal de Andrés Domingo Gómez y Jonathan Silvero
solicitando, por los fundamentos que expuso a fs. 117/22, el sobresei-
miento de los nombrados. Asimismo, solicitó la aplicación del institu-
to de la remisión (art. 75 régimen procesal penal juvenil, en adelante
RPPJ) respecto de Nicolás Leopoldo Pérez.
A su turno, el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia PCyF in-
terino, mediante la presentación de fs. 137/44, dejo sentada su opinión
respecto a que: a) corresponde proceder al archivo del procedimiento
respecto de los jóvenes Jonathan Silvero (16) y Leopoldo Nicolás Pérez
(17) por aplicación de los arts. 4 y 1 de la ley 22.278; b) la detención y
315
posterior requisa de los imputados se llevó a cabo en contradicción

con normas procesales y constitucionales y c) la intimación del hecho
imputado, tal como se efectuó, impide el correcto ejercicio de la defen-
sa en juicio.
III. Que a fs. 151/3 se agrega el acta de documenta la audiencia
celebrada en sede del Juzgado PCyF Nº 22 donde su titular, luego de
oír a las partes, resolvió: a) no hacer lugar al archivo del procedimien-
to respecto de Jonathan Silvero y Leopoldo Nicolás Pérez; b) no hacer
lugar a la excepción de falta de participación criminal; c) hacer lugar a
la remisión solicitada por Leopoldo Nicolás Pérez, en los términos del
art. 75 RPPJ y fijar audiencia al respecto para el 9/04/2010.
En resumidas cuentas entendió que de acuerdo con la califi-
cación legal del hecho investigado en los presentes actuados Silvero y
Pérez resultan, en principio, punibles y que la reducción de la escala
punitiva prevista en el art. 4 de la ley 22.278 reclama la verificación de
determinados requisitos legales ausentes en el caso y, además, que se
trata de una facultad del Juez.
En relación a la excepción de falta de participación criminal
de Andrés Domingo Gómez y Jonathan Silvero, entendió que resulta-
ba necesaria la celebración del debate oral para analizar acabadamen-
te los extremos fácticos propuestos en la acusación que cuestiona la
Defensa Oficial. Por ello entendió que correspondía diferir la cuestión
planteada.
IV. Que a fs. 157/66, se agrega el recurso de apelación inter-
puesto por el Sr. Defensor Oficial de los imputados contra la resolu-
ción supra referida en cuando no hizo lugar a la excepción de falta de
participación criminal de Gómez y Silvero.
El mismo, luego de explicar las razones de su procedencia, re-
cuerda los fundamentos de su planteo. En resumidas cuentas, el mis-
mo tiende a demostrar, sobre la base de las declaraciones documen-
tadas en el legajo, que resulta evidente que no existe elemento alguno
que permita afirmar, siquiera con el grado de probabilidad requerido
para la celebración de la audiencia de debate, que Gómez y Silvero ha-
yan tenido participación alguna en la conducta imputada a Leopoldo
Nicolás Pérez consistente en llevar un arma de uso civil en su cintura.
Por el contrario, enfatiza el recurrente que de las declaracio-
nes de Gómez y Silvero se desprende que ellos no sabían que había
316
un arma ni tampoco vieron que se le haya secuestrado una pistola a

Leopoldo Nicolás Pérez, pues en el momento que ello habría ocurrido
estaban contra la pared.
En rigor de verdad, sostiene el recurrente, lo único que hicie-
ron Gómez y Silvero fue estar presentes en el momento y lugar en el
que se habría materializado el secuestro sin que esta única circunstan-
cia permita atribuirles, siquiera a modo de hipótesis, ninguna conduc-
ta ilícita.
A mayor abundamiento, señala el recurrente que tal como ha
sido descripto el hecho en el requerimiento de elevación a juicio no se
verifica la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que recla-
ma el tipo penal endilgado.
A mayor abundamiento agrega que si el arma se hallaba en la
cintura de Leopoldo Nicolás Pérez, ella no se hallaba en condiciones de
uso inmediato por parte de Gómez y Silvero.
Posteriormente, el recurrente cuestiona que la Magistrada de
Grado haya considerado que resulta necesario un análisis de los presu-
puestos fácticos de la acusación en la instancia del debate oral. Señala
que con la utilización del cliché de que la cuestión transita senderos de
“hecho y prueba” omite el análisis de las declaraciones sobre la base de
las cuales el recurrente plantea la falta de participación. Señala que si
el legislador reguló una excepción que incluya cuestiones de hecho y
prueba, ella no puede ser derogada judicialmente. Asimismo se agra-
via que la a quo haya considerado necesario diferir el análisis de la ex-
cepción y simultáneamente rechazarla.
Finalmente, expone el recurrente que no es posible que el ór-
gano acusador pueda decidir, en forma arbitraria y sin ninguna clase
de control judicial, cuando se lleva a juicio a un imputado. Es de la
convicción que debe existir un mecanismo procesal que le permita al
imputado cuestionar los casos en los que la elevación a juicio resulta
arbitraria. Y, en este punto, resulta trascendental la función del Juez
de garantías.
En síntesis, señala el distinguido Defensor que en el presente
caso, al hallarse “sospechados” de haber participado en el delito, los
imputados Gómez y Silvero fueron convocados a prestar declaración
en los términos del art. 161 CPP. Pero, al declarar, dieron explicaciones
precisas y suficientes que, sin motivos valederos, no han sido tenidas
317
en cuenta por la acusadora. Es decir, pareciera que los descargos de

ambos imputados fueron absolutamente irrelevantes para el acusador.
V. Que a fs. 167/72 se agrega el recurso de apelación interpues-
to por el Asesor Tutelar de primera instancia PCyF interino contra la
resolución dictada por titular del Juzgado PCyF Nº 22 en cuanto no
hizo lugar al archivo de las actuaciones peticionado en favor de Silvero
y Pérez y en cuanto rechazó la excepción de falta de participación in-
terpuesta por el Sr. Defensor oficial.
En lo atinente a los agravios generados por el rechazo del plan-
teo propio, afirma que la Juez a quo optó por una interpretación literal
del art. 4 del decreto ley 22.278 en lugar de la “hermenéutica constitu-
cionalizada” que el Sr. Asesor interino propuso.
Reitera el Asesor Tutelar que el modelo de protección integral
de la niñez y la adolescencia implica la prohibición absoluta de que
los jóvenes se vean sometidos a una amenaza de pena similar a la que
existe para las personas adultas. Entonces, por mandato constitucio-
nal, la reacción punitiva estatal contenida en el catálogo penal debe ser
inferior a la prevista respecto de adultos.
Por lo expuesto solicita que: en razón de que Jonathan Silvero
(16) y Nicolás Leopoldo Pérez (17) se encuentran imputados de la co-
misión del delito de portación de arma de fuego de uso civil que se
encuentra conminado, en el sistema penal de adultos, con una pena
máxima de cuatro años de prisión y, atento a la reducción punitiva
que, a su criterio, resulta automáticamente procedente respecto de
ellos -en razón del art. 4 de la ley 22.278-, insiste el Sr. Asesor Tutelar
con su convicción que se encuentran abarcados por el supuesto de ex-
clusión de punibilidad –establecido en el primer párrafo del art. 1 de
dicha norma-, y por ende, amparados por la prohibición de persecu-
ción que regiría sobre los órganos punitivos estatales.
En relación al cuestionamiento del rechazo del planteo de Sr.
Defensor oficial, el Sr. Asesor Tutelar en materia PCyF ensaya críticas
de índole similar a las que efectúa el propio Defensor Oficial en la im-
pugnación bajo examen.
VI.- Que, en ocasión de dictaminar, la Sra Fiscal ante esta
Cámara solicitó el rechazo de sendos recursos de apelación (fs. 176 y
177).
318
Sostuvo dicha opinión, en relación al primero de ellos, por

considerar que el mismo exhibe una mera discrepancia con lo resuel-
to por la Sra. Juez de grado y, tal como lo afirmara en la sentencia en
crisis, el planteo efectuado por el defensor requiere un análisis de los
presupuestos fácticos que deben ser dilucidados en oportunidad de
celebrarse la audiencia de debate oral.
La Sra. Fiscal de Cámara consideró correcto lo sostenido por
su par de instancia en cuanto a que “los tres imputados denotaron actitud
de evadir el control policial, por lo que sabían que Pérez tenía un arma, y tam-
bién por la proximidad de éste con aquél, poseían la disponibilidad inmediata
de ese elemento” (fs. 176).
En relación al segundo de los recursos bajo examen, la Sra.
Fiscal ante esta Cámara comparte el criterio expuesto por la Magistrada
de Grado en cuanto a que la aplicación de la reducción de la escala pe-
nal, prevista en el art. 4 de la ley 22.278, solo procederá cuando exista
una declaración cierta de la responsabilidad del menor y, aún en dicho
supuesto resulta una facultad y no una obligación para el Juez.
VII.- Finalmente, encontrándose las actuaciones a su dispo-
sición, el Sr. Defensor oficial presentó el escrito obrante a fs. 179/83
por intermedio del cual intenta rebatir la opinión puesta de manifies-
to por la Sra. Fiscal ante esta Cámara en cuanto a que determinadas
cuestiones de “hecho y prueba” no pueden ser analizadas en el marco
de una excepción como la actual, cuyo rechazo generó la presente ins-
tancia recursiva. En su escrito, el Sr. Defensor Oficial argumenta los
motivos por los cuales la falta de participación de Silvero y Gómez en el
hecho presuntamente cometido por Pérez resulta manifiesta y reitera
que resulta un deber de los jueces impedir la continuación de procesos
que carecen de sustento probatorio.
En torno al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor
Tutelar de primera instancia PCyF interino, el Sr. Defensor Oficial ma-
nifestó que adhiere al mismo, sin perjuicio de lo cual entiende que,
respecto del joven Jonathan Silvero, corresponde analizar en primer
término las críticas al rechazo del planteo propuesto por la defensa
oficial propiamente dicha y en modo subsidiario la solicitud de archi-
vo en los términos de los art. 1 y 4 de la ley 22.278 formulado por el
funcionario del órgano tutelar.
319
Ello es así, sostiene el Defensor, por cuanto previo a analizar la

imputabilidad de quien se encuentra sometido a proceso o la eventual
procedencia de una excusa absolutoria, es evidente que debe determi-
narse previamente si el hecho existió, si es típico y si el imputado ha
tenido algún tipo de participación en él.
Lo propio hizo la Sra. Asesora General Tutelar que, mediante
su presentación de fs. 185/7, sostiene y complementa la impugnación
del Sr. Asesor Tutelar de primera instancia. Concluye que “(…) hasta
tanto se sancione un régimen penal juvenil, lo formulado por el Sr. Asesor es la
única alternativa adecuada a las garantías de la CDN que permite establecer
un procedimiento que haga efectivo, en el proceso penal seguido contra adoles-
centes, la garantía de especialidad de la que gozan. Asimismo es la única in-
terpretación que impediría que el Estado pueda ser pasible de responsabilidad
internacional por el incumplimiento del art. 40.3 CDN” (fs. 186).
VIII.- Que a fs. 188 las actuaciones quedaron en estado de ser
resueltas, resultando procedente dilucidar como primer cuestión si los
recursos bajo examen resultan procedentes y luego, en su caso, si las
críticas que contienen resultan aptas para conmover los resolutorios
en crisis.
PRIMERA CUESTIÓN
Ambos recursos resultan procedentes, ello así toda vez que
aparecen fundados y oportunos y se dirigen contra resoluciones cuya
impugnación se encuentra expresamente reconocida por la ley ritual
(arts. 80 RPPJ, 279 y 198 CPP). Asimismo, los recursos fueron inter-
puestos por funcionarios judiciales que se hallan legitimados para ha-
cerlo (arts. 16, 31 inc. 4 y 6, y 40 RPPJ).
El Asesor Tutelar de primera instancia interpuso recurso de
apelación contra los puntos I y II de fs. 153, no así respecto del III,
habiendo manifestado durante la audiencia que le asiste razón al
Defensor en lo relativo a la procedencia de la remisión respecto de
Nicolás Leopoldo Pérez. Si bien podría aparecer como contradictorio
que ambas decisiones –la pretendida al peticionar que se revoque el
punto I y la que surge del punto III- se adoptasen en forma conjunta, es
dable interpretar que el Asesor pretende el archivo de las actuaciones
320
respecto de los dos menores, por la exclusión de punibilidad que surge

de la coordinada hermenéutica de los arts. 1 y 4 de la ley 22.278, y solo
en el caso de no hacerse lugar a ello, se conforma con la remisión re-
suelta respecto de Leopoldo Nicolás Pérez.
SEGUNDA CUESTIÓN
1. Acerca de los agravios generados por rechazo de la excepción de
falta de participación criminal de los imputados Andrés Domingo Gómez y
Jonathan Silvero.
Recordemos brevemente que en el presente proceso de cono-
cimiento se imputó a los Nicolás Leopoldo Pérez, Jonathan Silvero y
Andrés Domingo Gómez haber portado, en forma conjunta y sin la
correspondiente autorización, un arma de fuego de uso civil cargada,
que personal de la prevención halló en la cintura de Nicolás Leopoldo
Pérez el 29/01/2010, a las 18:50 hs., en la calle Remedios 2820 de esta
ciudad cuando se procedió a la detención de los nombrados (conf. re-
querimiento de juicio de fs. 115/17)
Que frente a la excepción de falta de participación criminal,
propuesta por el Sr. Defensor Oficial de los imputados, sustentada en
la afirmación que no existe elemento alguno que permita afirmar, si-
quiera con el grado de probabilidad requerido para la celebración de la
audiencia de debate, que Gómez y Silvero hayan tenido participación
alguna en la conducta imputada a Leopoldo Nicolás Pérez, consistente
en llevar un arma de uso civil en su cintura, la Sra. Juez de grado enten-
dió que resultaba necesaria la celebración del debate oral para analizar
acabadamente los extremos fácticos propuestos en la acusación que
cuestiona la Defensa Oficial.
Dicha forma de resolver agravia al Sr. Defensor recurrente
pues enfatiza que de las constancias obrantes en el legajo se desprende
que ni Gómez ni Silvero conocían la existencia de arma alguna ni tam-
poco vieron que ella hubiera sido extraída de la cintura de Leopoldo
Nicolás Pérez, pues en el momento en que ello habría ocurrido, esta-
ban contra la pared.
Entiende el recurrente que la mera circunstancia de estar
junto a una persona a quien se le habría secuestrado de su cintura un
arma de fuego de uso civil resulta una circunstancia fáctica insuficien-
te para ser llevados a juicio oral y que, tal como han sido descriptas las
321
conductas en el requerimiento de elevación a juicio, no se advierte la

formulación de hipótesis alguna que permita eventualmente consta-
tar la existencia de los requisitos objetivos y subjetivos que reclama el
tipo penal.
Así las cosas, frente a esta cuestión concreta resulta oportuno
adelantar que se propiciará la confirmación de este punto de la resolu-
ción en crisis.
En efecto, la representante del Ministerio Público Fiscal se
encuentra facultada para formular la hipótesis acusatoria que confec-
cionó en el requerimiento de elevación a juicio: esto es que Jonathan
Silvero y Andrés Domingo Gómez llevaban junto a Nicolás Leopoldo
Pérez un arma de fuego de uso civil en condiciones de ser utilizada en
modo inmediato por cualquiera de ellos dos, aunque fuese Pérez quien
la habría detentado materialmente, llevándola en su cintura.
Asimismo, el órgano que representa puede, en ejercicio de sus
funciones propias, intentar acreditar ante el Magistrado encargado fi-
nalmente de decidir, la hipótesis que formula. Lo expuesto no implica
en modo alguno expedirse acerca de la plausibilidad de dicha hipóte-
sis, tan solo acerca de que existe la potestad legal de llevarla a conside-
ración del Juez de Juicio.
En efecto, el Tribunal que integro ha sostenido, por mayoría,
que no resulta posible descartar de plano la hipótesis de una portación
de arma de fuego en forma compartida cuando si bien el arma era de-
tentada corporalmente por un sujeto, éste, junto a un co-imputado, se
desplazaban en forma coordinada, siendo detenidos mientras se en-
contraban uno al lado del otro, alternando lapsos en los que lo hacían
distanciados por tan sólo unos metros.
La portación de arma de fuego de uso civil se ha definido como
la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar pri-
vado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de
uso inmediato. Así, sería la disponibilidad inmediata, ya sea por uno
u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite
subsumir la conducta en dicha figura. Por ello, no corresponde des-
cartar la posibilidad fáctica y jurídica de una portación compartida,
pues el delito no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir,
que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando
con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición
322
(la mayoría de Tribunal in re Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo

Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP, causa N º 20281-01-CC/2006 del
25/08/2006, en sentido similar se expidió la mayoría del Tribunal en el
precedente Pérez, Gastón Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”,
Nro. 158-00-CC/2005 del 30/03/2007).
Lo expuesto no implica, tal como denuncia el Sr. Defensor re-
currente, que el rechazo de la excepción en cuestión, alegando que re-
sulta necesaria la producción probatoria acerca de los hechos denun-
ciados por la Fiscal, implique una derogación tácita de la posibilidad
de plantear excepciones como la presente. Tan solo que las constan-
cias existentes hasta el momento no resultan suficientes para descar-
tar, de modo manifiesto, la hipótesis acusatoria, en alguna medida
ambiciosa.
Se advierte en el trámite de la presente incidencia que el
Ministerio Público Fiscal solicita mediante el requerimiento de juicio
la posibilidad de rebatir, en el marco de un debate público, las expli-
caciones que Jonathan Silvero y Andrés Domingo Gómez brindaron
acerca de los extremos fácticos que resultan objeto de acusación. En
conclusión, dicha pretensión no debe resultar vedada en el caso.
Por las razones expuestas corresponde confirmar el punto II
de la resolución en crisis.
2. Acerca de los agravios del Sr. Asesor Tutelar en relación al

rechazo del archivo del procedimiento respecto de los jóvenes Jonathan
Silvero (16) y Leopoldo Nicolás Pérez (17).
Frente al rechazo, por parte de la Sra. Juez a quo, del pedido
de archivo de las actuaciones formulado por el Sr. Asesor Tutelar de
primera instancia interino en lo PCyF respecto de Silvero y Pérez, el
representante del órgano tutelar presentó, mediante el escrito de fs.
167/172, como motivo de agravio, la crítica consistente en que la reso-
lución en crisis efectuó una interpretación literal del art. 4 del decreto
ley 22.278 en lugar de la “hermenéutica constitucionalizada” que el Sr.
Asesor interino propuso.
En resumidas cuentas el planteo del Asesor Tutelar consiste
en señalar que el modelo de protección integral de la niñez y la ado-
lescencia implica la prohibición absoluta de que los jóvenes se vean
sometidos a una amenaza de pena similar a la que existe para las
323
personas adultas. Entonces, por mandato constitucional, la reacción

