Pena Agotada

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

FGR 83000731/2010/TO1/36/CFC5
REGISTRO N° 1721/17
//la ciudad de Buenos Aires, a los cinco (5) días

del mes de diciembre del año dos mil
diecisiete, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal
de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M.
Hornos como Presidente y los doctores Mariano Hernán
Borinsky y Juan Carlos Gemignani como Vocales,
asistidos por el secretario actuante, a los efectos de
resolver el recurso de casación interpuesto a fs.
41/49 del presente legajo de casación FGR
83000731/2010/TO1/36/CFC5 del Registro de esta Sala,
caratulada: “MALDONADO, Máximo Ubaldo y CASAGRANDE,
Enrique Charles s/recurso de casación”; de la que
RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Neuquén, en la causa FGR 83000731/2010/TO1
de su Registro, con fecha 26 de abril de 2017,
resolvió, mediante resolución nº 12/2017, “DECLARAR
AGOTADA la pena de prisión impuesta en estos autos a
MÁXIMO UBALDO MALDONADO, y en consecuencia disponer su
inmediata libertad (art. 317 -inciso 4º- del CPPN),
quedando relevado de las obligaciones establecidas en
la Res. 26/2013-DDHH de este Tribunal”, y mediante
resolución nº 13/2017, “RESTABLECER la EXCARCELACIÓN
otorgada al imputado Enrique Charles CASAGRANDE
mediante Res. 68/2013-DDHH, bajo el mismo régimen allí
establecido.” (cfr. fs. 28/29 y 30/31,
respectivamente).
II. Que, contra dicha resolución, el
representante del Ministerio Público Fiscal, doctor
Miguel Ángel Palazzani, interpuso recurso de casación,
el que denegado por el “a quo” a fs. 50 y vta., motivó
la presentación directa ante esta instancia obrante a
fs. 65/68vta., respecto de la cual, esta Sala IV se
pronunció a fs. 98/99, haciendo lugar a la queja
deducida por el señor Fiscal General, declarando
erróneamente denegado el mencionado recurso de
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Fecha de firma: 05/12/2017
Firmado por: GUSTAVO M. HORNOS, JUEZ DE CÁMARA DE CASACION
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ CAMARA CASACION
Firmado(ante mi) por: JESICA Y. SIRCOVICH, PROSECRETARIA DE CAMARA
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casación y, en consecuencia, concediéndolo (Reg. nº
1037/17 del 16/08/2017).
III. La Fiscalía encarriló sus agravios en
ambos incisos del art. 456 del Código Procesal Penal
de la Nación.
En primer lugar, se agravió en razón de que
las resoluciones aquí impugnadas interpretan y aplican
erróneamente los arts. 13 y 24 del C.P., 28 de la ley
24.660 y 317, inc. 5º del C.P.P.N. por cuanto al
momento de resolver la situación procesal de los
condenados Maldonado y Casagrande, luego del rechazo
del recurso extraordinario presentado contra la
sentencia que confirmó el monto de las penas impuestas
por el tribunal de juicio, computan como tiempo de
cumplimiento de pena el período en el cual ambos
estuvieron excarcelados y, consecuentemente, da por
extinguida la pena al primero de ellos y restablece la
excarcelación al segundo.
El Fiscal destacó que el yerro elemental se
encuentra en equiparar el instituto previsto en el
art. 317, inc. 5º del C.P.P.N. con el régimen de la
libertad condicional previsto en los arts. 13 Y 24 del
C.P. y 28 de la ley 24.660, desconociendo la distinta
naturaleza que rige entre los mismos.
Puso de resalto que, de la lectura de los
informes confeccionados al momento de conceder la
excarcelación conforme el art. 317, inc. 5º del
C.P.P.N., surge que “en modo alguno cumplen con los
requerimientos previstos en el ordenamiento
sustantivo, ya que tanto su escaso contenido, como el
procedimiento con el cual se realizaron, responden a
la necesidad de resolver la incidencia con la premura
y las características propias del régimen procesal.
Por lo cual, no pueden ser valorados en los términos
de que permitiesen el acceso a un régimen de libertad
condicional, ya que carecen de la amplitud y
especificidad necesarias para satisfacer los recaudos
de los arts. 13 CP y 28 de la ley 24.660. Y por sobre
todo, la carencia de un pronóstico de reinserción

