APUNTES PARA APROXIMARSE A LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

SOBRE CONSULTA PREVIA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

(Documentos de trabajo)

Hay personas que se resisten a cambiar, usan la experiencia para justificar su

incapacidad de adaptabilidad, y perpetúan actitudes y comportamientos anacrónicos
que impiden que las instituciones que representan, evolucionen hacia nuevos
horizontes de Bienestar, Progreso y Desarrollo. En términos legales, es como quedarse
con una definición y enfoque estático y anacrónico del derecho a la Consulta Previa ,
sin volver a consultar o actualizarse, durante estas dos últimas décadas, sobre la
evolución normativa de esta línea Jurisprudencial en nuestra Honorable Corte
Constitucional.

Esto ocurre en relación con la perspectiva y enfoque diferencial de La Corte

Constitucional Colombiana sobre el Derecho Fundamental a la Consulta Previa en los
últimos años, pues se hace cada vez más explícito, jurídicamente hablando, esa
condición de ser un país Plurietnico y Multicultural, reflejándose en la evolución jurídica
del marco legal de la Consulta Previa en Colombia. Esta condición de diversidad étnica
ha llevado a que nuestro país sea el único en el mundo donde se realizan miles de
Consultas Previas cada año, con una característica: un porcentaje de aceptación y/o
consentimiento de proyectos, obras o actividades, (POA), superior al 94%, por parte de
comunidades étnicas, según cifras de la propia Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior.

El Derecho a la Consulta Previa , “evidencia la necesidad de garantizar la participación

efectiva de los pueblos indígenas y tribales en la construcción de lo público”. La
Constitución de 1991 parte por reconocer que somos un país Plurietnico y Multicultural,
lo cual se ve reflejado en la aceptación de otras perspectivas de desarrollo,
determinado por una singularidad propia, validada constitucionalmente, con por unas
características específicas en lo étnico, social, económico y cultural.

Esta característica irrenunciable de Diversidad, reconocida en la constitución de 1991,

se desprende de “la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas
manifestaciones y permanente reproducción cultural”, son inherentes de estas minorías
étnicas. Ha enfrentado con gallardía y decoro, La Corte, durante estos años, el desafío
de “asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los
perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla”.

No olvidemos que, como lo afirma La Corte: “los derechos constitucionales de las

minorías, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan,
debe facilitarse”; de lo contrario solo será retórica, el reconocimiento expreso y
cotidiano de esa diversidad multiétnica, el cual supone “…la aceptación de la alteridad
ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión
del mundo diferentes a los de la cultura occidental.” La negación de estas diferencias,
seria “contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la
diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural”

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Para comprender esta evolución jurídica, es necesario reconocer que la soberanía es
un concepto relativo; pues hay acuerdos y convenios internacionales que son de
carácter vinculante o hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Supeditamos y
limitamos nuestra Soberanía, cuando acogemos acuerdos y Tratados Internacionales
propios de las dinámicas geopolíticas y de intereses Nacionales de integración regional
o global.

El Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991,

establece el derecho a de las comunidades étnicas a la Consulta Previa ; la Declaración
de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; los Fallos de La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, se convierten en referentes jurídicos
obligados en la sustentación de motivos y marco de referencia para entender los
enfoques y perspectivas de La Corte Constitucional Colombiana

Durante los últimos 20 años, ha sido evidente esta evolución normativa en los fallos de
La Corte, pues se visibiliza un “avance progresivo en la protección del derecho a la
Consulta Previa y las herramientas que la constitución le ha otorgado a estos grupos
para defenderse”.

En relación con la participación de los grupos étnicos, la perspectiva de La Corte, a

través de la Sentencia SU-039/97, de hace ya casi dos décadas, determina que: “A
juicio de La Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
puedan afectarlas en relación con la explotación de recursos naturales ofrece como
particularidad el echo o la circunstancia observada en el sentido de que la referida
participación, a través del mecanismo de la Consulta Previa , adquiere, la
connotación de derecho fundamental… (art 40-2 C.P.)…Tiene un reforzamiento en
el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991…de este modo, el citado
Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94
de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de
constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación”.