punitiva estatal contenida en el catálogo penal deben ser inferiores a
las previstas respectos de adultos.
Por lo expuesto solicita que: en razón de que Jonathan Silvero
(16) y Nicolás Leopoldo Pérez (17) se encuentran imputados de la co-
misión del delito de portación de arma de fuego de uso civil que se
encuentra conminado, en el sistema penal de adultos, con una pena
máxima de cuatro años de prisión y, atento a la reducción punitiva
que, a su criterio, resulta automáticamente procedente respecto de
ellos -en razón del art. 4 de la ley 22.278-, se encuentran abarcados,
entonces, por el supuesto de excusión de punibilidad –establecido en
el primer párrafo del art. 1 de dicha norma-, y por ende, amparados por
la prohibición de persecución que regiría sobre los órganos punitivos
estatales respecto de ellos.
Acerca de esta cuestión, este Tribunal posee un criterio fijado
que incluso sirvió de soporte argumental a la Magistrada de primera
instancia sin que se adviertan, en el caso, la existencia de motivos que
conduzcan al apartamiento de lo resuelto con anterioridad.
En efecto, en ocasión de resolver el precedentes “Romano, José
Luis s/infr. art. 149 bis -CP”, causa Nº 16654-01-CC/09 del 2/11/2009 se
señaló que la norma contenida en el art. 1 de la Ley 22.278 -en cuanto
excluye de punibilidad a los jóvenes entre dieciséis y dieciocho años
respecto de delitos reprimidos con pena privativa de libertad que no
exceda de dos años- resulta aplicable a aquellos supuestos en los cuales
la escala penal considerada en abstracto no supera los dos años de pri-
sión (este Tribunal en el Incidente de apelación en autos: “Pardo, Juan
Pablo s/infr. art. 189 bis CP”, causa Nº 114-00-CC/2006 del 22/11/2006).
Aquí, la propuesta interpretativa del Asesor Tutelar PCyF in-
terino consiste en lo siguiente: por aplicación del art. 4 de la ley 22.278
a la luz de los instrumentos internacionales que tutelan la niñez y la
juventud, siempre que un menor resulte imputado de un delito, la es-
cala penal que se despliega como amenaza en el Código Penal debe
merecer la reducción prevista para los supuestos de tentativa, es decir
de un tercio a la mitad (art. 44 CP). Entonces, de aplicarse su premisa,
la amenaza que pesaría sobre los jóvenes Silvero y Pérez pasaría a con-
sistir en una escala de 6 meses a 2 años de prisión y, por ende, quedaría
incluida en los supuestos de exclusión de punibilidad (delito reprimido
324
con pena de libertad que no excede de dos años) y por ende exento de la au-
toridad de la justicia de esta ciudad (art. 12 RPPJ).
Frente a esta propuesta interpretativa se señaló en el prece-
dente citado que, ella incursiona directamente en el rol de legislador
al establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de
la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho
alcance.
El Sr. Asesor solicita que se aplique, aunque de modo frag-
mentario, el art. 4 de la ley 22.278.
Sin embargo la composición normativa que propone, aún
cuando nos abstraigamos –si fuese posible- de los requisitos referidos
a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tute-
lar, no logra demostrar porqué en todos los casos en los que resulte
un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión
de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la
fórmula que venimos analizando cambiaría por la de “hallado respon-
sable de un delito”) la facultad del Juez de analizar el caso a la luz de la
escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpreta-
ción pretoriana, en una obligación para él.
Adviértase que la interpretación propuesta por el Asesor
Tutelar de primera instancia, cuya aplicación reclama en esta etapa
liminar del proceso, tampoco halla sustento claro en el precedente de
la CSJN que cita (“Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agrava-
do por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado” del
7/12/2005).
En dicho precedente el tribunal cimero, si bien exige extrema-
dos y rigurosos recaudos en ocasión de graduar la pena a imponer a
una persona que siendo menor cometiera un delito e incluso la obliga-
ción de fundar la necesidad de pena de encierro (cons. 35º, en sentido
similar nuestra ley ritual positiva –art. 27 RPPJ-), no deja de reconocer
la letra de la ley en cuanto establece que la reducción de la escala penal
según las reglas del delito tentado es, junto a la facultad de eximirlo
totalmente de ella, una potestad del Juez (v.gr.: cons. 14, 24).
En síntesis, tal como se señaló en el precedente “Romano” –ci-
tado en párrafos anteriores-, la propuesta interpretativa del Sr. Asesor
Tutelar resulta cuando menos forzada a fin de concluir que existe res-
pecto de los jóvenes Silvero y Pérez, una prohibición de persecución
325
en los términos del art. 12 RPPJ pues su situación no se halla en los

supuestos previstos en el art. 1 de la ley 22.278.
Por las razones expuestas corresponde confirmar el punto I de
la resolución en crisis.
PRIMERA CUESTIÓN
Adhiero, por los motivos que expone, a la conclusión a que
arriba mi distinguida colega de Sala, Elizabeth A. Marum, en cuanto
a la procedencia de ambos recursos bajo examen. Con ello pasaré al
estudio de los agravios propuestos en dichas impugnaciones.
SEGUNDA CUESTIÓN
1. Acerca de los agravios generados por rechazo de la excepción de
falta de participación criminal de los imputados Andrés Domingo Gómez y
Jonathan Silvero.
Frente a los agravios presentados por el distinguido Defensor
Oficial Javier de la Fuente contra el rechazo de la excepción de falta
de participación criminal debo partir de la convicción que poseo, y he
puesto de manifiesto en votos precedentes, acerca de la posibilidad
jurídica de que se configure el delito de portación de arma en modo
compartido. Ella, sumada a las particularidades de este caso que se de-
tallarán, me convence que resulta necesario revocar el punto II de la
resolución en crisis, hacer lugar a la excepción de participación crimi-
nal de Silvero y Gómez y, consecuentemente, sobreseerlos del presen-
te proceso.
En efecto, tal como he manifestado en mi voto en minoría
en el precedente Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/
Infracción al art. 189 bis CP, causa N º 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006,
autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal,
puede decidir sobre el si y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede
decidir la configuración central del acontecimiento, tal circunstancia no se
puede afirmar configurada, sobre la base del sustrato fáctico que la
Sra. Fiscal de grado pretende llevar a juicio, siquiera a modo de hipó-
tesis, respecto de Andrés Domingo Gómez ni Jonathan Silvero.
326
Ello así por cuanto la hipótesis acusatoria sobre la coautoría de

los nombrados reposa sobre la afirmación de que, entre ellos y Nicolás
Leopoldo Pérez - quien según la propia hipótesis acusatoria llevaba el
arma en su cintura- habría mediado una portación del arma de fuego
de uso civil compartida.
constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el
grado de probabilidad necesario para detonar el debate oral, que estos
imputados, que no tenía en su poder el arma secuestrada, ni tuvie-
ron la posibilidad de disponer de aquélla, en atención a que la habría
detentado corporalmente el otro individuo (Nicolás Leopoldo Pérez),
hayan sido autores del delito imputado, tal como pretende la Fiscal en
su acusación.
En este sentido, la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional, ha expresado que “es prematuro el procesamiento del incuso
en orden al delito de portación de arma de uso civil, si no se acreditó que él fuera
uno de quienes llevaba consigo un arma de fuego y ésta no fue incautada en su
poder. A diferencia de la tenencia, la portación no es susceptible de ser compar-
tida, pues si bien la primera sólo implica contar con la posibilidad de disponer
de tal objeto, la segunda requiere llevarla corporalmente y en condicional in-
mediatas de uso” (Sala VI, causa nº 19166 “Cela Días, Rául Claver”, rta. el
19/7/20002). Asimismo, se ha sostenido que “la portación compartida del
arma secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del concepto de
portación es contrario a la posibilidad de que dicha acción sea compartida, y la
portación de armas supone más que una mera tenencia, toda vez que implica
llevar un arma en un lugar público en condiciones de uso. La portación de un
arma de fuego requiere, para su configuración, que el causante lleve sobre sí tal
objeto, en un lugar público y en condiciones de uso” (Sala I, causa nº 19.394
“Zotarez, Geraldine y otra” -voto del Dr. Donna-, rta. el 14/2/2003).
en el caso de autos pues los encartados Silvero y Gómez no tuvieron la
disponibilidad física de tal objeto por lo que carecieron del dominio
causal del suceso en cuestión.
327
A mayor abundamiento, ambos imputados declararon, en

ocasión de la audiencia de intimación del hecho, no saber que Nicolás
Leopoldo Pérez habría llevado consigo un arma en la cintura ni vie-
ron cuando se la habrían secuestrado por haberse encontrado con-
tra la pared. Frente a esta declaración de descargo, el requerimiento
de elevación a juicio no se hizo cargo de intentar explicación alguna
acerca de porqué motivo los consideraba igualmente coautores de la
presunta portación endilgada a Pérez, éste déficit de fundamentación
argumental me convence aún más que no existen elementos suficien-
tes para que los nombrados sean llevados a juicio.
Finalmente debo exponer que en caso de llevarse finalmente a
juicio a Silvero y Gómez sucedería una circunstancia bastante particu-
lar. Ello así toda vez que respecto del sujeto que efectivamente habría
llevado consigo el arma, es decir Nicolás Leopoldo Pérez, se resolvió
aplicar el instituto de la remisión, regulado en el art. 75 del régimen pe-
nal procesal juvenil (punto resolutivo III de fs. 151/3). Ello implica que,
respecto de él no continúa el presente proceso. Consecuentemente,
resulta sin razón que se pretenda dilucidar la coautoría de dos sujetos
en la conducta de portar, en forma compartida, un arma que habría
llevado un tercer sujeto respecto del cual se suspendió el proceso de co-
nocimiento y con ello la posibilidad de probar y alegar su participación
en el hecho.
Por los motivos expuestos Voto por revocar el punto II de la re-
solución en crisis, hacer lugar a la excepción de falta de participación
criminal de Jonathan Silvero y Andrés Domingo Gómez y, consecuen-
temente, sobreseerlos del presente proceso.
2. Acerca de los agravios del Sr. Asesor Tutelar en relación al rechazo del
archivo del procedimiento respecto del joven Leopoldo Nicolás Pérez (17).
Sin perjuicio de que considero innecesario expedirme acer-
ca de este agravio respecto de Jonathan Silvero, en relación a quien
postulo su sobreseimiento, debo señalar que en relación a Leopoldo
Nicolás Pérez adhiero las consideraciones efectuadas por la distingui-
da Juez preopinante que, asimismo, resultan coincidentes con la opi-
nión que suscribí en el precedente “Romano, José Luis s/infr. art. 149
bis -CP”, causa Nº 16654-01-CC/09 del 2/11/2009.
328
El Dr. Marcelo Pablo Vázquez dijo:
PRIMERA CUESTIÓN
Adhiero a la conclusión a que arriba mi colega de sala Elizabeth
A. Marum en relación a la procedencia del recurso de apelación inter-
puesto por el Sr. Defensor oficial de los imputados.
En lo atinente a la admisibilidad del recurso de apelación pre-
sentado por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia interino debo
recordar mi opinión, expresada en el precedente “Romano, José Luis
s/infr. art. 149 bis -CP”, causa Nº 16654-01-CC/09 del 2/11/2009.
La intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia
resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante
esta instancia. Con accesorio quiero señalar que ella resulta proceden-
te únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos
de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o
representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o
hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
Tal como lo señaló el Tribunal Superior de Justicia de esta
Ciudad “la atribución de facultades a los órganos estatales debe estar previs-
ta en la ley. La regla -principio de legalidad- funciona, para las oficinas del
Estado, de modo inverso a como lo hace respecto de las personas sometidas a
su jurisdicción. En otra palabras, mientras que las personas pueden realizar
todo aquello que la ley no prohíba, los funcionarios del Estado, por lo contrario,
sólo pueden actuar -en ejercicio de su función- en las ocasiones y de la manera
en que la ley los autoriza a hacerlo” (TSJBA in re Del voto del Juez Don Julio
B.J Maier “Ministerio Público- Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con
competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1 s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: ‘Alegre de Alvarenga, Ramona s/ infr.
art. 189 bis CP’”, Expte. nº 6182/08 del 22/07/2009, doctrina reiterada en
“Ministerio Público -Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas- s/ queja por recurso de inconstitucionali-
dad denegado en: ‘Parga, Daniel Ezequiel s/ infr. art. 189 bis CP -porta-
ción de arma de fuego de uso civil-’”, Expte. nº 6165/08 del 20/10/2009).
Entonces, a fin de dilucidar si el órgano tutelar se halla facul-
tado para interponer recursos de apelación ordinarios ante los estra-
dos de primera instancia en favor de un joven que resulta imputado
de delito, cuando éste cuenta –además- con un abogado defensor que
329
ejerce la defensa de sus derechos, resulta necesario indagar las fuentes

que asignan competencia.
En ese sendero, toda vez que la primera fuente de competen-
cia, la Constitución de la ciudad, guarda silencio sobre el particular es
menester concurrir a la ley orgánica del Ministerio Público (LOMP, el
1903).
Allí, nos encontramos con que el art. 17 inc. 9 asigna a dicho
órgano del Ministerio Público la facultad de promover o intervenir
en causas concernientes a la protección de las personas menores de
edad, incapaces e inhabilitados y sus bienes y requerir todas las me-
didas conducentes a tales propósitos, de conformidad con las leyes
respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal;
fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes
legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere
que controlar la gestión de estos últimos (el destacado no pertenece
al texto legal citado). La misma condición la impone el inciso 2 del art.
49 que se refiere específicamente a las competencias de los Asesores
Tutelares de primera instancia.
En el presente proceso no se advierte presente la condición a
la cual esta sujeta la facultad de intervención del Asesor Tutelar.
En mi criterio, la intervención del Asesor Tutelar de primera
instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación
en las facultades que se desprenden, de modo indirecto, de los incisos
4 y 6 del art. 31 RPPJ. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz
de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la
asistencia legal designada (adviértase que en ambas reglas la alusión
al Asesor Tutelar aparece luego de la mención de la defensa).
Por su parte, del estudio de las normas que reglamentan el rito
a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir
que la intervención del Asesor Tutelar no aparece admitida en muchas
normas medulares de dicho proceso. El art. 10, por ejemplo, excluye
al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los
jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor).
El art. 37 establece que desde el inicio de la investigación y du-
rante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técni-
co. Solamente, en los supuestos en existiesen intereses contrapuestos
entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos
330
últimos resultaren acusados por el delito cometido contra el menor) el

Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado
es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil
tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de
los arts. 48, 58, 62 y 75.
Finalmente corresponde detenerse en el art. 49 LOMP que se
refiere específicamente a las competencias que poseen los Asesores
ante los Juzgados de primera instancia. Allí se establece el modo en que
se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar,
dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen.
La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia
Española, significa meramente emitir “opinión” o “juicio”, y a reque-
rimiento. No incluye, necesariamente, la posibilidad de reclamar la
revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado.
En síntesis, en virtud de las normas expuestas, es que tengo
la convicción que la intervención del órgano tutelar resulta accesoria
y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición pre-
vista en el art. 19 inc. 7 (reiterada en el art. 49 inc. 2).
En la presente causa, se confirma todo lo expuesto con la expre-
sa petición del Sr. Defensor Oficial de que respecto del joven Leopoldo
Nicolás Pérez se aplique el instituto de la remisión (art. 75 RPPJ) que
tuviera favorable acogida por parte de la Magistrada de grado. En efec-
to, mientras el distinguido defensor Dr. Javier de la Fuente entendió
razonable peticionar la remisión de Pérez a programas comunitarios,
con apoyo familiar y contención institucional, el Sr. Asesor Tutelar
de primera instancia (int.), transformándose en “más defensor que el
propio defensor”, intenta que se lo desvincule automáticamente del
proceso. Sin embargo su petición no debe ser analizada no solame-
mente por su falta de legitimación para intervenir sino porque su in-
tromisión en la estrategia defensista no llegó al extremo de impugnar
el punto III de fs. 153, de modo tal que la aplicación del instituto de la
remisión respecto de Pérez quedó fatalmente firme.
Asimismo, se advierte que en el ejercicio del Magisterio de la
Defensa el propio Asesor Tutelar admite, como no podía ser de otro
modo, su sujeción o subordinación a la estrategia defensista elabo-
rada por el Sr. Defensor Oficial propiamente dicho, ello así cuando,
tal como se desprende del acta de fs. 151 vta., el propio Asesor Tutelar
331
considera que “debe respetar la estrategia de la defensa técnica con-

forme el art. 37 de la ley nº 2451” (sic, fs. 151 vta.). Este reconocimiento
del propio Asesor Tutelar confirma el criterio reiteradamente expues-
to por es suscripto, por tanto me considero relevado de expresar otras
razones jurídicas que convaliden la opinión expresada.
SEGUNDA CUESTIÓN
Me adhiero, por los motivos que expone, a las conclusiones a
que arriba mi colega preopinante Dr. José Sáez Capel en relación a que
corresponde hacer lugar a la excepción de falta de participación crimi-
nal de Jonathan Silvero y Andrés Gómez en la presente causa.
En efecto, si bien en precedentes del Tribunal que integro me
he mostrado partidario de aceptar la hipótesis de la portación de arma
de fuego de uso civil compartida aunque en el marco de situaciones
fácticas sustancialmente diferentes, entiendo que en el caso el reque-
rimiento de elevación a juicio obrante a fs. 114/6 no valora, siquiera
mínimamente, la declaración de descargo que formularon Silvero y
Gómez. Ello transforma, en este caso particular, a la hipótesis acu-
satoria en endeble y determina que comparta las consideraciones que
efectúa el Dr. Sáez Capel.
Por las razones expuestas, en mérito al acuerdo que antecede,

a las normas legales y antecedentes jurisprudenciales citados,

Resuelve:
I. REVOCAR el punto II de la resolución en crisis, obrante a

fs. 151/3, en cuanto resolvió no hacer lugar a la falta de participación
criminal interpuesta por el Sr. Defensor Oficial respecto de los impu-
tados Jonathan Silvero y Andrés Diego Gómez.
II. HACER LUGAR a la excepción de falta de participación

criminal respecto de los imputados Jonathan Silvero y Andrés Diego
Gómez y, en consecuencia, SOBRESEER a los nombrados de la impu-
tación formulada en el presente proceso.
332
III. CONFIRMAR el punto I de la resolución en crisis, obrante

a fs. 151/3, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de archivo del
procedimiento articulado por el Asesor Tutelar PCyF interino.
Regístrese, notifíquese con carácter urgente y devuélvase al

Juzgado de origen a sus efectos.
333

“Incidente de prisión preventiva en autos Díaz, José Luis o
Autos: Díaz, César Andrés s/ infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma
de fuego de uso civil – CP”
Fecha: 02-12-2010 Causa Nº: 0037982-01-00/10
//dad Autónoma de Buenos Aires, 2 de diciembre de 2010.

Autos y Vistos; Considerando:
RESULTA:
1) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este
tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr.
Mariano Luis Bertelotti, a cargo de la Defensoría Oficial nº 13, contra la
resolución del a quo que dispuso la prisión preventiva de César Andrés
Díaz.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERA CUESTIÓN. Admisibilidad del recurso

2) El recurso de apelación fue interpuesto por la defensa ofi-
cial, en la forma y plazo legalmente establecidos y contra una decisión
expresamente impugnable (art. 173, 5to párrafo del CPPCABA), motivo
por el cual resulta formalmente procedente.
En efecto, la resolución que dispuso la prisión preventiva del
Sr. Díaz fue notificada a su defensa, con fecha 4 de noviembre de 2010
-según surge del acta de la audiencia celebrada en los términos del
art. 173 del C.P.P.C.A.B.A. (fs. 203/210 vta)- e interpuso fundadamente
recurso de apelación, con fecha 10 de noviembre pasado (fs. 220/225
vta.).
334
SEGUNDA CUESTIÓN. De los agravios

3) De la interpretación armónica de los arts. 169 y 173 del
C.P.P.C.A.B.A. surge diáfano que el legislador le reconoce al juez la
facultad excepcional de limitar la libertad ambulatoria del imputado
cuando: a) se haya notificado al imputado del decreto de determina-
ción de los hechos; b) existan elementos de convicción suficientes para
sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho y la participación
en él del imputado como autor o partícipe y c) exista peligro de fuga o
entorpecimiento del proceso.
Así, además del deber de notificar el decreto de determina-
ción de los hechos, es requisito ineludible contar con los presupuestos
genéricos de toda cautelar, es decir, con la verosimilitud del derecho
(fumus bonis iuris) y con el peligro en la demora (periculum in mora).
4) Comprobada la notificación de los hechos conforme surge
de la audiencia glosada a fs. 175/176, corresponde abocarme, entonces,
a determinar si existe verosimilitud en el derecho alegado, es decir, si,
con los elementos de juicio reunidos y agregados a las presentes actua-
ciones, puede haber sospecha suficiente para imputar a Díaz el delito
de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización, previsto en
el art. 189 bis CP.
Si bien, como dejara en claro en varios precedentes (causa nº
8728-00, caratulada: “SIMPE, Renzo Nicolás Alberto s/ inf. art(s). 189
bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p /L 2303)”, entre
otros) comparto la doctrina que sostiene que no se exige el examen
de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino un análi-
sis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido
(Fallos, 306:2050; 3116:2861), entiendo que en el presente caso no se ha
demostrado siquiera éste último extremo, toda vez que de la declara-
ción testimonial del armero de la Comisaría 7º de la P.F.A, agregado a
fs. 72 y vta., no pueden extraerse ciertos datos que den cuenta de una
situación fáctica pasible de ser adecuada típicamente en el delito im-
putado -sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva-.
En efecto, la ausencia de peritaje del arma impide conocer la
aptitud para el disparo que resulta imprescindible para determinar si
efectivamente se trata de un “arma de fuego”.
Considero que yerra el Sr. juez a quo al sostener “…se encuen-
tra suficientemente acreditado que el aquí imputado, César Díaz se
335
encuentra vinculado al hecho aquí investigado en calidad de autor.