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social resulta determinante especialmente en estos

casos, cuando se trata de condenados por gravísimas
violaciones de los Derechos Humanos cometidas durante
el Terrorismo de Estado.” (cfr. fs. 45vta.)
También hizo hincapié en que “el
cumplimiento de las reglas de fijar residencia y
comparecer semanalmente ante la autoridad designada,
no pueden considerarse restricciones a la libertad que
permitan considerar que el tiempo que pasaron
cumpliéndolas pueda ser computado como pena, ya que no
guardan diferencia alguna con condiciones que puedan
imponerse al conceder una excarcelación de conformidad
al ordenamiento procesal.” (cfr. fs. 45vta.).
En esa línea argumental, el representante del
Ministerio Público Fiscal señaló que los pedidos de
excarcelación presentados oportunamente por la defensa
de Maldonado y Casagrande se hicieron mediante el
supuesto previsto en el inc. 5º del art. 317 del
C.P.P.N. y, asimismo, remarcó que no hubo ningún
pedido de parte de los condenados de someterse
voluntariamente al régimen de la ley 24.660 de
conformidad con el artículo 11 de dicho cuerpo
normativo.
Siguiendo este orden de ideas, consideró que
el trámite de los incidentes de excarcelación y el
tenor de la información producida durante los mismos
demuestran que los condenados no han cumplido con
ningún tratamiento penitenciario ni han evidenciado
siguiera indicios de reinserción social, con lo cual,
en modo alguno podría considerarse que han estado en
condiciones de acceder a un régimen de libertad
condicional que permitiese —a la postre— computar como
pena el tiempo que han pasado en libertad.
En definitiva, el acusador público entendió
que no pueden equipararse la excarcelación y la
libertad condicional pues “la primera si bien puede
implicar conceder libertad con limitaciones
ambulatorias y restricciones, en modo alguno supone el
cumplimiento de una pena privativa de libertad, ni
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siquiera, tal como venían cumpliendo estos condenados,
bajo el régimen de prisión domiciliaria, ya que no ha
existido afectación alguna a un tratamiento
penológico, ni sometimiento real al control de
organismos criminológicos.” (cfr. fs. 46).
Por último, citó jurisprudencia de esta
C.F.C.P. que avala su postura.
Como segundo motivo de agravio, afirmó que
resulta inconstitucional la interpretación y
aplicación de los artículos mencionados con
anterioridad por parte del Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de Neuquén, por resultar violatoria
de las obligaciones asumidas por el Estado Argentino
de sancionar debidamente los delitos de lesa
humanidad.
En este sentido, enfatizó que el criterio del
tribunal de la instancia anterior por el cual se
computa como tiempo de cumplimiento de pena el período
que los encausados permanecieron excarcelados en los
términos del art. 317, inc. 5º del C.P.P.N., con plena
libertad ambulatoria y un mínimo de control estatal,
“resulta absolutamente contrario al ordenamiento
convencional y a la jurisprudencia tanto de la CSJN,
como de la CIDH en esta materia, ya que torna ilusoria
la pretensión penal asumida por nuestro país en el
juzgamiento y debida sanción de los crímenes de lesa
humanidad.” (cfr. fs. 47vta.).
Adujo, a su vez, que la interpretación
realizada en las resoluciones impugnadas viola también
el principio de proporcionalidad en tanto aminora
sustancialmente el cumplimiento de la pena impuesta en
relación a los hechos por los cuales fueron
condenados. Adunó que el cumplimiento íntegro de la
pena impuesta en estos casos resulta una obligación
asumida internacionalmente por el Estado Argentino.
Por los motivos expuestos, solicitó se
revoquen las resoluciones impugnadas, declarando la
inconstitucionalidad de la interpretación allí
plasmada relativa a los arts. 13 y 24 del C.P., 317,