Prueba de ello, es, por ejemplo, que inicialmente se consideró realizar la Consulta
Previa con grupos étnicos, solo para el caso de exploración o explotación de recursos
naturales; hoy se puede afirmar, según la Línea Jurisprudencial de los fallos de La
Corte Constitucional, que la Consulta Previa es procedente, en todos aquellos casos
en que se afecten los usos, costumbres, territorio e intereses de una comunidad étnica.

Ha ido mucho más allá La Corte en recientes Fallos. Por ejemplo, tumbo por errores de
forma, (no haber realizado el Proceso de Consulta Previa), las dos resoluciones, (80241
y 0045 del 2012), que impedía a alcaldes y concejos prohibir la minería y creaban Las
Áreas de Reserva Minera. Este Fallo deja sin soporte legal 515 Bloques mineros que el
gobierno nacional buscaba declarar y delimitar como áreas estratégicas mineras.

El Fallo de La Corte, declara inconstitucional una norma del Código de Minas que
impedía a los gobiernos locales, alcaldías y gobernaciones, ejercer su derecho a la

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Autonomía Territorial y oponerse a la realización de proyectos de explotación de los
recursos naturales. Con este Fallo los alcaldes municipales podrán frenar o vetar el
desarrollo de proyectos mineros, a través de sus Planes de Ordenamiento Territorial; La
Corte Constitucional impide, de esta manera, que el gobierno nacional pueda imponer
su criterio y voluntad a los entes territoriales y abre una nueva perspectiva en lo
relacionado con la Concepción de Desarrollo adoptando perspectivas de mayor alcance
y poder explicativo, vanguardistas frente a los nuevos tiempos; es así como adopta un
enfoque Ecocéntrico, (T-604 de 2016), para declarar, en coherencia con otros Fallos
referentes en el mundo, que la Naturaleza es sujeto de Derechos.

Para entender la adopción del enfoque Eco céntrico hay que partir por reconocer los
inmensos daños ambientales y a la salud humana generados por las industrias
extractivas a lo largo y ancho del mundo. La HCC afirma: “La conservación de la
biodiversidad no se basa únicamente en la protección de especies y ecosistemas por su
valor intrínseco: la supervivencia de las comunidades humanas está indudablemente
ligada a la integridad de su medio ambiente. La mayoría de los bienes de
aprovisionamiento que usamos (agua, alimentos, medicinas, combustibles, materiales
de construcción, entre otros) provienen directamente de o necesitan de ecosistemas en
buen funcionamiento. Además, recibimos muchos otros beneficios indirectos de la
biodiversidad, como regulación de ciclos hídricos, del carbono, del clima y servicios
culturales”.

¿Acaso no es aun evidente el espíritu garantista de La Corte Constitucional?, entonces,

porque olvidamos que la Consulta Previa , es el ejercicio de un Derecho Fundamental,
y por ello debemos darle el máximo respeto e importancia?. La Consulta Previa se
constituye en un derecho fundamental, individual y colectivo, que garantiza la integridad
étnica, social económica y cultural de las minorías étnicas y asegura su subsistencia
como grupo social.

No acatar y respetar este derecho a la Consulta Previa, bajo cualquier pretexto, genera
dificultades y parálisis en el avance y desarrollo de las etapas consultivas; además de
pasivos sociales que dificultan los procesos y son lastres innecesarios al momento de
implementar un proyecto obra o actividad, en un territorio con presencia de
comunidades étnicas.

La disculpa más usada por los interesados, (o demandados), es que el Ministerio del
Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa , no certifico la presencia de dichas
comunidades en el área de interés de las empresas; sin embargo, esta disculpa, lo
único que esconde y disfraza, es un débil trabajo social de campo y de acercamiento y
dialogo intercultural.

Muchas empresas, con la disculpa de no generar expectativas, dejan para última hora,
el trabajo de campo requerido para saber si en su área de interés hay o no, presencia
de comunidades étnicas, para evitarse en el futuro, demandas, conflictos y pasivos
sociales. Ha dicho La Corte (Sentencia T-704/2016), que: “Para este Tribunal, lo que

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determina la procedencia de la consulta no es el concepto del Ministerio sobre la
identificación de los pueblos étnicos, sino la posible lesión sobre los derechos de las
comunidades…el concepto del Ministerio del Interior es relevante, pero no determinante
para justifica la consulta de los Pueblos. Esta posición la ha reiterado La Corte en otras
Sentencias, por ejemplo, en la SU-217/2017 afirma: “…el concepto del Ministerio del
Interior es relevante, pero no determinante para justificar la Consulta de los Pueblos”.

