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Aula 02
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Princípios ................................................................................................................ 2
1.1 Legalidade ......................................................................................................... 2
1.1.1 Reserva legal ................................................................................................ 2
1.1.2 Anterioridade............................................................................................... 3
1.1.3 Taxatividade................................................................................................. 4
1.1.3.1 Norma penal em branco ...................................................................... 6
2. Lei penal no tempo ............................................................................................... 10
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Direito Penal – Parte Geral
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1. Princípios
1.1 Legalidade
Inaugura o Código Penal em seu artigo 1º. Consubstancia-se num fator de limitação
do poder punitivo estatal. Por conseguinte, revela-se numa garantia do cidadão frente ao
Estado, haja vista aquele ter o direito de saber quais condutas são proibidas por este último.
O artigo 5º, inciso XXXIX, da CRFB, e o artigo 1º do Código Penal.
CRFB, Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
Anterioridade da lei
CP, Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
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A competência para legislar sobre o direito penal, como largamente sabido, pertence
ao Poder Legislativo. A medida provisória, malgrado possuir força de lei quando aprovada,
não se submete ao mesmo processo legislativo que as leis em sentido formal. Não poderá,
pois, ser utilizada como instrumento de incriminação.
Faz-se uma interpretação restritiva do dispositivo estampado acima. Daí, a edição de
medidas provisórias em matéria penal será permitida se a matéria for benéfica.
Exemplo1: a MP 417/2008 (convertida na Lei 11.706/2008) alterou o Estatuto do
Desarmamento. Renovou o prazo da abolitio criminis temporária para permitir a entrega e
regularização das armas.
Exemplo2: a MP 107/2003 (convertida na Lei 10.684/2003) aceita a extinção da
punibilidade com pagamento integral do tributo a qualquer tempo.1
1.1.2 Anterioridade
Imperioso que a lei penal esteja em vigor antes de o fato ocorrer. No que concerne à
vacatio legis, apresentam-se as seguintes situações: (i) se mais gravosa a lei, deve o prazo
ser respeitado (exemplo: Lei 11.343/2006 com vacatio de 60 dias)2; (ii) se mais gravosa a lei,
seus aspectos benéficos podem ser aplicados de imediato. Não há se falar em retroatividade
parcial, porquanto a lei está a incidir como um todo no caso concreto, porém, apenas de
maneira a beneficiar o indivíduo; (iii) se a lei for mais benéfica, prescindível o respeito ao
período da vacatio.
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O ministro Marco Aurélio, ao contrário da maioria dos ministros da Corte, entende que ‘a qualquer
tempo’ representa o espaço temporal situado mesmo após o trânsito em julgado.
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Essa lei também comportou aspectos benéficos se comparada à lei anterior. Exemplifica-se com a
situação do ‘fogueteiro’, o qual, na Lei 6.368/76, era partícipe no crime de tráfico e, a partir do novel diploma,
passou a ser considerado informante colaborador cuja pena comina é mais branda.
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1.1.3 Taxatividade
Tem a lei penal de ser taxativa, precisa, definida. Obsta-se a que se criem tipos penais
vagos ou fluidos. Vide, por exemplo, o artigo 4º, caput e parágrafo único, da Lei 7.492/86:
Lei 7.492/86, Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa
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Debate-se sobre o que, exatamente, seria uma “gestão fraudulenta”. Apesar das
controvérsias e embates, tem asseverado a doutrina que a “gestão fraudulenta” consiste na
gerência da instituição financeira por meio de elementos falsos, cujo objetivo sorrateiro é
lesar os investidores e fragmentar e tornar inseguro o sistema financeiro.
Indaga-se-, ainda, o que é “gestão temerária”? Nos dizeres da doutrina,
consubstancia-se na gestão com riscos além dos permitidos pelo mercado financeiro. Há,
aqui, o dolo eventual (e não culpa), haja vista a assunção de um risco.
Tecem-se severas críticas acerca da vaguidão desses dispositivos, pois um tipo penal,
quanto mais aberto for, mais interpretações comportará, o que é temerário, na medida em
que qualquer conduta poderia ser inserida num dispositivo tão elástico.
Nalgumas hipóteses, nosso sistema permite exceções à taxatividade, onde se
aninham os tipos penais abertos.
Exemplo: crimes culposos, os quais, via de regra, têm definição aberta.
Especialmente em relação à culpa, o tipo penal é aberto porque é impossível
descrever detalhadamente todas as formas de comportamento descuidado.
Observação: existem tipos penais culposos fechados.
Exemplo1: artigo 13 da Lei 10.826/2003.
Exemplo2: artigo 180, §3º, do Código Penal.
Lei 10.826/2003, Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de
arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de
empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência
policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio
de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24
(vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
CP, Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção
entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por
meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada
pela Lei nº 9.426, de 1996)
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CP, Art. 180, § 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em
consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se
o disposto no § 2º do art. 155.