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inc. 5º del C.P.P.N. y 28 de la ley 24.660 y,

consecuentemente, se ordene al tribunal “a quo” que
practique un nuevo cómputo de pena en el cual sólo se
tenga en cuenta el tiempo que los condenados
estuvieron bajo el régimen de prisión preventiva.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad prevista en el art.
465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del Código
Procesal Penal de la Nación —mod. Ley 26.374—,
hicieron presentaciones el señor Fiscal General de
Casación, doctor Gabriel Pérez Barberá y la Defensora
Pública Oficial Coadyuvante de la DGN, doctora
Magdalena Laíño (cf. fs. 127).
El primero de los nombrados se remitió al
recurso de casación deducido por su antecesor en
grado, amplió consideraciones al respecto y solicitó
que se haga lugar al recurso de casación oportunamente
articulado, se case la resolución que esta vía
impugnada y se tenga por efectuada la reserva del caso
federal (cfr. fs. 116/118).
Por su parte, la representante del Ministerio
Público de la Defensa se presentó y solicitó se
rechace el recurso de casación incoado por la Fiscalía
contra las resoluciones recurridas. Asimismo, solicitó
se tenga presente la reserva del caso federal (cfr.
fs. 119/126vta.).
V. Superada dicha etapa procesal, el Tribunal
pasó a deliberar y las actuaciones quedaron en
condiciones de ser resueltas en el siguiente orden
sucesivo de votación: Mariano Hernán Borinsky, Gustavo
M. Hornos y Juan Carlos Gemignani.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky
dijo:
I. Corresponde recordar que el Tribunal Oral
en lo Criminal Federal de Neuquén, con fecha 6 de
noviembre de 2012, condenó a Máximo Ubaldo Maldonado a
la pena de 7 años de prisión, inhabilitación absoluta
y perpetua, por considerarlo autor penalmente
responsable del delito de asociación ilícita y
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partícipe necesario de los delitos de privación ilegal
de la libertad agravada por el empleo de violencia y
aplicación de tormentos psíquicos y físicos agravada
por ser la víctima perseguido político (1 caso);
calificados como delitos de lesa humanidad. En esa
misma resolución, condenó a Enrique Charles Casagrande
a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación
absoluta y perpetua, por considerarlo autor penalmente
responsable del delito de asociación ilícita y
partícipe necesario de los delitos de privación ilegal
de la libertad agravada por el empleo de violencia y
aplicación de tormentos psíquicos y físicos agravado
por ser la víctima perseguido político (3 casos);
calificados como delitos de lesa humanidad.
Posteriormente, con fecha 12 de marzo de
2015, esta Sala IV de la C.F.C.P. anuló el monto de
las penas impuestas —en lo que aquí interesa— a
Maldonado y a Casagrande y ordenó al Tribunal Oral en
lo Criminal Federal de Neuquén dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a los parámetros
establecidos en dicha sentencia (cfr. Reg. nº
325.15.4); modificándose, en consecuencia, el
“quantum” de la pena de prisión de ambos imputados e
imponiéndose, en definitiva, una pena de 8 años y 9
meses de prisión a Maldonado y una pena de 10 años de
prisión a Casagrande.
Rechazado, con fecha 15 de febrero de 2017,
el recurso de casación deducido por la defensa de los
nombrados contra esta última resolución del tribunal
“a quo” (cfr. Reg. nº 45/17), la defensa interpuso
recurso extraordinario; el que fue declarado
inadmisible por esta Sala IV, con fecha 20 de abril de
2017 (cfr. Reg. nº 388.17.4).
Como corolario de ello, el tribunal de la
instancia anterior, con fecha 25 de abril de 2017,
realizó los respectivos cómputos de pena y, con fecha
26 de abril de ese mismo año, dictó las resoluciones
que aquí se encuentran impugnadas, en las que dispuso,
por un lado, la inmediata libertad de Máximo Ubaldo

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Maldonado por encontrarse agotada la totalidad de la

pena de prisión impuesta al nombrado (res. nº 12/2017)
y, por el otro, el restablecimiento de la
excarcelación otorgada a Enrique Charles Casagrande en
razón de que el tiempo de detención que el causante
lleva cumplido hasta el momento supera las dos
terceras partes pautadas par la ley para definir su
soltura (res. nº 13/2017).
Para así decidir, los jueces “a quo” tomaron
en consideración los cómputos de pena practicados
respecto de Maldonado y Casagrande por la secretaría
del tribunal (cfr. fs. 26 y 27, respectivamente), de
los que surge que el primero cumplió un total de 8
años, 9 meses y 18 días de prisión y que el segundo
cumplió un total de 9 años y 20 días de prisión. Para
alcanzar dichas sumas, se computó, en ambos casos, el
tiempo cumplido en prisión y, asimismo, el tiempo
transcurrido desde que se les otorgó a ambos imputados
la excarcelación bajo las previsiones del art. 317,
inc. 5º del Código Procesal Penal de la Nación.
Esa es la cuestión respecto de la cual se
dirige el embate casatorio del Ministerio Público
Fiscal que se encuentra a estudio de esta Alzada, el
que —en términos generales— sostiene la errónea —e
inconstitucional— interpretación y aplicación de la
normativa en juego (arts. 13 y 24 del C.P., 317, inc.
5 del C.P.P.N. y 28 de la ley 24.660) al computar como
tiempo de cumplimiento de pena el período en el cual
ambos imputados permanecieron excarcelados.
II. Sentado cuanto antecede, habré de señalar
que ya he tenido la oportunidad de referir que un
imputado comienza a “cumplir” pena, ya sea intramuros
o en libertad, sólo a partir del momento en que la
resolución judicial que lo condenó adquirió firmeza
(cfr. en lo pertinente y aplicable, voto del suscripto
en la causa nº 669/2013, caratulada “Ramírez Lebrón,
Rafael Orlando s/recurso de casación”, Reg. nº 2431/13
del 12/12/13, de esta Sala IV, C.F.C.P.).
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Ello es un principio rector derivado de la
garantía constitucional de presunción de inocencia
(arts. 18 de la C.N., 8.2 de la C.A.D.H. y 14.2 del
P.I.D.C.yP.), por el que se impide otorgar el trato de
condenado cuando aún no se dictó sentencia
condenatoria, o cuando la misma aún puede ser
conmovida.
Adviértase que el ordenamiento penal sólo
contempla como posibles hipótesis de libertad con
posterioridad al momento que adquiera firmeza la
sentencia condenatoria, a la concesión de la libertad
condicional (art. 13 del C.P) y la condenación
condicional (art. 26 del C.P.), no previéndose el
supuesto del “excarcelado” que, como aún no fue
incorporado al trámite del art. 13 del C.P., debe
seguir siendo tratado como “procesado” (cfr. en lo
pertinente y aplicable, voto del suscripto en causa nº
14.869, caratulada “Ramírez, Gustavo Daniel s/recurso
de casación”, Reg. nº 904/12 del 04/06/12; doctrina
reiterada in re “López, César Rubén s/recurso de
casación”, causa FSM 2362/2011/TO1/11/CFC2, Reg. nº
751/16 del 14/06/16; in re “Jiménez Bustos, Germán y
otro s/recurso de casación”, causa FSM
43007665/2012/TO1/8/5/CFC6, Reg. nº 41/17.4 del
13/02/17; in re “Tola Franco, Ignacio s/recurso de
casación”, causa FSM 43007665/2012/TO1/10/CFC7, Reg.
nº 1474/17.4 del 20/10/17; e in re “Ochoa, Santiago
David s/recurso de casación”, causa FMZ
6144/2016/TO1/CFC1, Reg. nº 1476/17.4 del 20/10/17,
todos casos de esta Sala IV).
En tales condiciones, cobra vocación
aplicativa la afirmación sostenida en la causa
“Ramírez” en cuanto a que “sólo el tiempo cumplido en
detención por el procesado durante la tramitación de
la causa puede ser computado como cumplimiento parcial
o total de pena, de darse un veredicto condenatorio,
mas nunca los plazos de duración del proceso estando
él pasivamente legitimado en libertad, toda vez que
aquéllas reglas de cómputo de prisión preventiva

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establecidas en el artículo 24 del C.P. a los efectos

de la condena definitiva dictada, no cambian, ni
modifican la naturaleza de la misma convirtiéndola en
pena”.
Bajo dichas premisas, asiste razón al
representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto
se verifica una errónea interpretación y aplicación de
los artículos que regulan los institutos de la
excarcelación y la libertad condicional que llevó al
tribunal “a quo” a confeccionar los cómputos de pena
de los aquí encausados teniendo en consideración el
tiempo –previo a la firmeza de la sentencia
condenatoria— durante el cual Máximo Ubaldo Maldonado
y Enrique Charles Casagrande permanecieron en libertad
por haberles sido concedida la excarcelación en los
términos del art. 317, inc. 5º del código ritual;
período temporal que, conforme los lineamientos
establecidos en el presente voto, deberá ser detraído
del cómputo de pena de los condenados, debiendo
contabilizar únicamente el tiempo que permanecieron
privados de su libertad (en el caso de Maldonado: 4
años, 8 meses y 27 días. Y en el caso de Casagrande: 5
años, 6 meses y 14 días —cfr. fs. 26 y 27—).
Por lo demás, cabe señalar que en el “sub
lite”, la excarcelación concedida a los imputados, en
los términos del art. 317, inc. 5º del digesto ritual,
no fue convertida en libertad condicional,
contrariamente a lo ocurrido en el caso que la defensa
oficial cita en su presentación de fs. 123/126vta., en
el cual, dicha conversión se había materializado casi
20 días después de que la sentencia condenatoria
adquiriera firmeza; razón por la cual, los casos no se
presentan sustancialmente análogos.
Finalmente, cabe asimismo recordar la
responsabilidad internacional del Estado argentino de
investigar, juzgar y sancionar a los responsables de
los crímenes de lesa humanidad ocurridos en nuestro
país en el período histórico que relevan las presentes
actuaciones, tal como surge de los precedentes de la
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Corte Interamericana de Derechos Humanos in re
“Barrios Altos” (sentencia del 14 de marzo de 2001,
Serie C N° 75) y "Almonacid" (sentencia del 26 de
septiembre de 2006, Serie C N° 154), ambos receptados
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“Simón” (Fallos: 328:2056) y “Mazzeo” (Fallos:
330:3248).
III. Por lo expuesto, entiendo que
corresponde: HACER LUGAR al recurso de casación
interpuesto a fs. 41/49 del presente legajo de
casación por el representante del Ministerio Público
Fiscal, REVOCAR los decisorios que vienen impugnados
(res. nº 12/2017 y 13/2017) y REMITIR las actuaciones
al tribunal de origen para que, previa confección de
los nuevos cómputos de pena conforme lo aquí
dispuesto, dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a
derecho y a las constancias de la causa. Sin costas en
esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
Que habré de adherir a la propuesta del
doctor Borinsky toda vez que, tal y como lo he
sostenido en reiteradas oportunidades, el tiempo que
el imputado atraviesa el proceso penal excarcelado no
puede ser considerado como cumplimiento de pena,
asimilando de esa manera el instituto de la
excarcelación con la libertad condicional para los
condenados contemplada en el art. 13 del C.P. (cf. mi
voto en la causa nº 14.869, caratulada “Ramírez,
Gustavo Daniel s/recurso de casación”, reg. nº 904/12,
rta. el 04/06/2012).
En efecto, he señalado también que ese
equiparamiento resulta inadmisible, tal como sostiene
el recurrente, en razón de la diferente naturaleza que
tienen ambos institutos: en la excarcelación se tiende
a obtener la libertad de quien, sometido a proceso, se
encuentra encarcelado preventivamente; mientras que en
la libertad condicional se procura obtenerla luego de
haber existido una sentencia condenatoria privativa de
la libertad (cf. de esta Sala IV, con otra

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integración, causa nº 1405, “Amaro Nuñez, Humberto

Leonardo s/recurso de casación”, reg. nº 2043, rta. el
07/09/1999; causa nº 4655 “Fernández, Ana Rosa
s/recurso de casación”, reg. nº 6041, rta. 20/09/2004;
causa nº 4696, “Rivero, Victerman s/recurso de
casación”, reg. nº 6060, rta. el 23/09/2004).
En este sentido, según lo dispone el artículo
24 del C.P. corresponde descontar del cumplimiento de
la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva
sufrida por el procesado, pero debe excluirse de ese
término el tiempo en que el imputado haya permanecido
en libertad, por fuga o excarcelación (cf. Cafferata
Nores, “Medidas de coerción en el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación”, Ed. Depalma, Buenos
Aires 1992, pág. 35; y De la Rúa, Jorge, “Código Penal
Argentino - Parte General”, segunda edición, Ed.
Depalma, 1997, pág. 355). En otras palabras, solamente
el tiempo cumplido efectivamente en detención por el
procesado durante la tramitación de la causa puede ser
computado como cumplimiento parcial o total de pena,
en caso de obtener un pronunciamiento condenatorio,
mas nunca los plazos de duración del proceso estando
él pasivamente legitimado en libertad, toda vez que
aquéllas reglas de cómputo de prisión preventiva
establecidas en el artículo 24 del C.P. a los efectos
de la condena definitiva dictada no cambian, ni
modifican la naturaleza de la misma convirtiéndola en
pena.
Repárese que, en este sentido, considerar el
tiempo en que el imputado estuvo excarcelado al amparo
del art. 317, inc. 5º del C.P.P.N. como tiempo de
cumplimiento de pena implica considerar que la pena
comienza a surtir efecto ya antes del dictado de una
sentencia condenatoria, lo cual equivale a equiparar
tácitamente la prisión preventiva a una pena
anticipada, criterio que viola las garantías
constitucionales del debido proceso, legalidad, cosa
juzgada y presunción de inocencia.
El Señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
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Por compartir en lo sustancial los
fundamentos expuestos por el colega que lidera el
acuerdo, doctor Borinsky, que contó con la anuencia
del doctor Hornos, adhiero a la solución que viene
propuesta. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y
532 del C.P.P.N.).
Así voto.
En virtud del Acuerdo que antecede, el
Tribunal
RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación
interpuesto a fs. 41/49 del presente legajo de
casación por el representante del Ministerio Público
Fiscal, REVOCAR los decisorios que vienen impugnados
(res. nº 12/2017 y 13/2017) y REMITIR las actuaciones
al tribunal de origen para que, previa confección de
los nuevos cómputos de pena conforme lo aquí
dispuesto, dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a
derecho y a las constancias de la causa. Sin costas en
esta instancia (arts. 530 y ss. del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso
federal efectuada por la defensa.
Regístrese, notifíquese y oportunamente
comuníquese (Acordada CSJN 15/13 y Lex 100). Remítase
al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta
nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO HERNÁN BORINSKY JUAN CARLOS GEMIGNANI
Ante mí:

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//la ciudad de Buenos Aires, a los cinco (5) días

Fecha de firma: 05/12/2017

social resulta determinante especialmente en estos

Fecha de firma: 05/12/2017

inc. 5º del C.P.P.N. y 28 de la ley 24.660 y,

Fecha de firma: 05/12/2017

Maldonado por encontrarse agotada la totalidad de la

Fecha de firma: 05/12/2017

establecidas en el artículo 24 del C.P. a los efectos

Fecha de firma: 05/12/2017

integración, causa nº 1405, “Amaro Nuñez, Humberto

MARIANO HERNÁN BORINSKY JUAN CARLOS GEMIGNANI

Fecha de firma: 05/12/2017

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