Otra disculpa usada, es que no hay evidencia de esta presencia étnica en el área de
interés; olvidando que la perspectiva de territorio no se circunscribe a elementos
estrictamente espaciales y físicos. Este falso dilema del interés corporativo, se
subsanaría con un trabajo de campo previo sobre el área de interés. Este trabajo de
campo consiste en indagar sobre la presencia de minorías étnicas en un área de interés
ampliada, consultar en las alcaldías municipales, preguntar a presidentes de Juntas de
Acción Comunal, recorrer el territorio; solo eso, con ojo atento y oído desprovisto de
juicio y prejuicio, se evitarían muchos conflictos sociales y demandas engorrosas, que
al final solo generan pérdida de recursos humanos técnicos y económicos..

La Corte ha precisado en el anterior fallo, (Sentencia T-704/2016), que no puede

restringirse el concepto de territorio a la perspectiva estrictamente Occidental, pues
para las comunidades étnicas, “el concepto de territorio indígena es de carácter amplio,
por lo que no se poder restringir a la simple delimitación geográfica o física de una zona
determinada. Por el contrario, es un concepto cultural que incluye áreas sagradas o de
especial importancia para las comunidades aun cuando no estén geográficamente
dentro de los resguardos...reconocer la estrecha relación que tienen las comunidades
indígenas con la tierra y comprenderla…como la base fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para los pueblos, su nexo
comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”

El Derecho a la Consulta Previa es reclamable por medios Jurídicos, principalmente, la

acción de Tutela ya que, como lo afirma la Sentencia SU-383/03: “no existe en el
ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos
indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a
ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente, compete al Juez de tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su
supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta“…”El Juez constitucional no
puede entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles
a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la
diferencia-artículos 7°, 286, 287, 329, y 330 CP-SU-383/03.

A pesar de este evidente espíritu garantista de La Corte Constitucional, sobre el

derecho a la Consulta Previa , evidenciado en múltiples sentencias de Tutela, (T-
129/2011, T-693/2012, T-005/2016, T-197/2016, etc), las empresas, las grandes
empresas de este país, se empecinan en afirmar que existe incertidumbre jurídica; que
no existe estabilidad jurídica para ser atractivos a la inversión; que se está

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desestimulando la inversión extrajera; otros más osados, afirman que las comunidades
extorsionan a las empresas pidiendo compensaciones y beneficios desbordados. Hay
incluso posiciones desobligantes con el respeto que merece la normatividad vigente y
con las comunidades étnicas, pues se ha llegado a afirmar que: “las consultas, se están
saliendo de cauce…estamos tocando fondo y se está llegando a un caos y anarquía
por tanta ´consultitis´”

La gran mayoría de interesados en ejecutar un POA, en un territorio con presencia de

comunidades étnicas, afirma que la Consulta Previa es un procedimiento engorroso, un
requisito-barrera, un obstáculo o sobre costo. No han entendido aun que, a pesar de las
bondades de los ingresos y empleos del Sector minero, lo que mueve el PIB mundial
son los Servicios y, hacia el futuro las energías limpias, tendrán gran impacto.

Hace más de 5 décadas, dicen los estudiosos, lo propio del Tercer mundo es ser
proveedor de materias primas del mercado mundial, (commodities, entendidos como
materias primas o bienes transables en el mercado de valores).

Ninguno, o solo unos pocos, respetan y acogen los lineamientos establecidos por
las Altas Cortes, ignoran o subvaloran un derecho Fundamental. La pregunta
obligada es: ¿si no respetan ni acogen los Fallos proferidos por nuestras altas
Cortes, será que se equivocaron de país?

Álvaro Pedraza Osorio

Contratista MI-DCP
M-1206 de 2018
Filosofo

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