O conceito de direito

Caderno: Teoria Geral do Direito e do Estado - Kelsen

Criada em: 05/05/2018 10:42 Atualizada em: 09/05/2018 01:19
Autor: Thomáz Dantas Melo

Direito e justiça

Comportamento humano como objeto de regras

Direito é um conjunto de regras unificadas sob a forma de um sistema.

"As relações que conectam as regras de uma ordem jurídica também são essenciais para a natureza do direito."
"Toda regra jurídica obriga seres humanos a observarem certos comportamentos em certas circunstâncias."

Definição científica e política de direito

"O problema do direito, enquanto problema científico, é um problema de técnica social, não de moral."
"O direito distinguido da justiça é o direito positivo."

O conceito de direito e a ideia de justiça

"Se direito e justiça se identificam, se apenas uma ordem justa é chamada de direito, uma ordem social que se apresenta
como direito é, ao mesmo tempo, apresentada como justa; e isto significa que é justificada moralmente. A tendência de
identificar direito e justiça é a tendência de justificar uma certa ordem social. É uma tendência política, não científica."
"O que significa realmente dizer que uma ordem social é uma ordem justa? Significa que esta ordem regula o
comportamento dos homens de uma forma que lhes é satisfatória, é dizer, de forma que todos os homens encontrem nela
sua felicidade. A vontade de justiça é a eterna busca do homem pela felicidade. É a felicidade que um homem não
consegue encontrar enquanto indivíduo isolado, e, portanto, procura na sociedade. Justiça é felicidade social."

Justiça como um julgamento subjetivo de valor

A felicidade provida por uma ordem social é de natureza coletiva, decorrente da eleição, por uma autoridade, de
necessidades dignas de serem satisfeitas. Esta escolha não pode ser feita por meio de cognição racional, constituindo,
portanto, um julgamento de valor, subjetivo em sua natureza.
Este julgamento de valor, porém, costuma ser apresentado como objetivo.
"É uma peculiaridade do ser humano que ele tem uma profunda necessidade de justificar seu
comportamento, a expressão de suas emoções, seus desejos e vontades, por meio do funcionamento de seu
intelecto, seu pensamento e cognição."
"Um julgamento de valor é a afirmação pela qual algo é declarado como um fim; um fim último que não é meio para outro
fim. Tais julgamentos são sempre determinados por fatores emocionais."

Direito natural

"A necessidade para justificação racional de nossos atos emocionais é tamanha, que buscamos satisfazê-la mesmo sob o
risco de auto-engano. E a justificação racional de um postulado baseado em um juízo subjetivo de valor, isto é, em um
desejo, como, por exemplo, que todos os homens deveriam ser livres, ou que todos os homens deveriam ser iguais, é auto-
engano ou - o que equivale à mesma coisa- é uma ideologia."
"Quase todas as fórmulas famosas definindo a justiça pressupõem a resposta esperada como auto-evidente. Mas esta
resposta não é, de forma alguma, auto-evidente."
O dualismo do direito positivo e o direito natural

Assume um caráter otimista-conservador ou pessimista-revolucionário, de acordo com a conformidade entre a realidade

empírica e as ideias transcendentais.

Justiça e paz

"Justiça é um ideal irracional. Conquanto seja indispensável para a volição e a ação dos homens, não está sujeita à
cognição."
O que se pode afirmar, porém, com fundamentos empíricos, é que uma ordem jurídica que minimize o atrito por meio
de uma conciliação de interesses divergentes têm maiores chances de existir por um longo período de tempo.

Justiça e legalidade

"Justiça, no sentido de legalidade, é uma qualidade que se relaciona não ao conteúdo de uma ordem positiva, mas à sua
aplicação."
O conceito de justiça só adentra a ciência jurídica sob a forma de legalidade, que consiste na possibilidade de se verificar
objetivamente se um comportamento é legal ou ilegal, não dependendo, a classificação, dos sentimentos particulares do
julgador.

Justiça como uma técnica social específica

Motivação direta e indireta

Há poucas normas cuja própria ideia de seu conteúdo constitui um motivo para que o indivíduo ao qual se dirige siga o
comportamento prescrito (motivação direta). Em geral, a conduta individual é balizada pela reação da comunidade
(motivação indireta).

Sanções transcendentais e socialmente organizadas

As sanções podem se apresentar com um caráter transcendental (religioso) ou imanente.

Punição e recompensa

Para Kelsen, o medo da punição exerce uma influência maior sobre a conduta do indivíduo que a expectativa de
recompensa, que só teria um papel importante nas relações privadas.

Direito como ordem coercitiva

O ponto em comum entre ordens sociais tão distantes, no tempo, no espaço, e em suas próprias características, às quais
se atribui o nome de ordens jurídicas, é a "técnica social que consiste em trazer à tona a conduta social desejada dos
homens por meio da ameaça de coerção que deve ser aplicada no caso de uma conduta contrária".

Direito, moralidade, religião

A reação do direito à conduta reprovável é a coerção socialmente organizada, enquanto a reação moral não o é. A
sanção religiosa, por outro lado, têm sua eficácia sujeita à crença na existência e poder de uma autoridade sobrenatural.

Monopólio do uso da força

"Direito é uma organização da força"

 Por meio do direito, emprega-se a força para prevenir seu emprego, sujeitando-o a certas condições.

Direito e paz

A paz se caracteriza pela ausência do uso da força. Assim, o direito só garante uma paz relativa, nunca absoluta, ao
organizar o emprego da força.
"A técnica social que chamamos de direito consiste em induzir o indivíduo a se abster de interferir na esfera de interesse de
outros por meios específicos: no caso de tal interferência, a própria comunidade jurídica reage com uma interferência
similar na esfera de interesses do indivíduo por ela responsável."
O emprego da força (interferência na esfera de interesses alheios) é, ao mesmo tempo, delito e sanção.
[N]ão há um estado de direito que, no sentido aqui proposto, seja essencialmente um estado de paz."

Compulsão psíquica

A coerção só faria parte do conceito de direito quando considerada como compulsão psíquica, isto é, como o medo que
o sujeito tem de sofrer a sanção. Assim, a efetividade da sanção em si não faz parte do conceito.

Os motivos do comportamento coerente com a lei

Para Kelsen, entretanto, a ideia de que a coerção enquanto compulsão psíquica deve fazer parte de um conceito de
direito é, em si mesma, questionável, já que não se sabe ao certo qual motivo leva os homens a seguirem as leis, e,
provavelmente, o medo da sanção sequer seria o principal motivo.

Argumentos contra a definição de direito como ordem coercitiva

Argumento de Eugen Ehrlich:

O direito só pode ser visto como uma ordem coercitiva de o identificarmos com as regras seguidas pelos
tribunais. O direito, porém, não é apenas este tipo de regra, mas a regra segundo a qual os homens de fato se
comportam.
Resposta de Kelsen: O direito se diferencia de outras ordens de sociais por se utilizar de uma técnica
específica de organização social, isto é, a ameaça de sanção. Para ele, ignorar este fato conduz à
identificação entre direito e sociedade ou entre direito e outras ordens sociais.
A série infinita de sanções:
Se é necessária para garantir a eficácia de uma norma que haja uma outra norma prescrevendo uma sanção para
o seu não-cumprimento, disso decorrerá uma série infinita de sanções.
Resposta de Kelsen: Uma regra jurídica não é uma regra cuja eficácia é assegurada por outra prevendo
uma sanção. Uma regra é jurídica porque prevê uma sanção. A coerção não é um problema de eficácia das
regras, mas do conteúdo das regras.