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Tema n.

1: normas constitucionais (continuação)

1. Espécies normativas

1.1. Princípios (mandados de otimização – cumpridos na maior medida possível)

VI – Exemplos de normas consagradas na Constituição que têm a estrutura de princípios


– não há um comando definitivo, mas uma razão contributiva para a decisão.

Exemplo n. 1:

CF, art. 3º: “Constituem objetivos (fins a serem alcançados) fundamentais da República
Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária (na maior medida do possível);

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (as


desigualdades sociais seriam bastante reduzidas caso se confiscassem os bens de todos e
redistribuíssem em todos, mas isso violaria o direito à propriedade e a liberdade, o que não
pode ser admitido);

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”.

Os princípios consagrados no artigo 3º não têm como serem aplicados em uma medida
exata. Suas medidas de aplicação variarão de acordo com as circunstâncias fáticas e
jurídicas envolvidas. Deve-se saber, por exemplo, que não é possível aniquilar
cabalmente as desigualdades sociais e regionais, confiscando-se os bens de todos e
distribuindo igualmente entre as pessoas, pois isso violaria outros princípios, como a
liberdade e a propriedade.

Exemplo n. 2:

CF, art. 5º, IX: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Questão n. 1: em nome da liberdade artística uma pessoa poderia pichar um prédio


particular ou um monumento público? A pichação estaria protegida pela liberdade de
expressão artística, independentemente de censura ou licença? Caso o dispositivo
consubstanciasse uma regra, certamente estaria protegido, mas como ele é um
princípio, a proteção é apenas “prima facie”. Assim, é necessário analisar outros
princípios envolvidos como, por exemplo, o direito de propriedade e a proteção ao
patrimônio público. Por conseguinte, a partir da análise dos princípios em conflito, o
legislador ordinário consagrou uma regra, na qual prevaleceu o princípio da proteção ao
direito de propriedade e ao patrimônio público:

Lei n. 9.605/98, art. 65: “Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento
urbano:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa”.

O art. 65 da Lei n. 9.605/98 é uma regra criada no plano infraconstitucional, pelo


legislador, a partir de uma ponderação de princípios, na qual ele optou por fazer
prevalecer o direito de propriedade sobre a liberdade artística.

1.1. Regras

1.1.1. Definições

I – Humberto Ávila: “são normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou


atributivas de poder”.

Segundo Humberto Ávila, quanto à natureza do comportamento prescrito, os princípios


são normas que estabelecem fins a serem buscados; já as regras são normas
imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder.

Exemplos de regras:

 CF, art. 19: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
(norma descritiva de comportamento):

(...)

III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”.

 CF, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre (norma atributiva de
poder):

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,


aeronáutico, espacial e do trabalho;

(...)”.
II – Hage e Peczenik: enquanto os princípios são normas que fornecem razões
contributivas para a decisão, as regras são normas que fornecem “razões definitivas”
para a decisão.

As razões fornecidas por uma regra não são razões para serem ponderadas porque já
são definitivas. Portanto, aquilo que a regra prevê deve ser aplicado, se for algo válido.

III – Robert Alexy: enquanto os princípios são normas de otimização, ou seja, para serem
aplicadas na maior medida possível, as regras são “normas que são sempre satisfeitas
ou não satisfeitas”.

A regra contém um determinado comando e ao ocorrer a hipótese prevista ou a regra é


aplicada (satisfeita) ou não (não satisfeita), seja por conter alguma exceção ou por não ser
válida.

1.1.1. Considerações (Robert Alexy – tomado como marco teórico para a aula)

I – As regras contêm “mandamentos definitivos”, ao contrário dos princípios que são


“mandamentos de otimização”.

Portanto, enquanto o princípio contém um comando apenas “prima facie”, as regras


contêm um comando que deve ser aplicada na medida exata de suas prescrições. Em
outras palavras, aquilo que a regra prevê não deve ser aplicado “mais ou menos” (deve
ser aplicado de maneira exata).

II – Enquanto os princípios obedecem à lógica do “mais ou menos”, as regras obedecem


a lógica do “tudo ou nada” (Ronald Dworkin). Exemplo:

CF, art. 14, § 3º: “São condições de elegibilidade, na forma da lei:

(...)

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

(...)”.

Se o candidato não tiver trinta e cinco anos na data da posse, não tem condição de
elegibilidade (não pode se candidatar).

III – Os princípios são aplicados através da chamada “ponderação” ou sopesamento;


já as regras são aplicadas através da subsunção.
Subsunção significa que a regra possui:

 Premissa maior (norma).

 Premissa menor (fato).

 Aplicação da norma ao fato previsto por ela (subsunção lógica).

No entanto, isso não significa que a aplicação de uma regra seja algo simples ou trivial
(nem automático), pois a regra é uma norma e, como tal, ela é o resultado da
interpretação de um dispositivo, a qual nem sempre é algo simples de ser realizado.

Exemplo: CF, art. 53: “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. O dispositivo é uma regra, mas sua
aplicação não é trivial, pois para extrair seu comando é necessário interpretá-la.
Exemplo: quanto ao local, é só no parlamento? Se for fora do parlamento, deve guardar,
conexão ou não com o exercício do mandato? Há abrangência ou não à imunidade
política e administrativa?

1.1.1. Derrotabilidade (ou superabilidade)

I - Como visto, a regra contém um mandamento definitivo. No entanto, isso não significa
que o mandamento contido na regra será sempre aplicado, independentemente de
qualquer condição, pois podem existir determinadas circunstâncias excepcionais, nas
quais uma regra pode, mesmo sendo válida, acabar sendo afastada em um caso concreto.

II – A derrotabilidade pode ser definida como a não aplicação de regras válidas em razão
de excepcionalidade do caso concreto, cujas circunstâncias específicas não poderiam ser
ordinariamente previstas pelo legislador – ainda que fosse possível prevê-las, caso o
legislador inserisse todas as exceções possíveis dentro de uma regra, as leis ficariam
demasiadamente extensas.