La calificación legal que el Sr. fiscal asignó al hecho descripto es la de
tenencia de arma de fuego de uso civil, tipificado en el art. 189 bis, 2º
párrafo del CP y estimo que es correcta. En tal sentido se puede afir-
mar que según lo destacó el armero de la dependencia policial Díaz
tenía poder de disposición sobre un arma calibre 32 que era apta para
el disparo, siendo que es un hecho de tenencia…” (fs. 207 vta /208, lo
destacado me pertenece).
Contrariamente, la declaración testimonial del Sr. Ezequiel
Moreno, solo resulta ilustrativa de las características externas del
arma en cuestión, mas no de su funcionamiento y aptitud de disparo,
extremos imprescindibles para tipificar la conducta endilgada a Díaz,
máxime cuando el mismo armero sostuvo: “… el mecanismo de disparo
se encontraría apto para el mismo, no pudiendo presisar su correcto
funcionamiento por poseer espacio físico y los elementos necesarios a
fin de corroborar el funcionamiento del mismo…” (sic.) – fs. 72 y vta., el
destacado me pertenece-.
Vale recordar que “...arma propia es algo que funciona, esto es, que
dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para
los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir
de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones, o por la inutiliza-
ción o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales...” (C.N.Crim. y
Correc., Sala 1ª, causa 26.772, 12/8/2005, “López, Gustavo Gabriel”).
Asimismo, se ha sostenido que la afirmación de que se trata
de un delito de peligro abstracto no sólo no es suficiente, sino además
carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto,
o conducta peligrosa, terminología más correcta, es necesario que se
den los elementos del tipo penal y, además, que la conducta sea anti-
jurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede
hablarse de injusto (CNCRIM Y CORREC - Sala I. Bruzzone, Rimondi.,
c. 26.772., LÓPEZ, Gustavo Gabriel y otro, Rta: 12/08/2005). Es por ello
que tal extremo no se encuentra verificado en la medida que no se tra-
te de un arma de fuego que cumpla la finalidad en cuanto a su aptitud.
Teniendo en cuenta lo expuesto, para que la prisión preven-
tiva sea legítima debe verificarse el mérito sustantivo, o lo que es lo
mismo, deben existir elementos probatorios concretos y de entidad
suficiente que relacionen al imputado con el hecho investigado.
336
La Corte IDH, ha señalado: “La legitimidad de la prisión pre-

ventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en cier-
tas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere
un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para
dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la me-
dida será arbitraria” (caso López Alvarez, destacado agregado)”. Esto
es, debe existir una sospecha sustantiva con respecto a la participación
del imputado en el hecho. A contrario sensu, ante la ausencia de proba-
bilidad de participación personal del imputado en el hecho, la prisión
preventiva como medida de coerción procesal, pierde todo sustento.
Así, para poder privar de su libertad ambulatoria al imputado duran-
te el proceso, el órgano acusador estatal debe contar con elementos
de prueba que indiquen que existe un alto grado de probabilidad de
que el imputado haya participado en la comisión de un hecho puni-
ble. Incluso el Convenio Europeo, prevé que sólo se puede privar de la
libertad a una persona cuando existen indicios racionales – es decir,
elementos probatorios- de que se ha cometido un delito (art. 5.1). (Cfr.
Paola Bigliani, Alberto Bovino, 2008, Encarcelamiento preventivo y están-
dares del Sistema Interamericano, Editores del Puerto, 21/22).
Así las cosas, la falta de certeza sobre la aptitud del arma obliga
a realizar una interpretación de los hechos respetuosa de los princi-
pios in dubio pro reo y favor libertatis, motivo por el cual al no encontrarse
acreditada la verosimilitud en el derecho, es decir, en términos nor-
mativos, “la materialidad del hecho”, la resolución recurrida deberá
necesariamente ser revocada.
No puedo dejar de señalar que en casos como el presente la acre-
ditación de la tipicidad objetiva resulta ser de prueba muy sencilla, toda
vez que por un lado se debe demostrar la falta de autorización del tenedor
y por el otro, o quizás en primer término, que el objeto secuestrado sea un
arma de fuego, extremo éste para cuya determinación se requiere de un
peritaje con todos los recaudos que esa actividad probatoria exige.
En el caso de marras, en apretada síntesis, se secuestró un
arma de fuego, posteriormente el armero de la dependencia policial
no pudo expedirse sobre su funcionamiento, por los motivos que seña-
lara en su informe de fs. 72 y vta., situación ésta que debió haber sido
advertida y subsanada por el Ministerio Público Fiscal, que contó con
tiempo más que suficiente para ello, si consideramos que el arma se
337
recibió en la Unidad Fiscal con fecha 5 de agosto del corriente (fs. 83) y
Díaz fue detenido el día 2 de noviembre ppdo. Por el contrario y lejos
de colectar la prueba básica mencionada, el Ministerio Público Fiscal
dilapidó sus esfuerzos exclusivamente en hallar a Díaz (quien por otra
parte ni siquiera pudo ser identificado en el tiempo legal, omitiéndose
para ello, el reconocimiento del imputado respecto de su mayoría de
edad, obrante a fs. 46), llegando al absurdo de solicitar la intervención
de una línea telefónica que ni siquiera coincide con la aportada por el
imputado. Tal es así que, el número telefónico aportado por Díaz fue
el 15-66592653 (fs. 46), mientras que el intervenido fue el abonado tele-
fónico 15-68592653 (fs. 111/113).
Conforme a lo expuesto, concluyo propiciando al acuerdo la
revocatoria de la resolución recurrida, debiendo ordenarse la inme-
diata libertad de Díaz en la presente causa.
5) Con respecto a los agravios evidenciados por la defensa y a los
argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, no me expediré toda
vez que al estar ausente el presupuesto básico (como mencionara en los
acápites anteriores) para la viabilidad del instituto de la prisión preven-
tiva, no resulta procedente analizar los requisitos para aplicarla.
Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde: I. REVOCAR
la resolución recurrida en cuanto dispuso la prisión preventiva de
César Andrés Díaz, en orden al delito de tenencia de arma de fuego
de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis CP y art. 173 último
párrafo del CPPCABA). II. DISPONER SU INMEDIATA LIBERTAD en
la presente causa.
Lo que así voto.

Asiste razón a la colega preopinante.
Debe tenerse en cuenta que el hecho que se imputa a Díaz en
la presente causa habría sido cometido en la madrugada del 5 de agos-
to de 2010 y fue intimado a tenor de lo normado por el artículo 161 del
C.P.P.C.A.B.A. el 3 de noviembre de 2010 (fs. 158/159) por haber cesado
su rebeldía con la detención el día anterior.
No obstante, el tiempo transcurrido desde el momento en
que se secuestró el arma cuya tenencia sin la debida autorización se le
338
endilga al imputado (5 de agosto de 2010), dicho elemento todavía no

ha sido peritado.
Por lo que, en este caso, no estando entonces acreditado el ca-
rácter de “arma de fuego” del elemento supuestamente secuestrado en
poder de Díaz conforme se expone supra, la resolución en crisis resul-
ta, por lo menos, prematura y debe ser revocada.
Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I.- REVOCAR la resolu-
ción recurrida en cuanto dispuso la prisión preventiva de César Andrés
Díaz, en orden al delito de tenencia de arma de fuego sin la debida au-
torización (art. 189 bis CP y art. 173 último párrafo del C.P.P.C.A.B.A.) y
II.- DISPONER SU INMEDIATA LIBERTAD en la presente causa.

Así lo voto.

Por los fundamentos vertidos en los votos emitidos por mis
distinguidas colegas preopinantes, adhiero a los mismos en todo
cuanto proponen
Así voto.
el Tribunal,
Resuelve:

I. REVOCAR la resolución recurrida en cuanto dispuso la pri-
sión preventiva de César Andrés Díaz, en orden al delito de tenencia
de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis CP
y art. 173 último párrafo del CPPCABA).
II. DISPONER SU INMEDIATA LIBERTAD en la presente
causa.
Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase
al juzgado de origen.
339

“Cajigas González, Ricardo Javier s/ infr. art(s). 189 bis,
Autos:
Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/L2303)”
Fecha: 02-12-2010 Causa Nº: 0022270-00-00/10
///dad Autónoma de Buenos Aires, 2 de diciembre de 2010.

Autos y Vistos; Considerando:

RESULTA:
1) A fs. 60/66 la Sra. fiscal de grado interpuso recurso de ape-
lación, contra la resolución dictada con fecha 28 de junio de 2010 que
dispuso suspender el proceso a prueba respecto de Ricardo Javier
Cajigas González, solicitando su revocación.
2) A fs. 75/81, al momento de contestar la vista ante esta alzada,
la Sra. defensora oficial solicito el sobreseimiento de su asistido, en
tanto éste habría actuado sin el dolo que requiere la figura, basado en
un error de tipo.
3) Devuelta que fuera la causa al juzgado de origen para que se
de trámite a la excepción deducida, el 5 de octubre se llevó a cabo la au-
diencia prevista en el art. 197 del CPPCABA, en donde el Dr. Cavallari
rechazó la excepción de atipicidad deducida por al Defensa Oficial (fs.
99/100 y vta).
4) A fs. 107/110 y vta. la Dra. Gabriela Marquiegui Mc. Loughlin
interpuso recurso de apelación contra dicha decisión.
5) Llevada a cabo la audiencia prevista por el art. 284 del CPP,
se encuentra la presente en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
Primera cuestión
6) El remedio intentado por le MPF ha sido interpuesto en las
condiciones y plazos establecidos por el art. 279 del C.P.P., y por quien
se encuentran normativamente facultado para hacerlo.
340
En cuanto a la admisibilidad material, esta sala tiene dicho

que la resolución que concede, revoca o rechaza la suspensión del pro-
ceso a prueba es auto equiparable a sentencia definitiva en tanto cau-
sa un gravamen de imposible o difícil reparación ulterior (causa Nº
067-00-CC/2006 “JUSTINIANO, Enzo Natalio s/ Infr. Art. 189 bis CP –
Apelación”, rta. 23-05-2006; causa Nº 108-00/CC/2006 “SEMPREVIVO,
Sabrina s/ Infr. Art. 189 bis CP – Apelación”, rta. 13-02-2007, entre
otras).
7) Asimismo, el recurso de la defensa oficial ha sido interpues-
to en las condiciones y plazos establecidos por el 198 CPPCABA y por
quien se encuentra legitimado para hacerlo, por lo que resulta formal-
mente admisible
Segunda cuestión. De los agravios

8) A tenor del planteo deducido por la defensa oficial que, de
tener favorable acogida, tornaría abstracto el recurso del MPF, corres-
ponde introducirme primariamente en dicho agravio.
9) El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el co-
nocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su confi-
guración (conf. Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General,
Ed. Ediar, Buenos Aires Argentina, pág. 495), por lo que, debemos ana-
lizar en este caso concreto, si Cajigas González tuvo el conocimiento
efectivo y la voluntad de realizar la conducta reprochada.
Y habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya
obrado con error o ignorancia respecto de algunos de los elementos
del tipo. De ahí que desaparecerá la voluntad de realización del tipo
ya que, como consecuencia del error, el autor no puede haber tenido
voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimien-
to. En consecuencia, el error de tipo excluye el dolo (confr. Enrique
Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª edición renovada y
ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pág 89).
De las constancias de la causa, es posible afirmar que Cajigas
incurrió en un error de tipo, en tanto su conocimiento estaba viciado,
y si bien aquel era vencible, pues si aplicaba el cuidado debido, podía
salir del error en que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo,
lo cierto es que no existe el tipo culposo de la figura que se le reprocha
-tenencia de arma de fuego-; lo que torna atípica su conducta.
341
Lo antedicho encuentra apoyo, en primer lugar y tal como lo

afirmara la defensora oficial en la audiencia celebrada ante esta alza-
da, en que los hechos no fueron controvertidos y por lo tanto, queda-
ron precisados al momento de llevarse a cabo la audiencia celebrada el
25 de junio de 2010. En dicha oportunidad, si bien la titular de la acción
se opuso a la suspensión del juicio a prueba, en momento alguno dis-
cutió o refutó el devenir de los acontecimientos que se le imputaran a
Cajigas.
De ahí que, habiéndose precisado la pretensión por las partes,
doy por probado y por cierto que Cajigas desconocía que tenía el arma,
ello en tanto, surge de la declaración del marinero de la Prefectura
Naval Argentina, Ricardo Daniel Acevedo Zabala que al ser preguntado
si la persona que llevaba el equipaje se encontraba de aspecto nervioso
luego de pasar por la cinta detectora su valija, contesto que no, que
se encontraba de aspecto normal (fs. 10 y vta del legajo que corre por
cuerda al principal). Y a fs. 28 del expediente principal relató que una
vez arribado a la zona de embarques, el imputado les dijo que no lle-
vaba ningún arma consigo, que era imposible que eso ocurriese, pero
luego comenzó a recordar que él tenía un arma en su casa, guardada
en un bolso, y que evidentemente, se había confundido de equipaje,
sin percatarse de ello (informe labrado por la oficial de la defensoría
oficial).
Asimismo, el ayudante de la PNA, Matías Damián Peralta de-
claró, conforme surge del informe labrado por la oficial de la defenso-
ría a fs. 27 y vta. del principal, que, una vez que llamaron al imputado
por los altoparlantes y que le solicitaron que revisara su bolso porque
aparecía un objeto metálico en el scanner, Cajigas se mostró sorpren-
dido ante la sospecha, manifestando que tenía un arma en su casa,
pero no recordaba que la tenía en el bolso que transportaba.
Surge además del acta de fs. 1 y vta del legajo que corre por
cuerda, que el arma se encontraba en el bolsillo externo del bolso, sien-
do coherente y sin fisuras la declaración de Cajigas en ese sentido, por
cuanto sostuvo en su deposición (transcripta en el requerimiento de
elevación a juicio que encabeza el presente expediente) cómo adquirió
el arma y porque, que la guardó en el bolsillo externo del bolso hace
más de un año, nunca la volvió a tocar, habiendo olvidado a la fecha
que el arma se encontraba allí. Afirmó que el día 23 de abril, laboró
342
hasta las 14 hs, en Uruguay, se acostó a dormir la siesta, que se levantó,

puso una muda de ropa en su bolso y se dirigió a tomar el ómnibus que
lo traía desde Montevideo a las 1.24 hs. a Colonia, para luego abordar el
Buquebús, a fin de concurrir a La Plata, con el objetivo de ir al ANSES
para tramitar su jubilación, aportando toda la documentación perti-
nente a su afiliación expedida por ese organismo estatal (aunadas a fs.
35/46).
En ese sentido lo valoró el juez de grado, quien afirmó a fs. 54
que “la declaración vertida por el imputado, en cuando a su desconocimiento u
olvido de la existencia del arma dentro del bolso, la que resulta cuando menos
atendible, pareciera corroborarse con la documental que adjuntara la defensa,
relacionada con los testimonios de los preventores, que indicaron especialmente
una conducta de colaboración en todo momento por parte del encartado, la fal-
ta de nervios en su persona durante el trámite de la revisación del bolso y hasta
una sorpresa ante el hallazgo del arma a la postre incautada”.
A mayor abundamiento, el Ministerio Público Fiscal en su re-
querimiento de elevación a juicio no aportó otra prueba que pudiera
hacer variar este criterio.
10) Ahora bien, luego de planteada la excepción de atipicidad
por parte de la Defensa, el Dr. Cavallari fundó su rechazo en que, en esa
audiencia del art. 197 del CPPCABA, no se había recepcionado ningu-
na prueba testimonial, que debió haber sido ofrecida y producida por
la defensa y que hubiese sido necesaria para saber con detalle las cir-
cunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho imputado. Consideró
que no puede apreciarse a través de un medio de prueba establecido
por el ordenamiento procesal vigente las sensaciones del personal de
la Prefectura Naval Argentina que la defensa pretende introducir me-
diante informes efectuados por personal de esa Defensoría que obran
agregados a fs. 27 y 28, los cuales no revisten carácter de declaraciones
testimoniales. (fs. 100).
Yerra el Magistrado en su argumentación, pues siendo que
nos encontramos ante un proceso desformalizado, no habiendo el
Ministerio Público Fiscal cuestionado la prueba ofrecida por la de-
fensa, tal circunstancia no puede constituir el fundamento para que
el juez rechace una excepción de atipicidad. El art. 196 del CPPCABA
establece que las partes “podrán ofrecer prueba”, es decir que es fa-
cultativo. De aceptarse la postura del juez a quo, aquello dejaría de ser
343
opcional y las partes tendrían la obligación de ofrecer siempre prueba

para poder fundar su pretensión.
11) Las pruebas arrimadas -declaración del imputado, de los
marineros de la PNA Ricardo Daniel Acevedo Zabala y Matías Damián
Peralta y la documentación obrante a fs. 35/46- que han permitido la
reconstrucción de los hechos, no fueron controvertidas por las partes,
lo que me lleva a concluir que Cajigas González ha incurrido en un
error de tipo vencible, por cuanto desconocía que tenía el arma en el
bolsillo externo del bolso, siendo que su reacción primera fue de sor-
presa, seguida por colaboración y luego de una explicación lógica y co-
herente de lo ocurrido, lo que me persuade de que ha actuado en todo
momento de buena fe, eliminado en forma indubitable el dolo que
requiere la figura y, en tanto no existe la tipicidad culposa del hecho
reprochado -tenencia de arma de fuego- corresponde dictar el sobre-
seimiento a su favor.
12) A tenor de lo resuelto precedentemente, el agravio ensaya-
do por el titular de la acción deviene abstracto.
13) Por todo ello, propongo: I. HACER LUGAR al recurso de la
defensa oficial; II. REVOCAR la resolución del juez a aquo que dispuso
rechazar la excepción de atipicidad y en consecuencia SOBRESEER a
Ricardo Javier Cajigas González, con la aclaración de que la formación
del sumario no afecta su buen nombre y honor (art. 197 del CPPCABA).
Así lo voto.

Por los fundamentos y conclusiones que brinda la Dra. Silvina
Manes, adhiero a su voto en todo cuanto propone.
Lo que así voto.

Por los fundamentos y conclusiones que brinda la Dra. Dra.
Silvina Manes, adhiero a su voto en todo cuanto propone.

Así voto.
344
el Tribunal,
Resuelve:
I. HACER LUGAR al recurso de la defensa oficial.
II. REVOCAR la resolución del juez a aquo que dispuso re-

chazar la excepción de atipicidad y en consecuencia SOBRESEER a
Ricardo Javier Cajigas González, con la aclaración de que la formación
del sumario no afecta su buen nombre y honor (art. 197 del CPPCABA).
Regístrese, notifíquese al Sr. fiscal de cámara y oportunamente remí-
tase al juzgado de origen.
345

