El autor ¿un concepto en crisis?

Santiago Schuster

El gran momento del autor

La pregunta que se nos ha formulado tiene el interés de plantear, con un efecto

ciertamente provocador, si el sujeto que crea obras artísticas y literarias, tiene
vigencia.

Podría resultar paradójico hacer este planteamiento hipotético en un simposio

internacional que trata precisamente de los derechos de autor, es decir, del sujeto
beneficiario de aquellas prerrogativas.

¿Por qué el autor podría estar en crisis, si el mundo se encuentra cada vez más
ávido de música, de cine, de escritos literarios y científicos, de fotografías, de
recuperación de obras en nuevos formatos, de conexiones digitales que
transmiten en banda ancha millares de obras por segundo en todo el plantea? ¿No
es la época de la Sociedad de la Información, donde el contenido adquiere una
dimensión a escala universal? ¿No es el gran momento del conocimiento?

En la perspectiva de cualquier observador de la historia, éste debiera ser el gran

momento del autor. El momento en que se cruza el vector de la creación
intelectual con el de la técnica, que permite la difusión más colosal del
pensamiento humano, expresado en creaciones artísticas.

Nos dice Satanowsky que en la antigüedad las obras de los pintores y escultores
eran difíciles de imitar, porque no existía forma de copiar mecánicamente la
escultura o pintura, y el imitador debía ser tan artista como el autor original,
siendo por ello muy raro que un verdadero artista reprodujera lo que había hecho
otro.1 Los escritores y los músicos, obtenían su subsistencia gracias a la
generosidad de los príncipes o de las autoridades religiosas, que contribuían a su
mantención, bajo la contraprestación de su arte.

La presencia del autor es parte fundamental de la cultur a. Las obras a diferencia

de los bienes comunes, que carecen de ese carácter único y original, son una
extensión de la personalidad de un ser humano, de una persona física, que
traspasa al papel escrito, a la partitura, al lienzo, a la película, su forma de
experimentar y de exteriorizar su propio pensamiento, que se transforma en un
cuerpo concreto en el que la obra intelectual se materializa.

1
Satanowsky Isidro. Derecho Intelectual. Bs. Aires, 1954
El decaimiento de una cultura, incluso su propia destrucción y desaparecimiento,
es más que la pérdida de los bienes físicos que pueden formar un compendio de
objetos. Es la supresión del testimonio de unos hombres irrepetibles que
exteriorizaron sus propias vidas en objetos con rasgos de originalidad, que
permanecieron en el tiempo.

Las obras alejadas de sus autores, forman el panorama desolado de un objeto sin
historia, sin memoria. Son los hombres los que completan una obra, porque ellas
no son más que una expresión de su pensamiento. De allí la pregunta sin
respuesta de Neruda. ¿el hombre donde estuvo? Es decir, donde ha quedado
pérdida la huella del hombre que esculpió, que talló, que taladró. Donde ha
quedado el autor de las magníficas edificaciones, de las grandiosas esculturas.

Los autores son los creadores de cultura, son los pregoneros de la ciudad, los que
relatan el paso del hombre a través de la Historia, con objetos que expresan sus
sueños, su sensibilidad, sus angustias y tragedias. El papel del escritor- dice
Albert Camus - no puede estar al servicio de los que hacen la historia, sino al
servicio de quienes la sufren.

El progreso social y político de la Humanidad, dio a los autores la posibilidad

que pudieran expresar libremente su pensamiento, sin la recompensa del
príncipe, la dávida del obispo, o la concesión del burócrata. Les dio un derecho a
ser remunerados por su trabajo, que finalmente el mismo público les ofrecía a
través de su preferencia.

El derecho de autor y la libertad de creación

La libertad del autor es cosa molesta, y su posibilidad de vivir de su obra, y de

seguir la suerte de ella, así sea con fortuna o fracaso, es la esencia del derecho de
autor. “¿Qué es lo que hace tan peligrosos a los libros y con ellos a los
escritores?”, se pregunta Günter Grass. La peligrosidad de los autores está en su
capacidad para expresarse en libertad, y a ello contribuye la posibilidad de vivir
como cualquiera de sus semejantes con los bienes que produce.