Aplica-se aos crimes de lavagem de capitais. Vaticina que atua dolosamente quem, diante de
uma situação suspeita, coloca-se em estado de ignorância deliberada, não procurando averiguar
mais detalhadamente o fato. Alguns países já consagraram a referida teoria, que permite a
incriminação do intermediador na operação de lavagem de capitais.
Exemplo: comprar apartamento de R$ 500 mil por R$ 1 milhão em dinheiro vivo. O
vendedor, o qual se está colocando num estado de cegueira, pois sabe que está recebendo muito
mais do que seu apartamento vale, está a incorrer no crime de lavagem de capitais, conforme artigo
1º, §2º, inciso I, da Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei 12.683/2012, por meio da qual houve a
supressão da expressão “que sabe” (segundo a doutrina, quem sabe tem certeza; o dolo é, pois,
direto).
Nota: Cezar Roberto Bitencourt não faz diferenciação entre o “sabe” e o “deve saber” e,
portanto, não distingue, nessa hipótese, o dolo direto do eventual. Contraria a maioria da doutrina.
Até o advento desse diploma, por força da redação original, operava-se enorme resistência
em aplicar-se a teoria da cegueira deliberada. Agora, com a flexibilização do elemento subjetivo
pelo legislador, a afamada teoria ganha força em nosso ordenamento jurídico. A indagação fica por
conta da possibilidade, ou não, de aplicação da novel lei (que extinguiu o “que sabe”) aos fatos
anteriores à sua vigência.
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Lei 11.343/2006, Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei,
até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se
drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
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Já existem armas criadas por impressoras 3D. Por ora, não são consideradas armas de fogo por força
de seu mecanismo de acionamento, mas, sim, na visão do professor, armas de arremesso. O porte desses
artefatos, por conseguinte, não é fato típico. Caso o acionamento de munição, por alguma habilidade do
fabricante da arma, não se der tal como ocorre hoje nas armas de fogo, o máximo que se pode fazer é, após a
análise do caso concreto, incriminar a conduta no artigo 15 da Lei 10.826/2003 (acionar munição em lugar
habitado). Assim, se houver um aperfeiçoamento no fabrico dessas armas, terá de haver alteração no decreto
que complementa o Estatuto do Desarmamento para inclui-las no conceito de armas de fogo e, assim, poder
tipificar a conduta dos que a possuírem, portarem, transportarem, etc.
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Observação: em que pese o dispositivo consignar “na forma da lei”, de acordo com o
Superior Tribunal de Justiça, o artigo 1º da Lei 8176/91 é norma penal em branco
heterogênea, haja vista sua regulação ser feita por resolução da ANP.
Crime permanente
Crime permanente é aquele em que a lesão ao bem jurídico é ininterrupta. Mantém-
se por conta da conduta do agente. Nos dizeres da doutrina, é o crime cuja consumação
alonga-se no tempo4.
Observação: a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica quanto à natureza
de crime permanente do estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário. Isso
porque a lesão ao patrimônio da autarquia, mantida em erro durante todo o tempo pelo
agente, é ininterrupta. É como se, a cada segundo, centavos fossem depositados na conta do
estelionatário que saca o dinheiro uma vez por mês.
Dizem os tribunais superiores que, cessada a permanência, consuma-se o crime.
Nesse instante, rompe-se a lesão jurídica e o bem é devolvido ao seu titular. É, portanto,
aplicável ao crime permanente a lei posterior, ainda que mais gravosa, contanto que sua
vigência seja anterior à cessação da permanência. Tal é o entendimento sumulado do STF,
estampado no verbete nº 711.
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O professor Marcelo Uzeda é mais simpático à primeira definição.
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Crime continuado
Está previsto no artigo 71 do Código Penal.
CP, Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução
e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do
primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
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Exemplo: saque fraudulento de FGTS (artigo 171, caput, c/c §5º, do CP) em cinco
ocasiões. Após a terceira conduta, passa a viger uma nova lei, mais gravosa porque operou
uma majoração da pena. A resposta acerca da lei aplicada encontra-se no verbete abaixo. É
dizer, a nova lei, ainda que mais grave, incidirá sobre o caso.
Enunciado nº 711 – Súmula do STF
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.
Crime habitual
É aquele no qual há uma reiteração, que se materializa na exteriorização da intenção
de profissionalismo do agente, o qual deseja fazer da conduta criminosa seu modo de vida.
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A ausência do animus de profissionalismo descaracteriza o crime habitual de exercício ilegal da
medicina. Cita-se a ministração de remédio para a cólica por uma colega de cursinho a outra.
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Cabem as mesmas observações da nota anterior. Assim, não incorrerá nesse crime indivíduo que
receba um carro de presente da namorada prostituta.
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