Préstamos

Derecho
Privado III

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Préstamos
Comodato

El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 del Título IV

(“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del
Código Civil y Comercial.

Concepto
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa
inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la
misma cosa.

Transmisión de uso temporario

El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además,
el uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de
ser comodato y se transforma en otro contrato como el de locación.

Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a

entregar la cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.

Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si
el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la

manifestación del consentimiento de los contratantes. Ello es así habida
cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales en el
Código.

b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una

ventaja (el uso de la cosa) independientemente de toda prestación a su

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 cargo. Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar
el contrato no significa que deba necesariamente carecer de todo
interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a
unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen durante dicho
tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se
compromete a prestar determinados servicios que tienen el carácter de
retribución.

c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Régimen legal
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro
Tercero) del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus
efectos.

Efectos
Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho
que se le concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de
cuidar la cosa y usarla conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en
cuanto a su duración (obligación de restitución). Se considera que:

a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A

falta de convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del
contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se
encuentra, o el que corresponde a su naturaleza;

b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse
de ella, tales como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de
un automóvil prestado; los de reparación de una casilla y alambrados de
un inmueble realizados por el comodatario a fin de entrar a usarlo; los
gastos comunes (calefacción, agua caliente, servicio de portería, etc.) de
una propiedad horizontal. No puede solicitar al comodante el reembolso
de los gastos ordinarios, conforme lo dispone el art. 1538 del Código;32

c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;

d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados

por caso fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente
si la cosa hubiera estado en poder del comodante. Los deterioros
sufridos por la cosa por culpa del comodatario obligan a éste a resarcir

32 Art. 1.538 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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 al dueño todos los daños y perjuicios sufridos. Ordinariamente el
comodatario cumplirá devolviendo la cosa y pagando, además, la
indemnización correspondiente;

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar

convenidos. El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos
y menos de los aumentos sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que
las partes dispongan lo contrario y en tal caso habrá, además de
comodato, una donación de frutos. La autorización al comodatario para
conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de la
circunstancia de que la cosa dada en comodato no pueda usarse,
conforme con su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A modo
de ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la autorización
para aprovechar la leche. En concordancia con ese criterio, se ha
declarado que el comodato de cosas que, como los animales, son de
producción natural y continua, supone el reconocimiento tácito del
derecho del comodatario a apropiarse de sus frutos.

La restitución debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual

se prestó la cosa; por ejemplo, un automóvil prestado para realizar un
viaje, un tractor para arar un potrero, cuando éstos se cumplen.

Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad,

el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni
siquiera tiene que pedir la fijación por el juez, sino que se limita a
reclamar directamente la cosa. Una sola limitación tiene este derecho:
que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque el derecho no
puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relación
nacida de un acto de complacencia como es el comodato.

Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir

la restitución anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el
contrato. En ese sentido, la ley permite que el comodante la requiera
por dos motivos que dependerán, en un caso, del comodante y, en otro,
del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una circunstancia
urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para
un destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.

Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato,

el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca,
porque el término se supone pactado en su beneficio, a menos que
expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podría
restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser
intempestiva ni maliciosa, ni en el momento en que ocasione perjuicio al
comodante. Así ocurriría si el comodatario pretende devolver la cosa
cuando el comodante está ausente y no se encuentra en condiciones de
proveer a su cuidado.

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 Inexistencia del derecho de retención: el comodatario carece de
derecho de retener la cosa en garantía de lo que le deba el comodante
por razón de gastos hechos en la cosa. No tiene derecho de retención ni
por gastos ordinarios ni por gastos extraordinarios. La solución es
razonable porque se trata de un servicio de complacencia prestado por
el comodante, cuya situación no es justa tratar con rigor.

Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código
Civil y Comercial y son las siguientes:33

a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato

consensual, el comodante debe cumplir con la obligación esencial a la
que se ha comprometido, la entrega de la cosa.

b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle

al comodante el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo
convenido, no pudiendo exigir la restitución de la cosa antes de su
debido tiempo, excepto el caso del art. 1.539.34

c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario.

d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el

comodatario hace, si éste los notifica previamente o si son urgentes. Se
hace esta aclaración porque los gastos ordinarios son a cargo del
comodatario, tal como surge del inc. b del art. 1.536.35

El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan: la

destrucción de la cosa, el vencimiento del plazo, la voluntad unilateral del
comodatario y la muerte del comodatario (excepto se haya pactado lo contrario
o el contrato no haya tenido en cuenta especialmente a la persona, o sea, no
haya sido intuito personae).

Mutuo
El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos
en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y
Comercial.

33 Art. 1.540 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

34 Art. 1.539 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
35 Art. 1.536 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código

la distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son
el mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario,
quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.