Nuestra Constitución Política, luego de la reforma del año 2001, ha vinculado la

libertad de expresión y la libertad de creación al derecho de autor, en términos
que no podrían ser más coincidentes con esta visión de un autor amparado en el
principio de la libertad de creación y del reconocimiento de sus derechos. El N°
25 del artículo 19 de la Constitución, que hasta Agosto de ese año, contemplaba
exclusivamente el derecho del autor sobre sus creaciones, modificó su
encabezamiento, para garantizar en la misma disposición “La libertad de crear y
difundir las artes, así como el derecho de autor sobre sus creaciones
intelectuales y artísticas de cualquier especie..2”.

2
Ley 19.742. (Art. Unico b) D.Of. 25.08.2001.
“La libertad de creación y manifestación de las obras literarias, teatrales, de
música, pintura, escultura y danza, obras audio-visuales y de fusión entre
diversas disciplinas artísticas, que están en el corazón de la cultura de un pueblo,
constituye un derecho inalienable que toda sociedad busca garantizar a sus
creadores. Sin libertad artística no hay auténtica expresión de cultura.” (Primer
informe de comisión de Constitución, Legislación y Justicia-Senado-citando el
mensaje Presidencial)

“En Chile, la Constitución Política de la República aborda el derecho de los

creadores exclusivamente como derecho del autor, al establecer que éste se
extiende sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por
el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
Comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la
edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad con la ley.”.”¿No es
acaso natural, entonces, si se ha consagrado constitucionalmente el derecho de
propiedad sobre las obras artísticas, extender también una garantía constitucional
a aquello que es previo y que hace posible la existencia de obras, cual es el
derecho a la libre creación?”

“¿No es justo entonces, y necesario, establecer al lado del derecho de las

personas a crear libremente esas empresas (de comunicación), con similar
fundamento de distinción, el derecho de los creadores a expresar libremente su
espíritu mediante obras de arte y a manifestarlas públicamente?”

La muerte del autor

En la literatura existente, se cita con frecuencia Roland Barthes3 y a Michel

Foucault, 4 que aluden a la desaparición del autor, como un fenóme no propio de
los nuevos tiempos, en un examen orientado específicamente hacia la literatura.
Sin duda estas afirmaciones no ponen en duda la existencia de los autores, como
realizadores imprescindible de la creación artística, sino que sitúan el problema
desde una visión posmodernista que cuestiona la perspectiva del lector, quien
desde una posición consumista y pasiva pasa ahora a interactuar con los
contenidos. A este fenómeno le atribuyen una nueva dimensión, donde la
escritura se liberaría de la dimensión de su expresión. De esta manera, es el lector
quien hará las relaciones y conexiones que le parezcan, sin importarle la
intencionalidad del autor.

La escritura, dice Barthes, “es ese lugar neutro, compuesto, oblicuo, al que va a
parar nuestro sujeto, el blanco-y-negro en donde acaba por perderse toda
identidad, comenzando por la propia identidad del cuerpo que escribe." El Autor
sería sólo una localización donde el lenguaje (ecos, repeticiones,

3
Barthes, Roland: “La muerte del Autor”. En: El susurro del lenguaje. Más allá de la palabra y la
escritura. Barcelona, Paidós, 1987.
4
Foucault, Michel, "¿Qu'est-ce qu'un auteur?", Bulletin de la Societé française de Philosophie, LXIV,
juillet-septembre, 1968
intertextualidades) se cruza continuamente. A consecuencia de esto, el crítico —
otro lector— deja de ser ese elemento secundario y servil, afanoso descubridor de
lo que quiso decir el autor para convertirse en alguien capaz de intervenir
decisivamente en el significado de la obra o para desvelar posibles relaciones de
sentido escondidos en el texto. La escritura impone una tradición y unas leyes
que el autor debe aceptar; su contribución es mínima 5

Estas propuestas no desmienten la calidad del autor, sino que abren una discusión
sobre la forma en que el lector se relaciona con los contenidos. No se trata, como
advertimos, de un cuestionamiento al papel del autor, desde el punto de vista del
reconocimiento de sus derechos, sino de una expresión más de la relatividad con
que cierto pensamiento posmodernista mira en general las expresiones del arte.

La minimización del autor

Sin embargo, haciendo uso de los planteamientos de Barthes y Foucault, arrancan

algunas propuestas interesadas en presentar al autor como un individuo que va
progresivamente siendo absorbido en la nebulosa de los “equipos” donde ya no
es posible distinguir su individualidad, que va siendo consumida por un grupo
numeroso de individuos que finalmente propone, diseña, y distribuye la obra.