III – Embora alguns autores admitam a ponderação de regras (o que é admitido por
Humberto Ávila e Ana Paula de Barcelos), Robert Alexy entende que as regras não podem
ser objeto de ponderação. No caso da superabilidade de uma regra o que é ponderado
não é a regra afastada com outro princípio que prevalecerá no caso. A rigor, temos a
ponderação entre:

 O princípio da segurança jurídica, o qual impõe o dever de manter-se aquilo que foi
estabelecido (dever de aplicar a regra) e o princípio que sustenta a regra; e

 Princípios que justificam o afastamento daquela regra naquela hipótese específica.


Na ponderação acima prevalece o grupo de princípios que justificam o afastamento da
regra.

IV – Situações em que a derrotabilidade da regra é admitida:

 Inconstitucionalidade em concreto.

Por vezes, uma regra é válida em abstrato, ou seja, em tese ela não tem nenhuma
incompatibilidade com o texto constitucional. No entanto, ao ser aplicada a um caso
concreto, ela acaba violando determinados princípios constitucionais. Portanto, a
inconstitucionalidade não é em tese mas de acordo com as circunstancias que norteiam
um caso concreto.

Exemplo: decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a


constitucionalidade de uma medida provisória que vedava a concessão de liminar em
mandado de segurança ou de tutela antecipada contra a Fazenda Pública em
determinadas hipóteses. Ao analisar a constitucionalidade da norma, o Tribunal
entendeu que, abstratamente, a medida provisória poderia impor restrições à concessão
de liminar – na época da decisão ainda não havia sido promulgada a EC n. 32/01, que
vedou o tratamento de matéria processual por MP (não haveria, neste caso, a
possibilidade de julgamento procedente de ação de controle concentrado de
constitucionalidade). Todavia, no caso concreto, em controle difuso, o juiz poderia
concluir que a aplicação daquela medida provisória poderia ser incompatível com a
Constituição e, portanto, poderia afastar esta proibição de concessão de liminar.
Precedente:

STF - ADI 223 MC/DF: “[...] a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele,
em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um
exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições
impostas ao seu poder cautelar, para se entender abusiva essa restrição, se a entender
inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à
medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue
inconstitucional” (voto do Ministro Sepúlveda Pertence).

 Manifesta injustiça

Por vezes, a aplicação de uma regra pode gerar uma injustiça tão grande, em um
determinado caso, que se justifica a sua não aplicação. Está relacionado à fórmula de
Radbruch, segundo a qual o direito extremamente injusto não é direito.

 Situações excepcionais e imprevisíveis

Exemplo n. 1:
O acidente ocorrido com o avião da Chapecoense é um caso típico de impossibilidade de
previsão por parte do legislador. Suponha que a CBF possuísse uma regra no sentido de
que o time que não comparecer a uma partida do Campeonato Brasileiro será
definitivamente excluído de seus quadros. No caso do acidente com o avião da
Chapecoense, por óbvio, ela não teria a mínima condição de entrar em campo para a
partida seguinte (vários jogadores morreram; também não havia clima para jogar após a
tragédia). Nesse caso, não se justificaria a exclusão definitiva do clube, pois há uma
situação excepcional e imprevisível e que, portanto, justificaria o afastamento da regra
naquele caso específico, sob pena de gerar uma injustiça tremenda.

Exemplo n. 2:

Há uma decisão do Supremo Tribunal Federal em que a coisa julgada (consagrada em


uma regra constitucional) foi afastada para que outros princípios consagrados na
Constituição (direito à busca da identidade genética, igualdade entre os filhos e
paternidade responsável) prevalecessem. Precedente:

STF – RE 393.889/DF: “[...] 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações
de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva
existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do
exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à
existência de tal vínculo (...)3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao
exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural
emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente
efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o
princípio da paternidade responsável.”

No caso concreto, uma mãe havia ajuizado uma ação de investigação de paternidade,
mas à época o Distrito Federal não custeava o exame de DNA e ela não possuía
condições financeiras de pagá-lo. Consequentemente, não conseguiu provar que a
pessoa era o pai do menino em razão da não realização do exame. Alguns anos depois, o
Distrito Federal passou a fornecer gratuitamente o exame de DNA e essa mãe
novamente recorreu à Justiça. O Supremo entendeu que, embora a ação anterior já
tivesse transitado em julgado, não se poderia opor esse óbice processual naquele caso
concreto, pois outros princípios justificavam o afastamento daquela regra. Assim,
permitiu-se que o exame fosse feito e ficou comprovada a paternidade do menino.

Frise-se que a derrotabilidade deve ser aplicada de forma excepcional, ou seja, não pode
haver aqui tratamento de regra, pois toda vez que se afasta a norma válida, ainda que
por inconstitucionalidade no caso concreto, para evitar injustiça no caso concreto ou em
decorrência de situações excepcionais e imprevisíveis, se está atingindo o princípio da
segurança jurídica, o que deve ser evitado.
1.3. Postulados normativos

I – Humberto Ávila: são deveres de segundo grau que, situados no âmbito das
metanormas, estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e
argumentação no tocante a outras.

II – Segundo o autor, o postulado normativo é uma metanorma. Para resolver o caso


concreto, aplica-se a ele uma norma que impõe um dever de 1º grau. Exemplo: quando
se diz que os deputados e senadores são invioláveis civil e penalmente por suas opiniões
palavras e votos, tem-se uma norma que impõe um dever de primeiro grau. Ocorrida a
hipótese no caso concreto, aplica-se a norma. No entanto, pode ocorrer que existam duas
normas em colisão entre si (princípios). Por exemplo, de um lado o princípio da liberdade
de imprensa e de outro o princípio que consagra o direito à privacidade. Para resolvê-la
(colisão) é preciso recorrer a outra norma (2ª grau), a qual não é aplicada diretamente ao
caso concreto, mas empregada na interpretação e aplicação de outras normas – de 1ª
grau. Portanto, as metanormas estabelecerão a estrutura de aplicação das normas de 1º
grau ou prescreverão modos de raciocínio e argumentação em relação a elas.

III – Exemplo de metanorma: postulado da proporcionalidade.