“Tassistro, Lautaro Fabricio y otros” s/ infr. art(s). 189 bis
Autos:
Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303)”
Fecha: 06-09-2011 Causa Nº: 52964-00-00/09
Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de 2011, se reúnen los
integrantes de esta Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de
Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de resolver
RESULTA:
I.- A fs. 1/6 de este expediente, se observa que las presentes
actuaciones se inician el día 15 de noviembre de 2009, en circunstan-
cias en que la que fueron detenidos, Lautaro Fabricio Tassistro y Flavio
Piccoli por la presunta comisión del delito previsto en el art. 189 bis
C.P., secuestrándose en dicho acto un revólver de color dorado con
inscripción “Cal 22 LARGO PEHUEN M.R. INDUSTRIA ARGENTINA”
y numeración “1270”, conteniendo en su tambor cinco (5) vainas ser-
vidas y percutadas, un (1) cartucho de bala intacto, todos con la ins-
cripción “OA” y dos alvéolos vacíos, siendo su empuñadura de color
negra, resultando apta para el disparo y de funcionamiento normal y
los cartuchos aptos para sus fines específicos.
II.- A fs.9 surge que el día 7 de octubre de 2010, se realizó la
audiencia en la investigación penal caratulada “Tassistro, Lautaro
Fabricio y Piccoli, Flavio s/infr. art(s). 189 bis – CP (p/ L 2303)” del regis-
tro del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 9. Luego de los
pedidos de las partes se resolvió: por Tassistro Lautaro Fabricio, sus-
pender el juicio a prueba por un (1) año y seis (6) meses, fijar residencia
y durante el primer año, el cumplimiento de ochenta (80) horas de ta-
reas comunitarias a una institución pública cercana al domicilio. Con
respecto a Flavio Píccoli se resolvió: rechazar in limine por lo expuesto
por las partes, debido a que las circunstancias del hecho no deben ser
analizadas en esta etapa intermedia del proceso.
III.- A fs. 13 con fecha 19 de octubre de 2010 surge que se da
intervención al Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 23.
346
IV.- Que a fs. 96/104 el día 13 de mayo del 2011 se llevó a cabo
la audiencia de debate oral y público, ocasión en la cual el se resolvió:
I) NO HACER lugar a la excepción prevista en el Art. 195, Inc. C del
C.P.P.C.A.B.A. introducida como cuestión previa por la defensa. II)
CONDENAR a Flavio Piccolo como autor penalmente responsable del
delito de portación de arma de uso civil, sin la debida autorización, a la
pena de un (1) año de prisión de efectivo cumplimiento, declarándolo
reincidente, más el pago de las costas procesales.
V.- Luego de practicadas las correspondientes notificaciones
de los fundamentos de la decisión mencionada, a fs. 117/120, la Sra.
Fiscal de primera instancia interpone recurso
de apelación contra la sentencia condenatoria. En síntesis, de los fun-
damentos expuestos por escrito –los cuales fueron sostenidos por la
Fiscalía de Cámara en la audiencia oral celebrada ante estos estrados
con fecha 16 de agosto del corriente año- se desprende que los agravios
centrales versan en torno al monto de pena impuesto por el juez de
juicio. En concreto, se expresa que para determinar la pena impuesta,
el juzgador tomó en consideración sólo aspectos atenuantes del caso
estudiado sin mesurar los agravantes –a criterio de la fiscalía- presen-
tes en el hecho.
VI.- Por su parte, a fs. 134/144, el Sr. Defensor Oficial interpuso
también recurso de apelación contra la sentencia recaída. En primer
lugar, el recurrente expuso sus fundamentos -mantenidos y amplia-
dos en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal- en torno a la nu-
lidad de los testimonios recogidos en la audiencia de juicio celebrada.
A tal fin, manifestó que el juzgador no interrogó a los citados “por las
generales de la ley” previo a recibir sus testimonios. De esta manera se
incurrió en una nulidad absoluta al desconocerse si los testigos pro-
puestos poseen, por ejemplo, causales de enemistad manifiesta con el
acusado. En segundo lugar, la defensa se agravió por la valoración de la
prueba testimonial recogida en el juicio por parte del judicante. Así, se
indicó puntualmente el análisis efectuado sobre la declaración del Sr.
Joao Edson Gutiérrez Saravia, y las –a juicio del Sr. Defensor Oficial-
flagrantes diferencias entre tal relato y lo expresado por el Suboficial
Orlando Ramos (coincidente con el testimonio del acusado Piccoli). A
continuación, la defensa plantea su queja en torno a la falta de exhi-
bición en juicio del arma secuestrada en autos como así también de
347
la munición incautada, a pesar de haber sido valorada la misma en la

sentencia en referencia. Asimismo, se indica que dichos elementos no
fueron sometidos a pericia alguna para demostrar su aptitud, ni tam-
poco se ha demostrado con suficiencia que los disparos escuchados
por los testigos hayan provenido del arma secuestrada. Pues existe un
único testigo (Gutiérrez Saravia) que refirió escucharlos, a diferencia
de los preventores que nada dijeron al respecto, existiendo la posibi-
lidad – incluso- que los disparos hayan provenido de algún otra arma
en poder de los restantes participantes en la pelea mantenida por los
imputados (quienes no fueron requisados). El recurrente manifestó
su desconcierto ante la falta de citación de los testigos Christian Ruíz
y Daniela Guichon, quienes acompañaban a Gutiérrez Saravia al mo-
mento del hecho. Al respecto, se expresa que solo fueron citados los
padres de dichos testigos quienes a su vez conocieron “de oídas” lo
ocurrido. La defensa oficial señala que también fue malinterpretada la
presunta intención de “fuga” de su asistido al no haber acatado éste la
voz de alto del personal de la P.F.A., pues sólo deviene una “adivinanza”
el concluir que el verdadero motivo por el cual Piccoli desoyó la orden
impartida fue por su accionar ilícito inmediatamente anterior. Por úl-
timo, el abogado defensor pone énfasis en la figura legal endilgada a su
asistido. En concreto, observa como imposible el imputar a Piccoli de
“portar” el arma en cuestión cuando los testigos del hecho indican que
era el acompañante la figura de portación al acusado, máxime cuando
éste no tenía, de acuerdo a lo narrado por la defensa, una disposición
o uso inmediato del revólver de marras. Concluye que aún existe otro
elemento que debe probarse para poder justificar cualquier intento de
imputación por “portación compartida”. Esto es el elemento subjetivo
de conocimiento y voluntad de portar y usar el arma, el cual no se haya
probado con certeza. Vencer la disposición que tenía el otro imputado
del elemento era también otro óbice para la configuración del tipo.
VII.- El defensor Oficial sostuvo y fundamentó su recurso de
apelación a fs. 154/155. Aprovechó esta oportunidad para introducir su
formal queja contra la falta de manutención y fundamentación del re-
curso interpuesto por la fiscalía de primera instancia, por parte de su
par de segunda instancia. Todo ello conforme lo dispone el art. 282 del
C.P.P.C.A.B.A.
348
VIII.- Con fecha 16 de agosto de 2011 se celebró la audiencia

de oral ante estos estrados (fs.163/164). En dicha oportunidad se dio
primigenio tratamiento a lo planteado por la defensa en su última pre-
sentación. En torno a ello, la Fiscalía de Cámara realizó una interpre-
tación diferente a la realizada por su contraparte de lo dispuesto por el
art. 282 del ritual, a la par que expresó que ante la falta de agravio con-
creto sufrido por la defensa no cabía declara desierto el recurso del fis-
cal de primera instancia. Luego de haber sido escuchado el Defensor
Oficial al respecto, el Tribunal decidió por mayoría no hacer lugar al
planteo efectuado dando paso al tratamiento de los agravios presen-
tados por ambas partes en relación al fondo de la cuestión suscitada.
En este sentido, las partes mantuvieron y reprodujeron los argumen-
tos dados por escrito. Como conclusión de la audiencia celebrada, el
Tribunal dispuso el pase a estudio de los presentes actuados para su
resolución.
Los Dres. Sergio Delgado y José Sáez Capel dijeron:
PRIMERA CUESTIÓN
En primer término, cabe indicar que los recursos de apelación
han sido interpuestos por escrito fundado, contra una sentencia de-
finitiva, presentados ante el Tribunal cuya resolución se ataca y por
quienes poseen legitimación para hacerlo (arts. 16, 31 inc. 4 y 6, 40
RPPJ).
Respecto al plazo para su presentación, tal y como surge de
fs.120 vta. y 144 vta., ambos escritos han sido interpuestos dentro del
término legal (art. 279 del C.P.P.C.A.B.A.).
SEGUNDA CUESTIóN
El planteo expresado por la Defensa Pública, sumado a las ca-
racterísticas propias del hecho traído a conocimiento, nos eximen de
proceder al análisis compartimentado de los dos recursos interpues-
tos. Veamos por qué.
Las constancias de autos, sumadas a la información docu-
mentada en el soporte digital incorporado, permiten colegir que, más
allá de las desavenencias expuestas por la Defensa Oficial en torno al
déficit probatorio que pareciera surgir del proceso llevado a cabo, la
349
conducta atribuida al Sr. Flavio Piccoli (portación de arma de uso civil

sin la debida autorización, art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3º del CP) resulta, a
todas luces, atípica.
La conclusión a la que ha arribado por mayoría este tribunal,
resulta una cuestión – desde nuestro punto de vista- de puro derecho.
Se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un
elemento identificado como arma de fuego, en forma compartida, al
imputado Piccoli y a L.F. Tassistro, a quien ha sido otorgada una sus-
pensión del proceso a prueba.
La acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse
de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exi-
ge una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder
disponer.
Ya en anteriores conformaciones (“Quiroga, Alfredo Roberto
y Rosas, Pablo Martín s/infr. Art. 189 bis”, c. 20281-01-CC/2006, rta.
el 25/08/2006 y “Gómez, Andrés D. s/infr. Art. 189 bis CP”, c. 4688-
01-CC/09, rta. el 15/07/2010, ambas, del voto del Dr. Sáez Capel) este
Tribunal ha expresado que el autor de una conducta sujeta a adecua-
ción típica, debe ostentar el “dominio del hecho” a los fines de revestir
el mencionado rol. Éste retiene en sus manos el curso causal del acon-
tecimiento y puede decidir sobre el sí y el cómo del mismo.
La acción típica de portar establece una relación inmediata
entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a dis-
tancia”. Portar significa llevar consigo, encima.1
En esta línea de análisis, si se interpreta la posibilidad –en
ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia
de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una
portación compartida.
Por este andarivel ha transitado la Sala VI al expresar: “…es
prematuro el procesamiento del incurso en orden al delito de porta-
ción de arma de uso civil, si no se acreditó que él fuere uno de los que
llevaba consigo un arma de fuego y ésta no fue incautada en su poder.
A diferencia de la tenencia, la portación no es susceptible de ser com-
partida, pues si bien la primera sólo implica contar con la posibilidad
1. Creus-Buompadre, Derecho Penal. Parte Especial 2, p.36, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2007.
350
de disponer de tal objeto, la segunda requiere llevarla corporalmen-

te y en condicional inmediatas de uso” (Sala VI, causa nº 19166 “Cela
Días, Rául Claver”, rta. el 19/7/20002). Asimismo, se ha sostenido que
“la portación compartida del arma secuestrada es incorrecta, dado que
la misma naturaleza del concepto de portación es contrario a la posibi-
lidad de que dicha acción sea compartida, y la portación de armas su-
pone más que una mera tenencia, toda vez que implica llevar un arma
en un lugar público en condiciones de uso. La portación de un arma
de fuego requiere, para su configuración, que el causante lleve sobre sí
tal objeto, en un lugar público y en condiciones de uso” (Cám. Crim y
Correc., Sala I, causa nº 19.394 “Zotarez, Geraldine y otra” -voto del Dr.
Donna-, rta. el 14/2/2003).
En forma paralela existe otro aspecto, de suma importancia,
que exige ser resaltado. Así –como también ha sido señalado por la de-
fensa-, se desprende del acta de juicio de fs.96/105 que los cartuchos de
bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron
exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los principios de
contradicción e inmediatez, entre otros. Asimismo, tampoco se des-
prende con claridad de la pericia efectuada por personal de la P.F.A.
la aptitud de dicha munición para sus fines específicos (fs. 71/74). En
la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al perito
sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con ante-
rioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio.
Dicha falencia probatoria, si bien exhibe aristas con proyec-
ciones mucho más profundas que las que aquí caben analizar, nos
conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación
de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió
reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido
por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable.
Ya ha dicho en anterior oportunidad este Tribunal que : “…
asiste razón al Sr. Juez de Grado en torno a la duda sobre el funciona-
miento del arma por falta de constatación de la idoneidad de las muni-
ciones secuestradas, dada la deficiencia del informe pericial de fs. 51/3
efectuada por la División Balística de la Policía Federal Argentina, en
cuanto se limitaron a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y
funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre
los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que,
351
para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de

funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con
balas obrantes en el depósito de munición de esa División y, en defini-
tiva, distintas de las secuestradas. Sobre este punto, cabe mencionar
que la falencia respecto de la pericia balística -prueba indispensable
para la comprobación de este tipo de delito-, debió ser advertida por
el Sr. Fiscal de Grado, toda vez que para constatar la aptitud para el
disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer
no sólo sobre aquélla sino también sobre las municiones secuestradas,
ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.” (Causa Nro.
088-00-CC/2006. Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del
C.P., rta. 3/07/2006).
Es por las razones expuestas que, entendemos, debe revocarse
la resolución de condena dictada.
Marcelo P. VÁzquez dijo:
PRIMERA CUESTIÓN
En cuanto a la admisibilidad de los recursos interpuestos co-
incido con lo postulado en el voto que me precede, y a los argumentos
allí esgrimidos me remito por razones de economía procesal.
SEGUNDA CUESTIÓN
Admitidos los remedios procesales incoados por las partes,
y de los presentes actuados surge que la titular acción imputó Flavio
Piccoli, el hecho ocurrido el día 15 de noviembre de 2009, en horas de la
madrugada –pasadas las 6 horas-, ocasión en la que el nombrado quien
conducía la moto marca Honda, modelo CG 125 dominio 796 CJN en
compañía del coimputado Tassistro, por la colectora Gral. Paz mano
Río de la Plata, portó en forma conjunta un revolver calibre 22 largo,
Pehuen M.R. Industria Argentina, numero 1270, cargado y en condi-
ciones de uso inmediato. Hecho que encuadró en el delito de portación
de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización contemplado
en el art. 189 bis inc. 2, párrafo 3, C.P.
Por su parte, el Magistrado al dictar la sentencia condenatoria
consideró debidamente acreditado el hecho atribuido al imputado por
la Sra. Fiscal de Grado. A tal efecto, tuvo en cuenta las declaraciones
352
del suboficial Orlando Rubén Ramos quien efectuó la persecución y

posterior detención del imputado, los preventores González y Fretes
quienes arribaron al lugar de los hechos con posterioridad recordan-
do las circunstancias del hecho y las personas detenidas. Asimismo,
consideró lo manifestado por Gutiérrez Sarabia y las Sras. Graneo y
Columbo respecto de lo relatado por sus respectivos hijos. Finalmente,
se refirió a lo manifestado por quien llevó a cabo el peritaje del arma,
sumado a las restantes pruebas rendidas en la audiencia de juicio (in-
formes y pericias), así como lo expuesto por el imputado.
A partir de los elementos de juicio reseñados entendió que le
permitían efectuar una certera reconstrucción histórica del hecho y
tener por acreditada sin duda alguna la conducta atribuida al imputa-
do y su participación en los hechos.
La titular de la acción, en el remedio procesal interpuesto
cuestionó la sanción impuesta por el Magistrado por considerar que
al momento de mensurar la pena, omitió hacer mérito de circunstan-
cias agravatorias y efectuó una apreciación fragmentaria tomando en
cuenta solo las circunstancias atenuantes, lo que según señala la torna
arbitraria.
Por su parte, la Defensa, en su impugnación, cuestionó en
principio la validez de las declaraciones testimoniales rendidas en la
audiencia pues el Magistrado no interrogó a los testigos respecto de su
relación con el imputado ni se los notificó de su facultad de abstención
en ciertos casos, preguntándole luego a cada uno si conocía al impu-
tado, señalándolo. Asimismo, se agravia por considerar arbitraria la
valoración de la prueba que efectuó el Judicante, pues según señala
quedó debidamente acreditado que el imputado era quien conducía
la moto pero no quien llevaba el arma de fuego, y que de acuerdo a la
pericia el arma incautada resulta apta para producir disparos pero de
funcionamiento anormal por lo que el hecho solo podría probarse a
través de la prueba testimonial.
Asimismo, señaló que el Judicante omitió mencionar que las
vainas servidas y el proyectil incautados no han sido peritados en la
causa ni exhibidos en el juicio oral, por lo que no puede acreditarse que
resulten aptos para sus fines específicos ni que hayan sido disparados
por el arma secuestrada. Por otra parte, cuestiona que se haya tomado
la declaración a las madres de Guichon y Ruiz, quienes a la fecha no
353
son menores de edad, y declararon lo que sabían únicamente de oídas.

Finalmente, considera que el Magistrado ha tergiversado los hechos y
da por sentado que la actitud del imputado fue realizada para evadir
al personal policial debido a que conocía que su acompañante portaba
un arma, lo que no se encuentra demostrado.
En cuanto a la figura legal atribuida, sostiene la falta de par-
ticipación de Piccoli en el hecho en cuestión atento que quien llevaba
el arma era Tassistro, así como el hecho que la titular de la acción no
logró demostrar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal endilgado. En este último punto, refiere que la Fiscal
debió acreditar el dolo directo, es decir debió demostrar que Piccoli
sabía que el arma se encontraba en ese lugar y que tenía la voluntad
de portarla –esto es, poder de disposición sobre ella-, lo que implica
además que Tassistro quisiera entregársela –o sea era necesaria otra
voluntad. Por último señala que, la portación no solo requiere que se
lleve consigo el arma en cuestión, sino que esta se encuentre en con-
diciones de uso inmediato, lo que en autos no se cumple pues no se ha
peritado el proyectil ni se ha acreditado que las vainas servidas fueran
disparadas por esa arma.
Ello así, y sintetizados brevemente los agravios esgrimidos en
la presente por las partes, los analizaré por separado para su mejor
comprensión aunque no en el orden en que fueron planteados.
I.- Invalidez de los testimonios rendidos en la

audiencia de juicio
En este punto, y tal como he señalado la Defensa, se plantea la
invalidez de las testimoniales rendidas en la audiencia de juicio atento
que según refirió el Magistrado no le ha hecho saber a los testigos las
generales de la ley.
Al respecto, y al momento de celebrarse la audiencia ante esta
Alzada la Sra. Fiscal de Cámara solicitó el rechazo de la invalidez pre-
tendida, postura que comparto por las consideraciones que a conti-
nuación expondré.
En principio, quiero recordar lo sostenido por esta Sala en di-
versas oportunidades referido a que para declarar la nulidad de un acto
procesal es necesario cumplir con ciertos requisitos, entre ellos, la de-
mostración (carga específica) por parte de quien la alega, del perjuicio
354
concreto e irreparable que le ocasiona el acto, a su entender viciado y

que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción y, por
otro, del interés o provecho que le ocasionaría tal declaración -“princi-
pio de trascendencia”- (causas Nº 39028-01- CC/08 “Incidente de nuli-
dad en autos “Cundo, Alexis s/inf. art. 149 bis, Amenazas y 183, Daños
- CP’”, rta. el 04/9/09; Nº 01-02-CC/06 Incidente de sanción disciplina-
ria en autos “Fuenzalida, Mario s/art. 189 bis”, rta. el 02/9/09; Nº 22567-
00-CC/08 “Sena, Walter s/art. 149 bis”, rta. el 10/8/09, Nº 14373-00-
CC/2010 “Silva, Roberto Francisco s/infr. art. 149 bis CP –Apelación”,
rta. el 28/12/2010; entre otras), pues lo contrario conllevaría al dictado
de la nulidad por la nulidad misma, lo que resulta inaceptable.
Por tanto, para que un acto sea alcanzado por la declaración
de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un per-
juicio efectivo. Pues las nulidades de los actos procesales, además de
constituir un remedio extremo, sólo proceden cuando de la violación
de las formalidades que la ley establece, derive un perjuicio real y con-
creto para la parte que lo invoca, pero no cuando se postula en el solo
interés de la ley o por meras cuestiones formales. Ello pues, “... la nuli-
dad por vicios formales carece de existencia autónoma, dado el carác-
ter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presu-
puesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la
garantía de defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún
otro derecho...” (CSJN, “Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación”, rta.
el 27/6/2002), circunstancia que cabe adelantar no ha ocurrido en el
caso de autos.
Ahora bien, y específicamente en cuanto al agravio en cues-
tión, cabe señalar que tal como refirió la Sra. Fiscal de Cámara la
Defensa que ahora efectúa el planteo pudo durante la audiencia no
solo cuestionar la omisión de los recaudos legales al momento en que
el Magistrado les tomó declaración, sino que al instante de interrogar-
los tenía la posibilidad de preguntar acerca de las generales de la ley,
que el a quo habría omitido.
En razón de lo hasta aquí expresado, cabe rechazar el planteo
efectuado por la Defensa, pues no se advierte cuál es el agravio o la
cercenación al derecho de defensa ocasionado por la omisión alegada
por el impugnante, lo que implicaría declarar la nulidad por la nulidad
misma.
355
II.- Arbitraria valoración probatoria. Calificación

legal y participación del imputado
En principio, y en cuanto a las circunstancias del hecho, con-
sidero –tal como señala el Magistrado- que las pruebas rendidas en la
audiencia de juicio permiten acreditar con el grado de certeza necesa-
rio el hecho atribuido a Piccoli por la titular de la acción en los presen-
tes actuados.
Así, pues de las pruebas rendidas en la audiencia de juicio sur-
ge que el día 15/11/2009 a la madrugada, aprox. a las 6.15 hs. en las in-
mediaciones de la colectora de la Av. Gral. Paz, mano hacia el Río de
la Plata entre las calles Crisólogo Larralde y Gerchunoff de esta ciudad
Flavio Piccoli portó –sin la debida autorización legal- conjuntamente
con otra persona del sexo masculino, el revolver secuestrado conte-
niendo en su interior cinco vainas servidas y percutadas y un cartucho
intacto.
Ello en ocasión en que los dos sujetos circulaban a bordo de
la moto Honda, modelo CG 125, dominio colocado 796-CJN conduci-
da por el imputado, circunstancia que fue advertida por el suboficial
Ramos quien pudo observar a dos personas en una moto retomando la
calle Larralde de contramano, notando que quien se encontraba como
acompañante llevaba en su mano un arma de fuego. En consecuencia,
relató que, emprendió la persecución, advirtiendo que circulaban por
el parque en dirección a la colectora, una vez que logró alcanzarlos y
desestabilizarlos los redujo, ordenándoles que suelten el arma y poste-
riormente colocándoles las esposas. Asimismo, reconoció al imputado
como quien conducía la moto.
Corroboran sus dichos los preventores Fretes y González,
quienes relataron las circunstancias por las que intervinieron en el
hecho así como lo manifestado por Ramos, y lo relativo a los damni-
ficados por un hecho anterior que fueron trasladados a la sede de la
comisaría.
Así, cabe afirmar que las circunstancias del hecho han que-
dado debidamente acreditadas, por lo que ninguna otra referencia
se realizará al respecto, pues este no es un punto cuestionado por la
Defensa.
Ahora bien, el Sr. Defensor impugna la existencia de los he-
chos previos a la detención del imputado, así como su participación
356
en los mismos, el desconocimiento de que su acompañante portaba