El historiador M. Giesecke de la Universidad de Erfurt (Alemania) señala que el

equipo creativo e interactivo desplazará al autor, agregando que el derecho de
autor está unido a la “concepción tipográfica de las obras”, que generó formas de
protección de la propiedad intelectual surgidas a partir de la invención de la
imprenta. Pero agrega que la puesta a disposición de informaciones en beneficio
la sociedad debería ser remunerada, advirtiendo que para ello ha habido en la
historia de la cultura tantas formas diferentes – reciprocidad, fama, poder, amor,
confianza – pareciéndole que concentrar la discusión en el dinero no es ni lógico
ni, desde luego, prueba de mucha fantasía. 6

Es decir, por una parte, el “equipo creativo” se transformaría en el nuevo motor

creador de obras, y este equipo, si bien debe ser remunerado, puede optar por
otras formas de reconocimiento como la fama o el amor, y bien podríamos
agregar: el aplauso.

Estos planteamientos no son extraños a las formas de creación conocidas a través

de la larga historia del derecho de autor, son las modalidades de coautoría,
frecuentes en la creación de obras musicales y audiovisuales, y también de
carácter dramático. Menos comunes en las creaciones literarias y plásticas, donde
el autor trabaja desde una posición más solitaria.

5
La crisis de la autoría: desde la muerte del autor de Barthes al renacimiento de anonimia en Internet*
Ramón Pérez Parejo. I.E.S. "Castillo de Luna".Alburquerque
6
Giesecke, Michael historiador de la cultura y medios de la Universidad de Erfurt. Magazin für Politik,
Kultur, Wirtschaft und Wissenschaft. /magazin -deutschland.de/content/archiv/archiv-esp/01-03/art6.html
Lo particular de estos planteamientos es la afirmación del concepto colectivo de
la creación artística, como regla general, en el marco de la propuesta
posmodernista que antes mencionábamos, donde el creador desaparece
confundido en el equipo.

Los derechos de autor sin autor

La generalización de la obra colectiva

Las formas de creación en pluriautoría, sea bajo la modalidad de la coautoría o la

obra colectiva, son manifestaciones conocidas en la disciplina del derecho de
autor. En las formas de coautoría la individualidad del autor se encuentra
asegurada, y por lo tanto no hay cuestionamiento a la presencia del autor.

Es en las obras colectivas, donde el autor sucumbe ante la acumulación de

esfuerzos creativos que no pueden ser identificados. Pero no debe confundirse
esta circunstancia con la tentación de ofrecer la categorización de obra colectiva
a creaciones que no cumplen con la característica antes mencionada.

En las obras en coautoría, dice el art. 23 de nuestra ley, las facultades inherentes
al derecho patrimonial y los beneficios pecuniarios de la obra en colaboración,
corresponden al conjunto de sus coautores. Esto quiere decir, que se encuentra
asegurada la participación individualizada de los creadores.

Distinto es el caso de las obras llamadas “colectivas”, donde las características de

esta forma de creación impiden reconocer la individualidad de los autores. El
ejemplo típico es la realización de las enciclopedias. Nuestra legislación, señala
que la obra colectiva es aquella producida por un grupo de autores, por iniciativa
y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue y
publique bajo su nombre. Nada dice respecto de la titularidad de derechos
económicos, en estos casos, salvo que se trate de enciclopedias, diccionarios y
otras compilaciones análogas, hechas por encargo del organizador, donde éste
será el titular del derecho, tanto sobre la compilación como sobre los aportes
individuales.

La obra colectiva, es en sí misma una derrota del autor, y el abuso de la obra

colectiva como forma de ocultamiento de la identidad del autor, es efectivamente
una amenaza al concepto de autor, titular originario de derechos sobre su obra.

El “equipo” anunciado como la causa de la desaparición del autor, constituye esta

visión minimizadora del autor. Es decir, si la creación es legítimamente
colectiva, y la distinción de la personalidad de los autores concurrentes no es
posible asegurarla, la figura de la “obra colectiva” aparece como una solución no
deseada, pero admisible por los efectos prácticos que requieren de un forma
ficticia de titularidad en manos del organizador, bajo cuyo nombre la obra se
divulgara y publicará.

Será necesario constatar que en esta norma, el legislador nacional habla del
organizador como de una persona natural o jurídica, admitiendo en esta
circunstancia excepcional que el autor, como titular originario de su derecho, en
la posición colectivizada en que se encuentra, cede esta prerrogativa fundamental
en manos de una persona jurídica (como usualmente lo es).