Préstamo de consumo
Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las
características de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su
obligación de restitución o, si no, devolviendo otras cosas de la misma especie y
calidad.

De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en que
todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.36 Como
derivación de la calidad de las cosas, se produce la transmisión de la propiedad
al mutuario y la obligación de restituir otras de la misma calidad y especie. Al
tratar la categoría de cosas fungibles y su relación con las cosas consumibles, en
los Fundamentos al Anteproyecto se ha dicho:

(…) En general en el derecho se consideran los bienes fungibles

en dos sentidos: como aquellos que no se pueden usar conforme
a su naturaleza si no se acaban o consumen, y como aquellos
que tienen el mismo poder liberatorio, es decir, que se miran
como equivalentes para extinguir obligaciones. En oposición a
esto, las cosas no fungibles son aquellas que no tienen poder
liberatorio equivalente porque poseen características propias y
por consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En
definitiva, se quita una de las acepciones de cosas fungibles y se
las deja solamente como aquéllas que tienen poder liberatorio
equivalente, por lo cual pueden sustituirse por otras de la misma
calidad y en igual cantidad. La fungibilidad, entonces, involucra
poder de sustitución. (Comisión para la elaboración del proyecto
de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil

36 Art. 232 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

5
 y Comercial de la Nación, 2012, pp. 38-39, recuperado de
http://goo.gl/rGbU0F).

Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del
contrato de depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles.

Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se

contempla la figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica
que cuando, en el marco de un contrato de depósito, el depositante entrega al
depositario cantidad de cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de
servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo.37

Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria,

las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de
género, según el caso que corresponda en función de la naturaleza de las cosas
entregadas por el contrato.

Onerosidad
El mutuo es un contrato oneroso, tal como lo dispone el art. 1.527, excepto
pacto en contrario.38

Mutuo en dinero: se regulan los intereses, siguiendo la tesis adoptada en

materia de obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los
intereses compensatorios que se deben pagar en la misma moneda prestada.39

Mutuo de otras cosas fungibles: si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles,

los intereses son liquidados en dinero, tomando en cuenta el precio de la
cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los
accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.

“Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o
parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación
distinta”40. El recibo dado por los intereses de un período, sin reserva, hace
presumir que se han pagado los anteriores. Asimismo, en caso de mutuo
gratuito, después del incumplimiento del mutuario, y no habiendo convención
sobre los intereses moratorios, “rige lo dispuesto para las obligaciones de dar
sumas de dinero”.41

37 Art. 1.367 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

38 Art. 1.527 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
39 Art. 767 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
40 Art. 1.527 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
41 Art. 1.529 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar
que éste sea gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los
intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles

Asimismo, en caso de incumplimiento del mutuario, después de que éste se

produzca, el mutuario debe intereses moratorios.42

Régimen legal

Son obligaciones del mutuante:

Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las

cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere
plazo pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir
el cumplimiento, o bien la resolución del contrato.

Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en
que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que
hagan incierta la posibilidad de la restitución.43 Por ejemplo, en el caso de que
haya sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario.

Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del
Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por
la mala calidad o vicios de la cosa prestada;44 por ejemplo, si el vino estaba
agriado o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no se
tratare de dinero).

En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido

mala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los
ocultó al mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya
existencia ignoraba.

Son obligaciones del mutuario:

La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución

de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera
plazo, debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante.

42 Art. 1.529 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

43 Art. 1526 Código Civil y Comercial de la Nación.
44 Art. 1530 Código Civil y Comercial de la Nación.

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También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario,
esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la
consecuencia derivada de ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado
más los intereses hasta que se concrete la restitución.

Depósito
El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el
Capítulo 11, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero
(“Derechos personales”).

Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar
la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha
sido confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el
comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar
a otro. Pero, en todos estos casos, la obligación de guarda es accesoria de otra
principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de
depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa.

Concepto
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga
a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus
frutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso.

La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato

de depósito. La unificación de los contratos civiles y comerciales
conlleva como necesaria implicancia y acorde es lo usual en la
contratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de la
mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidad
aparece también referenciada en el artículo 1375 cuando se
extienden las reglas del depósito necesario a los
establecimientos y locales que allí se describen, en tanto los
servicios principales a los que la guarda y custodia acceden sean
prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).

El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.

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Clases
Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como
aquel en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se
encuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio y
debe restituir la misma cantidad y calidad.45 Es importante remarcar que es el
carácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad como la capacidad de
sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.

Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el

depositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo.
Conforme lo señala Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al
dinero y a todas aquellas que equivalen a otras de la misma especie, con el
consecuente poder de sustitución conferido al accipiens al momento de cumplir
con su deber de restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos agrícola-
ganaderos, bienes producidos en serie, etc.

Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma,

(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su

objeto consiste en cosas fungibles, no individualizadas. Como
necesaria derivación de esa calidad de la cosa, se produce la
transmisión del dominio al depositario y la obligación de restituir
no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito regular- sino
de cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).

El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código.

Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la
persona del depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un
acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante no
confundir esto con la falta de consentimiento para la contratación, que debe
estar presente, pues se trata de un contrato.

Solo media una restricción a la libertad contractual-en su

acepción primaria, como decisión de contratar o no y de elegir
con quien hacerlo- tal como puede verificarse en otras
modalidades de la contratación moderna (así en los contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas).
(Pita, 2014. p. 306).

45 Art. 1.367 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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Nos referimos a casos de gravedad que le impidan al contratante elegir al
depositario (ejemplos: incendio, desastre natural, ruina, saqueo etc.) El
problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el depósito es
cuestión que queda librada a la prudente apreciación judicial.

Por otra parte, el Código se refiere al depósito necesario para caracterizar el

caso de la introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel
o posada. Las normas se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y
deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares, que presten sus servicios a título oneroso. Ello es
relevante, pues la ley ha agravado considerablemente la situación del
depositario.

A saber, se regula expresamente la responsabilidad del hotelero por los daños y

pérdidas sufridos en los efectos introducidos en el hotel; el vehículo guardado
en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a
disposición del viajero por el hotelero. Es importante tener en cuenta que estas
normas sólo dan respuesta a los casos de responsabilidad por daños sufridos en
los efectos introducidos por el viajero, pero deben integrarse con el resto del
ordenamiento y especialmente con las normas de la Ley de defensa del
consumidor.46

Recordemos que -en la mayoría de los casos- el contrato de

hospedaje u hotelería será un contrato de consumo aplicándose
los criterios de responsabilidad plasmados en el régimen del
consumidor. El Código Civil y Comercial no ha seguido el criterio
propiciado por la doctrina de definir el contrato de hotelería u
hospedaje como un contrato típico, independizándolo del
depósito. Tampoco ha realizado su calificación como contrato de
consumo, a diferencia de otros contratos (ej. Contratos
bancarios para consumidores, art. 1384) o servicios (servicio de
cajas de seguridad, art. 1413), ni ha realizado reenvíos internos,
siguiendo una correcta técnica legislativa. Empero, estas
omisiones del legislador no son obstáculo para afirmar que el
contrato de hospedaje, en la mayoría de los supuestos, será un
contrato de consumo (art. 1093) y, por tanto, le resultarán
aplicables todas aquellas normas reguladas en el Código Civil y
Comercial como en el régimen de la Ley 24.240 y concordantes.
Sin embargo, cada caso deberá dilucidarse e interpretarse en
concreto. (Arias Cáu, 2015, Apartado B).

46Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del Consumidor. Régimen Legal.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

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Algunas eximentes y limitaciones de responsabilidad:

a) El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso

fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde
por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

b) Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que

ordinariamente llevan los pasajeros, deben hacerlo saber al hotelero, y
guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición
en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se
limita al valor declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los
pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia del
establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los
hoteleros pueden negarse a recibirlos. Excepto en esos casos, toda
cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por
no escrita.

Efectos
Los efectos del contrato serán analizados seguidamente, al estudiar el régimen
legal y las obligaciones del depositante y depositario.

Régimen legal

Serán obligaciones del depositario:

La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en

la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”47. Asimismo, se
agrega otro estándar de valoración, que corresponde a la profesión del
depositario.

Como sostiene Pita (2014):

Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de

conducta está dado por el “buen hombre de negocios”, “buen
empresario” u “organización idónea” lo que implica la obligación
de extremar las diligencias destinadas al cumplimiento del

47 Art. 1.358 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

11
 objeto del contrato, configurándose el deber de garantía o
seguridad que obliga al empresario. (2014, p. 291).

La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda:

esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y
debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de
uso de la cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito del
comodato.

La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe

restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la
persona que éste indique.

¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo

a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en
el contrato de depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le
permite a éste reclamar la restitución en cualquier momento. Tal como señala
Pita, “se le confiere al depositante una facultad de restitución ad nutum, no
querida de invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como regla,
responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).

Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario

puede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada.
Esto es lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como
una suerte de cortesía.

Serán obligaciones del depositante:

El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la

regla, pactada para todo el plazo del contrato.

El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle
al depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos
gastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.

La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del

depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el
depositante.

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Bibliografías de referencia

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B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

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Capítulo 8: Mandato. En J. Rivera, y G. Medina (Dir.). Código Civil y Comercial de la
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Sitios web consultados

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