un arma y el hecho que en ningún momento oyó la voz de alto. Sin em-
bargo, y tal como señala el Judicante, las pruebas testimoniales y do-
cumentales incorporadas a la audiencia de juicio -respecto del delito
atribuido a Piccoli- valoradas teniendo en cuenta su diversidad, corre-
lación y concordancia conforme las pautas de la sana crítica racional
que implica libertad de convencimiento, sometido a las reglas de la
lógica, la experiencia y la psicología, permiten tener por acreditado el
hecho.
En relación a las reglas de la sana crítica, la jurisprudencia ha
afirmado que “Con el actual sistema de enjuiciamiento oral ha adqui-
rido vigencia este principio, por el cual no se impone a los magistrados
regla o fórmula para apreciar la prueba. Es decir, que se les permite
seleccionar aquella que a su criterio conduzca a descubrir la verdad
de los hechos en litigio, exigiéndosele solamente que expresen su más
razonada y sincera convicción en punto a la realidad que se juzga...”
(CNCP, Sala III, “Pistrini, Mario César y otros s/rec. de casación e in-
constitucionalidad”, rta. 9/5/1995).
A mayor abundamiento, mi postura en relación a la valoración
de la prueba, es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la
Nación que ha afirmado “(l)o único no revisable es lo que surja directa
y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limi-
taciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en
el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretar-
se en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que
no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes
como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación
no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publici-
dad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su
respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente
de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y
que debe apreciarse en cada caso ...” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681
“Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta.
20/9/2005).
Aclarado ello, cabe adentrarse en el agravio referido a la ar-
bitrariedad en la valoración de la prueba –que a entender del impug-
nante- efectuó el Juez a quo, quien luego de realizar un análisis de lo
357
depuesto por los testigos en la audiencia de juicio consideró que “… la

sumatoria de elementos de juicio reseñados precedentemente consti-
tuyen un homogéneo bloque cargoso, que permite una certera recons-
trucción histórica del hecho analizado y lleva a reputar acreditada, sin
hesitación, la conducta que se endilga a Flavio Piccoli como así tam-
bién la participación que le cupo en el hecho enrostrado …” (fs. 113), lo
que comparto, atento que según surge de la sentencia impugnada las
pruebas han sido analizadas en su conjunto y de acuerdo a las reglas
de la sana crítica.
Así, el preventor Ramos fue específico y muy claro en relación
a las circunstancias que motivaron su intervención, la forma en que
fue efectuada la detención del imputado y su participación en el he-
cho. Por su parte, también González y Fretes quienes intervinieron a
partir de la solicitud de apoyo efectuada por Ramos corroboraron sus
dichos en relación a los motivos de su intervención, la identificación
del imputado y su acompañante, así como en lo relativo al arma de
fuego secuestrada. También se refirieron a la pelea previa y al traslado
de los testigos a la dependencia policial.
Por su parte, Gutiérrez Sarabia relató las circunstancias pre-
vias al hecho, y que habría motivado que el imputado regresara al sitio
en una moto, con un acompañante y un arma de fuego. Asimismo, se
refirió a los dichos de Piccoli, a quien reconoció como la persona que
conducía la moto, quien a su acompañante le refería: “cagalos a tiros”.
Sumado a ello, cabe tener en cuenta los dichos de las Sras.
Granero y Columbo en relación a lo que le manifestaron sus hijos res-
pecto de la pelea previa y el hecho que personas que iban en una moto
con un arma de fuego la disparaban, lo que los llevó a escapar.
En relación al cuestionamiento efectuado por la Defensa en
relación a que se citara como testigos a las madres de los chicos y no
a quienes en definitiva presenciaron el hecho, cabe señalar que según
surge de fs. 9/11 el Sr Defensor no cuestionó en forma alguna dicha
circunstancia en la audiencia del art. 210 CPP CABA momento en que
se ofreció y se admitió la prueba para sustanciarse en el juicio.
A partir de ello, es dable afirmar que tanto los preventores
como los testigos coincidieron en las circunstancias del hecho así
como respecto a que quienes circulaban en la moto tenían un arma
de fuego con la cual disparaban, sin que sea posible desvirtuar sus
358
declaraciones por el solo hecho que el imputado diera otra versión de

lo sucedido.
En consecuencia, y en virtud del cuadro probatorio expuesto,
no es posible como pretende la Defensa dudar acerca de cómo ocu-
rrieron los hechos o que el imputado desconocía que su acompañante
portara un arma de fuego, pues en este punto tanto lo referido por
el preventor Ramos en relación a que no acataron la orden de deten-
ción sino que intentaron evadirlo así como lo expresado por Gutierrez
Sarabia respecto a lo que le habría solicitado Piccoli a su acompañante,
dan cuenta que tenía conocimiento de que éste llevaba un arma.
Por otra parte, los propios dichos del imputado en cuanto a
que concurrió al boliche bailable con una chica, no obstante fuera de-
tenido junto a otro masculino en una moto portando un arma, confir-
man la reconstrucción de los hechos que se consideró probada y que
permiten descartar sus explicaciones.
Al cuadro probatorio hasta aquí descripto cabe adunar lo de-
clarado por Sergijczuk en la audiencia quien ratificó el dictamen de la
pericia que efectuó respecto del arma que fuera secuestrada, y recono-
cida por los testigos.
Por tanto, y contrariamente a lo expresado por el Sr. Defensor
Oficial, la concordancia en los testimonios no permite generar duda
acerca de la veracidad de lo declarado en la audiencia, ni se advierten
circunstancias del procedimiento que permitan poner en tela de juicio
los hechos narrados por los policías y los testigos. En síntesis, las prue-
bas mencionadas y analizadas en su conjunto permiten aseverar con
el grado de certeza necesario que Flavio Piccoli, el día 15 de noviembre
de 2009, en horas de la madrugada – pasadas las 6 horas-, ocasión en
la que conducía la moto marca Honda, modelo CG 125 dominio 796
CJN en compañía del coimputado Tassistro, por la colectora Gral. Paz
mano Río de la Plata, portó en forma conjunta un revolver calibre 22
largo, Pehuen M.R. Industria Argentina, numero 1270 cargado y en
condiciones de uso inmediato.
En suma, y a partir de las testimoniales rendidas en la audien-
cia de juicio (preventores, testigos, y perito) que se encuentran do-
cumentadas en las actas obrantes a fs. 95/105 y los dvd donde fueron
grabadas, sumado al acta de detención (fs. 64y secuestro del arma (fs.
62); el informe pericial(fs. 67/74 vta.) y el informe del registro nacional
359
de armas en el que consta que el imputado no se encuentra inscripto

como legítimo usuario de arma de fuego y que el arma de fuego se-
cuestrada no se encuentra registrada ni posee pedido de secuestro (fs.
75); permiten afirmar que la valoración realizada por el Sentenciante
ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no advirtiéndose defecto
alguno que impida aseverar que se encuentra probado el suceso con el
grado de certeza que se exige en esta etapa del proceso.
Ahora bien, y en cuanto a la tipicidad de la conducta y la parti-
cipación del imputado respecto del hecho, quiero señalar que no com-
parto el concepto de portación que propician los vocales preopinantes,
pues tal como he señalado en numerosos precedentes considero que
es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo
que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de
portación, -y no la detentación corporal, descontando en ambos casos
del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se
comprueba la posesión ilegal de aquélla (Causas Nº 21835-00-CC/08
de fuego - Apelación”, rta. el 14/11/2008; Nº 54353-00-00/10 “Pascual
Aguilera, Miguel Angel y otros s/infr. art. 189 bis tenencia de arma de
fuego de uso civil- CP -Apelación”, rta. el 26/08/2011; entre muchas
otras).
Por otra parte, tampoco coincido con lo esgrimido en el voto
que me precede respecto a la imposibilidad de atribuir la portación
compartida, pues he aceptado dicha atribución de responsabilidad en
los casos en que ambos indistintamente tengan la facultad de acce-
der al arma, es decir cuando se encuentre en su ámbito de custodia y
posean disponibilidad inmediata. Ello pues, tal como he afirmado la
portación no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que
el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el
conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (Causas
Nº 20281-01-CC/2006 “Quiroga, Alfredo Norberto; Rosas, Pablo Martín
s/inf. art. 189 bis CP”, rta. 25/8/06; Nº 158-00-CC/2005 “Pérez, Gastón
Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”, rta. el 30/3/2007; entre
otras).
Asimismo, es dable recordar que es requisito ineludible de la
responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita
pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente
360
(CSJN Fallos 303:267; 274:482, 484 y 487; 284:42, entre otros); es decir,
en relación al hecho atribuido a Piccoli, que conociera que el arma se
hallaba en poder de su acompañante, a su disposición y cargada, satis-
faciendo el aspecto cognoscitivo del dolo, como también que quisiera
portarla, cumpliendo con la faz conativa del tipo subjetivo en cuestión.
En este punto, considero correcta la valoración de la prueba
que realiza el Juez de grado, tal como se explicará a continuación. Así,
corresponde tomar en consideración, en primer lugar, las circunstan-
cias que rodearon al hecho que fueran puestas de manifiesto en forma
conteste por los testigos en la audiencia quienes refirieron que en for-
ma previa al hecho que diera lugar a la detención del imputado se pro-
dujo una pelea a la salida de un local bailable; que Piccoli luego regresó
al lugar con un amigo y dispararon el arma de fuego que llevaban. Así
como lo referido por el preventor que efectuó la detención, quien ex-
presó que pudo advertir el arma de fuego que llevaba el acompañante
del imputado cuando circulaban en la moto y que eludieran la voz de
alto que les ordenara.
En el caso, y de las pruebas hasta aquí reseñadas se despren-
de que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien
llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en
cuenta las demás circunstancias hasta aquí consignadas -en particular
que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que
dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del
arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública,
que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de
disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en con-
diciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamente
conforme los testimonios recogidos.
En este último aspecto, considero oportuno mencionar que
si bien en la Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico
Gastón s/art. 189 bis CP” (del 3/7/2006) me he pronunciado por des-
cartar la certeza de considerar hábiles a los proyectiles cuando no se
pudo afirmar la idoneidad de los mismos a través de una pericia; las
circunstancias en que se sucedieron los hechos en la presente me lle-
van a apartarme de dicho pronunciamiento.
Ello así, pues si bien tal como refiere la Defensa la munición
que fuera secuestrada no fue peritada, teniendo en cuenta que se
361
encontraron vainas servidas y que los testigos manifestaron haber

oído disparos del arma, sumado a que de acuerdo a lo consignado en
la pericia el revolver resultó ser apto para producir disparos pero de
funcionamiento anormal, me llevan a sostener la aptitud para el dis-
paro del arma secuestrada.
En consecuencia, los elementos de juicio mencionados cons-
tituyen indicios suficientes para dar por acreditado el elemento sub-
jetivo de la tipicidad. En efecto, la valoración conforme las pautas de
la sana crítica racional impone una valoración global y conjunta de la
prueba, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia,
articulando e interrelacionando los elementos reunidos y no un tra-
tamiento particular y aislado de cada uno de ellos, como pretende el
defensor.
En efecto, cabe concluir que resulta acertada la decisión im-
pugnada, pues la conducta cuya comisión se atribuye al imputado
resulta subsumible en el delito de portación en forma compartida de
arma de fuego de uso civil, por lo que también cabe confirmar la sen-
tencia cuestionada en cuanto a la calificación del hecho y la participa-
ción de Piccoli.
III.- Pena impuesta

Ahora bien, en cuanto a la pena a imponer comparto con la
Sra. Fiscal de Grado lo referido a que el Magistrado al momento de
imponer la pena omitió hacer mérito de las circunstancias agravantes
por lo que corresponde su revocación.
Al respecto, el art. 40 CP dispone que la condena se fijará de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares
de cada caso, de acuerdo a las reglas establecidas en el art. 41 CP que
establece que corresponde tener en cuenta “1.La naturaleza de la ac-
ción y los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la con-
ducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determi-
naron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse
el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencia en que hubiera incurrido y los
demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,
362
lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosi-

dad …”.
Teniendo en cuenta ello, coincido con la titular de la acción en
cuanto a que el Judicante si bien enumera ciertas circunstancias, las
que deberían interpretarse como agravantes, a saber que el arma se
encontraba cargada y que contenía en su tambor cartuchos percuta-
dos, que la detención del imputado se produjo por el accionar policial,
así como el hecho que debió declararlo reincidente; igualmente impo-
ne el mínimo de la pena establecida para el delito en cuestión.
Ahora bien, teniendo en consideración las circunstancias enu-
meradas por el Magistrado así como las circunstancias que motivaron
que el imputado volviera al lugar del hecho con un acompañante que
llevaba un arma de fuego cargada, luego de participar de una agre-
sión a un grupo de jóvenes, me convencen que la pena impuesta por el
Judicante no resulta razonable.
En consecuencia, corresponde revocar la sentencia en cues-
tión en cuanto impone a Flavio Piccoli la pena de un año de prisión
de efectivo cumplimiento, la que deberá fijarse en un año y seis meses
de efectivo cumplimiento –tal lo solicitado por la titular de la acción-
manteniendo el carácter de reincidente declarado por el Magistrado.
En razón de todo lo hasta aquí expresado VOTO por:
I.- RECHAZAR el planteo de nulidad de las declaraciones tes-

timoniales rendidas en la audiencia de juicio, incoado por la Defensa
(arts. 71 y sgtes. a contrario sensu);
II.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada,

obrante a fs. 110/116 vta., en cuanto CONDENA a Flavio Piccoli como
autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso
civil, sin la debida autorización y REVOCARLA en cuanto a la pena im-
puesta la que debe fijarse en UN AÑO Y SEIS MESES de efectivo cum-
plimiento, manteniendo la declaración de reincidente (arts. 5, 29 inc.
3º, 40, 41 50, 189 bis inc. 2 párr. 3 CP).
III.- TENER PRESENTES las reservas efectuadas por la

Defensa.
363
Por las razones expuestas,

Resuelve:
I.- REVOCAR la sentencia obrante a fs. 108/116,
II.- ABSOLVER al Sr. Flavio Piccoli de acuerdo a las constan-

cias de la causa de marras.
III.- TENER PRESENTES las reservas efectuadas por la

Defensa.
Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter de ur-

gente y remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus
efectos.
Ante mí,
Magistrados:
Dr. Sergio Delgado; Dr. José Sáez Capel; Dr. Marcelo P. Vázquez.
Número Fallo:
15074
364

“Incidente en los términos del art. 205 del CPPCABA respecto
Autos: de Bahamondes Bravo y Gutiérrez en autos González
Castañeda y otros s/infr. art. 189 bis CP”
Fecha: 02-05-2011 Causa Nº: 31204-02-CC/10
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de mayo de 2011, se
reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional
y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto
por el Sr. Defensor Oficial, a fs. 19/26 del presente incidente, del que
RESULTA:
I.- Que en ocasión de celebrarse las audiencias del art. 161 CPP
se les atribuyó a Gabriel Jorge Gutiérrez (fs. 69 vta. de las copias certi-
ficadas del principal) y Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo (fs. 73 vta.
de las mismas actuaciones) el hecho presuntamente ocurrido el día
22/6/2010, consistente en haber portado, conjuntamente con Cristian
Andrés González Castañeda, en un lugar público y con disponibilidad
inmediata, dos armas de fuego de uso civil calibre 22 largo sin la debi-
da autorización legal para ello.
El hecho tuvo lugar en momentos en que dos agentes de la PFA
se encontraban recorriendo la zona de la Av. Santa Fe, cuando advir-
tieron la presencia de los tres hombres que caminaban en forma de
fila india, advirtiendo los preventores que Gutiérrez le hizo una seña
a los otros dos como que iba a ingresar en el comercio La Martina, sito
en Av. Santa Fe 1619 de esta ciudad, respondiéndole los otros dos con
señas que esperara. Así las cosas, el personal policial se les acercó y
se identificó, mientras ellos intentaban esquivarlos, refiriéndoles con
actitud nerviosa “que pasa, que pasa”, momentos en que González
Castañeda arrojó al piso una bolsa plástica naranja que llevaba entre
sus manos, en la que había un arma de fuego calibre 22 largo. De la
mochila que portaba Gutiérrez se secuestró otro revolver del mismo
calibre. El hecho que se les atribuye encuadra prima facie dentro de las
previsiones del art. 189 bis inc. 2 CP.
365
II.- Que a fs. 1 del presente incidente, la Sra. Defensora Oficial

solicita que se realice respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez la
audiencia establecida en el art. 205 CPP, tendiente a evaluar la proce-
dencia de la suspensión del proceso a prueba a su respecto.
III.- Que el día 21/10/10 se celebra la audiencia del art. 205 CPP,
al cabo de la cual y luego de oír las posturas de las partes, la Sra. Juez
de grado resolvió: no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio
a prueba respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez (fs. 17/18). Para
así resolver la Sra. Juez entendió que las características de gravedad
presentadas en el caso particular se hallaban por encima de las de cual-
quier otra portación y que resultaba razonable la oposición fiscal, por
lo que no se acreditaba el tercer requisito previsto en el cuarto párrafo
del art. 76 bis CP, es decir, el consentimiento fiscal.
IV.- Que a fs. 19/26 se agrega el recurso de apelación interpues-
to por la Sra. Defensora Oficial interina contra la decisión supra referi-
da solicitando que se revoque la resolución impugnada y se conceda la
suspensión del juicio a prueba a los encartados.
Manifiesta que en el presente caso se priva a sus defendidos
de hacer uso de un derecho establecido por la ley y deja en claro que la
aplicación del instituto requerido beneficiaría a los imputados.
Afirma que disiente con la interpretación del art. 76 bis CP
realizada por la Juez de grado al fundar su decisorio. Y entiende que
en virtud del principio pro homine debe prevalecer siempre la interpre-
tación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal.
Resalta que se encuentran reunidos los requisitos legales para
la admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba respecto de sus
defendidos y analiza cuál es el rol del juez en los casos en los que media
oposición fiscal a la concesión del instituto.
Destaca que la calificación legal brindada prima facie a los he-
chos imputados resulta errónea. Entiende que se trata de un claro caso
de tenencia de arma de fuego de uso civil, por cuanto las armas secues-
tradas se encontraban sin proyectiles en su interior. Por ello, sin perjui-
cio de que luego resultaron aptas para el disparo y de funcionamiento
normal, ninguno de los imputados tuvo la disponibilidad directa de las
mismas, lo que torna inaplicable la figura de portación. Considera que
corresponde analizar provisoriamente la calificación a efectos de no
366
tornar ilusorio el derecho a acceder al instituto en cuestión, por cuanto

existe una gran diferencia entre una y otra calificación.
Que la calificación de tenencia de arma de fuego de uso civil
tornaría viable la probation, prescindiendo de la opinión del MPF.
Sin perjuicio de esto último, entiende que la decisión de la
Magistrada resulta arbitraria. Ello así por cuanto, la Juez afirmó que
las características de gravedad presentadas en el caso particular se ha-
llaban por encima de las de cualquier otra portación, pero no se detuvo
a analizar cuáles eran esas especiales características. También se agra-
via porque la Juez no tuvo en cuenta que existe la posibilidad de que
recaiga pena en suspenso, ya que los imputados no registran antece-
dentes condenatorios. Resalta que la circunstancia de que Gutiérrez se
encuentre actualmente detenido no constituye impedimento en torno
al cumplimiento de eventuales reglas de conducta a imponer median-
te la probation, ya que el imputado goza de la presunción de inocencia,
más allá de que se encuentra detenido por la imputación de un hecho
posterior al inicio de la presente causa.
En conclusión, entiende que en el caso resulta viable la sus-
pensión de juicio a prueba en relación a sus defendidos, los que se han
visto privados de acceder a dicho derecho por una decisión caprichosa
y no fundamentada de la Magistrada que resolvió de modo arbitrario e
irrazonable.
Asimismo, expresa que la Juez tampoco fundamentó porqué
no alcanzaría el instituto a los fines de prevención especial propios del
derecho penal. Al respecto, destaca que en el eventual caso de recaer
condena respecto de Gutiérrez y Bahamondes Bravo la misma sería de
cumplimiento condicional, por lo que continuarían con su vida habi-
tual, en cambio, con la realización de trabajos no remunerados a favor
del Estado sí se vería satisfecho el fin preventivo especial de la pena.
Además, entiende que debe declararse la inconstitucionalidad
de la última parte del art. 205 CPP que establece “contra la decisión no
habrá recurso alguno”, afirma que viola dos garantías constitucionales
fundamentales, la doble instancia (art. 13, inc. 3 CCABA) y la igualdad
de posiciones o igualdad de armas, en tanto no limita el recurso del
Ministerio Público Fiscal sino únicamente el de la defensa.
Expresa que resultaría inconstitucional interpretar que el
3er párrafo de esa norma requiere el consentimiento fiscal para la
367
procedencia de la suspensión en todos los casos. Manifiesta que el CPP