A proporcionalidade, embora geralmente denominada de princípio, a rigor, na forma


como ela é utilizada pela doutrina alemã e pela jurisprudência do Supremo, não é um
princípio, pois ela não é ponderada frente a outros princípios. A proporcionalidade é
uma metanorma que estabelece um modo de raciocínio e argumentação em relação aos
princípios. Ou seja, é necessário verificar se a medida é adequada para promover um
determinado princípio; se é necessária ou se existe outro meio menos gravoso em
relação ao princípio afetado. Ao final, é realizado a ponderação em sentido estrito (o
resultado alcançado deve trazer mais benefícios do que malefícios) dos princípios
envolvidos.

Em suma, a proporcionalidade é uma metanorma que impõe um dever de 2º grau, ou


seja, ela estabelece uma estrutura de raciocino com princípios. Mostra como se deve
raciocinar diante de uma colisão de princípios, por exemplo, para analisar se a lei que
criminaliza a conduta do pichador é proporcional ou não (adequada, necessária e
proporcional em sentido estrito).

Metanorma, pois não é utilizada imediatamente para a solução de um caso concreto.

1. Classificações quanto à eficácia

1.1. Normas constitucionais de eficácia plena


I – A norma constitucional de eficácia plena é aquela que possui uma aplicabilidade
direta, imediata e integral:

 Direta: dispensa qualquer tipo de intermediação, ou seja, a norma se aplica às hipóteses


previstas por ela, independentemente de qualquer outra vontade. Exemplo: CF, art. 53 –
não é necessária nenhuma lei regulamentadora para que o parlamentar tenha imunidade,
pois ela decorre diretamente da Constituição.

 Imediata: não depende de nenhuma condição para ser aplicada. Exemplo: ADCT,
art. 341 - o sistema tributário nacional não era uma norma de eficácia plena porque
ele dependia de uma condição temporal de cinco meses. 1 ADCT, art. 34: “O
sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês
seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido até, então, o da Constituição
de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1 (de 1969), e pelas posteriores”.

 Integral: não admite restrição, ou seja, a norma se aplica integralmente às hipóteses


previstas por ela. Em outras palavras, inadmite-se que o legislador infraconstitucional
estabeleça algum tipo de restrição aos seus comandos. Exemplo: CF, art. 53 – o legislador
ordinário não pode restringi-lo, por exemplo, no sentido de que a imunidade parlamentar
se restringe ao âmbito do Congresso Nacional.

II – Crítica (Virgílio Afonso da Silva): conforme José Afonso da Silva, a norma de eficácia
plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A crítica é no sentido de como
diferenciar o limite entre restrição e regulamentação. Até onde a regulamentação é
admitida? A partir de quando se tornaria uma restrição?

Exemplo: poderia o legislador ordinário estabelecer que a imunidade material é


assegurada apenas fora do Parlamento quando as opiniões, palavras e votos tiverem
conexão com o exercício da função parlamentar? Provavelmente, ninguém declararia
esse dispositivo inconstitucional, até porque o entendimento da atual jurisprudência do
Supremo é exatamente nesse sentido.

A justificativa de José Afonso da Silva para o exemplo acima seria a de que a prescrição
do legislador ordinário não restringiria o dispositivo constitucional, mas apenas
regulamentando-o. O problema é que ao efetuar uma regulamentação deixa-se algo de
fora. No exemplo, excluiu-se da imunidade palavras e opiniões proferidas fora do
Parlamento quando não tiverem conexão com o exercício da função parlamentar.
Portanto, ao descartar algo, restringe-se, não importando se a restrição é legítima ou
não.

Em suma, não é possível diferenciar claramente o que é regulamentação e o que é


restrição, pois a linha divisória entre eles é muito tênue ,por isso a crítica.
III – Exemplo de norma constitucional de eficácia plena: CF, art. 230, § 2º: “Aos maiores
de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”.

Por se tratar de uma norma de eficácia plena, a gratuidade não depende de lei para ser
aplicada ao caso concreto e não admite restrição pelo legislador infraconstitucional, que
não pode estipular requisitos, por exemplo.

1.1. Normas constitucionais de eficácia contida (redutível ou restringível)

I – A principal crítica está relacionada à denominação, pois o termo “eficácia contida”


não é adequado para identificar essa norma (nome heterodoxo). Existem outros termos
empregados pela doutrina que são mais adequados: redutível ou restringível.

II – A norma de eficácia contida tem aplicabilidade:

 Direta: não depende de intermediação para ser aplicada ao caso concreto – não é
necessária lei regulamentadora, por exemplo.

 Imediata: não depende de nenhuma condição para ser aplicada ao caso concreto; mas,

 Possivelmente, não integral: restrição. Por isso que o termo “restringível” ou o “redutível”
soa mais adequado, visto que poderá haver a restrição, o que não ocorrerá
necessariamente.

III – Exemplo: CF, art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Se o dispositivo fosse somente “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou


profissão”, teria eficácia plena, mas ao admitir restrição por porte da lei, tornou-se de
eficácia contida, contível ou restringível.

O dispositivo acima permite a possibilidade de restrição por parte do legislador: “(...)


atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Exemplo: a lei que exige
para o exercício da advocacia que o indivíduo seja bacharel em Direito e que seja
aprovado no Exame da Ordem - caso a lei não trouxesse a previsão, qualquer um poderia
exercer a advocacia. Antes existiam os rábulas (advogados práticos), o que hoje não é
mais admissível.

A lei, ao impor a restrição, não pode violar o “núcleo essencial” da liberdade de exercício
profissional. Ou seja, as restrições não podem inviabilizar o exercício do direito. Tanto é
que a exigibilidade do Exame de Ordem foi questionada perante o STF, o qual entendeu
que a lei que o exige é compatível com a Constituição Federal. Ou seja, o STF entendeu
que a lei passa pelo crivo da proporcionalidade, pois é adequada, necessária e
proporcional em sentido estrito.

IV - Toda restrição deve passar pelo crivo da proporcionalidade, mesmo quando a


própria Constituição expressamente prevê que a lei poderá estabelecer requisitos e
condições.

