Ficha de leitura 8 – Prof.

Lenio (sempre pode cair)

“Ainda e sempre a discussão acerca do positivismo kelseniano”
 Premissa: Kelsen NUNCA buscou que fosse efetivada a separação entre
direito e moral, nem preconizou em seus escritos a aplicação da “letra fria
da lei”. Tal afirmação é totalmente falsa;
 Em Kelsen, existe uma cisão entre Direito e Ciência do Direito que
irá determinar, de maneira crucial, seu conceito de interpretação.
Kelsen separa a Ciência do Direito da Moral.
 A interpretação como ato de vontade produz, no momento de sua
aplicação, normas. Já a descrição das normas jurídicas deve ser feita de
forma objetiva e neutral, a que Kelsen chamará de ato de conhecimento,
que produz proposições.
 Assim, as normas que exsurgem de um ato de vontade terão sempre um
espaço de mobilidade sob o qual se movimentará o intérprete.
 As normas jurídicas produzidas pelas autoridades enquanto ato de
conhecimento produzem proposições que se inter-relacionam de maneira
estritamente lógico-formal.
 Ainda assim, a preocupação do pesquisador do Direito não deve
pretender dar conta dos problemas sistemáticos que envolvem o projeto
kelseniano de ciência jurídica, mas sim, explorar e enfrentar o problema
lançado por Kelsen e que perdura de modo difuso e, por vezes,
inconsciente no imaginário dos juristas: a ideia de discricionariedade do
intérprete ou do decisionismo presente na metáfora da “moldura da
norma”.
 Para Kelsen, dado que o Direito é razão prática, todas as questões que
exsurgem dos problemas práticos que envolvem a cotidianidade do direito
são menosprezadas por sua teoria na perspectiva de extrair da produção
desse manancial jurídico algo que possa ser cientificamente analisado.
 Assim, não há uma preocupação do pensamento kelseniano nem
com a interpretação, nem com a aplicação do direito.
 As proposições conhecidas pelo cientista do direito visam tão somente a
reduzir, nas palavras de Kelsen, a inevitável pluralidade de significações,
de modo que possam fornecer o maior grau possível de segurança
jurídica.
 Ciência do direito como o único modo de impedir que os subjetivismos
oriundos de uma razão prática solipsista pudessem ser aplicados,
garantindo que o Direito se movesse sob um solo lógico rigoroso.
 Kelsen, por sua herança do positivismo lógico, privilegiou, em seus
esforços teóricos, as dimensões semânticas e sintáticas dos enunciados
jurídicos, deixando a pragmática para um segundo plano: o da
discricionariedade do intérprete.
 Na ideia kelseniana, para manter a separação entre direito e ciência do
direito, é necessário aceitar que a aplicação do direito é um ato de política
jurídica, envolvendo moral, política, ideologia, admitindo que, no plano da
aplicação, o juiz faz um ato de vontade.
 Warat: pensamento de Kelsen é formado com bases kantianas, aliadas
ao chamado neopositivismo lógico (Círculo de Viena);
 O Círculo de Viena (Wittgenstein, Carnap, entre outros), buscava a
construção de uma linguagem lógica ou de segundo nível
(metalinguagem) que não fosse refém da subjetividade da linguagem
natural (chamada linguagem objeto);
 Com base nesse entendimento, Kelsen sustentou que o objeto da ciência
jurídica passa a ser o Direito, que é, assim, a linguagem-objeto, descrito
por uma metalinguagem, a Ciência Jurídica.
 O caráter lógico do Círculo de Viena ganha importância para Kelsen na
medida que pode ser aplicado senão direta, indiretamente às normas
jurídicas, pois “podem ser aplicados às proposições jurídicas que
descrevem estas normas e que, por sua vez, podem ser verdadeiras ou
falsas.
 Positivismo de Kelsen como redefinição, daí não se utiliza a expressão
“neopositivismo”;
 Crítica da visão normativa de Schlick feita por Kelsen – p. 114;
 Relação entre ética e neopositivismo (ambas são empíricas) – p. 115;
 A ciência jurídica permancece dentro do domínio da experiência em
que apenas tem por objeto normas que são estabelecidas por atos
humanos e se não refere a normas procedentes de instâncias supra-
humanas transcendentes, isto é, na medida em que exclui toda a
especulação metafísica.
 Influências do neopositivismo na teoria kelseniana: a) a cisão entre
linguagem objeto e metalinguagem; b) a aposta em critérios lógicos na
construção da metalinguagem, e c) o afastamento de toda “especulação
metafísica”, tendo como base sempre o empírico.
 Do mesmo modo que os neopositivistas chegaram à conclusão de que
não era mais possível descrever os dados do mundo face à poluição
semântica, Kelsen igualmente se deu conta que o positivismo clássico-
jurídico não dava conta da relação ser e dever-ser.
 O autor faz uma classificação das diversas teorias do direito sob o prisma
da metaética, da seguinte maneira: a) não cognitivistas, para as quais não
é possível exercer o controle racional das decisões, onde o Direito será
o que a decisão judicial disser que é; b) cognitivistas, que acreditam na
possibilidade de controlar decisões, sendo possível fazer juízos de certo
e errado sobre um determinado agir, e que estes juízos podem ser
transmitidos a outras pessoas.
 Para o autor, a importância de se mobilizar as categorias da metaética no
direito se dá pois precisamos mapear nossos pressupostos sobre
existência, cognoscibilidade e veracidade de juízos normativos, mas sem
dizer de discutir como isso se sustenta na prática jurídica.
 Os conceitos de cognitivismo e não cognitivismo também são úteis para
mostrar que uma dogmática jurídica que não se preocupa com critérios
ou de buscar discursos de verdade, é igualmente não cognitivista.
 Não cognitivismo, ainda, quer dizer que o intérprete não se preocupa
com respostas verdadeiras.
 Embora Kelsen seja a priori não cognitivista, ele guarda uma faceta
cognitivista no que concerne a ciência jurídica, haja vista que acredita na
possibilidade de conhecermos aquilo que as normas jurídicas
prescrevem. Mas é não cognitivista ao não acreditar que as normas
jurídicas podem ser boas ou más, justas ou injustas.
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