es una ley local, en tanto el art. 76 bis es una ley nacional y en conse-
cuencia esta última tiene jerarquía superior, art. 31 CN.
Considera que el art. 205 CPP impone un límite para el ejerci-
cio de la jurisdicción del Magistrado, toda vez que la somete a la exis-
tencia de consentimiento por parte del MPF. Se trastoca el rol del Juez
en el marco del principio acusatorio, ya que a partir de esa cláusula
éste no se encuentra en una posición equidistante de la partes, sino
más bien obligado a ejercer su jurisdicción en función de la pretensión
de una sola de las partes.
También entiende que se viola el principio de imparcialidad y,
a diferencia de lo que ocurre en los supuestos en los que la imparciali-
dad objetiva parte de la actividad del juzgador, en este caso no existe
mecanismo alguno de reemplazo de jueces que pueda poner coto a di-
cha parcialidad, dado que aún reemplazando al juzgador, éste tendrá
que resolver de acuerdo a la pretensión fiscal en contra de la concesión
de la probation.
Finalmente efectúa reserva del caso federal.
V.- Que a fs. 34/35 el Sr. Fiscal de Cámara solicita se rechace el
recurso de apelación de la defensa y se confirme la resolución en crisis.
En primer lugar afirma que, según lo dispuesto en el art. 205
CPP, tercer párrafo, la resolución atacada es irrecurrible, por lo que
el remedio procesal intentado no supera el análisis de admisibilidad.
Ello sumado a que la resolución no es definitiva, ni asimilable a tal por
cuanto no produce un gravamen de imposible reparación ulterior, en
tanto se limita a mantener ligados al proceso a los imputados. Cita el
precedente “Benítez” del Tribunal Superior de Justicia.
En subsidio, señala que el consentimiento fiscal, a la luz del
art. 205 CPP, tiene un carácter imperativo e insoslayable, ello de con-
formidad con el sistema acusatorio, reinante en nuestro procedimien-
to penal local. Entiende que no es factible que el poder jurisdiccional
ejercite facultades que no le son propias, tales como cuestionar los ar-
gumentos del MPF para oponerse a la concesión del beneficio, sosla-
yarlos por infundados y subrogarse una potestad que no le incumbe,
por cuanto la oposición fiscal es vinculante.
368
VI.- Que a fs. 37/vta. la defensa contesta la vista conferida dan-

do por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso de ape-
lación. En cuanto a lo manifestado por el Sr. Fiscal en su dictamen,
respecto a que la resolución no resulta recurrible, refiere que la CSJN
ha considerado equiparable a definitiva la denegatoria de la suspen-
sión del proceso a prueba y que en el caso, tal denegatoria ocasiona a
los imputados un gravamen de insusceptible reparación posterior por
cuanto implica la prosecución del proceso con todo lo que ello implica.
En cuanto a la afirmación fiscal a tenor de que el carácter vin-
culante de su oposición deriva del principio acusatorio y que el poder
jurisdiccional no puede ejercitar facultades que no le son propias, la
defensa afirma que la CSJN ya se ha pronunciado al respecto en el pre-
cedente “Acosta”, en el que sostuvo que la oposición fiscal en modo
alguno obsta a la concesión jurisdiccional del “derecho que la propia
ley reconoce”. Y, en virtud de la doctrina del leal acatamiento, entiende
que corresponde aplicar el criterio de “Acosta” al caso, aunque impli-
que apartarse de la opinión del TSJ expuesta en el fallo “Benavídez”.
VII. Que a fs. 38 pasan los autos a resolver.
PRIMERA CUESTIÓN
El escrito de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma
contra una resolución que tiene capacidad de irrogar al impugnante
un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 279 CPPCBA).
Al respecto, esta Sala tiene dicho que la decisión que deniega el be-
neficio de la suspensión del juicio a prueba es pasible de desentrañar
el mentado perjuicio, pues implicaría para el imputado la inevitable
sujeción a un juicio que su defensa quiere evitar (Causas N° 408-00-
CC/2005 “Aguilera, César Alberto s/ art. 189 bis CP”, rta. el 19/12/2005;
N° 459-00-CC/2005 “Sánchez, Ruben Gerardo s/ art. 189 bis CP”, rta. el
9/3/2006; Nº 11482/07 “Chaparro, José Osmar y otro s/ art. 189 bis CP
Apelación”, rta. el 27/3/2009; entre otras).
Por otra parte, y en cuanto al planteo efectuado por el Sr. Fiscal
de Cámara respecto a la irrecurribilidad de la decisión que denegó la
probation a partir de lo establecido por el art. 205 CPPCABA, cabe acla-
rar -como ya expusiéramos en las causas Nº 19004-01-CC/08 “Toledo,
369
Cristian Maximiliano s/ art. 189 bis CP – Apelación”, rta. el 26/2/09, Nº

11482/07 “Chaparro, José Osmar y otro s/ art. 189 bis CP – Apelación”,
rta. el 27/3/2009; entre otras- que la solitaria interpretación literal del
art. 205 CPPCABA no debe olvidar el análisis sistemático de las nor-
mas en cuestión. Ello así, pues paralelamente a dicha norma, el art. 279
dispone que el recurso de apelación procederá contra decretos o autos
que causen gravamen irreparable.
La interpretación propiciada nos llevó a considerar admisi-
ble el recurso fiscal en los términos del art. 205 CPPCABA (Causa Nº
40279-00-CC/2007 “García Ccente, Brian Alfredo s/ art. 189 bis CP -
Apelación”, rta. el 3/6/2009; entre otras), por lo que admitir la postura
del representante del Ministerio Público Fiscal conllevaría a vulnerar
el principio de igualdad de armas –como integrante del derecho de de-
fensa-, confiriendo al titular de la acción mayores posibilidades recur-
sivas que al imputado.
En consecuencia, corresponde declarar admisible el remedio
procesal intentado obrante a fs. 19/26.
SEGUNDA CUESTIÓN
Admitida la vía interpuesta, corresponde adentrarse en los
agravios esgrimidos por la defensa a los efectos de dilucidar si la reso-
lución de la Judicante en el presente caso, en cuanto dispuso no hacer
lugar a la suspensión del juicio a prueba, resulta ajustada a derecho o,
de acuerdo a los fundamentos expuestos en el recurso de apelación,
infundada y contraria a las previsiones normativas.
En primer lugar, cabe analizar el planteo introducido por la
defensa en cuanto a que las conductas atribuidas a los imputados con-
figurarían un supuesto de tenencia y no de portación. Al respecto, esta
Sala ha afirmado en la causa Nº 088-00-CC/2006, “Fast Wouterlood,
Federico Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. el 3/7/06, que es la disponibili-
dad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite dife-
renciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación.
En tal sentido se dijo que “habrá portación cuando el sujeto lle-
ve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato.
De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisi-
tos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma
se encuentre descargada, si concurriera la segunda hipótesis, como
370
sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el

cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues
podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si
el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella,
hallándose en condiciones inmediatas de fuego ... Sin embargo, cabe
dejar en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se
encuentra cargada y tampoco se halla en condiciones inmediatas de
ser disparada, no habría portación, aún cuando su tenedor legítimo
también contara con proyectiles. ” (conf. este Tribunal en la causa Nº
254-00-CC/2004 “Otegui, Emanuel Bruno s/infracción al art. 189 bis
CP” -Apelación-, reiterado in re Fast Wouterlood, Federico Gastón s/
art. 189 bis del CP, Causa Nro. 088-00-CC/2006 del 3/07/2006).
En este caso, las municiones se encontraban en la mochila que
llevaba Gutiérrez, es decir, en el mismo sitio en que se hallaba una de
las dos armas secuestradas.
Asimismo, según surge de la pericia realizada sobre los revól-
veres y los cartuchos a bala, todos eran aptos para su utilización (fs. 25/
vta. de las copias de las actuaciones principales).
Por lo tanto, por el momento, no corresponde encuadrar la
conducta atribuida a los imputados en la figura de tenencia. Máxime
cuando, conforme surge de las actas de intimación de los hechos, los
mismos fueron calificados por el Fiscal en la figura de portación, inc.
2º del art. 189 bis, es decir, el acusador está convencido y pretende pro-
bar en juicio que la conducta desplegada por los imputados fue la de
portación de arma de fuego de uso civil.
Sentado ello y adentrándonos en el análisis específico de la po-
sibilidad de suspender el presente proceso a prueba respecto de los im-
putados, cabe analizar la situación de cada uno de ellos por separado.
1. De la situación procesal de Rodrigo Andrés

Bahamondes Bravo
En primer lugar, es dable tener en cuenta el reciente fallo del
Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Ministerio Público
-Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional
y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad de-
negado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP’”,
Expte. n° 6454/09, del 8/09/2010, donde se resolvió, por la mayoría
371
conformada por los votos de los Sres. Jueces, Dres. José Osvaldo Casás,
Luis Francisco Lozano y Ana María Conde, hacer lugar a un recurso de
inconstitucionalidad y revocar una sentencia dictada por una de las
Salas de esta Cámara de Apelaciones, que había confirmado la conce-
sión de una probation respecto de quien había sido imputado del delito
de portación de arma de fuego y consecuentemente, ordenó continuar
el trámite de las actuaciones.
Dicho precedente jurisprudencial fue mencionado por la de-
fensa al contestar la vista conferida en esta instancia, pero haciendo
la salvedad de que consideraba que correspondía apartarse de la doc-
trina sentada por el TSJ en esa causa, aplicando, en cambio, el crite-
rio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo
“Acosta”.
A partir de la resolución dictada por el TSJBA in re “Benavidez”,
cabe efectuar algunas consideraciones respecto a los alcances que a
criterio de este Tribunal poseen los principios y disposiciones legales
invocadas por nuestro Máximo Tribunal local, a las que ya nos referi-
mos en la Causa Nº 12232-00-CC/10 “Porro Rey, Julio Félix s/art. 189 bis
CP - Apelación”, rta. el 15/10/2010.
Sistema acusatorio
I.- En principio y en cuanto al sistema acusatorio, este
Tribunal consideró, en síntesis, que debe ser comprendido como el
desdoblamiento de las funciones estatales de perseguir y juzgar, sien-
do un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad
de éstos (este Tribunal in re “Delmagro, Juan Carlos s/ art. 189 bis CP”-
Apelación, Causa Nº 10331-00-CC/2006, del 5/12/2006, entre muchas
otras). A partir de esta concepción se extraen diversas consecuencias,
pero ninguna de ellas sustrae de la órbita de las tareas del Juez aquella
consistente en interpretar y aplicar la ley. Sobre la base de esta facul-
tad propia, hemos afirmado que la oposición fiscal carente de adecua-
da fundamentación no impide al Juez conceder la probation cuando se
dan los requisitos previstos legalmente para ello (este Tribunal en los
precedentes “Sánchez, Rubén Gerardo s/ art. 189 bis CP - Apelación-”,
N° 459-00/CC/2005, del 9/03/2006; “Delmagro, Juan Carlos s/ art.
189 bis CP – Apelación”, Nº 10331-00-CC/2006, del 5/12/2006; “Maver,
Alejandro Daniel s/ art. 189 bis CP - Apelación”, N° 15097-00-CC/2007,
372
del 28/08/2007; “Alegre de Alvarenga, Ramona s/ art. 189 bis CP –

Apelación”, Nº 12111-00-CC/2008, del 25/07/2008; “García Ccente,
Brian Alfredo s/ art. 189 bis CP - Apelación”, Nº 40279-00-CC/2007, del
3/06/2009; “Bragazoni, Jonathan Jesús s/ art. 189 bis - CP”, Nº 5354-00-
CC/09, del 10/07/2009; “Buscaroli, Lorenzo Aldo y otros s/ art. 150 CP -
Apelación”, Nº 23628-00/09, del 4/12/2009; “Rao Balmaceda, José María
s/ art. 189 bis CP – Apelación”, Nº 32448, del 17/12/2009, entre otras).
Recientemente, en el fallo “Benavidez” –antes citado- el
Tribunal Superior de Justicia, dejó sentada su posición en relación al
alcance que posee el sistema acusatorio.
Sin embargo, en los votos que conforman la posición mayo-
ritaria se advierte la presencia de matices diferentes, que no pocas
consecuencias pueden generar al momento de decidir cada caso en
particular.
Cabe partir de la base de que en virtud del principio acusatorio,
“el ejercicio de la acción penal pública recae en cabeza del Ministerio
Público Fiscal, órgano al que la Constitución de la Ciudad otorga in-
dependencia funcional, en aras del mantenimiento de una separación
estricta entre las funciones de acusar y sentenciar, separación que vie-
ne a asegurar la imparcialidad y la defensa en juicio, y que se extiende,
en lo sustancial, a todas las etapas del proceso penal”, tal como señala
el voto de José Osvaldo Casás en el precedente “Benavidez”.
Ello así, “...quien toma la decisión final no puede obrar a ins-
tancia de sí mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto sig-
nifica que no puede reunirse en un mismo órgano las condiciones de
juez e impulsor de la acción. Es decir, los jueces no pueden obrar a su
propia instancia. Una parte legitimada a ese fin debe estimularlos”,
según afirma el Juez Luis Francisco Lozano en el precedente citado.
Señala LUIGI FERRAJOLI que “forman parte tanto del modelo
teórico como de la tradición histórica del proceso acusatorio la rígida
separación entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defen-
sa, la publicidad y la oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de
otros elementos que, aun perteneciendo históricamente a la tradición
del proceso acusatorio, no son lógicamente esenciales a su modelo teó-
rico, como la discrecionalidad de la acción penal...” (Derecho y razón,
teoría del garantismo penal, Trotta, 1995, Madrid, p. 563).
373
De tal concepción participa, también, TERESA ARMENTA

DEU quien afirma que “el principio acusatorio informa aquel proceso
que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto
diferente del Juez (nemo iudex sine actore...)... En un determinado senti-
do bastaría afirmar que el proceso acusatorio se caracteriza por el he-
cho de precisar de una acusación, para deducir inmediatamente que
tal acción deberá ejercitarse diferente de aquel que juzgará” (Estudios
sobre el proceso penal, Colección: autores de derecho penal, Rubinzal
Culzoni, Bs. As., 2008, p. 127/128).
Afirma la citada autora que “En una época en que se asiste a
un abuso de los principios..., el principio acusatorio parece ser el pa-
radigma incontestable del proceso penal de un Estado de Derecho. Al
margen del uso interesado que se haga del mismo desde una perspec-
tiva más política que jurídica...”, se recurre a tal principio como justi-
ficativo de diversas decisiones en torno al modo en que se organiza
el proceso judicial. “Este uso excesivo y desordenado ha conducido a
desdibujar seriamente su contorno, vaciando su contenido” (Ob. cit.,
p. 121/122, con cita de en NIETO, ALEJANDRO, Derecho sancionador,
2º ed, Tecnos 1994, pp. 40 y ss.).
II. Sentado ello, la cuestión a dilucidar es cuál es el rol del juez
en los casos que media oposición fiscal a la concesión de la probation,
pese a encontrarse presentes los requisitos legales para su viabilidad,
tal es el caso de Bahamondes Bravo. ¿Puede invocarse el sistema acu-
satorio como fundamento para afirmar que el juez carece de toda po-
sibilidad de control de los argumentos que brinda el fiscal y que, por
ende, se halla obligado a rechazarla?
En precedentes anteriores este Tribunal entendió que el sen-
tido de la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como ti-
tular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal
orientado hacia un modelo acusatorio formal “sólo puede consistir en
un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución
penal de un caso particular” y “esas deben ser razones que, según el
ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una deci-
sión de tal carácter” (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedi-
miento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. Del Puerto,
p. 158 y ss). Así, la norma contenida en el art. 205 CPCBA resulta coin-
cidente con los precedentes jurisprudenciales de esta Sala en cuanto
374
vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fun-
damentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el
caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal.”. Se dijo que
la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede fun-
cionar a modo de palabra mágica que se esgrima de un modo carente
de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición,
para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”.
La opinión del Ministerio Público debe ser fundada “… pues el hecho
de que la ley le permita decidir sobre la conveniencia político-criminal
de ejercer la acción penal en ciertos supuestos – para el caso, compren-
didos en el art. 76 bis, párrafo IV, del CP-, no significa que esa decisión
no deba ser justificada y, tampoco, que ella pueda estar motivada en
cualquier clase de razones. El reconocimiento legal de cierto grado
de discreción para que el ministerio público ejerza la acción penal no
permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tam-
poco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial ...”
(Bovino, ob.cit., pág 160).
Y, como se expuso, es deber del órgano jurisdiccional verificar
que la exigencia normativa se encuentre satisfecha.
Ahora bien, en cuanto a la oposición fiscal es dable afirmar
que la postura de los miembros de nuestro Máximo Tribunal local
en el citado fallo “Benavidez” no resulta coincidente en relación a la
posibilidad de control judicial sobre la fundamentación de los moti-
vos esgrimidos por el titular de la acción para oponerse a la probation,
tal como destacó esta Sala en el precedente “Porro Rey, Julio Felix s/
inf. art. 189 bis CP Apelación”, Nº 12232-00-CC/10 del 15/10/2010 C.
Consideramos que la inteligencia asignada al sistema acusatorio se-
gún la cual se excluye del control judicial la fundamentación brindada
por el Ministerio Público Fiscal para oponerse a la probation, no solo
es ajena a los principios que informan dicho sistema, sino que niega
la categoría de garantía que tal principio posee, tanto desde su origen
histórico como acordado por los constituyentes locales.
En efecto, el sistema acusatorio se erigió, como superador de
modelos anteriores, con el fin de perfeccionar la garantía de la impar-
cialidad y la defensa en juicio.
Asimismo, la Constitución de la Ciudad, incluye el sistema
acusatorio en el art. 13.3 como garantía de las personas perseguidas
375
por el sistema penal, conjuntamente con las restantes que también

enumera.
Así, el art. 13 CCBA comienza señalando que la Ciudad garan-
tiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad
de las personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a las si-
guientes reglas (…).
Posteriormente la norma en cuestión enumera reglas ten-
dientes a hacer efectivo ese principio de libertad (expresamente con-
sagrado). Específicamente, en su inciso 3 se establece que: “Rigen los
principios de legalidad, determinación, inviolabilidad de la defensa en
juicio, juez designado por la ley antes del hecho de la causa, proporcio-
nalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez, publicidad e
imparcialidad. Son nulos los actos que vulneren garantías procesales
y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los
mismos” (se destaca el principio en cuestión a fin de enfatizar que re-
presenta uno de los pilares del principio de libertad frente a la preten-
siones punitivas de la autoridad).
Teniendo en cuenta ello, la garantía en cuestión debe ser leída
tal cual fuera el fin para el que fue consagrada: como una salvaguarda
para el imputado (a fin de perfeccionar la imparcialidad y la defensa
en juicio) y no como una prerrogativa del órgano de persecución esta-
tal, para llevar cualquier caso a juicio, con la consecuente amenaza de
la estigmatizante pena estatal.
En esta inteligencia se advierte que el máximo Tribunal de la
Nación Argentina ha explicitado un razonamiento de esta índole en
ocasión de estudiar el problema relativo al derecho a la doble instancia
judicial en materia de juzgamiento penal.
En efecto, en el precedente CSJN “Giroldi, Horacio D. y otro”
del 7/04/1995, el Tribunal cimero concluyó que, la normas procesales
penales que establecían obstáculos que impedían que determinados
imputados de delito gozaran cabalmente del derecho a la doble instan-
cia judicial resultaban inconstitucionales, por impedir la vigencia del
derecho en cuestión, consagrado por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Sin embargo, el mismo Tribunal, en ocasión de analizar si el
derecho en cuestión resultaba vulnerado cuando quien se veía impe-
dido de recurrir resultaba ser el órgano a cuyo cargo se encuentra la
376
persecución penal, la negativa fue tajante (CSJN, in re Arce, Jorge D del