A distinção feita por José Afonso da Silva, atualmente, adotada a teoria dos princípios de
Robert Alexy, acaba tendo uma importância menor, pois qualquer restrição, com ou sem
previsão expressa no texto constitucional, deve ser analisada à luz do princípio da
proporcionalidade para saber se ela é compatível ou não com o texto constitucional
(adequada, necessária e proporcional em sentido estrito).

A classificação de José Afonso da Silva não é compatível com a teoria dos princípios do
Robert Alexy, pois ela utiliza outras categorias. Quando o STF tenta misturar as teorias
(de Afonso e Alexy) está se misturando coisas que não verdade não são suscetíveis de
misturar.

1.1. Normas constitucionais de eficácia limitada

I – Enquanto as normas de eficácia plena e contida são semelhantes – diferença


relacionada à restrição – a norma de eficácia limitada é totalmente diversa. Primeiro, em
razão de sua aplicabilidade:

 Indireta; e/ou

 Mediata:

Portanto, ao contrário das duas anteriores, ela depende de uma intermediação para ser
aplicada ao caso concreto (indireta) ou depende de algum tipo de condição (mediata).

II – Exemplo: CF, art. 37, VII: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites
definidos em lei específica”.

Se interpretássemos o dispositivo como sendo uma norma de eficácia contida, ele


disporia no sentido de que o servidor público tem o direito de greve e pode exercê-lo de
forma direta e imediata, mas a lei, posteriormente, poderia restringi-lo. No entanto, o
Supremo entendeu que a norma é de eficácia limitada. Portanto, ele não é aplicado
direta e imediatamente, pois depende de uma condição: a existência de uma vontade
intermediadora. É necessário, portanto, que haja lei fixando os limites nos quais o direito
de greve pode ser exercido. Com as decisões do Supremo em relação ao tema, sublinhe-
se que a vontade intermediadora não foi realizada pelo Legislativo, mas pelo Poder
Judiciário. Portanto, a norma continuou sendo de eficacia limitada, mas, em vez de
ocorrer intermediação do legislador, isso foi feito pelo STF.

Quando havia o dispositivo prevendo que a taxa de juros seria de no máximo 12% ao
ano, havia doutrina nos três sentidos, de que seria de eficácia plena, contida ou limitada.

III – Espécies de normas constitucionais de eficácia limitada:

 Normas de princípio institutivo

 Definição: norma de conteúdo eminentemente organizatório e regulativo que depende de


intermediação legislativa para estruturar entidades, órgãos ou instituições contemplados
no texto constitucional.

 Exemplo:

 CF, art. 102, § 1º: “A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente


desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

 O dispositivo não se refere à estrutura da instituição ADPF, ou seja, não se refere aos
legitimados, ao cabimento de liminar, aos efeitos da decisão ou ao procedimento; ele
limita-se a estabelecer a competência. Portanto, a Constituição criou uma instituição
(ADPF), a qual depende de uma lei regulamentadora para ser manejada no caso concreto.
Até o advento da Lei nº 9882/99, o STF não admitiu a utilização da ADPF.

 Precedente: STF - Pet 1.365 QO/DF: “[...] 5. Natureza da arguição de descumprimento de


preceito fundamental da Constituição , prevista em seu art. 102, § 1º. 6. Enquanto não
se editar lei estabelecendo a forma pela qual será apreciada a ‘arguição de
descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição’, o Supremo
Tribunal Federal não poderá processá-la e julgá-la.

Regra não auto-aplicável. Precedentes do Plenário do STF [...]”.

 Norma de princípio programático

 Definição: dispositivo que fixa diretrizes indicativas de fins e objetivos a serem


perseguidos pelos Poderes Públicos. Em outras palavras, a norma de princípio
programático estabelece um programa de ação a ser implementado pelos Poderes
Públicos.

 Observações:

 Embora empregue a denominação “norma de princípio programático”, José Afonso da


Silva entende que essa norma contém uma diretriz vinculante e obrigatória, não se
confundindo com a norma programática tradicional, sem normatividade (mero conselho
ou exortação moral ao legislador). Mesmo tendo desenvolvido a tese na década de 1960,
JAS já defendia que a norma de eficácia limitada de princípio programático tinha efeito
vinculante e tinha obrigatoriedade.

 Diferença:

 Norma de princípio institutivo: cria órgão, entidade ou instituição que depende de uma
estrutura a ser dada por lei.

 Norma de princípio programático: também depende de uma lei ou de um ato do Poder


Público, não para dar estrutura a algo criado por norma constitucional, mas estabelecer
determinados fins que estabelece. Efetivamente, a norma de eficácia limitada de princípio
programático estabelece um programa de ação – traça uma diretriz – a ser implementado
pelos poderes públicos.

 Exemplo:

 CF, art. 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:”.

 Se são objetivos fundamentais são metas a serem perseguidas. Portanto, cabe aos
Poderes Públicos adotar as medidas necessárias para construir uma sociedade livre, justa
e solidária, por exemplo.

 O artigo 196 da Constituição Federal era interpretado pelo STJ e pelo STF como uma
norma de princípio programático:

 CF, art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.

 Atualmente, o dispositivo não é mais interpretado como norma de princípio


programático, mas como norma de eficácia plena pelo Supremo. Trata-se de uma opção
política no sentido de dar efetividade ao direito à saúde.

1.1. Outras espécies

1.1.1. Normas constitucionais de eficácia absoluta (ou supereficazes) (Maria Helena


Diniz) – Livro Normas constitucionais e seus efeitos

I – A espécie foi criada pela autora para diferenciá-las das normas de eficácia plena:
 Norma de eficácia plena: não pode sofrer restrição por lei. Em outras palavras, o
legislador infraconstitucional não pode restringir a aplicabilidade de uma norma de
eficácia plena.

 Norma de eficácia absoluta: não pode sofrer restrição por lei ou por emenda à
Constituição.

II – Portanto, as normas de eficácia absoluta correspondem àquelas protegidas como


cláusulas pétreas.

III – Exemplo: CF, art. 14: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e
pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:”.

De acordo com a CF, art. 60, § 4º o sufrágio universal e o voto direto e secreto são
cláusulas pétreas. Portanto, o art. 14 consagra uma norma de eficácia absoluta.