La figura de las obras colectiva, no obstante, es claramente una forma disminuida

de aplicación del derecho, donde incluso los derechos morales pierden vigor, ya
que la personalidad del autor desaparece en el conjunto. No se trata de un trabajo
colectivo, donde los autores colaborando entre sí, producen una obra nueva, y
son plenamente identificados, sino aquella creación que desconoce la identidad
de los autores, en beneficio del organizador.

En consecuencia, no basta la presencia de un organizador para que la obra sea

considerada colectiva, sino que es necesaria la dispersión y falta de visibilidad o
de individualidad de los autores concurrentes. En consecuencia, el empleo de la
obra colectiva como una forma de atribuir al empresario o al comitente de una
obra, la calidad de titular originario de la obra, argumentando el papel
organizador que le ha cabido, no es sino una forma torcida de aplicación de la
ley.

¿Cuál es el objeto de esta invitación al autor para incorporarse a los “equipos

creativos”?

Desde luego desintegrar el proceso creador, y hacerlo partícipe de un fenómeno

en que el haz de luz inicial e inalienable del autor, como creador único de una
obra irrepetible, pasa a confundirse con el mecanismo de la producción y de la
distribución, es decir, “el equipo” que interactúa con los consumidores.

Recurramos una vez más al profesor de la Universidad de Erfurt, para conocer la

propuesta: “Ya hoy están cobrando mayor importancia las formas de la
producción cultural de informaciones que hacen hincapié en la interacción, en
desmedro de aquellas formas con escasa interacción.” “Es decir -agrega- habrá
una forma de la elaboración interactiva de informaciones que será comparable a
la conversación de un grupo”. Y nos entrega finalmente la solución integral: “Así
como el trabajo de grupo para un determinado proyecto es, hace ya tiempo, usual
en las empresas, así también abarcará el ámbito de la ciencia y el arte.”

Confundir la interactividad de los consumidores con el proceso creador de una

obra, es refutable, porque no existe evidencia alguna que la interactividad
contribuya a la creación de una obra nueva. Referir la ventaja de la
interactividad, fenómeno que ofrecen las nuevas tecnologías como forma de
acceso del público a las obras, atribuyéndole características creativas, es una
equivocación enorme, porque el ser humano desde siempre ha podido interactuar
con una obra desde la contemplación de la pintura, la audición embelesada de un
concierto, hasta la ensoñación desbocada del lector o del espectador de la obra
literaria o cinematográfica. El fenómeno de las nuevas tecnologías incluso
permite al público manipular digitalmente la obra, aspecto que ciertamente ha
sido también conocido en el mundo analógico en las más diversas formas de uso
de melodías, textos y reproducciones gráficas.

No podemos negar que en la interactividad de los seres humanos, a través de las

conexiones que permiten las redes digitales, podría generar fenómenos de alto
interés participativo novedosos, pero asociar esta forma de conectividad a la
exclusividad del proceso creativo del futuro, es disminuir la experiencia creativa
a la simple oralidad o, diremos en adelante, a la conectividad, fenómeno que es a
la creación como el placer de mojarse los pies en la playa a la inmensidad del
mar.

Malraux, por lo demás, ya nos había dicho que en el museo imaginario cada cual
puede ordenar las obras como mejor le parezca según su personal sensibilidad. 7

Sin embargo, detrás de estas propuestas, encandiladas del fenómeno tecnológico,

hay un planteamiento que concierne al ejercicio de los derechos del autor, que
conviene revelar. Es el expediente del “equipo” transformado en empresa, donde
el encargo revestido de características económicas, se postula como la solución
que se debe asumir en la ciencia y el arte. Es la receta de la industria del
software, y antes de la industria cinematográfica.

La presunción de cesión de derechos en favor de la empresa

La legislación chilena se ocupa de esta figura en cuatro oportunidades, a lo

menos.

La primera, se encuentra en el art. 25, donde se reconoce que el derecho de autor

de una obra cinematográfica corresponde a su productor, norma complementada
en la disposición siguiente (art.26) que admite que el productor de una obra
cinematográfica puede ser la persona, natural, o jurídica, que toma la iniciativa y
la responsabilidad de realizarla. Es decir, admite la posibilidad que una persona
jurídica sea el titular originario de la obra.

La obra cinematográfica, como es reconocido en nuestra legislación, es una obra

en coautoría o colaboración, como lo señala el artículo 27 de la Ley de Propiedad
Intelectual. Si la obra ha sido realizada en coautoría, los coautores deben actuar
de consuno para disponer de la obra. Por esta razón, y atendidas las altas
inversiones efectuadas en la realización de las obras cinematográficas, se resolvió
conceder la totalidad de los derechos sobre las obras al empresario productor, sin
7
Malraux, André. Le Musée Imaginaire. Gallimard.1996.
perjuicio de las explotaciones separadas que respecto de cada una de sus
aportaciones han hecho los coautores (director, compositor, argumentista,
escenógrafo, fotógrafo, etc.).

La misma razón, ofrecida para las obras cinematográficas, encontró el legislador

para atribuir al empleador la titularidad de derechos en el caso de los creadores
de software, entendiendo que en su realización intervienen un alto número de
creadores, presumiendo la cesión de derechos, salvo pacto en contrario.

El artículo 8° de la LPI declara titulares de los programas computacionales, a las

personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus
funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en
contrario. Agrega la disposición, que respecto de los programas computacionales
producidos por encargo de un tercero para ser comercializados por su cuenta y
riesgo, se reputarán cedidos a éste los derechos de su autor, salvo estipulación
escrita en contrario.

Estas situaciones explicables, dicen relación, como es fácil apreciar, con las
inversiones que se realizan y, por cierto, con el fuerte lobby que la industria
cinematográfica y del software han llevado a cabo en su momento para obtener
este reconocimiento.

Una situación similar se presenta en las obras creadas para empresas

periodísticas, (art. 24, letra c) LPI, con una mayor atenuación en cuanto a los
derechos económicos que se presumen cedidos.

La última figura que mencionaremos, talvez la más brutal, es la del artículo 87,
que reconoce titularidad originaria en favor del Estado, las Corporaciones
oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas
jurídicas estatales, las obras producidas por sus funcionaros en el desempeño de
sus cargos.

En toda nuestra legislación, salvas las excepciones antes señaladas, es el autor el

titular originario, y por tanto a el corresponden las facultades de autorizar o
prohibir el uso de su obra, salvas las excepciones legales.

La supuesta incapacidad del autor para el ejercicio de derechos

Otra amenaza para el autor es su supuesta incapacidad del autor de poder

controlar sus obras y, en consecuencia, la capacidad de ejercicio sería una
ilusión, que no se traduciría en ejercicio efectivo de sus facultades.
¿Cómo el autor puede ser el vigilante universal de sus obras? ¿Cómo pueden los
utilizadores conectarse con el autor para obtener las licencias correspondientes?
¿Cómo pueden los utilizadores conocer la titularidad de derechos de una obra?

Desde hace más de un siglo los autores ya habían resuelto estas dificultades a
través de la formación de sociedades de autores. A través del mecanismo de
constituir sociedades nacionales en el ámbito de los géneros musicales,
dramáticos y dramático-musicales, los autores habían conseguido ofrecer
licencias globales por el uso de sus repertorios, o bien licencias individuales,
mediante la intermediación de su sociedad con quien requería la licencia de uso.
La incorporación de los editores y de los herederos de los autores, completa la
representación global del repertorio nacional. Esta fórmula, se extendió a una red
de contratos de reciprocidad entre todas las sociedades de autores del mundo,
para que finalmente la sociedad nacional, representara el repertorio mundial de
obras. Este es el papel que cumple en Chile las sociedades de autores SCD, en la
música, ATN, en obras dramáticas, y Creaimagen, en las obras de imagen visual.
Los intérpretes, desde el siglo pasado, se organizan en sociedades de intérpretes,
con la misma finalidad, en nuestro país Chileactores, en el ámbito de los actores
y actrices, y SCI, en el género de artistas, intérpretes y ejecutantes de música.

Este sistema ha probado que los autores no necesitan renunciar al ejercicio de sus
derechos o cederlos a favor de terceros, sino que pueden mantener en su
patrimonio en forma intacta, en virtud de su pertenencia a una organización de
autores, que le garantiza la plena disponibilidad de su repertorio en el mercado de
derechos, su licenciamiento y la recaudación respectiva.

Para asociarse a una organización de autores, y otorgar los mandatos respectivos,

el autor no necesita desprenderse de su patrimonio, e incluso más, al momento de
ceder parcialmente sus derechos a un tercero o un editor, la porción que se
mantiene en su patrimonio, continúa siendo administrado por su organización,
cuales fueran las condiciones pactadas.

Son las mismas organizaciones las que pueden supervisar la vigencia de sus
contratos de cesión de derechos, su aplicación en diversos territorio, la
individualización de los cesionarios, loas modalidades de explotación cedidas.

En consecuencia, hay un orden internacional privado establecido y que funciona

para que los autores puedan ser dueños de sus obras, y no existen justificaciones
para que los derechos caigan siempre al dominio empresarial o se confundan en
manos del organizador, que también será una empresa.

El autor, el derecho de autor y el comercio

La generalización de la atribución de derechos originarios en beneficio de la

empresa
Las obras hoy se han convertido en unos de los bienes más preciados de la nueva
economía del conocimiento. Ellas son los contenidos que justifican la existencia
de redes digitales, de potentes servidores, de grandes bases de datos, de enormes
instalaciones destinadas a la distribución de contenidos.

La vinculación del derecho de autor a los temas de comercio, tuvo su origen en el

Tratado de Marrakech, sobre Organización Mundial del Comercio, con ocasión
de ese Tratado, se incorporaron los llamados Acuerdos sobre Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio, entiendo que los diferentes niveles de
protección de los derechos intelectuales, la desigual aplicación de las normas de
cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y la permisividad de
soportes que contienen reproducciones de obras no autorizadas, a través de las
fronteras, constituían situación que aletargan el libre comercio.

Estas disposiciones, ratificaban la importancia económica creciente de las

industrias basadas en contenidos de propiedad intelectual, y por lo tanto
aparecían justificadas tales medidas.

Los ADPIC marcan el inicio de un interés permanente de los Estados interesados

en incrementar sus relaciones comerciales, en los temas de propiedad intelectual.
De allí que los TLC (Tratados de Libre Comercio) incorporan capítulos
especiales para su tratamiento. Los TLC firmados por Chile con la Unión
Europea y con Estados Unidos, no constituyen una excepción.

No es el propósito de este trabajo tratar los TLC en extenso, pero conviene

mencionar su abrupta vinculación a los temas de derechos de autor, porque
efectivamente han llegado a presentarse como verdaderos reguladores de la
propiedad intelectual (aún cuando su finalidad es dive rsa), confundiendo en su
alcance derechos de diversa naturaleza, como es el caso de los derechos de
marcas, patentes y diseños industriales, con los derechos sobre obras literarias y
artísticas.

Resulta de interés mencionar que en las negociaciones del TLC entre Chile y
Estados Unidos, se trató precisamente el régimen contractual de los autores,
como una presunción de transferencia de derechos a favor del empleador. La
propuesta norteamericana establecía presunciones de titularidad de los derechos
en favor de los empleadores, en detrimento de los intereses de los creadores,
presunciones establecidas para proteger la inversión y no en resguardo del
esfuerzo humano de la creación.

Si la tendencia fuera generalizar las presunciones de cesiones a favor de los

empresarios o bien, la generalización de la obra colectiva como forma de
creación, ¿habrá desaparecido el autor? Entonces, ¿qué sentido tendría hablar de
plazo de protección posterior a la muerte del autor? ¿qué fundamento tendría su
reconocimiento como un derecho humano? ¿qué destino cabría a los derechos
morales, como derechos de la personalidad?
El autor habrá desaparecido, a lo menos en términos jurídicos, para convertirse
en un asalariado que pierde sus derechos al momento del nacimiento de la obra, o
en ser sin rostro en el régimen de la obra colectiva.

Lo que podemos afirmar, es que un autor no se ve amenazado por la ausencia de

su protagonismo visible y evidente en la creación de una obra, sino por la
justificación económica de su sometimiento a un sistema de transacciones donde
su individualidad es considerada un obstáculo para las transacciones asociadas a
las explotaciones de la obra.

Dichas presunciones de titularidad, de acuerdo a nuestro criterio, rompían el

equilibrio de la relación jurídica entre el autor y el empleador, para favorecer a la
parte económicamente más fuerte de la relación, la persona que encomienda la
realización de la obra.

Este tipo de consecuencias, por lo demás, era contrario al sistema imperante en

nuestra legislación en la que tales presunciones sólo son posibles en casos
excepcionales y nunca como regla general.

La disposición, incluida en las normas sobre obligaciones comunes al derecho de

autor y derechos conexos, tenía la siguiente redacción:

Cada una de las Partes dispondrá que para los derechos de autor y derechos
conexos:

(a) cualquier persona que adquiera derechos económicos podrá,

libremente y por separado, transferirlos mediante contrato; y

(b) cualquier persona que adquiera y detente esos derechos

económicos, incluidos los contratos de empleo que impliquen la creación
de obras y fonogramas, tendrá la capacidad de ejercitar esos derechos en
nombre propio y de gozar plenamente los beneficios derivados de tales
derechos, conforme a lo establecido en los respectivos contratos.

Esta materia, provocó la reacción de los autores, manifestada en forma insistente

en todos los niveles a los que fue posible acceder, afirmando en forma categórica
que no era posible aceptar que nuestra tradición jurídica que se inspira en los
sólidos principios del derecho de autor, que protege y vela porque el autor siga la
suerte de su obra y no sea marginado en ningún caso de sus beneficios, pudiera
verse afectada por una norma de esta naturaleza.

Los negociadores chilenos tuvieron en alta consideración estos temas dentro de

las negociaciones, y fueron capaces de hacer comprender a la parte
norteamericana el interés que tenía para nuestra legislación mantener su sólida
vinculación al sistema de “derecho de autor”, ratificando su tradición, que tiene
profundas implicancias en las consideraciones filosóficas y culturales, en torno a
la protección del autor en nuestro país.

La disposición finalmente acogida en el Tratado, se orienta en el sentido

reclamado, con una redacción que necesariamente deberá ser incorporada a las
legislaciones nacionales (a lo menos a la chilena), con las prevenciones que se
adoptan en la disposición.

El primer inciso de la disposición se mantuvo la redacción original de la

propuesta, mencionando adicionalmente que la norma se refiere sólo a de
derechos económicos, y que por lo tanto se excluyen los derechos morales, lo que
parecería innecesario señalarlo, pero no por ello menos útil. De esta manera, la
disposición establece (17.7.2):

2. (a) Cada una de las Partes dispondrá que para los derechos de autor y
derechos conexos:

(i) cualquier persona propietaria de cualquier derecho económico, es

decir, no de un derecho moral, podrá, libre y separadamente, transferir
tal derecho mediante un contrato;

Es preciso señalar que esta disposición no constituye una presunción de cesión de

derechos en favor de ningún tercero (por ejemplo de quien encargo la obra) sino
que simplemente se trata de una disposición que garantiza a los titulares de
derechos de autor y conexos la facultad de ceder sus derechos económicos.

En el segundo inciso se mantiene el texto original, con modificaciones en su

expresión verbal, precisándose que los derechos deben haber sido adquiridos “en
virtud de un contrato”, suprimiéndose la frase final, referida al alcance de las
cesiones (“conforme a lo establecido en los respectivos contratos”), y
reemplazándola por una expresión más general, (“podrá -el adquirente- ejercer
tales derechos a nombre propio y gozar plenamente de los beneficios que de ellos
se deriven”) quedando la siguiente redacción definitiva:

ii) cualquier persona que haya adquirido o sea propietario de tales

derechos económicos en virtud de un contrato, incluidos los contratos de
empleo que implican la creación de obras, interpretación o ejecución o
fonogramas, podrá ejercer tales derechos a nombre propio y gozar
plenamente de los beneficios que de ellos se deriven.

que pasa a complementarse con dos nuevos párrafos:

(b) Cada Parte podrá establecer:

(i) cuáles contratos de empleo que implican la creación de una

obra, interpretación o ejecución o fonograma, en ausencia de un acuerdo
 por escrito, implican una transferencia de los derechos económicos en
virtud de la ley, y

(ii) limites razonables respecto de las disposiciones establecidas

en el párrafo 2(a), para proteger los intereses de los titulares originarios,
tomando en consideración los legítimos intereses de los cesionarios.

Lo anterior tiene una enorme trascendencia. Significa que, a menos que la

legislación no señale expresamente que contratos de empleo implican la
transferencia de una obra, estos no afectarán la titularidad de derechos por los
autores. Es decir, en la legislación chilena se mantendrá la presunción de cesión
sólo en aquellos contratos de empleo expresamente previstos en nuestra
legislación, esto es, el autor dependiente, creador de programas de computación,
y el autor colaborador de la obra cinematográfica.

El segundo párrafo permite a las legislaciones establecer límites razonables a la

transferencia de los derechos, es decir, restricciones que resguarden los intereses
de los “titulares originarios”, que bien podrían consistir, por ejemplo, en mínimos
de remuneración, limitaciones en el tiempo, formas de gestión y, naturalmente,
restricciones a la cesibilidad de aquellos derechos que por su naturaleza se hayan
concedido en razón de la condición de autor o de artista, como es el caso de los
derechos de remuneración.

Con este complemento a la disposición original del TLC, ha quedado asegurada

la necesaria reserva de derechos en manos de los autores y de los artistas, sin que
la abundancia de presunciones de cesión deriven en que su amplio estatuto de
prerrogativas, terminen en las manos vacías de quienes han creado la obra o
realizado las interpretaciones, permitiendo la preservación de aquellos principios
generales de la legislación chilena.

Desafortunadamente, los países de Centroamérica, que tuvieron el precedente de

la experiencia chilena, han suscrito el TLC en los términos exactos contenidos en
la propuesta original norteamericana. Es un mal precedente para el ALCA, y será
necesario incorporar esta materia en la discusión.

El autor como insumo de la cadena de producción

La ingerencia de los temas de comercio en materias de propiedad intelectual, sin

duda han constituid una forma de auxilio para que se tomen en cuenta los temas
de derechos de autor, como nunca antes, pero al mismo tiempo configuran una
visión de estos temas que hace olvidar el fundamento filosófico del derecho de
autor, su consideración como derecho humano, y su carácter indisolublemente
ligado a la persona física del creador.

No obstante, esta relación del derecho de autor y el comercio, alimentada

fundamentalmente por el reconocimiento del software y las bases de datos como
obras protegidas, que constituyen la base de la denominada sociedad de la
información y del mundo digital, ha sido en algún sentido perversa para el autor.
Algunos gobiernos de menor tamaño económico, que han negociado con socios
más poderosos, han sentido que la negociación sobre los temas de derechos de
autor, en el amplio rubro de propiedad intelectual, son una verdadera moneda de
cambio para acceder a la apertura de los mercados, la gran promesa de los TLC.

Esto acarrea consecuencias negativas para el autor, por la visión que el derecho
de autor adquiere para una parte de los poderes públicos, vinculados
particularmente a la economía, con la influencia que ello tiene en diversos
ámbitos.

Es parte de la crisis que el autor se convierta en prestario de contenido, y que su

obra reciba el trato de una mercancía.

“Todo se vuelve cosa que se compra, se usa y se tira al basurero”, nos dice
Octavio Paz. Algunos quisieran mirar las obras en el mismo sentido, y allí va al
trasto con la etiqueta del autor. Pero la obra no es una mercadería, ni menos es
un objeto de deshecho. No se trata de una declaración de principios, sino de la
constatación de un hecho que cruza toda la Historia de la Humanidad.
Finalmente, la huella de los seres humanos es su arte.

Por eso nos alegramos que el Gobierno de Chile adjudique el ámbito del derecho
de autor al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes para que no se abandone la
naturaleza misma del derecho, y para que no sean las exigencias de la Unión
Europea o de los Estados Unidos, lo que mueva a nuestros órganos legislativos y
judiciales a dar protección al autor.

Con estos antecedentes, proponemos, en la perspectiva de un simposio que busca

establecer algunas coordenadas para el desarrollo en torno a una política frente a
los temas de derechos de autor, lo siguiente:

a) Reconocer en el derecho de autor, un derecho de la cultura, que sostiene la

libertad de expresión y la libertad de creación, en manos de la persona
física que crea, de un autor;
b) Ratificar en nuestra legislación, los conceptos defendidos en las
negociaciones de Tratados Comerciales, la vigencia del autor, como eje de
la protección en el sistema de derechos de autor de nuestro país;
c) Revisar nuestra legislación, a fin de hacerla compatible con los principios
anteriores, que surgen de las disposiciones constitucionales y de la
tradición jurídica de nuestro país;
d) Asumir en la Región un papel colaborador con los países que enfrentan
procesos de negociaciones comerciales, a fin de traspasar nuestra
experiencia, en el marco de una tradición legislativa común
e) Establecer una política que reivindique el valor de la creatividad, como
motor de desarrollo de nuestro país, donde el autor no sea un insumo más
 de la cadena de producción de objetos culturales, sino que sea reconocido
su papel gravitante como impulso generador de la riqueza en una
economía basada en el conocimiento;
f) Diferenciar las categorías de derechos de autor de aquellas vinculadas al
ámbito de las patentes, marcas y diseños industriales, en el ámbito de las
competencias y enfoques, de manera que se distinga el valor de la
creación de obras artísticas y literarias, de aquellas otras expresiones del
intelecto, en el

Conclusión

Los derechos de autor promueven creadores libres, reconocidos en su dignidad

de aportadores a la riqueza cultural y económica de un país.

Las amenazas que se ciernen sobre los autores y sus derechos, deberían ser
consideradas como amenazas a la libertad de expresión y de creación.