7/04/1995).
“No es ocioso señalar que el Estado --titular de la acción penal--
puede autolimitar el ius persequendi en los casos que considere que no
revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación”, afir-
mó la CSJN en el precedente citado en último término y añadió, recor-
dando los dichos del representante de la República Argentina, doctor
José María Ruda, en la discusión del Pacto Internacional de Derechos
Civiles Políticos, que “la ley debe conceder idénticas garantías a todos
los que se encuentran en la misma situación ante los tribunales en
materia criminal, los derechos del Procurador General no son igua-
les que los del acusado. Todos los individuos deben ser objeto de igual
protección, pero no son iguales ante los tribunales, ya que las circuns-
tancias varían en cada caso” (confr. Trabajos preparatorios del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, Naciones Unidas, Asamblea General,
tercera comisión, decimocuarto período de sesiones, art. 14 de proyec-
to, 24 de noviembre de 1959, citado por la CSJN in re Arce antes citado,
el destacado no pertenece al original).
Del juego armónico de ambos fallos es posible concluir que:
las garantías constitucionales se encuentran dirigidas a las personas
frente a los órganos de persecución estatal, mas no a la inversa.
En este sentido, se ha afirmado que “esta garantía defensa es,
como las demás, garantía frente al poder del Estado y, como ellas, re-
presenta, propiamente, una limitación del poder estatal. De allí que
se equivoca quien extiende el funcionamiento de la garantía al órga-
no estatal en cuyas manos se coloca el poder de persecución penal”
(MAIER, JULIO B.J.; “Derecho Procesal Penal- Tomo I- Fundamentos”,
Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, pg. 545).
En este sendero, frente a una decisión ciega de impulsar la ac-
ción, frente a una oposición totalmente desconectada de las circuns-
tancias fácticas del caso concreto que se pretende enjuiciar, resulta un
deber del órgano jurisdiccional suspender la acción si la excepción al
juicio fue solicitada por el imputado conforme el derecho que le asiste
y concurriendo los requisitos legales.
Por otra parte, si bien el órgano jurisdiccional carece de facul-
tades para impulsar sin estímulo el proceso, de ello no cabe deducir
que no puede suspender el impulso o incluso extinguirlo si se dan los
377
supuestos legales para ello. Así, ninguna duda cabe que el Juez puede
dictar un sobreseimiento pese a que el Fiscal pretenda ir a juicio (arts.
195 y 197 CPPCABA), y ello no contradice en modo alguno el sistema
acusatorio.
La Corte Suprema expresó que “la ley procesal permanente-
mente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son
los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la
persecución penal siga progresando” (“Recurso de hecho – Quiroga,
Edgardo Oscar”, del 23/12/04).
Por ello, como señala ELEONORA DEVOTO, “los jueces son
quienes, en definitiva, guardan la facultad y el deber de decidir acerca
de la viabilidad del otorgamiento de la suspensión, porque son ellos
quienes velan por el aseguramiento y los límites de los derechos de los
ciudadanos” (Los límites a la intervención del fiscal en la suspensión
del juicio a prueba, revista La Ley, Sup. Penal, 2010 (septiembre), 132).
Sólo de esta manera es posible aprehender una noción de sis-
tema acusatorio que no tergiverse la finalidad para el cual fue concebi-
do, es decir como límite frente al poder punitivo del Estado y no como
garantía del Estado para poder avanzar con su poder punitivo contra
el individuo.
En tal sentido destaca FERRAJOLI el “nexo que sin duda cabe
establecer entre sistema acusatorio y modelo garantista, y, por otra,
entre sistema inquisitivo y modelo autoritario...” (Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, Trotta, 1995, Madrid, p. 563).
Interpretación de los arts. 76 bis CP y 205 CPP CABA, y el prin-
cipio de autonomía del Ministerio Público.
Oposición infundada
I.- En este punto, y conforme lo que venimos exponiendo, la
norma contenida en el art. 76 bis CP tiene por indudable objetivo, por
un lado, la evitación de una pena que siempre posee consecuencias es-
tigmatizantes y, por otro, que la instancia penal concentre sus recur-
sos sobre el universo de delitos más graves que afectan bienes jurídi-
cos relevantes y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos
razonables impuestos a los procesos.
Por su parte, esta Sala ha adoptado un criterio amplio
para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en materia
378
penal (Causas “Delmagro, Juan Carlos s/art. 189 bis CP” - Apelación,
Nº 10331-00-CC/2006 del 5/12/2006; “Schneider, Fernando s/art. 189
bis CP - Apelación”, N° 70-00-CC/2006 del 12/06/2006 y “Sánchez,
Rubén Gerardo s/art. 189 bis CP - Apelación”, N° 459-00-CC/2005 del
9/03/2006, entre otras), afirmando que dicho instituto resulta un dere-
cho del imputado cuando se encuentren reunidos los requisitos legales
para su procedencia (Causa Nº 11482-00-CC/07 “Chaparro, José Osmar
y otro s/inf. art. 189 bis CP”, rta. 27/03/09), tal es el caso de Bahamondes
Bravo, puesto que en el eventual e hipotético caso de recaer condena,
las circunstancias del caso permiten dejar en suspenso el cumplimien-
to de la condena aplicable (art. 76 bis CP, 4º párr), en atención a que no
posee antecedentes penales (fs. 42 de las copias certificadas del expe-
diente principal).
Esta misma tesis ha sido ratificada por la Corte Suprema de
la Nación en el fallo “Acosta”, en el que concluyó que “...el criterio que
limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que
tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supe-
re los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que
no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra
una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho
que la propia ley reconoce otorgando una indebida preeminencia a sus
dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperan-
te” (CSJN, A.2186. XLI, rta. 23/04/08).
Dicho precedente debe servir de norte para analizar el institu-
to de la suspensión del juicio a prueba en los casos en particular y des-
de allí corresponde abocarse al análisis de la situación del imputado en
la presente causa, a fin de dilucidar cuál es la solución justa y legal que
debe aplicarse.
En el caso, en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el
art. 205 CPP CABA, donde se discutió solicitud de suspensión del pro-
ceso a prueba formulada por los imputados, según surge del acta que
documenta dicha audiencia, el Sr. Fiscal de Grado sostuvo que “se ha-
brá de oponer a la concesión del mismo sustentado en razones de polí-
tica criminal y en razón al caso en particular, fundando su postura en
lo dispuesto por la normativa del art. 205 del CPPCABA, así como tam-
bién en el criterio general de actuación establecido en la Resolución del
Fiscal General Nº 178/08… que respecto del cuarto párrafo se requiere
379
el consentimiento fiscal. Que el art. 205 exige un acuerdo para que pro-
ceda el beneficio… Que en el caso existe un riego concreto e inmediato
al portar un arma de uso civil en condiciones inmediatas. El hecho que
motiva esta causa fue en horas de la tarde en la Avda. Santa Fe frente
al comercio “La Martina” con tránsito de personas… El hecho resulta
ser grave por lo cual requiere que el mismo se ventile en juicio oral y
público. Que la resolución nro. 178 se relaciona con la problemática de
las armas…Que el juez debe verificar que se cumplan las cuestiones ob-
jetivas que la opinión del ministerio público no puede ser reemplazada
por otra…” (fs. 17 vta. y 18). A partir de ello la Sra. Juez de Grado resolvió
no hacer lugar a la probation, expresando que: “Todo ello lleva a negar
el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba solicitada por la
Defensa Oficial, en tanto las características de gravedad presentadas
en el caso en particular se hallan por encima de las de cualquier otra
portación. Asimismo que el instituto de la probation no alcanzaría en
el caso para satisfacer los fines de prevención especial propias del de-
recho penal en miras a concienciar el riesgo de portar armas de fuego
en la ciudad con afectación de la seguridad pública, con lo cual resulta
razonable la oposición fiscal y en virtud de ello no se acredita el tercer
requisito previsto en el cuarto párrafo del art. 76 bis del CP …” (fs. 18
vta.).
Tal como lo hemos afirmado en numerosos precedentes
(Causas Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/inf. art.
189 bis CP” - Apelación, rta. el 25/7/2008; Nº 1527-00-CC/10 “Penna,
Víctor Norberto Domingos/inf. art. 189 bis CP - Apelación”, rta. el
24/8/2010; entre otras) la hermenéutica que efectúa el Ministerio
Público Fiscal de una norma no resulta vinculante para el Magistrado
quien sobre la base de la función jurisdiccional tiene el deber de inter-
pretar y aplicar la ley –en el caso el art. 76 bis CP-, a fin de determinar su
sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían
siempre ligadas a pautas hermenéuticas del Ministerio Público Fiscal,
en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal.
En el caso se ha atribuido a los encartados el delito tipificado
como portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (art.
189 bis (2) tercer párrafo CP), cuya escala penal es de uno (1) a cuatro
(4) años de prisión. Por tanto, teniendo en cuenta que de acuerdo a
los parámetros legales establecidos en el art. 26 CP y aún ponderando
380
las características del hecho que fueran señaladas tanto por el Fiscal
como por la Juez de grado, la pena que podría llegar a imponérsele a
Bahamondes Bravo –en caso que fuera condenado en juicio- podría
ser de ejecución condicional, es claro que el supuesto traído a exa-
men se encuentra contemplado en el establecido por el cuarto párra-
fo del art. 76 bis CP -antes citado-. Cabe destacar que ni el Fiscal ni la
Judicante –conforme surge del acta que da cuenta de la audiencia lle-
vada a cabo en los términos del art. 205 CPPCABA- tuvieron en cuenta
esta circunstancia.
Del análisis de lo documentado en el acta de audiencia del art.
205 CPP CABA, surge que el Sr. Fiscal de Grado se opuso a la suspen-
sión del proceso a prueba –entre otros motivos- por “razones de polí-
tica criminal”, fundando su postura en el criterio general de actuación
de la Resolución del Fiscal General Nº 178/08.
Ello así, cabe señalar que este Tribunal ha interpretado las pre-
visiones del art. 76 bis CP, considerando que la falta de consentimien-
to del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse
debidamente motivada. De este modo, una disconformidad Fiscal
infundada no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del pro-
ceso a prueba (conf, Vitale, Gustavo, “Suspensión del Proceso Penal
a Prueba”, ed. Del Puerto, Bs.As., 2004, pág 266; en igual sentido, se
expide, entre otros, Edwards, Carlos, “La probation en el Código Penal
Argentino, ley 24.316”, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner,
1997, pags. 57/58).
Sí, en cambio, señalamos que el sentido de la exigencia del
consentimiento del acusador estatal, como titular de la acción penal,
en el marco de un sistema de justicia penal orientado hacia un modelo
acusatorio formal “sólo puede consistir en un juicio de oportunidad
político criminal respecto de la persecución penal de un caso parti-
cular” y “esas deben ser razones que, según el ordenamiento jurídi-
co, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de tal carácter”
(Bovino, Alberto “La suspensión del procedimiento penal a prueba en
el Código Penal Argentino”, ed. del Puerto, p. 158 y ss).
En el mismo sentido, la norma contenida en el art. 205 CPPCABA
es coincidente con el criterio que postulamos al establecer que “la opo-
sición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de polí-
tica criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será
381
vinculante para el Tribunal”. Sin embargo, y tal como hemos referido

en numerosos precedentes la fórmula terminológica “razones de políti-
ca criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se des-
enfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por
el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos
establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, es deber del órgano juris-
diccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha
(Causas Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/ art. 189
bis CP, rta. 25/07/08, Nº 54776-00-CC/09 “Barrientos, Héctor Raúl s/ art.
189 bis CP”, rta. el 18/5/2010; entre otras).
Ello así, y de los argumentos esgrimidos por el titular de la ac-
ción en la audiencia del art. 205 para oponerse a la concesión no surge
que el Fiscal haya hecho una distinción entre los imputados. Es decir,
no tuvo en cuenta las circunstancias particulares de cada sujeto al mo-
mento de los hechos, en el sentido de que Bahamondes Bravo no tenía
el arma ni las municiones en su poder, sino que las mismas se encon-
traban, una en la mochila de Gutiérrez, y la otra en la bolsa que lleva-
ba González Castañeda. Por lo tanto, el representante del Ministerio
Público no distinguió, al momento de oponerse, la distinta gravedad
que presenta el accionar endilgado a uno y otro de los sujetos que esta-
ban solicitando la suspensión del proceso a prueba.
Teniendo en cuenta ello, es claro que no es posible considerar
la oposición del titular de la acción, formulada al menos respecto de
Bahamondes Bravo, como “debidamente fundada”, en los términos
antes expuestos, y por tanto vinculante para el Magistrado a los efec-
tos de denegar la concesión del derecho requerido por el imputado.
Desaparece también la consistencia de la afirmación de la juzga-
dora de grado que receptó ciegamente, es decir sin distinguir entre uno
y otro imputado, la posición Fiscal señalando que “las características de
gravedad presentadas en el caso en particular se hallan por encima de las
de cualquier otra portación” (fs. 18 vta., acta que documenta la audiencia).
Frente al cuadro de situación expuesto resulta imperioso to-
mar conciencia que la suspensión del proceso a prueba procura evitar
una eventual registración de una sentencia de condena, en razón de
que su inserción en los registros de antecedentes constituye, de por sí,
un factor de conflicto, que dificulta la integración social de un indivi-
duo. Así, resulta evidente que la mera constancia de una condena penal
382
en el registro correspondiente trae aparejadas severas consecuencias

sociales, por el estigma que importa para quien la sufre. Este objeti-
vo fue considerado especialmente en el debate parlamentario y forma
parte de la esencia del instituto (conf. VITALE, Gustavo “Suspensión
del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs. As. 1996, pág.
48/49).
En síntesis, considero que no surge de los argumentos esgri-
midos por el titular de la acción fundamento que permita relacionar su
oposición con las mencionadas “razones de política criminal” vincula-
das con el caso concreto, de modo tal que la oposición respecto de la
procedencia de la suspensión del presente proceso a prueba respecto
de Bahamondes Bravo aparece infundada.
En consecuencia, tal como afirmé, teniendo en cuenta que
en el caso se le endilga a Bahamondes Bravo la comisión del delito de
portación (compartida) de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis CP),
cuya escala penal se extiende de uno (1) a cuatro (4) años de prisión,
que carece de antecedentes condenatorios penales, y que las circuns-
tancias del caso permiten afirmar que, en el hipotético caso de recaer
condena por el hecho aquí investigado, ella podría ser dejada en sus-
penso, sumado a que la oposición del titular de la acción se evidencia
vacía de contenido y desconectada del caso concreto, resulta posible la
concesión del instituto conforme los requisitos previstos en el párrafo
cuarto del art. 76 bis del Código Penal.
Por tanto, entiendo que corresponde revocar el decisorio en
crisis en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba
respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo, debiendo la Sra. Juez
dictar una nueva resolución, fijando el tiempo de duración de la pro-
bation así como las reglas de conducta que estime convenientes, las
que deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atri-
buido para impedir la repetición de otros hechos similares, por lo que
no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idó-
nea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos
como el que habría cometido (De Olazábal, Julio, Suspensión del juicio
a prueba, Ed. Astrea, 1994, p.82/3) (conf. este Tribunal en Causas Nº
345-00-CC/2004 “Hanem, Héctor s/ art. 189 bis CP” - Apelación”, rta.
el 19/11/2004; Nº 27741-00-CC/08 “Palmisano, Fabián Armando s/ art.
383
189 bis CP - Apelación”, rta. el 3/6/2009). Ello importa asimismo, el

abandono del arma y las municiones que le fueran secuestradas.
II. Sin perjuicio de la solución que se propicia en la presente,
cabe destacar que tal como afirmamos in re “Porro Rey” antes citado,
otra consecuencia de la posición sostenida por los representantes del
Ministerio Público Fiscal en la presente –la imposibilidad del juez de
controlar los argumentos que sustentan la oposición fiscal a la suspen-
sión del proceso- es la directa afectación del derecho de defensa, pues
si bien se otorga al imputado la posibilidad de argumentar y contra-
rrestar los argumentos dados por el titular de la acción para peticionar
el rechazo de la suspensión solicitada, se pretende que el Juez no pue-
da siquiera considerarlos, lo que equivale a denegar toda posibilidad
de ejercer su derecho. En tal sentido la Cámara Nacional de Casación
Penal resolvió que de homologarse esta postura se transgrediría elíp-
ticamente el art. 16 de la CN, y a su vez, mediante tal proceder, se pri-
varía al imputado del derecho de defensa, habida cuenta que los ar-
gumentos empleados para denegar la “probation” no pueden rebatirse,
desde que la falta de asidero legal en su contenido frustra cualquier
crítica (CNCP, Sala IV, “Soto García, José María y otros s/recurso de
casación”, rta. el 12/8/2009).
Desde este punto de vista, cabe recordar que “el derecho de de-
fensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedi-
miento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal
contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para po-
ner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o
cualquier circunstancia que la excluya o atenúe” (MAIER, ob. cit. pg. 547).
III. Asimismo, se ha dicho que interpretar que el dictamen fis-
cal es vinculante cuando se opone a la probation sería otorgar funcio-
nes judiciales al ministerio público, porque condiciona la decisión del
juez (ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, “Derecho Penal. Parte General”,
ed. Ediar, 2000, p. 929), además de que, inversamente a lo esgrimido
por el Sr. Fiscal de Cámara en su dictamen, desnaturalizaría el sistema
acusatorio como garantía del derecho de defensa y de imparcialidad
del juzgador, tal como se desarrollara supra.
Señala ARMENTA DEU “que el sistema de monopolio en el
ejercicio de la acción penal se compadece en mayor medida con aque-
lla función garantista de la persecución penal, articulada a través de
384
la oficialidad, en cuanto permite un control más directo sobre el efec-

tivo cumplimiento de la norma penal (…). Quizá, por otra parte, sea
éste el fundamento de la actual tendencia a reforzar la oficialidad en el
proceso, circunstancia que frecuentemente se confunde como propia
del principio acusatorio...Es precisamente, como consecuencia de esta
confusión, por lo que se suele fundamentar en el repetido principio
todo incremento de las funciones del Ministerio Fiscal en la fase inves-
tigadora o de instrucción o, yendo un paso más allá, el atribuible exclu-
sivamente esta etapa del juicio, que si bien se piensa, no corresponde a
una correcta intelección del acusatorio sino a potenciar su oficialidad,
como corrobora, por otro lado, el hecho de que, en el primer caso, al
aumentar las funciones del Ministerio Fiscal, no se incrementan para-
lelamente las facultades o intervenciones de las otras partes acusado-
ras” (Ob. cit. p. 124). Agrega que “Sucede, sin embargo, hoy día, que la
vigencia del principio acusatorio se equipara –tendencia y en algunos
casos, prácticamente- a la del principio dispositivo, provocando im-
portantes disfunciones y conduciendo a la paradójica situación de un
juez penal al que acaban reconociéndosele muchas menos facultades
para la tutela de intereses públicos –que subyacen al proceso y que sólo
a través suyo pueden realizarse- que otro juez civil que se sitúa como
es conocido en una posición bien diferente. No conviene predicar del
proceso acusatorio, por tanto, todo aquello que corresponde a uno in-
formado por el principio dispositivo, por más que así sucediera en los
orígenes de la persecución procesal penal; ni mucho menos defender
que es tanto más acusatorio aquel proceso que más coarta la actividad
jurisdiccional” (Ob. cit. p. 126).
En la inteligencia de la autorizada doctrinaria que venimos
citando, resulta un contrasentido que en nombre del principio acu-
satorio se pretendan reforzar posiciones de la acusación oficial, hasta
el punto de permitir que una infundada oposición a la suspensión del
proceso, obligue a los Jueces, cuando se verifican los requisitos legales
previstos para su concesión.
Al respecto, es importante destacar lo expuesto por el profe-
sor italiano LUIGI FERRAJOLI en el libro Democracia y Garantismo,
que el papel de los jueces en un Estado Constitucional de Derecho
es poner límites a las ansiedades punitivas de las mayorías, es decir,
“reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la
385
sociedad: no sólo la violencia de los delitos, sino también la violencia

de las reacciones frente a los delitos” (FERRAJOLI, LUIGI, Democracia
y Garantismo, ed. Trotta, 2008, pág. 194).
Así, la finalidad del proceso penal no es la mera aplicación de
una pena, sino, antes bien, la resocialización e integración del sujeto
dentro del sistema, y si ese fin puede realizarse de alguna manera al-
ternativa, debe ser bienvenido.
Dentro de esta línea de pensamiento, debe considerarse que
la alternativa procesal en estudio, procura el alcance de los principios
superiores que postulan un derecho penal de ultima ratio y mínima-
mente intenso en pos de la resocialización, específicamente en el caso
de delincuentes primarios que hayan cometido delitos leves, en tanto
permitan el dictado de una condena cuyo cumplimiento pueda dejarse
en suspenso de acuerdo al art. 26 del CP, tal como ocurre en el caso sub
examine respecto de Bahamondes Bravo.
La doctrina avala esta posición, al afirmar que “(l)a necesidad
de instaurar en Argentina un proceso penal en el que predominen las
características acusatorias, no debe llevarnos a propugnar una actua-
ción arbitraria del fiscal, sino que, por el contrario su potestad debe
estar limitada por la determinación legal de los criterios de admisibi-
lidad de la suspensión del proceso a prueba, para evitar precisamente
arbitrariedad” y que “si el órgano judicial verifica que concurren en un
caso determinado los presupuestos legales de procedencia, el imputa-
do tiene derecho a la suspensión de juicio a prueba y, como correlato,
tiene el deber de disponerla (cualquiera sea la opinión del Fiscal al res-
pecto)” (Suspensión del proceso penal a prueba, VITALE, GUSTAVO,
2º edición actualizada, Del Puerto SRL, págs. 265/266).
Por ello, considero que el rechazo de la suspensión de juicio a
prueba respecto de Bahamondes Bravo debe ser revocado.
2. De la situación procesal de Gabriel Jorge Gutiérrez