1.1.1. Normas de eficácia exaurível e de eficácia exaurida (ou esvaída) (Uadi Lammêgo
Bulos)

I – Diferenças:

 Norma de eficácia exaurível: a eficácia ainda existe, mas irá se exaurir em


algum momento.

 Norma de eficácia exaurida: é aquela que já exauriu sua eficácia.

II – Exemplo: ADCT, art. 3º: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral”.

A revisão constitucional, prevista nessa norma transitória, ocorreu nos anos de 1993 e
1994, logo após os cinco anos de promulgação da Constituição. Até ela ocorrer, o artigo
3º do ADCT era considerado uma norma de eficácia exaurível; a partir do momento em
que a revisão ocorreu, a eficácia dessa norma passou a ser exaurida ou esvaída (perda
da eficácia).

2. Fenômenos de direito constitucional intertemporal (normas constitucionais no


tempo)

2.1. Desconstitucionalização (teoria da desconstitucionalização)


I – Definição: quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem duas situações
distintas com as normas constitucionais anteriores:

 A Constituição propriamente dita fica inteiramente revogada;

 As leis constitucionais (tinha status de constituição), cujo conteúdo for compatível com o
da nova ordem constitucional, são recepcionadas como normas infraconstitucionais
(passa a ter status de lei).

II – A tese da desconstitucionalização é explorada por Esmein na linha t e ó r i c a de


Carl Schmit, o qual diferenciava “Constituição propriamente dita” e “leis
constitucionais”:

 Constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão política
fundamental (conceito decisionista), da qual decorrem as matérias constitucionais
(direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes).

 Leis constitucionais: são formalmente constitucionais, mas o conteúdo é distinto.

III – A teoria da desconstitucionalização só admite a recepção de normas formalmente


constitucionais compatíveis com a nova Constituição; as normas materialmente
constitucionais (direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes)
não podem ser recepcionadas pela nova Constituição porque elas formam a Constituição
propriamente dita que é revogada.

Exemplo: no ano de 2035 é promulgada uma nova Constituição brasileira que não faz
qualquer tipo de referência ao Colégio Pedro II previsto na CF, art. 242, § 2º. Tal
dispositivo é uma norma apenas formalmente constitucional ou uma lei constitucional
na visão de Carl Schmitt. Assim, caso a nova Constituição não faça referência ao tema, o
dispositivo seria recepcionado por ela não como uma norma constitucional, mas como
uma norma infraconstitucional, ou seja, como se fosse uma lei ordinária.

IV – A teoria da desconstitucionalização não é admita pela grande maioria da doutrina


brasileira. Ela só é admita caso expressamente prevista no texto constitucional – exemplo:

Constituição Estadual do Estado de São Paulo de 1967, art. 147: “Consideram-se vigentes,
com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de
1947 que não contrariem esta Constituição”.

Como a Constituição Federal de 1988 não trouxe nenhuma previsão nesse sentido,
quando ela entrou em vigor ocorreu a chamada “revogação por normação geral”: a
nova Constituição revoga inteiramente os dispositivos da Constituição anterior, sejam
eles compatíveis ou não.
1.1. Recepção

I – Definição: quando do surgimento de uma nova constituição, ocorrem dois


fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores:

 As materialmente compatíveis (conteúdo) são recepcionadas.

 As materialmente incompatíveis não são recepcionadas (revogação).

Observação n. 1: segundo o professor, a rigor, não se trata de uma revogação, pois são
normas de densidades diferentes (Constituição e lei) e produzidas por Poderes distintos.
No entanto, há decisões, inclusive do Supremo, no sentido de que seria uma hipótese de
revogação ou não recepção.

II – O que importa para o fim da recepção não é a forma como a norma foi elaborada, mas
o seu conteúdo.

III – A não recepção de normas materialmente incompatíveis é justificada pelo princípio


da unidade do ordenamento jurídico.

O ordenamento jurídico deve ser um todo unitário, não podendo possuir normas
conflitantes entre si. Portanto, somente as normas que forem compatíveis com o
conteúdo da Constituição são recepcionadas por ela.

IV – A recepção é uma teoria criada por razões de ordem prática.

Em tese, se a Constituição é a norma suprema e originária, é ela quem dará origem a


todo o ordenamento jurídico. Portanto, primeiro deveria ser feita a Constituição, depois
suas leis regulamentadoras e, por fim, os respectivos decretos. No entanto, aguardar a
criação de todas as novas leis e decretos causaria um vácuo legislativo que tornaria
inviável a vida social.

Assim, embora a Constituição origine um novo ordenamento jurídico, ela recebe as


normas anteriores, cujo conteúdo é compatível com o dela, para evitar um vácuo
legislativo. Ademais, as normas anteriores são recepcionadas até que novas sejam feitas
conforme a nova Constituição – exemplos: Código Civil de 2002 e Código de Processo
Civil de 2015.

V – Em regra, a incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção: a


norma é recepcionada mesmo que a forma, na qual ela foi elaborada, seja diferente da
forma exigida pela nova Constituição. No entanto, a norma vai adquirir uma nova
roupagem (novo status).
Exemplo: o Código Tributário Nacional de 1966 (Lei n. 5.172) foi elaborado como norma
ordinária e à época estava em vigor a Constituição de 1946 que não previa lei
complementar. Posteriormente, já na vigência da Constituição de 1967/1969, foi
promulgada uma emenda à Constituição que passou a exigir que normas gerais de
direito tributário fossem tratadas por lei complementar. Tal mudança não impediu sua
recepção (incompatibilidade formal superveniente), mas o Código adquiriu uma nova
roupagem: a de status de lei complementar. Isso significa que, para revogar uma norma
geral do CTN, não basta uma lei ordinária, pois ele só poderá ser revogado por uma lei
complementar.

Exceção à regra: ocorre quando a Constituição altera a competência de entes federativos.

Exemplo: a Constituição estipula que os serviços locais de gás canalizado são de


competência dos Estados (CF, art. 25, § 2º). Posteriormente, uma emenda constitucional
atribui esta competência à União. Questiona-se: a União poderá recepcionar as leis
estaduais que tratam da matéria? Não, pois não seria possível recepcionar 27 leis
distintas - o mesmo ocorreria com a mudança de competência do Município para o
Estado. Ademais, a situação inversa - União para Estados ou Estados para Municípios –
não se verificaria a exceção.

3.2.1 Recepção material de normas constitucionais

A recepção pode ocorrer não só em relação a normas infraconstitucionais, mas também


em relação a normas da Constituição anterior, as quais serão recepcionadas como
normas constitucionais. A recepção de normas constitucionais como normas
infraconstitucionais já foi tratada na desconstitucionalização.

Na Constituição de 1988 houve a recepção material de normas da Constituição de


1967/1969 – exemplo:

ADCT, art. 34: “O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do
quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da
Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas
posteriores”.

Nos termos do art. 34, o sistema tributário nacional da Constituição anterior foi
recepcionado até o primeiro dia do quinto mês quando entrou em vigor o novo sistema
tributário estabelecido pela Constituição de 1988.
1.1. Constitucionalidade superveniente (constitucionalização superveniente) (MPGO -
2016)

I – Definição: ocorre quando uma norma originariamente inconstitucional é


constitucionalizada em razão do surgimento de uma nova constituição ou emenda.

Na constitucionalidade superveniente a norma é originariamente inconstitucional, ou


seja, ela foi elaborada de forma incompatível com a Constituição da época. Portanto, é
um fenômeno distinto da recepção, pois nesta só é possível que isso ocorra quando a
norma é originariamente constitucional.

II – Na constitucionalidade superveniente há uma mudança de parâmetro, a qual


implica na constitucionalização da norma originariamente inconstitucional.

III – O fenômeno é admitido ou não dependendo da teoria adotada:

 Teoria de Hans Kelsen: o ato inconstitucional tem a natureza de um ato apenas anulável.
Portanto, enquanto não houver a declaração de inconstitucionalidade, o ato continua
válido (decisão constitutiva). Adotada a teoria de Hans Kelsen, nada impede que haja uma
constitucionalização superveniente.

 EUA: o ato inconstitucional tem a natureza de um ato nulo, ou seja, ele possui um vício de
origem que é insanável e a decisão não é constitutiva, mas meramente declaratória de
algo que já existe. Adotada a teoria estadunidense, a constitucionalidade superveniente
não pode ser admitida porque o ato já nasceu morto.

O Supremo Tribunal Federal adota a teoria norte-americana. Portanto, para o Tribunal


Superior o ato inconstitucional tem a natureza de um ato nulo – a decisão é
meramente declaratória. Logo, a constitucionalidade superveniente não pode ser
admitida. Precedente:

STF – ADI 2.158 e ADI 2.189: “Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da
constitucionalidade superveniente. […] Lei estadual 12.398/1998, que criou a
contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua
edição, não poderia ser convalidada pela EC 41/2003”.

O Estado do Paraná em 1988 criou uma lei prevendo a contribuição de inativos. Na


época, a Constituição da República não tinha esse tipo de previsão. Portanto, a lei era
inconstitucional ao tempo de sua edição. Posteriormente, com a EC n. 41/03 houve uma
mudança na Constituição da República e foi prevista a contribuição de inativos. Ou seja,
a lei do Estado do Paraná passou a ser compatível com a nova regra (pós EC n. 41/03) - o
Supremo ainda não havia julgado a ADI – não havia declarado a Lei inconstitucional.
Se o STF tivesse adotado a teoria de Hans Kelsen poderia ter decidido no sentido de que
a Lei era incompatível com a Constituição na época em que ela foi criada, mas com o
advento da EC n. 41/03 ela se tornou compatível. Assim, o STF não permitiria a aplicação
da Lei até o ano de 2003, mas permitiria sua aplicação após a EC n. 41.

Observação n. 2: a teoria de Kelsen evitaria a elaboração de uma nova lei (economia


legislativa), mas o STF não admite a teoria.

1.1. Efeito repristinatório tácito

A repristinação consiste no restabelecimento de uma condição anterior.

I – Efeito repristinatório tácito: consiste na restauração automática da vigência de uma


norma aparentemente revogada.

II – Repristinação tácita: consiste na restauração automática da vigência de uma norma


efetivamente revogada.

III – A distinção entre efeito repristinatório tácito e repristinação tácita é relevante em


razão da LINDB, art. 2º, § 3º. O dispositivo veda repristinação tácita. Ele só admite, ao
menos no âmbito infraconstitucional, a chamada repristinação expressa:

LINDB, art. 2º, § 3º: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência”.

Exemplo:

 Leis “A”, “B” e “C”.

 A lei “A” é efetivamente revogada pela lei “B”.

 A lei “C” efetivamente revoga a lei “B”.

 Salvo se a lei “C” indicar expressamente, a lei “A” não restaura a sua vigência por ter a
lei “B” perdido a sua.

IV – No Direito Constitucional não se aplica a Lei de Introdução às Normas do Direito


Brasileiro. Não se pode interpretar a constituição a partir de uma lei, mas o contrário.

Questão n. 2: admite-se a repristinação tácita no Direito Constitucional? O fato da


Constituição de 1988 ter revogado a Constituição de 1969 faz com que,
automaticamente, a Constituição de 1967 volte a ter vigência? Não. No Direito
Constitucional também não se admite a repristinação tácita, mas apenas a expressa. No
entanto, o fundamento é distinto (não é a LINDB). Fundamentos constitucionais:

 Princípio da segurança jurídica.

 Princípio da estabilidade das relações sociais.

O fluxo e o refluxo de normas poderia causar uma insegurança ou uma instabilidade


nessas relações. Por isso, assim como no direito infraconstitucional, no Direito
Constitucional também não se admite repristinação tácita. O que muda é apenas o
fundamento.

V – Exemplos (efeito repristinatório tácito):

 Decisão de mérito proferida no controle abstrato com efeito “ex tunc”.

Exemplo: a lei “A” é revogada pela lei “B”. No entanto, em vez de uma lei “C” revogar a
lei “B”, como ocorre na repristinação, a lei “B” é objeto de uma ADI no STF. Ao julgá-la, o
Tribunal declara a lei “B” inconstitucional, em sua decisão de mérito, e não faz nenhuma
modulação dos efeitos dessa decisão - sendo a lei inconstitucional um ato nulo, a
decisão de mérito terá um efeito “ex tunc” (retroativo). Assim, se a lei “B” é
inconstitucional desde a sua origem, significa que ela não poderia ter revogado a lei “A”
– a revogação foi apenas aparente. Em suma, com a declaração de inconstitucionalidade
da lei “B”, a lei “A” - que, aparentemente, havia sido revogada –, volta a produzir efeitos
novamente.

 Lei n. 9.868/99, art. 11, § 2º.

Exemplo: a lei “A” é revogada pela lei “B”. É proposta uma ADI no Supremo, mas, em vez
de proferir uma decisão de mérito, o Supremo simplesmente concede a medida cautelar.
Ao concedê-la, de acordo com o art. 11, § 2º da Lei n. 9.868/99, suspende-se a lei “B” e a
lei “A” restaura a sua eficácia, a não ser que, na medida cautelar, o Supremo
expressamente diga que a lei “A” também não volta a produzir efeitos.

Lei n. 9.868/99, art. 11, § 2º: “A concessão da medida cautelar torna aplicável a
legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”.

1.1. Mutação constitucional (TJMG 2012 e outras)

I – Definição: são processos informais de alteração do conteúdo da constituição sem


modificação em seu texto.
O que caracteriza a mutação constitucional é o fato de ela ser veiculada através de
processos informais. É o que a diferencia da chamada reforma. Na reforma há uma
alteração da Constituição através de processos formais.

II – A tese da mutação constitucional foi introduzida por Laband e posteriormente


tratada de forma mais ampla e técnica por Jellinek.

III – A mutação constitucional só é possível quando compreendida a diferença entre texto


e norma.

A norma é o resultado ou produto da interpretação do texto, do qual é possível extrair


diferentes significados daquele signo linguístico. Assim, é possível ter uma mudança de
conteúdo da Constituição porque foi modificado o sentido atribuído a ela sem que o
texto seja alterado. Em suma, um dos mecanismos de veiculação da mutação é a
interpretação.

IV – Além da interpretação, outro mecanismo de veiculação da mutação são os costumes.

O costume é uma norma não escrita. Sendo assim, é possível que haja uma mudança do
costume constitucional sem que o texto da Constituição seja alterado. Eles geralmente
são alterados no âmbito constitucional de países que adotam Constituições muito
concisas ou Constituição não escritas, sobretudo no sistema de “common law”.

Exemplo de costume constitucional no Brasil: voto de liderança – as lideranças votam


simbolicamente sem a necessidade de uma votação nominal sobre aquele tema.

V – Não é toda mutação constitucional que é considerada legítima. Por isso, existem
dois pressupostos fundamentais para a legitimação de uma mutação constitucional:

 Respeito ao programa normativo: uma interpretação fora dos limites textuais não pode
ser considerada legítima.

 Respeito aos princípios estruturais. Exemplos: princípio federativo, princípio da separação


de Poderes e princípio do Estado Democrático de Direito.

VII – Exemplo de mutação constitucional:

Até o julgamento do HC abaixo transcrito, o Supremo adotava o entendimento de que a


vedação da progressão de regime em abstrato, previsto na Lei n. 8.072/90, não era
incompatível com o princípio da individualização da pena, extraído da CF, art. 5º, XLVI.
No entanto, o Tribunal mudou sua posição:
STF – HC 82.959: “Nova inteligência do princípio da individualização da pena (CF, art. 5º,
XLVI), em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º,
da Lei 8.072/90”.

O Supremo conferiu ao art. 5º, inc. XLVI uma nova interpretação. Ao conferi-la, o
Tribunal passou a entender que o art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90 - que vedava a
progressão de regime em abstrato no caso de crimes hediondos – seria incompatível e,
portanto, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo.

VIII – Em novembro de 2017 - ADI n. 3.406 e ADI n. 3.470 – o Min. Gilmar Mendes trouxe
à tona novamente a discussão a respeito da mutação constitucional do papel do Senado,
algo que ele já havia discutido na Recl. 4.335 e havia sido derrotado. No entanto, nestas
duas ADI a maioria do Plenário concordou com o ele no sentido de que os efeitos da
decisão no controle difuso devem ser equalizados com os efeitos da decisão no controle
abstrato. Se eles devem ser o mesmo, o papel do Senado fica esvaziado, pois deixa de ter
sentido suspender a execução de uma lei se a decisão do Supremo já tem efeito “erga
omnes”.

Nessas ADIs, embora a maioria do STF não tenha se manifestado favoravelmente à


mutação constitucional acerca do papel do Estado, houve uma sinalização de que as
decisões da Corte teriam o mesmo sentido, o que acabaria por inviabilizar o papel do
Senado em sua necessidade de suspender lei declarada inconstitucional pelo STF.

IX - Assuntos sobre mutação: a) Sobre a necessidade de a AL autorizar o STJ a julgar


governador; b) Sobre a necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado para executar a
pena; c) Sobre o papel do Senado no art. 52, X, da CRFB.

Tema n. 2: teoria geral do controle de constitucionalidade

1. Supremacia constitucional

A supremacia pode ser analisada sob dois ângulos distintos:

 Supremacia do conteúdo da Constituição em relação às leis (supremacia material).

 Supremacia na forma de elaboração das normas da Constituição em relação às leis


(supremacia formal).

De acordo com a visão positivista, o que importa para fins de controle de


constitucionalidade é a supremacia formal.

1.1. Supremacia material


A supremacia material é um corolário (consequência lógica) do objeto clássico das
Constituições.

As Constituições possuem supremacia material em relação às leis porque tratam dos


fundamentos do Estado de Direito - matérias constitucionais: direitos fundamentais,
estrutura do Estado e organização dos Poderes. Ademais, toda Constituição possui
supremacia material porque todas disciplinam as matérias constitucionais.

1.2. Supremacia formal

A supremacia formal é um atributo exclusivo das Constituições rígidas.

A supremacia formal tem como consequência a superioridade hierárquica das normas


constitucionais em relação às demais leis. Por isso, ela é relevante para fins de controle
de constitucionalidade: se as normas constitucionais possuem uma superioridade
hierárquica em relação às leis, é necessário que haja um controle para que essa
supremacia seja respeitada.

Caso a Constituição possua essa superioridade hierárquica, o controle ocorre tanto em


relação à forma como ao conteúdo da norma.

Em suma, o controle de constitucionalidade só vai existir quando a Constituição for


rígida. Havendo essa superioridade hierárquica as leis infraconstitucionais deverão
observar tanto a forma prevista na Constituição para sua elaboração quanto o conteúdo
da Constituição.

1. Parâmetro (“normas de referência”)

 Constituição formal

I - Como visto acima, o que importa para fins de controle de constitucionalidade é a


supremacia formal da Constituição. Portanto, para que uma norma constitucional sirva de
parâmetro para o controle não basta ser ela materialmente constitucional. Ela deverá ser
formalmente constitucional.

Exemplo: a prisão civil por dívida, disciplinada no Pacto de São José da Costa Risca, é
uma matéria constitucional. No entanto, o dispositivo do Pacto não pode ser empregado
como parâmetro, pois não é formalmente constitucional - o Pacto tem status supralegal.

II - A Constituição de 1988 é integrada por três partes:


 Preâmbulo.

 Parte permanente.

 ADCT.

Observações:

 A única parte que não pode ser invocada como parâmetro é o Preâmbulo -
segundo o Supremo, o Preâmbulo não tem força normativa, embora ele seja
parte integrante da Constituição.

 Todas as normas da parte permanente servem como parâmetro para o controle


de constitucionalidade (arts. 1º ao 250).

 As normas do ADCT que já exauriram sua eficácia (normas de eficácia exaurida)


não podem ser invocadas como parâmetro, pois não possuem mais aptidão para
produzirem efeitos. Já as normas de eficácia exaurível poderão ser invocadas,
enquanto suas eficácias não se exaurirem.

 Princípios implícitos

I – O parâmetro abrange também os princípios implícitos na Constituição.

Como os princípios implícitos são extraídos de normas expressas (formalmente


constitucionais) eles também são considerados parâmetros para o controle de
constitucionalidade. Exemplo: princípio da razoabilidade.

II – Canotilho utiliza a expressão “ordem constitucional global” para dizer que o


parâmetro são não apenas as normas expressas no texto constitucional, mas também
os princípios implícitos.

 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, § 3º)

I – Questão n. 3: é possível ter algum parâmetro fora do texto da Constituição? Uma


norma pode ser formalmente constitucional e não estar contida dentro do texto da
Constituição? Sim. A CF, art. 5º, § 3º consagra uma espécie de ato normativo que tem o
mesmo status das normas constitucionais e cuja forma de elaboração é a mesma forma
de elaboração das emendas. Como eles são formalmente constitucionais, mesmo estando
fora da Constituição, eles podem ser invocados como parâmetro para o controle de
constitucionalidade.

CF, art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
II – Exemplo: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Embora ela não
esteja no texto da Constituição, possui o status de norma constitucional. Portanto, se uma
lei lhe contrariar, poderá haver o ajuizamento de ADI, com a declaração de sua
inconstitucionalidade.

2.4. “Bloco de constitucionalidade”

I – O termo “bloco de constitucionalidade” foi cunhado pelo autor francês Louis Favoreu
com o objetivo de fazer referência a todas as normas do ordenamento jurídico francês
com status constitucional.

A expressão foi empregada pelo autor porque na França existe uma peculiaridade. Além
da Constituição francesa atual (1958), instauradora da 5ª República, também fazem parte
do “bloco de constitucionalidade” francês:

 O Preâmbulo da Constituição anterior de 1946 (a Constituição de 1958 não tem


preâmbulo).

 Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão feita em 1789 na época da


Revolução Francesa.

 Princípios extraídos do Conselho Constitucional – exemplos: princípio da continuidade do


serviço público e princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana.

II - No Brasil, o Ministro Celso de Mello utiliza a expressão, mas não há um consenso


quanto ao conteúdo do “bloco de constitucionalidade”:

 Sentido amplo: abrange, inclusive, normas vocacionadas a desenvolver a eficácia dos


preceitos constitucionais. Ou seja, normas infraconstitucionais.

Exemplos:

 CF, art. 7º, IV: para que o trabalhador usufrua do salário-mínimo é necessário que exista
uma norma regulamentadora fixando o seu valor. Assim, em sentido amplo, a lei que
estabelece o valor do salário-mínimo faz parte do bloco de constitucionalidade, pois, sem
ela, a norma prevista na Constituição, que, apesar de já ter eficácia negativa (impeditiva
de norma infraconstitucional em sentido contrário), não terá eficácia positiva. Portanto,
tal preceito é fundamental para conferir eficácia e efetividade ao dispositivo
constitucional.
 Preâmbulo (que, apesar de não ter caráter normativo, portanto, não serve de parâmetro
para fins de controle, pode ser utilizado como diretriz hermenêutica. O preâmbulo assim
faz parte do bloco de constitucionalidade.

 Pacto de São José da Costa Rica, que embora não seja formalmente constitucional, como
trata de matéria constitucional, pode ser incluído no bloco de constitucionalidade em
sentido amplo.

 Sentido estrito: abrange apenas normas de referência para o controle de


constitucionalidade. Ou seja, ele abrange apenas as normas que podem ser invocadas
como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

I – Quando o Ministro Celso de Mello faz referência ao bloco de constitucionalidade ele,


em regra, está se referindo ao bloco em sentido estrito como sinônimo de parâmetro de
controle de constitucionalidade. Precedente:

STF – ADI 545/ES: “Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com exatidão, o


significado que emerge da noção de bloco de constitucionalidade [...] , pois, dessa
percepção, resultará, em última análise, a determinação do que venha a ser o paradigma
de confronto, cuja definição mostra-se essencial, em sede de controle de
constitucionalidade, à própria tutela da ordem constitucional” (g.n.).