Ahora bien, otro es el análisis que corresponde realizar res-
pecto de Gabriel Jorge Gutiérrez por cuanto, si bien no posee ante-
cedentes condenatorios penales (fs. 38 de las copias certificadas del
principal), se encuentra imputado en una causa que tramita ante el
Departamento Judicial de Lomas de Zamora, por los hechos presunta-
mente ocurridos el día 2/9/10, que fueran encuadrados en las figuras
386
de robo calificado por el empleo de arma de fuego y portación de arma

de guerra, concurriendo en forma real. Según surge de la constancia
de fs. 40, Gutiérrez se encuentra actualmente en prisión preventiva
y la causa ya fue elevada a juicio, existiendo la posibilidad de que se
acuerde un juicio abreviado.
En relación al instituto que nos ocupa, las múltiples divergen-
cias interpretativas que ha suscitado el art. 76 bis CP desde su sanción,
en virtud de su defectuosa regulación, ha obligado a recurrir a distin-
tas técnicas hermenéuticas, a efectos de lograr una utilización justa y
razonable de su aplicación, sin perder de vista la finalidad que se ha
tenido en mira con su incorporación al Código Penal.
En efecto, la norma contenida en el art. 76 bis CP tuvo por
indudable objetivo, por un lado, la evitación de una pena que siem-
pre posee consecuencias estigmatizantes, y por otro que la instancia
penal concentre sus recursos sobre el universo de delitos más graves
que afectan bienes jurídicos relevantes y se decidan rápidamente para
cumplir con los tiempos razonables impuestos a los procesos.
Ahora bien, la norma mencionada -párrafo segundo- CP dis-
pone que “en el caso de concurso de delitos, el imputado también po-
drá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena
de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años”; párrafo que
al igual que el primero, debe ser interpretado teniendo en cuenta el
cuarto, es decir, la posibilidad de ejecución condicional de la eventual
condena aplicable. Ello, sin perjuicio de que los delitos atribuidos tra-
miten en otras jurisdicciones por cuestiones de competencia en razón
de la materia o el lugar, pues eventualmente serían objeto de una uni-
ficación de condenas (este Tribunal en las causas “Carrizo, Amadeo
Raúl y Leguizamón, Filemon s/ inf. art. 189 bis CP”, N° 24233/06, rta. el
28/8/07; “Toledo, Cristian Maximiliano s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación,
Nº 19004-01/08 del 26/02/2009; “Chaparro, José Osmar y otro s/inf. Art.
189 bis CP”-Apelación, Nº 11482/07 del 27/03/2009 y “Tuni, Emanuel s/
infracción art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil”, Nº
20529-00-CC/10 del 1/03/2001).
Al respecto, cabe mencionar que Gutiérrez registra un proceso
en trámite ante el Tribunal Oral Criminal Nº 9 de Lomas de Zamora en
orden a los delitos de robo calificado por el empleo de arma de fuego
en concurso real con portación ilegítima de arma de guerra (arts. 45,
387
54, 55, 166 inc. 2 y 189 bis inc. 2, cuarto párrafo del CP), en el que se
ha dictado su prisión preventiva, por lo que se encuentra actualmente
detenido. Los hechos investigados en esa jurisdicción concurren real-
mente con el que conforma el objeto procesal de autos.
En base a lo expuesto y aún teniendo en cuenta el criterio am-
plio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (adop-
tado por esta Sala, in re, “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis CP
-Apelación-”, causa Nº 408-00-CC/2005, resuelta el 19/12/05), deberá
confirmarse la decisión recurrida.
En el caso analizado, la magnitud de la escala penal de los de-
litos atribuidos a Gutiérrez, resultante de la aplicación del art. 55 CP,
hacen improcedente la aplicación del instituto, pues en caso de recaer
sentencia condenatoria única, aquélla no sería pasible de ejecución
condicional, dado que el mínimo legal de la escala penal que surge te-
niendo en cuenta el párrafo segundo del art. 76 bis del CP que contiene
el caso de concurso real de delitos, es de cinco años de prisión (arts. 55
y 166 CP).
Por último, cabe destacar que la regla del art. 76 bis, segundo
párrafo, CP sólo exige la presencia de imputación de un concurso real
de delitos, resultando indistinto a tales fines el orden cronológico de
su presunta comisión, mientras se den las exigencias propias de aquél.
Por tanto, no se afecta el principio de inocencia, sino que se trata de la
valoración de la situación procesal global y conjunta del imputado, tal
como lo exige la citada norma.
Por tales motivos, de acuerdo a la normativa mencionada,
entiendo que corresponde confirmar la resolución de la Sra. Juez de
grado en cuanto no hace lugar a la suspensión del proceso a prueba
respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez.
En conclusión propicio el dictado de la siguiente resolución:
I. CONFIRMAR, parcialmente, la resolución en crisis, de fs. 17/18 vta.,

en cuanto no hace lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba
respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez;
II. REVOCAR, parcialmente, el decisorio en crisis, obrante a fs. 17/18

vta., en cuanto no hace lugar al pedido de suspensión del juicio a
388
prueba respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo, debiendo la

Sra. Juez de Grado dictar una nueva resolución de acuerdo con las pau-
tas aquí establecidas que contenga el plazo de duración de la probation
y las reglas de conducta que estime pertinentes (art. 76 bis CP).
Así voto.
El Dr. Marcelo Pablo Vázquez dijo:

1. Adhiero al juicio de admisibilidad del recurso de apelación
bajo examen, que efectuó mi distinguida colega preopinante, Dra.
Elziabeth A. Marum, en la primera cuestión de su voto.
2. Asimismo adhiero a la conclusión que propicia la Dra.
Marum respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez, por los fundamentos que
expone a los que me remito en homenaje a la brevedad, ellos resultan
coincidentes con aquellos que suscribí en los precedentes jurispruden-
ciales de este Tribunal (causas “Carrizo, Amadeo Raúl y Leguizamón,
Filemon s/ inf. art. 189 bis CP”, N° 24233/06, rta. el 28/8/07; “Chaparro,
José Osmar y otro s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación, Nº 11482/07 del
27/03/2009 y “Tuni, Emanuel s/ infracción art. 189 bis CP, portación de
arma de fuego de uso civil”, Nº 20529-00-CC/10 del 1/03/2001).
3. En cambio, disiento de la propuesta de resolución que for-
mula el voto que precede en relación a revocar parcialmente la resolu-
ción en crisis en cuanto denegó la suspensión del juicio a prueba res-
pecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo.
El criterio pacífico del Tribunal ha sido y es considerar que
la oposición Fiscal no es vinculante para un Juez; como así también
que la fórmula terminológica “razones de política criminal” no pue-
de funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima
de un modo vacío o carente de contenido (conf. “Alegre de Alvarenga,
Ramona s/inf. Art. 189 bis CP” – Apelación, Nº 12111-00-CC/2008 del
25/07/2008). En cambio, exigimos la evaluación del caso concreto a los
efectos de determinar la procedencia. Esto ha acontecido en la especie,
de modo tal que siendo ajustada a derecho, corresponde confirmar el
criterio de la Juez de Grado.
Por los motivos expuestos propicio CONFIRMAR la reso-
lución obrante a fs. 17/18, en cuanto resolvió no hacer lugar a la soli-
389
citud de suspensión del juicio a prueba respecto de Rodrigo Andrés

Bahamondes Bravo y de Gabriel Jorge Gutiérrez.

1. Al igual que mi colega preopinante, Dr. Marcelo Pablo
Vázquez, comparto el juicio de admisibilidad formulado por Dra.
Elizabeth A. Marum en la primera cuestión de su voto.
2. Del mismo modo, hago míos los fundamentos del primer
voto de la presente sentencia sobre la base de los cuales corresponde
concluir el rechazo de la solicitud de suspensión del juicio a prueba
respecto a Gabriel Jorge Gutiérrez (en ese sentido me expedí, jun-
to a mis colegas preopinantes, en los precedentes “Toledo, Cristian
Maximiliano s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación, Nº 19004-01/08 del
26/02/2009; “Chaparro, José Osmar y otro s/inf. Art. 189 bis CP”-
Apelación, Nº 11482/07 del 27/03/2009).
3. Sin embargo, a diferencia de lo sostenido por mis colegas
preopinantes, entiendo que una solución distinta a las anteriormente
propuestas debe adoptarse respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes.
En efecto, tal como he manifestado en mi voto en minoría
en el precedente “Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín
s/ Infracción al art. 189 bis CP”, causa Nº 20281-01-CC/2006 del
25/08/2006, y reiterado más recientemente en el Incidente de apela-
ción en autos “Gómez, Andrés Domingo s/ infracción art. 189 bis CP”,
Nº 4688-01- CC/09, del 15/07/2010, autor es quien domina el hecho, re-
tiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo o
-mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central
del acontecimiento. Tal circunstancia no se puede afirmar configura-
da, sobre la base del sustrato fáctico que le imputara el Sr. Fiscal (int.),
siquiera a modo de hipótesis, respecto del mencionado Bahamondes.
Ello así por cuanto la hipótesis acusatoria sobre la coautoría
del nombrado reposa sobre la afirmación de que, entre él, Gabriel
Jorge Gutiérrez y Cristián Andrés González Castañeda - quienes sí lle-
vaban consigo armas de fuego de uso civil- habría mediado una porta-
ción compartida de las mismas. Empero no se me escapa que estamos
en presencia de un acto preparatorio de otro delito, pero impune en
este estado del inter criminis.
390

constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con
el grado de probabilidad necesario para continuar un proceso penal,
que este imputado, que no tenía en su poder arma de fuego alguna,
ni tuvo la posibilidad de disponer de aquéllas, en atención a que las
habrían detentado corporalmente los otros individuos (Castañeda y
Gutiérrez), haya sido autor del delito imputado, tal como pretende el
Fiscal en su acusación.
En este sentido, la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional, ha expresado que “es prematuro el procesamiento del
incurso en orden al delito de portación de arma de uso civil, si no se
acreditó que él fuera uno de quienes llevaba consigo un arma de fuego
y ésta no fue incautada en su poder. A diferencia de la tenencia, la por-
tación no es susceptible de ser compartida, pues si bien la primera sólo
implica contar con la posibilidad de disponer de tal objeto, la segunda
requiere llevarla corporalmente y en condicional inmediatas de uso”
(Sala VI, causa nº 19166 “Cela Días, Rául Claver”, rta. el 19/7/20002).
Asimismo, se ha sostenido que “la portación compartida del
arma secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del
concepto de portación es contrario a la posibilidad de que dicha acción
sea compartida, y la portación de armas supone más que una mera
tenencia, toda vez que implica llevar un arma en un lugar público en
condiciones de uso. La portación de un arma de fuego requiere, para
su configuración, que el causante lleve sobre sí tal objeto, en un lu-
gar público y en condiciones de uso” (Sala I, causa nº 19.394 “Zotarez,
Geraldine y otra” -voto del Dr. Donna-, rta. el 14/2/2003).
en el caso de autos pues el encartado Bahamondes no tuvo la dispo-
nibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del
suceso en cuestión.
En conclusión, verificada la manifiesta atipicidad penal de
la conducta endilgada a Rodrigo Andrés Bahamondes en relación al
hecho aquí imputado corresponde, tal como efectuó este Tribunal en
otras ocasiones donde verificó dicha circunstancia (v.gr.: in re “Torres,
391
Héctor s/ infracción art. 181 inc. 1 CP Usurpación –Despojo-, Causa Nº

26839-01-00/10, del 1/11/2010), sobreseer al nombrado en relación al
hecho endilgado en las presentes actuaciones.
En conclusión, por los motivos expuestos propicio:
CONFIRMAR, parcialmente, la resolución en crisis, de fs. 17/18 vta., en

cuanto no hace lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba
respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez;
II. REVOCAR, parcialmente, el decisorio y SOBRESEER al imputado

Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo en relación al hecho endilgado en
las presentes actuaciones.

1) Vienen los autos a mi conocimiento en virtud de no haberse lo-
grado la mayoría necesaria para arribar a un decisorio en el presente caso.
Atento a que los votos obrantes en la causa resultan unánimes
en orden a confirmar la resolución recurrida en tanto no hizo lugar a la
suspensión del proceso a prueba respecto de Gabriel Jorge Gutierrez,
corresponde me expida en relación a la situación planteada respecto
de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo.
2) Se imputó a Bahamondes Bravo, Cristian Andrés González
Castañeda y Gabriel Jorge Gutierrez, haber portado conjuntamente en
un lugar público y con disponibilidad inmediata, dos (2) armas de fue-
go de uso civil, sin la debida autorización legal.
Dicha circunstancia habría tenido lugar el 22 de junio de 2010,
en horas de la tarde, cuando personal de la Policía Federal Argentina
advirtió la presencia de tres masculinos que circulaban a pie por la
Av. Santa Fe, quienes caminaban en forma de fila india (conf. surge
del acta correspondiente a la audiencia realizada a tenor de lo pre-
visto por el artículo 161 del ritual penal local que luce a fs. 73/74 vta.
de la causa principal, Nº 0031204-00-00/10, caratulada “GONZÁLEZ
CASTAÑEDA, Cristian Andrés y otros s/ infr. art(s) 189 bis, Portación
de arma de fuego de uso civil – CP (p / L 2303)”, que tengo a la vista).
Del acta de secuestro labrada en esa fecha se desprende, en lo
que aquí interesa, que en poder de Gutierrez se habrían encontrado
392
un (1) revólver calibre .22 y dieciséis (16) cartuchos a bala; mientras

que en poder de González Castañeda se habría encontrado una bolsa
plástica en cuyo interior había un (1) revólver calibre .22 largo (conf.
constancia de fs. 7 y vta, también identificada como 24 en su vértice
inferior derecho, del expediente principal ya referido). En poder de
Bahamondes Bravo no se encontró arma alguna, si bien se le imputó la
portación compartida dado que los preventores y el acusador público con-
sideraron que todos los imputados actuaron con voluntad común.
En razón del incipiente estado de la investigación y conforme
la narración de los hechos de que dan cuenta los actuados, no existen
elementos que permitan establecer que Bahamondes Bravo compartía
con sus consortes de causa una finalidad común. De los hechos tam-
poco surge que tuviera la disponibilidad inmediata de alguna de las
armas secuestradas que supuestamente fueron halladas en poder de
Gutierrez y González Castañeda.
Para afirmar que los imputados podían disponer indistinta-
mente de las armas secuestradas, resultaría necesaria la existencia de
elementos que permitan señalar al menos con algún grado de provi-
sionalidad tal acuerdo.
3) Según lo ha establecido la jurisprudencia, porta un arma de
fuego quien la lleva en condiciones inmediatas de uso en lugares pú-
blicos. Es decir que porta un arma de fuego quien la mantiene corpo-
ralmente en su poder, en lugares públicos y en condiciones inmedia-
tas de uso (conf.: C.N.Casación Penal, Sala 1ª, 26/2/2003, in re “Aguirre,
Horacio”, J.P.B.A. 120-233; ídem C.N.Crim. y Correc., Sala 4ª, 18/9/2003,
“Benedettelli, Juan”; ídem Sala 6ª, 19/7/2004, “Juarez, Rubén”; ídem Sala
7ª, 28/2/2001, “Toranza, Ricardo J.”; ídem Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, Sala 2ª, 3/3/2003, “Fiscal vs. Breesi Escalante, Raúl”; ídem
C.N.Crim. y Corr Fed, Sala 1ª, 13/11/2000, “Villalba, Ricardo”; entre otros).
En cuanto a la posibilidad de imputar la portación de un arma
en forma compartida, la jurisprudencia no es uniforme. Sin embar-
go, se ha aceptado esa posibilidad cuando las circunstancias permitan
acreditar que los imputados por el hecho han tenido efectivo poder de
disposición sobre la misma, es decir, disponibilidad inmediata.
Siendo entonces que en el caso de autos sólo es posible atri-
buir la portación de las dos (2) armas secuestradas a sujetos deter-
minados, no resultando Bahamondes Bravo ninguno de ellos, carece
393
de razonabilidad sostener que el recurrente, Gutierrez y González

Castañeda compartían la portación de las mismas por haber sido dete-
nidos todos mientras caminaban por la calle en fila india.
En mérito de lo expuesto, nos encontramos frente a una con-
ducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer
al imputado.
4) Por todo lo anterior y por compartir también los argumen-
tos vertidos al emitir su voto en estos actuados, adhiero a la solución
propuesta por el Dr. José Sáez Capel en cuanto REVOCA parcialmente
el decisorio recurrido y SOBRESEE al imputado RODRIGO ANDRÉS
BAHAMONDES BRAVO en orden al hecho que se le enrostra en la pre-
sente causa.
Así lo voto.
Por todo lo expuesto, en mérito al acuerdo que antecede, a las

normas legales y antecedentes jurisprudenciales citados,
el Tribunal,
Resuelve:
I.- CONFIRMAR, parcialmente, la resolución en crisis, de fs.

17/18 vta., en cuanto no hace lugar a la solicitud de suspensión del jui-
cio a prueba respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez.
II.- REVOCAR, parcialmente, el decisorio y SOBRESEER al

imputado Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo en relación al hecho en-
dilgado en las presentes actuaciones (por mayoría).
Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter de ur-

gente y devuélvase de inmediato al juzgado de origen a sus efectos.
Magistrados:
Dra. Elizabeth Marum; Dr. Marcelo P. Vázquez; Dra. Marta Paz.
Número Fallo:
14377
394
TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE
FUEGO DE USO CIVIL SIN CONTAR CON
LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL
Colección Doctrina
Edición digital actualizada

en enero de 2016

Tenencia y Portación de Arma de Fuego CABA PDF

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TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO

DE USO CIVIL SIN CONTAR CON LA DEBIDA

Primera entrega de jurisprudencia temática elaborada por la Presidencia

Dra. Marta Paz

Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fecha de catalogación: 18/11/2014

Departamento de Coordinación de Contenidos

11. PRESENTACIÓN. Dr. Juan Manuel Olmos

13. PRÓLOGO. Dra. Marta Paz

15. AGRADECIMIENTOS. Dra. Marta Paz

17. TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN

18. II. Conceptos básicos

23. III. Antecedentes históricos y evolución de las figuras en la

26. IV. Jurisprudencia de interés

34. V. Sumarios de fallos del Tribunal Superior de Justicia

57. VI. Sumarios de fallos de la Cámara de Apelaciones en lo

Expte. N° 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis

144. Expte. N° 5304/07 “Aldao , Mauricio Ángel s/ infracción art.

165. FALLOS COMPLETOS DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL FUERO

220. Causa “Incidente de Apelación en autos Firma Paz, Martín

245. Causa “Incidente de Apelación en autos Jofre, Alexis Abel

259. Causa “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/ infr. art. 189

270. Causa “Incidente de Apelación en autos: Veira, Marcelo D.

294. Causa 0029018-00-00/10, “Baiza, Sandra Belén s/ infr. art(s).

334. Causa “Incidente de prisión preventiva en autos Díaz, José

346. Causa “Tassistro, Lautaro Fabricio y otros” s/ infr. art(s). 189

365. Causa 31204-02-CC/10 “Incidente en los términos del art.

Editorial JUSBAIRES ha sido creada por el Consejo de la

Dr. Juan Manuel Olmos

Las normas penales amenazan con la imposición de una pena

Dra. Marta Paz

Esta primera publicación se ha realizado gracias al minucioso

CABA, octubre de 2014

Dra. Marta Paz

TENENCIA Y PORTACIóN DE ARMA DE FUEGO

I. Principales normas aplicables

II. Conceptos básicos

la finalidad del sujeto y que contribuye a la violencia (lato sensu) lo que

Transnacional”,10 a los fines de dicho instrumento se entiende por

10. Disponible en http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/

legales que existen se encuentran en la ley N° 20.429 y su Decreto

1. Los legítimos usuarios previstos en el artículo 53, inc. 2º, de la pre-

7. Adquirir piezas sueltas, repuestos o ingredientes del arma

III. Antecedentes históricos y evolución de las

12. B.O. del 13/10/1950.

inflamables, asfixiantes o tóxicas, o substancias o materiales destina-

14. B.O. del 14/05/1999.

Nación que fijaba la intervención de la justicia federal para los casos de

15. B.O. del 14/08/2001.

La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida auto-

IV. Jurisprudencia de interés

IV.1. Tenencia y portación. Diferencias conceptuales

IV.2. Arma descargada

circunstancia y, además, se trata de un delito de peligro abstracto que

IV.3. Arma o munición inidónea

Otro sector ha sostenido que la tenencia ilegal de un arma de

IV.4. Tenencia compartida

19. elDial.com - ABC12.

IV.5. Portación compartida

ocupaban el rodado detenido por parte de un subinspector y de cuyo

IV.6. Agravante prevista por el artículo 189 bis, inciso

Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires