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Key words: Informed Consent; Legal aspects, Treatment Refusal; Negligence, Professional; Malpractice;
Negligence, Professional; Liability, Legal; Medical Jurisprudence.
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GONZALO MUTIZÁBAL M.
plo: “ser tratado con respeto”, “vivir de acuerdo a ción humana y las normas jurídicas, se ha desarro-
sus convicciones religiosas”3. llado el complejo fenómeno de la judicialización de
Hoy existe reconocimiento jurídico a la auto- la medicina13, que exige actualizar el conocimiento
determinación, la imagen, la honra, la privacidad médico en ciertas áreas que se han desarrollado en
y otros conceptos abstractos, propios de un huma- los últimos años14 y que han sido largamente pos-
no único, libre e irrepetible, soberano de su pro- tergados en la formación profesional de los médi-
pia vida, reconocido como un ser autónomo, li- cos en general.
mitado sólo en lo indispensable para convivir en
paz4,5,6,7,8,9,10. Convivencia en sociedad y normas
a las limitaciones recíprocas que pueden hacerse in- Como otros conceptos, es posible definir la
evitables16. De ambas crisis nacieron nuevos pactos dignidad desde el iusnaturalismo, desde el iuspo-
sociales, que se extienden desde la Declaración de sitivismo23 o evitar definiciones y centrarse en el
los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, reconocimiento de ese principio24. Parte de esta
que fue inspirada en la declaración de independen- complicación teórica es que la dignidad se puede
cia estadounidense de 1776 y en el espíritu filosó- reconocer en forma colectiva, pero que sólo se pue-
fico del siglo XVIII. Ella marca el fin del Antiguo de concretar individualmente25.
Régimen y el principio de una nueva era17, que ha Desde una perpectiva iusnaturalista, se puede
seguido progresando hasta reflejarse en acuerdos enfatizar que la dignidad es un atributo del huma-
recientes de organismos internacionales. no, relacionado con su origen divino, y que es ajeno
a las vicisitudes de la realidad. Por ejemplo, una
Libertad, dignidad y autonomía solicitud de eutanasia, propia de una persona autó-
noma y digna -que puede ser aceptable en algunas
La garantía más universal pactada tras esos sociedades civilizadas26,27,28- podría ser desechada
eventos históricos es “la libertad”, entendida como en otras: “para servir al hombre según el designio
la posibilidad de actuar, de crear y desarrollar un del Creador”29.
proyecto vital o biográfico sin interferencias del so- Desde una perpectiva iuspositivista, se puede
berano y de la comunidad (que en sistemas totalita- decir que la dignidad nace por un acuerdo de
rios puede convertirse en un nuevo soberano). Esa convivencia, que ella asegura a cada persona su
libertad se refiere tanto a la libertad interna -de las libertad, y pone como único límite los derechos
ideas y de los afectos- como a la libertad externa, de otras personas. Se subentiende que la ley es
de las conductas18. Esta libertad podría permitir la una norma que protege los intereses jurídicos
disposición de bienes jurídicos considerados “in- de las personas, y por ello el límite de la libertad
disponibles”, incluso la propia vida19. humana es la libertad de otros humanos, sea como
La segunda garantía que se ha difundido por una norma legal, de cumplimiento obligatorio para
todo occidente desde la Revolución Francesa, y que la comunidad o una sentencia judicial, que sólo
fue dramáticamente reforzada después de las atro- afecta a las partes involucradas. Así, la dignidad
cidades cometidas por los representantes del Tercer de una persona le permite reclamar protección
Reich, es que “todas las personas son iguales en para sus intereses, cuando ellos son amenazados
dignidad y derechos”20. por consideraciones ajenas, de menor entidad que
De eso, que parece muy obvio, se colige que las las propias. Así la dignidad “es un valor espiritual
personas pueden ser muy diferentes, conservando y moral inherente a la persona, que se manifiesta
su calidad de tales; y que ninguna puede perjudicar singularmente en la autodeterminación consciente
la dignidad y derechos de otra (porque -en ese y responsable de la propia vida y que lleva consigo
sentido- son “iguales”). la pretensión al respeto por parte de los demás”30.
Por ello, las personas sólo son libres para per- La tercera posibilidad es afirmar que la defini-
judicar intereses ajenos, cuando pueden demostrar ción de la dignidad humana, como muchas otras
que tienen un mejor interés propio. Por ejemplo, las definiciones, es una cosa secundaria, más académi-
personas sólo pueden insultar en respuesta a inju- ca que práctica31. Por ello, en vez de hablar de la
rias no provocadas, lesionar para defender su inte- dignidad humana, las sociedades civilizadas y los
gridad física y matar para conservar su propia vida. sujetos de derecho, las personas, deberían actuar
Y, en un sentido más abstracto, las preferencias como si todos los otros justiciables fueran igua-
personales no se pueden oponer a las necesidades les en dignidad al que pretende conocer, perturbar
ajenas, ni las preferencias ajenas a las necesidades o modificar conductas ajenas. Desde esta tercera
personales (porque la sociedad constituye una perspectiva, la dignidad se reconocería porque el
convivencia obligada entre “extraños morales”, que individuo digno es reconocido cuando se respeta
sólo son iguales en dignidad y derechos, aunque su libertad para auto construirse, modificando su
tienen derecho a ser distintos en todo lo demás, persona y sus circunstancias en la medida de sus
incluyendo sus preferencias). capacidades, teniendo como únicas limitaciones
La “dignidad” se cita en muchos tratados inter- aquellas impuestas por su propia naturaleza y por
nacionales relativos a la convivencia civilizada y los intereses propios, legítimos, de las otras perso-
se puede abordar desde distintas perspectivas. Es nas.
difícil definirla21, aunque su importancia actual es Desde esta tercera perspectiva, la autonomía es
tal que algunos autores consideran que podría ser una expresión de la dignidad de la persona humana,
un valor superior a la vida22. de todos los seres humanos32. Se puede considerar
Existen normas morales, éticas, de urbanidad, religiosas Las normas jurídicas son externas, bilaterales, heteróno-
y jurídicas. mas y coercibles.
Las normas jurídicas cumplen requisitos de forma y de Son legales cuando se han tramitado conforme a ley y
fondo. son legítimas cuando regulan materias propias de ley.
Hubo normas jurídicas que sometieron a algunas perso- Hoy se reconoce la libertad, igualdad, dignidad y dere-
nas frente al estado. chos de cada humano frente a los otros y frente al estado.
Las personas son libres. Para mantener o modificar conductas propias en tanto
no perjudiquen intereses jurídicos ajenos.
Las personas son iguales. Frente a la ley, para reclamar la intervención de la ley, y
dentro de la ley, para enfrentar esa intervención.
Las personas son dignas. Para auto construirse, guiando la propia existencia, sin
que otros puedan modificarla, salvo intereses jurídicos
relevantes.
La libertad de las personas, y su igualdad en dignidad y Existen tratados internacionales y jurisprudencia en todo
derechos han recibido reconocimiento internacional. el mundo que consagran esos principios humanistas.
Se puede decir que el consentimiento informado riesgo de litigios88 y es el mejor medio para alegar
es: la conformidad libre, voluntaria y consciente oportunamente una objeción de conciencia a favor
de un paciente, manifestada en el pleno uso de del operador89.
sus facultades después de recibir la información En este punto se hace relevante considerar una
adecuada, para que tenga lugar una actuación que sentencia judicial reciente de nuestro país, en que
afecta a su salud75. un procedimiento médico “sin complicaciones”
También se puede decir que el consentimiento devino en una sentencia condenatoria, por un
informado es el proceso gradual y continuado, en monto superior a cincuenta millones de pesos. Esa
ocasiones plasmado en un documento, mediante el sentencia citó las obligaciones cuyo cumplimiento
cual un paciente capaz y adecuadamente informado podría ser exigido en los tribunales chilenos:
por su médico, acepta o no someterse a determina-
dos procedimientos diagnósticos o terapéuticos, en - “DÉCIMO CUARTO: Que, en los casos de res-
función de sus propios valores76. ponsabilidad médica la culpa nace cuando se
En todo caso, más allá de su definición, el pro- infringe la norma técnica que el médico está en
ceso de consentimiento informado pretende reco- obligación de conocer y de cuidar en sus conse-
nocer la dignidad del paciente, facilitando y respe- cuencias positivas y negativas, lo que es lo mis-
tando sus decisiones autónomas. mo que decir, que debe responder de una pres-
Una decisión es autónoma cuando cumple tres tación de actividad en que se ha producido un
condiciones: voluntariedad, información y capaci- vacío en la “lex artis”. No se trata, entonces de
dad77. En el mundo sanitario se ha llegado a afirmar una responsabilidad derivada por el fracaso en
que comunicar los riesgos es la principal labor de la asistencia sino de otra derivada en la incom-
los médicos78. Hoy, los pacientes están muy cons- petencia o el desconocimiento técnico, los que
cientes de esa obligación, y -en la situación especial han de determinarse contrarios e inadmisibles
del perioperatorio- ellos consideran que reciben en el ejercicio de una profesión o en la presta-
menos información sobre riesgos que lo que creen ción de un servicio de medicina integral.
entregar los cirujanos y anestesistas79. De ahí que para que este tipo de responsabilidad
La doctrina del consentimiento informado se ha (médica, civil e indemnizatoria) nazca, no basta
desarrollado tanto en la profundidad de sus conteni- con un resultado frustrado, porque la actividad
dos jurídicos como en la extensión de su aceptación médica no se compromete en la recuperación
por legisladores y tribunales80, es una de las áreas de un enfermo, sino en el adecuado suministro
más dinámicas en el derecho biomédico actual81. La de los cuidados que se requiere según también
idea original ha evolucionado hasta concretarse en el estado y el avance de la ciencia médica, no
proposiciones muy completas, que se han expandi- conlleva entonces una obligación de resultado,
do por el mundo, incluyendo España82 y América sino que de medios.
Latina83,84. Dicha obligación de medios “puede condensarse
A pesar de las variaciones regionales e históri- en los siguientes deberes imputables al mismo:
cas que se describen más adelante, esa obligación
de informar debería incluir, entre otros puntos, y A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia
en los casos que es procedente: diagnóstico y pro- médica y estén a disposición del médico en el
nóstico detallados, incluyendo el caso de rechazo lugar en que se produce el tratamiento, de ma-
a tratamientos; incertidumbres actuales, posibili- nera que (...) la actuación del médico se rija por
dades y riesgos de estudios adicionales; tratamien- la denominada lex artis ad hoc, es decir, en con-
tos posibles y derecho a rechazarlos; propósito de sideración al caso concreto en que se produce la
las intervenciones recomendadas y su naturaleza, actuación e intervención médica y las circuns-
preparación necesaria, curso habitual, los riesgos tancias en que la misma se desarrolle, teniendo
más frecuentes y los más graves; alternativas, con- en cuenta las especiales características del autor
secuencias para la vida futura; plan de control y del acto médico, de la profesión, de la comple-
monitoreo post intervención, nombre del médico jidad y trascendencia vital del paciente y, en su
responsable y del jefe de equipo; participación de caso, la influencia de otros factores endógenos
médicos en formación y su rol en las intervenciones -estado e intervención del enfermo, de sus fa-
planificadas; derecho del paciente a consultar otras miliares, o de la misma organización sanitaria-
opiniones; y una estimación razonable de los costos para calificar dicho acto como conforme o no
implicados en la intervención propuesta85,86,87. a la técnica o norma requerida, pero, en cual-
El proceso de consentimiento informado podría quier caso, debiendo hacerse patente que, dada
mejorar el curso de la relación médica, disminuir el la vital trascendencia que, en muchas ocasiones
reviste para el enfermo la intervención médica, haber fracturado el callo óseo de una fractura pre-
debe ser exigida, al menos en estos supuestos, via, que estaba mal consolidada, sin haber obtenido
las diligencias que el derecho califica como pro- la autorización de la paciente.
pias de las obligaciones de mayor esfuerzo; Es sólo un remoto esbozo de la doctrina en es-
B) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares tudio, porque el fallo estuvo claramente marcado
del mismo, siempre, claro está, que ello resulte por los informes de los peritos que consideraron
posible, del diagnóstico de la enfermedad o inapropiado desunir el callo óseo sin conformidad
lesión que padece, del pronóstico que de su del interesado; ellos calificaron lo obrado como una
tratamiento puede normalmente esperarse, que violación a los usos y la ley de los cirujanos; lo con-
los riesgos que del mismo, especialmente si éste sideraron una manifestación de ignorancia y falta
es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, de diligencia profesional.
en el caso de que los medios de que se disponga Esos peritos no se referían a la necesidad huma-
en el lugar donde se aplica el tratamiento nista, ética o jurídica de obtener el consentimiento
puedan resultar insuficientes, de hacerse constar del paciente antes de intervenirlo, ellos se referían
tal circunstancia, de manera que, si resultase a una costumbre profesional que probablemente se
posible, opte el paciente o sus familiares por el debía a que toda cirugía se realizaba sin anestesia
tratamiento del mismo en otro centro médico y, por ello, era muy deseable contar con la aquies-
más adecuado; cencia, más o menos estoica, del que se operaba.
C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el De hecho, los médicos consideraban el consenti-
momento en que éste pueda ser dado de alta, miento como un simple requisito operacional, ne-
advirtiendo al mismo de los riesgos que su cesario para un buen resultado de la intervención
abandono le puedan comportar, y propuesta, y habitualmente entregaban información
D) En los supuestos -no infrecuentes- de enfer- muy sesgada o incompleta, claramente destinada a
medades y dolencias que puedan calificarse de estimular la aceptación y cooperación del paciente
recisivas (sic), crónicas o evolutivas, informar con el procedimiento.
al paciente de la necesidad de someterse a los En el caso de Slater hubo consideraciones ju-
análisis y cuidados preventivos y que resulten risprudenciales sobre el juego de las comunicacio-
necesarios para la prevención del agravamiento nes en la relación médico-paciente que se pueden
o repetición de la dolencia”. (Revista de Dere- considerar un rudimentario antecedente del con-
cho de la Universidad de Concepción, N° 201, sentimiento informado que se ha consagrado más
año LXV, enero-junio 1997. Responsabilidad actualmente. La Corte reconoció la costumbre de
Civil de Hospitales y Clínicas. Pedro Zelaya Et- los cirujanos, en cuanto a obtener el consentimiento
chegaray)”90. de los pacientes, y consideró que era ciertamente
razonable que se le dijera al paciente qué era lo que
Esa definición de obligaciones no es un invento iba a hacérsele para que pudiera tomar coraje y pre-
arbitrario de la jurisprudencia nacional, ni del pararse para sobrellevar la operación.
profesor Zelaya. Tal como indica el autor citado,
se trata de una cita a un fallo español, que fue “It appears from the evidence of the surgeons
pronunciado en 1994, y que ha sido reiterado en that it was improper to disunite the callous
múltiples sentencias del Tribunal Supremo de without consent; this is the usage and law of
España y de tribunales latinoamericanos91. surgeons…”
Cabe destacar que de las cuatro obligaciones
definidas en esa cita, hay dos que se asocian “[…] a patient should be told what is about to
claramente al quehacer del médico informando be done to him, that he may take courage and
al paciente, dejándolo en la mejor posición para put himself in such a situation as to enable him
decidir por sí mismo y sobre sí mismo, respetando to undergo the operation.”
lo que sea más conveniente para la visión de la vida
que ese paciente ha desarrollado. En resumen, ese primer esbozo de reconoci-
miento a la importancia de informar a los pacientes
Historia estaba centrado en la posición de los profesionales
sanitarios, y estableció que ellos estaban obligados
El primer esbozo de la doctrina del consenti- a obtener el consentimiento del paciente para me-
miento informado se reconoce en 1767, en el caso jorar las probabilidades de éxito en cualquier inter-
inglés de Slater v. Baker & Stapleton92. En ese caso vención (y quizá para que hiciera sus plegarias u
se declaró la responsabilidad de dos médicos por otras formas de consuelo previas al sufrimiento que
podía ser inevitable, aunque eso no era lo más rele- demostrar alguna intención de dañar, de lesionar.
vante). El elemento más importante de este fallo para
Un fallo posterior, el caso Mohr v. Williams93, el desarrollo de la doctrina del consentimiento in-
estableció que el consentimiento del paciente tie- formado es que, en materias médicas, es irrelevante
ne una importancia ajena la necesidad de obtener la intención criminal del que comete “assault and
cooperación del paciente y a la costumbre médica battery”, basta demostrar que se trata de amenazar
de tomar decisiones “técnicamente razonables”. En o consumar contactos no consentidos por el deman-
este caso la señora Mohr consultó al doctor Wi- dante. La Corte citó el caso de Vosburg v. Puyney,
lliams por hipoacusia del lado derecho, tenía una arguyendo que el “assault” se puede configurar,
perforación del tímpano y un pólipo compatible en materias médicas, tanto por intención criminal
con otitis media crónica derecha. El lado izquierdo como por negligencia. Del mismo modo, se esta-
no se pudo examinar porque el conducto auditivo blece que el operador sólo puede actuar motu pro-
estaba ocluido por material sólido, y era impruden- prio por el bienestar del paciente, saliendo del con-
te hacer un lavado sin verificar la indemnidad del sentimiento actual, cuando existe urgencia en ello.
tímpano. Un antecedente más cercano a la doctrina del
Cuando la paciente estaba anestesiada se pudo consentimiento informado se encuentra en una
limpiar el conducto auditivo izquierdo, entonces sentencia de 1906, dictada por el Tribunal Supremo
fue evidente que ese lado tenía una enfermedad mu- de Illinois, ese es el caso Pratt vs Davis94.
cho más severa que el derecho, porque había perfo- La señora Parmelia Davis, ama de casa de cua-
raciones de la membrana timpánica y necrosis de renta años de edad, sufría epilepsia de larga data.
los huesecillos del oído medio. El doctor Williams Su marido supo que el doctor Pratt era una auto-
consultó al doctor Davis, médico de cabecera de la ridad en la materia y decidió llevar a su cónyuge.
señora Mohr, y -con su acuerdo- hizo la cirugía del Después de examinarla, el doctor Pratt decidió que
lado izquierdo (sin tocar el lado derecho). era necesario extraer el útero y ovarios de la señora
Una posibilidad jurídica habría sido demandar Davis para curar su epilepsia. La cirugía se efectuó
por negligencia en el ejercicio de una profesión u sin informar a la paciente de la naturaleza de esa
oficio riesgoso, para lo que habría sido necesario cirugía. El cirujano insistió en que había informa-
demostrar algún error técnico en el procedimiento do oportunamente al señor Davis, quien lo nega-
quirúrgico. Pero, el abogado de la paciente deman- ba; pero, el médico reconoció que había ocultado
dó por “assault and battery”, alegando que el per- alguna información a la paciente, porque “deseaba
juicio en su audición se debía a un contacto físico que la paciente ingresara a quirófano sin oponer re-
no autorizado sobre su persona, por ello el jurado sistencia” (remedando de alguna forma la “buena
determinó una indemnización de U$14.322,50, que práctica profesional” que había sido invocada en el
era una cifra enorme en esa época. El juez objetó caso Slater). De hecho, sólo había mencionado a la
la indemnización e indicó la realización de un nue- paciente que pretendía “reparar unos pocos desga-
vo juicio, pero esa objeción fue apelada por ambas rros superficiales del cuello uterino y del recto”.
partes. El doctor Pratt reconoció en la Corte que “no la
La defensa basó su alegato en que existía algo consideraba digna de más explicaciones” y afirmó
así como un “consentimiento tácito” a favor del su defensa diciendo que “… Cuando una paciente
médico cirujano, quien lo había verificado con el se pone al cuidado de un cirujano para tratamiento
médico de cabecera de la demandante. La Corte sin limitaciones expresas, bajo su autoridad, ella
estableció que el consentimiento de la paciente se consiente legalmente que él puede realizar toda
refería a una zona determinada de su cuerpo, y que operación que considere apropiada y esencial para
no cabía hacer una extensión por analogía de ese el bienestar de ella”.
consentimiento, porque no había urgencia en hacer Aunque parece muy lejana, la posición del
la cirugía del lado izquierdo. cirujano que “entrega informaciones parciales,
Es importante destacar que -en materia civil- se inexactas o incompletas, para evitar la oposición del
configura “assault” cuando hay cualquier amena- paciente” todavía existe, y se manifiesta cuando los
za o tentativa dolosa (mal intencionada) o culposa médicos deciden de modo unilateral, paternalista o
(descuidada) de lesionar o hacer cualquier contacto autoritario, cuáles son las informaciones que vale la
físico no consentido con la víctima; y que “battery” pena entregar al paciente. El resultado final es que
se configura por todo contacto físico no consentido el paciente queda privado de oponerse a decisiones
(así sea extremadamente ligero e inocuo), con lo sanitarias que le afectan, porque no tiene cómo
que el “agresor” se hace responsable de todas las adivinar lo que realmente se pretende hacer con su
consecuencias de su proceder, aunque no se logre cuerpo o alma.
El fallo fue tan categórico como las opiniones un contacto ilegítimo, no consentido por la víctima
del doctor Pratt, pero contrario a ellas: (a diferencia del juicio penal, que siempre exige
dolo).
- “[Under a free government at least, the free Cabe repetir que si un médico amenaza con
citizen`s first and greatest right, which underlies efectuar un procedimiento invasivo no consentido
all others -the right to the inviolability of his comete “assault”; del mismo modo, si un médico
person, in other words, the right to himself-is realiza un procedimiento invasivo no consentido,
the subject of universal acquiescence, and this incurre en “battery”. Y ambos son delitos que dan
right necessarily forbids a physician or surgeon, derecho a reclamar indemnización. Esto puede
however skillful or eminent […] to violate parecer extraño, porque el médico aparenta saber
without permission the bodily integrity of his más acerca de la salud y el bienestar que los
patient […] and [to operate] on him without his pacientes. Sin embargo, “assault” y “battery” son
consent or knowledge”. figuras ilegales en la vida cotidiana, y lo que es
ilegal en la calle no se hace necesariamente más
El doctor Pratt fue condenado por “assault” y legal cuando se realiza en un quirófano96, aunque
condenado a pagar U$ 3.000. esa ilegalidad puede ser obviada por el “privilegio”
Pasaron menos de diez años y se produjo una que se configura al obtener un consentimiento
situación extremadamente similar al caso Pratt v. informado y actuar de acuerdo a la lex artis ad hoc.
Davis. Se trata del caso de Mary E. Schloendorff v. Cuando hay un consentimiento informado váli-
The Society of the New York Hospital, que fue re- do, los hechos que se podrían calificar como ilícitos
suelto en 191495. Este caso es citado una y otra vez (mirar, tocar, pinchar, cortar, arrancar, etc) pueden
como el punto inicial de la doctrina del consenti- ser recalificados como “prestaciones médicas” (ob-
miento informado, porque en él se hace un reproche servar, palpar, puncionar, incidir, amputar, etc),
jurídico al quehacer sanitario bienintencionado, en ajenas al mundo penal, a cambio de ciertas obliga-
que se toman decisiones aparentemente razonables ciones especiales, como actuar con la debida dili-
(hacer un examen bajo anestesia general, y extirpar gencia y cumplir la lex artis.
el tumor que se hace evidente); pero, contrarias a la Finalmente, y a pesar de lo que repiten muchos
voluntad expresa del afectado (que había prohibido textos, la señora Schloendorff perdió el juicio y
expresamente esa eventual cirugía). debió pagar U$ 292 por las costas, porque el fallo
Tras la operación ella desarrolló edema de estableció que la demandada era una institución de
una pierna y gangrena en el brazo izquierdo; se caridad, sin fines de lucro, y que los pagos hechos
le amputaron algunos dedos de la mano, y sufrió por la demandante ni siquiera cubrían los gastos
dolores extremadamente evidentes. que ella había producido. Diez años después, la
Tal como en los dos casos anteriores, y a dife- misma Corte de Apelaciones criticó la argumenta-
rencia del caso Slater, no se hizo reproche de im- ción que se había planteado sobre “charitable im-
prudencia o negligencia. Pero, a diferencia de los munity” -por débil- y la descartó definitivamente en
precedentes, se consolida una proposición jurídica- el fallo Bing v. Thunig, de 195797.
mente revolucionaria, que todavía consagra el dere- El primer caso en que se mencionó simultá-
cho a la auto determinación en materias sanitarias, neamente la necesidad de consentimiento y de in-
un derecho nuevo y propio de cada adulto sensato. formación se habría presentado en la esfera de la
ortopedia, en 193598. El señor Fortner, de 60 años
- “In the case at hand, the wrong complained of de edad, sufría una osteomielitis sifilítica del fémur
is not merely negligence. It is trespass. Every distal. Su médico tratante, el doctor Koch consideró
human being of adult years and sound mind has que el paciente portaba un gran sarcoma de fémur
a right to determine what shall be done with e indicó tratamientos oncológicos que fracasaron
his own body; and a surgeon who performs an estrepitosamente.
operation without his patient’s consent commits La Corte priorizó el “estándar de cuidado” y la
an assault, for which he is liable in damages”. información incompleta que se había entregado al
paciente para decidir sobre su salud, sin hacer cues-
La frase más famosa de ese párrafo podría ser tiones sobre la importancia de su consentimiento.
estrictamente imperfecta, porque las lesiones de La Corte no hizo consideraciones sobre la autono-
Mary Schloendorff se produjeron por un “battery” mía del paciente; pero, en esa sentencia, Fortner v.
(la consumación de un contacto no consentido). En Koch, la Corte rompió un cierto inmovilismo que
materias civiles, el “assault” implica la amenaza estaba paralizando el quehacer médico. La Corte
o tentativa -dolosa o culposa- de lesionar o tener indicó:
patient, and if was not, the physician who failed paciente, representado por el jurado. Este estándar
in his legal obligation is guilty of malpractice “basado en el paciente razonable” estableció que es
no matter how skillfully the treatment may have deber del médico explicar la técnica prevista y sus
been administered”. posibles consecuencias, para que el consentimien-
- “The duty of the physician to disclosure, howe- to informado del paciente alcanzara su propósito
ver, is limited to those disclosures which a rea- esencial: “respetar la autodeterminación del pa-
sonable medical practitioner would make under ciente sobre sus propios intereses, de acuerdo a sus
the same circumstances. How the physician propias convicciones”.
may best discharge his obligation to the pa- Entre sus considerandos se relaciona el deber
tient… involves primarily a question of medi- de información con las leyes relativas al fraude y
cal judgment and therefore should be left to the estafa, tal como se había insinuado en el caso Pratt.
medical profession”. El engaño, familiar en los primeros casos relativos
al consentimiento informado, se aplicó en el caso
Este segundo punto del fallo Natanson, define de Berkey, estableciendo que el “consentimiento
la buena calidad de la información a partir de la no informado” es inválido, por lo que, deja al
posición del médico (limitándola a lo que haría un infractor en posición de ser juzgado de acuerdo a
médico razonable en las mismas circunstancias) las reglas generales, sin poder alegar las eximentes
y permite usar como referente la opinión de otros de “ejercicio legítimo de una profesión u oficio”.
especialistas; pero, ha sido muy criticado porque La misma sentencia enfatizó que la relación
puede restringir el derecho del paciente a su médico paciente es una relación fiduciaria (basada
autodeterminación, a construir su vida tan cerca de en la confianza), y que en esas relaciones existe
sus ideales como sea posible. un mandato legal de “información completa”. La
En 1969, se dictó sentencia en el caso Berkey Corte indicó que la medida o estándar exigible de
v. Anderson102. Tras examinar al paciente, el doc- ese deber en el caso juzgado era:
tor Anderson indicó una mielografía para confirmar
una sospecha de hernia cervical. Al dar la informa- - “whether the doctor gave [the patient] sufficient
ción respectiva, cuando el señor Berkey preguntó si information as to the nature of a myelogram so
se trataba de una exploración similar a la electro- that he could intelligently decide whether he
miografía que ya había conocido, el doctor Ander- wished to have it […]”.
son le indicó que era un procedimiento diagnóstico
que producía molestias menores, porque el pacien- Relacionando este fallo (caso Berkey) con el
te quedaba fijado con correas a una mesa fría, que precedente del caso Salgo, la Corte introdujo un
se cambiaba de posición para obtener imágenes de estándar de información centrado en el paciente,
buena calidad. Le indicó que no sentiría nada ade- desechando las consideraciones relativas a la cos-
más de esas “pequeñas molestias”, y omitió men- tumbre médica o al doctor promedio (caso Natan-
cionar que se requería una punción de la duramadre son).
y que existía el riesgo de una lesión neurológica La era actual del consentimiento informado vive
definitiva. En resumen, entregó información in- el dilema planteado en el caso Salgo, a propósito de
completa y tendenciosamente tranquilizadora. la “certain amount of discretion” permitida durante
Terminado el examen, el paciente refirió dolor el proceso de entregar información a un paciente.
persistente y -tras 24 horas de observación- se En el fondo, todavía es difícil definir el estándar exi-
encontró con que una de sus piernas se doblaba en gible para aceptar en juicio que un doctor ha cum-
cuanto cargaba peso sobre ella, “como si fuera de plido bien su obligación profesional de informar al
goma”. paciente y respetar sus decisiones informadas.
Al revisar en Corte la superficial información Se puede fijar como estándar de información
que había entregado el médico se estableció que: “la que acostumbran entregar los médicos en
circunstancias similares”, permitiendo un grado de
- “[if] appellant was simply told a myelogram liberalidad en la materia, lo que puede vulnerar la
was nothing to worry about and that the most auto determinación del paciente. Así se hizo en el
uncomfortable thing about it was being tilted caso Natanson, basado en la figura de “negligencia”.
about on a cold table, the jury could have Se puede fijar como estándar “el respeto a la au-
concluded that under the facts the statement todeterminación del paciente”, considerando que el
was actually deceptive”. médico es responsable de todo perjuicio que cause
Este párrafo del fallo Berkey definió la buena al curso vital que habría preferido el paciente, por-
calidad de la información a partir de la posición del que incurre en una mala práctica -en negligencia-
cuando impide al paciente decidir los riesgos que Medicine Foundation y la European Federation
prefiere enfrentar. Como en el caso Berkey, basado of Internal Medicine. Esa publicación recogió un
en la figura de “battery”. enorme esfuerzo de tres asociaciones de médicos,
Desde 1972 las decisiones judiciales en esta destinado a definir y perfeccionar el concepto de
materia oscilaron entre los extremos recién men- “profesionalismo”:
cionados103, que son los referentes clásicos de la
jurisprudencia norteamericana en esta materia. Ese - “Three Fundamental Principles set the stage for
año se agregaron tres casos emblemáticos: Canter- the heart of the charter, a set of commitments.
bury v. Spence, el más citado como referencia doc- One of the three principles, the principle of
trinal; Cobbs v. Grant y Wilkinson v. Vesey. primacy of patient welfare, dates from ancient
En principio, parecía esperable que el estándar times. Another, the principle of patient auto-
de información basado en la “práctica médica ha- nomy, has a more recent history. Only in the
bitual” sería reemplazado por el estándar centrado later part of the past century have people begun
en el paciente, basado en una “persona razonable”. to view the physician as an advisor, often one
Y muchos autores pensaron que nacería una nueva of many, to an autonomous patient. According
etapa en la doctrina del consentimiento informado, to this view, the center of patient care is not in
basada en la protección absoluta del derecho a la the physician’s office or the hospital. It is where
autodeterminación; pero, ese desarrollo ha sido len- people live their lives, in the home and the wor-
to, aunque se mantiene una tendencia clara a respe- kplace. There, patients make the daily choices
tar los intereses propios de las personas enfermas, that determine their health. The principle of so-
por encima de las costumbres profesionales de las cial justice is the last of the three principles. It
personas sanas. Un motor de este cambio han sido, calls upon the profession to promote a fair dis-
curiosamente, la sociedad y la propia costumbre tribution of health care resources.”
profesional, que han ido generando estándares de
información mejores que las exigencias definidas En 1972 se falló el caso Canterbury108, que había
por los jurados y los jueces. comenzado en 1958, cuando el señor Canterbury
Hoy, el estándar de información parece más tenía 19 años de edad y sufría un intenso dolor
claro en las normas profesionales y éticas que en las en la parte posterior de la cintura escapular. En la
referencias legales104,105. Aunque la jurisprudencia mielografía apareció un defecto de llenamiento a
mantiene un estándar especial para esta obligación la altura de la cuarta vertebra dorsal, por lo que, el
médica106. doctor Spence le sugirió hacer una cirugía raquídea.
Tal como informa “The Dartmouth Institute for Aunque el enfermo tenía diecinueve años, era
Health Policy & Clinical Practice”107: menor de edad para efectos legales, el cirujano sólo
hizo un breve contacto por teléfono con la madre
- “A different model of the doctor-patient rela- del paciente. A la pregunta directa de ella: “¿Es una
tionship is emerging in response to this rebe- operación peligrosa?”, el cirujano contestó: “Not
llion against both [medical] paternalism and any more than any other operation”.
third party [payers, insurance companies, and Por desgracia, en la cirugía se encontró que el
health maintenance organizations] intrusion paciente tenía una médula espinal edematosa y no
into medical decision making. Shared decision pulsátil, rodeada por vasos patológicos. Además,
making recognizes that there are complex trade- cayó de su cama en el primer día del posoperatorio,
offs in the choice of medical care. Shared deci- cuando intentaba ir al baño sin ayuda, y -finalmente-
sion making also addresses the ethical need to quedó parapléjico.
fully inform patients about the risks and bene- En marzo de 1963 se presentó la demanda
fits of treatments, as well as the need to ensure contra el doctor Spence (por falta al deber de
that patients’ values and preferences play a pro- informar y negligencia en el diagnóstico y cirugía)
minent role. Most patients willingly participate y contra el Washington Hospital Center (por la falta
in shared decision making, even when decisions de barandillas en la cama y la insuficiente atención
are complicated and difficult.” de enfermería).
El caso fue completamente rechazado en
En el mismo sentido, cabe citar nuevamente primera instancia; pero, el demandante apeló a
la publicación de Annals of Internal Medicine del la Suprema Corte de Estados Unidos, Distrito de
año 2002, referida al trabajo del American Board of Columbia. En esa segunda instancia se consolidó
Internal Medicine Foundation, American Society la definición más exigente que se ha propuesto
of Physicians - American Society of Internal para el deber de informar que tienen los médicos
La Corte mencionó dos situaciones en que ese En realidad, la Corte analizó y resumió el punto
deber puede ser atenuado. Una ocurre cuando el en forma brillante:
paciente está incapacitado para informarse o expre-
sarse, y parece peligroso diferir las actuaciones mé- - “In many instances, to the physician, whose
dicas esperando que se recupere. La otra se presen- training and experience enable a self-satisfying
ta cuando la información del riesgo o riesgos puede evaluation, the particular treatment which should
amenazar el bienestar del paciente. be undertaken may seem evident, but it is the
En el mismo año 1972, se dictó el fallo del caso prerogative of the patient, not the physician, to
Cobbs v. Grant109. El señor Ralph Cobbs se hospi- determine for himself the direction in which he
talizó en agosto de 1964 por un cuadro de úlcera believes his interests lie. To enable the patient
péptica, y el doctor Grant explicó los detalles de la to chart his course knowledgeably, reasonable
cirugía; pero, no mencionó los riesgos inherentes a familiarity with the therapeutic alternatives and
ella. La operación se desarrolló sin complicaciones their hazards becomes essential. Therefore, we
y en el octavo día del posoperatorio el paciente se hold, as an integral part of the physician’s overall
fue de alta a su domicilio en buenas condiciones, obligation to the patient there is a duty of rea-
por primera vez. sonable disclosure of the available choices with
En el noveno día el paciente regresó desde su respect to proposed therapy and of the dangers
hogar con dolor abdominal severo, y dos horas inherently and potentially involved in each”.
después de ingresar cayó en anemia aguda. En la
cirugía de emergencia se constató un vaso esplénico Del mismo modo, el fallo estableció una clara
lesionado -como ocurre en el cinco por ciento de diferencia entre la violación voluntaria de la de-
esas cirugías - y se hizo una esplenectomía, sin cisión informada, y la violación necesaria de esa
incidentes. Pasaron dos semanas y el paciente se misma decisión, cuando aparecen imprevistos que
fue de alta en buenas condiciones, por segunda vez. no fueron informados oportunamente. De ese modo
Un mes después del alta el paciente inició la Corte propuso distinguir entre la figura de “lesio-
nuevamente un típico cuadro de síndrome ulceroso, nes civiles por falta de consentimiento (battery)” y
y las radiografías demostraron una úlcera gástrica. la de “negligencia médica por falta de información
Pasaron cuatro meses y fue necesario reintervenir (negligence)”:
porque la mala respuesta al tratamiento médico se
convirtió en una hemorragia digestiva alta. Se hizo - “The battery theory should be reserved for
una hemigastrectomía, sin incidentes y el paciente those circumstances when a doctor performs an
se fue de alta en buenas condiciones, por tercera operation to which the patient has not consented.
vez. When the patient gives permission to perform
Poco después del alta el paciente tuvo una nue- one type of treatment and the doctor performs
va hemorragia, que fue atribuida a la reabsorción another, the requisite element of deliberate
precoz de alguna sutura. Afortunadamente, no fue intent to deviate from the consent given is
necesario reintervenir y -tras una semana de obser- present. However, when the patient consents
vación- el paciente se fue de alta en buenas condi- to certain treatment and the doctor performs
ciones, por cuarta vez. that treatment but an undisclosed inherent
El paciente alegó que el cirujano había violado complication with a low probability occurs, no
su deber de informar sobre los riesgos inherentes intentional deviation from the consent given
a la intervención, y muchos de ellos se habían appears; rather, the doctor in obtaining consent
materializado. La Corte estableció que la necesidad may have failed to meet his due care duty to
de información del paciente es de extrema disclose pertinent information. In that situation
importancia, so pena de invalidar el consentimiento the action should be pleaded in negligence”.
que sea obtenido. De hecho, este fallo consideró que En 1972 se falló también el caso Wilkinson v.
los estándares basados en la costumbre profesional Vesey110, que repitió casi el mismo concepto, por
eso se habla de los tres hitos dictados por las Cortes necesidad de consideraciones legales o jurídicas, la
norteamericanas en 1972. Ese fallo afirma que: omisión del consentimiento informado, salvo las
excepciones obvias, es una violación a los derechos
- “[…] a physician is bound to disclose all the del paciente, una descortesía abusiva (por la privi-
known material risks peculiar to the proposed legiada posición del médico) y una negligencia mé-
procedure. [It defined materiality as] the signi- dica inexcusable (por incumplimiento del deber de
ficance a reasonable person, in what the physi- información).
cian knows or should know is his patient´s posi- En segundo lugar, la imperfección u omisión
tion, would attach to the disclosed risk or risks del consentimiento informado tiene consecuencias
in deciding whether to submit or not to submit que parecen abstractas: violar voluntad ajena, faltar
to surgery or treatment”. al profesionalismo, abusar de un cargo o profesión,
exceder su legítimo ejercicio. Pero, esas abstrac-
Inicialmente, el estándar de Canterbury, Cobbs ciones pueden cambiar la situación del médico que
y Wilkinson sobre el deber de informar fue adop- no comprende oportunamente la importancia de
tado sólo en las Cortes Federales del circuito de un proceso que es jurídicamente obligatorio, y que
Washington DC, lentamente se extendió a otras ju- -con ello- queda expuesto a errores y mal entendi-
risdicciones. dos que hacen más complejo y peligroso el ejerci-
La mayoría de los estados siguen la doctrina cio profesional119.
de Natanson v. Kline, ajustando el deber de En tercer lugar, el mismo resultado sanitario
informar a la costumbre profesional imperante. puede terminar en sentencias completamente dife-
Algunos estados que habían comenzado a aplicar el rentes, si se modifica el cumplimiento de la obli-
estándar de la “persona razonable”, privilegiando gación de informar completa y oportunamente. De
la autodeterminación del paciente, han vuelto a hecho, la sola imperfección u omisión del consenti-
aplicar el estándar de la “costumbre profesional”, miento informado puede servir de fundamento para
en parte por la actividad de grupos médicos y, por una sentencia judicial adversa120, aunque el resulta-
otro lado, porque se prefiere evitar la proliferación do sanitario parezca perfecto para los que intervi-
de demandas que podrían entorpecer las decisiones nieron en producirlo121.
profesionales, que se presumen bien intencionadas. En cuarto lugar, se debe considerar que la ver-
En realidad, todavía no existe un consenso nacional dad de la vida real es la “verdad material o real” y
en Estados Unidos en esta materia111. que -en cambio- las decisiones judiciales sólo pue-
En 1982, se dictó el fallo del caso Truman v. den considerar ciertos los hechos controvertidos
Thomas112, en que los hijos de una mujer muerta que se demuestran en juicio, en la “verdad procesal
por cáncer cervicouterino ganaron una demanda o demostrada” (que también incluye los hechos no
contra el médico que no informó a la extinta de controvertidos, los hechos de público conocimien-
los riesgos que corría al postergar ese examen de to, las máximas de la experiencia y los principios
rutina: científicamente afianzados). Por ello, no basta in-
formar al paciente con exactitud y claridad, acoger
- “It must be remembered that Dr. Thomas was sus dudas, sus decisiones, respetar su voluntad y
not engaged in an arms-length transaction with cumplir las demás exigencias de la lex artis para
Mrs. Truman. Clearly […] he was obligated to tratar de lograr el resultado deseado. Siempre, una
provide her with all the information material to y otra vez, el fallo sólo puede fundarse en la “ver-
her decision [not to have a pap smear]”. dad procesal”, en los hechos que se demuestran en
juicio. Por eso, además de cumplir con el proceso
De esa forma, el deber médico de informar de informar para obtener un consentimiento válido
sobre las consecuencias de aceptar procedimientos del paciente (una verdad material), es imprescindi-
médicos fue extendido a la obligación de informar ble dejar evidencia para demostrar que esa obliga-
sobre las consecuencias de rechazarlos. ción, impuesta por la comunidad y recogida por el
profesionalismo médico, ha sido cumplida a cabali-
Omisión del consentimiento informado dad.
En aras de la seguridad jurídica, es mejor usar
En primer lugar, y con mucho énfasis, se debe un documento de consentimiento informado, con
repetir que el consentimiento informado es una especial atención en los casos que la ley lo exige
obligación que nace de fuentes, humanistas y pro- expresamente122,123,124,125,126,127,128,129,130.
fesionales113,114, que son previas y superiores a sus Esta prevención es extraordinariamente impor-
efectos legales y jurídicos115,116,117,118. Por ello, y sin tante, porque el juez está obligado -por ley- a entre-
gar en toda sentencia las consideraciones de los he- desastre que se suele asociar a sentencias muy
chos y los fundamentos de derecho que le permiten desfavorables.
sostener sus conclusiones y decisiones. 6. Cirugías susceptibles de anemia aguda, en que
el anestesiólogo ve amenazadas funciones vita-
El Consentimiento Informado en Anestesia les del paciente que ha consentido su participa-
ción profesional. En esta situación aparece un
Nuestra especialidad se asocia tradicionalmente modelo clásico para el estudio de la doctrina del
a riesgo jurídico muy alto, y se mantuvo por muchos consentimiento informado, se trata de la situa-
años entre las especialidades más demandadas y ción de los Testigos de Jehová, respecto a los
condenadas a indemnizar. cuales se muestran dos sentencias recientes y
Aunque la mortalidad de causa anestésica ha emblemáticas en el párrafo respectivo.
sufrido una disminución importante, que podría 7. Atención multidisciplinaria, que implica varias
llegar a un 97% desde la década de 1940131, toda- consideraciones referidas a la relación que existe
vía es un tema recurrente dentro de la especiali- entre cada operador y los demás proveedores
dad132,133,134,135,136,137, y se suelen difundir materiales de servicios, cada uno de los cuales puede
orientados a mejorar las prácticas protectoras, de intervenir y producir resultados dañosos, que
auto cuidado profesional138,139,140,141. pueden recaer en la esfera de responsabilidad
En el ejercicio de la anestesiología se reúnen de todos los involucrados.
condiciones que se consideran relevantes para 8. Posibilidad cierta de lesiones mortales o asocia-
el proceso de información y consentimiento en das a un pronóstico médico legal grave (denta-
otras especialidades, como la traumatología y les, neurológicas, visuales).
las atenciones en servicios de urgencia142,143, y se
agregan algunas peculiaridades que constituyen una Considerando referencias de varias especiali-
carga adicional en el proceso de consentimiento para dades, parece claro que el riesgo legal puede ser
anestesia, que -probablemente- deben considerarse atenuado si se logra completar el proceso de infor-
por separado del que es necesario para la cirugía o mación y consentimiento antes de ingresar al área
procedimiento principal144,145: quirúrgica146 y se documenta por escrito147,148. Se
han propuesto soluciones para cumplir el proceso
1. El anestesista suele tener muy poco tiempo para de consentimiento en situaciones de emergencia149,
desarrollar una relación médica con el paciente para abordar con profesionalismo algunas técni-
que será intervenido, eso empobrece la calidad cas que parecen casi experimentales150 y se reco-
de dicha relación y limita las posibilidades de mienda adaptar tales prácticas a la jurisprudencia
brindar buena información y verificar que ella local151.
ha sido entendida. Demostrar la existencia de información com-
2. En la atención de urgencias, vínculo médico pleta y oportuna ha permitido obtener sentencias de
paciente se construye y desarrolla bajo presión absolución, incluso ante resultados muy adversos:
adicional, con pacientes angustiados o relativa- embarazo tras vasectomía152, muerte tras lesión ac-
mente incapaces para brindar consentimiento. cidental de carótida153, paraplejia luego de instru-
En esas condiciones, el proceso de información mentación raquídea154, secuelas por discectomía
y consentimiento puede ser aún más apremiante lumbar155, lesión vascular y vesical en herniorrafia
y complejo. crural recidivada156, infección y paraplejia posope-
3. Se suele atender pacientes físicamente frágiles, ratoria tras instrumentación raquídea infectada157,
susceptibles de resultados indeseados y sorpre- etc.
sivos: niños, pacientes de cuidado intensivo, Del mismo modo, la falta de información
ancianos. Se repite la misma consideración an- oportuna puede hacer más difícil la defensa del
terior. médico o el prestador institucional158,159, tal como
4. La especialidad demanda requisitos de destre- lo puede hacer la mala calidad de los registros
za manual y conocimientos técnicos que, con clínicos160, y se ha asociado a condenas en casos
cierta frecuencia, no son acompañados por des- de intervenciones y resultados que podrían
trezas de comunicación y empatía del operador parecer técnicamente aceptables: transfusión
hacia sus pacientes (y esas destrezas no son en- no consentida en caso de anemia aguda161,
trenadas con suficiente intensidad en los progra- tetraparesia tras laminectomía cervical sin
mas de formación profesional). incidentes162, carcinoma de mama que aparece
5. Simetría anatómica, es la fuente obvia para las durante observación clínica de tumor mamario
cirugías y anestesias del lado equivocado, un que parecía benigno163, etc.
práctica asimilable a ella, [esos profesionales] Tal punto de vista desconoce, precisamente,
son autores o cómplices de un hecho ilícito. En que la base de tal norma “…es la base misma de
cambio, cuando hay objeción de conciencia a la libertad moderna, o sea, la autonomía de la
un tratamiento médico, nada cabe reprochar a conciencia y la voluntad personal, la convicción
quienes respetan la decisión libre de la persona según la cual es exigencia elemental de la ética
involucrada. que los actos dignos de méritos se realicen
2. Que la convivencia pacífica y tolerante también fundados en la libre, incoacta creencia del
impone el respeto de los valores religiosos del sujeto en los valores que lo determinan…” (caso
objetor de conciencia, en las condiciones enun- “Ponzetti de Balbín”, cit., voto concurrente del
ciadas, aunque la sociedad no los asuma mayo- juez Petracchi, consid. 19, p. 1941)”.
ritariamente. De lo contrario, bajo el pretexto
de la tutela de un orden público erróneamente El Tribunal Constitucional de España resolvió,
concebido, podría violentarse la conciencia de el 18 de julio del año 2002, el Recurso de Amparo
ciertas personas que sufrirían una arbitraria dis- número 3468/1997168. Los recurrentes eran el
criminación por parte de la mayoría, con per- señor Pedro Alegre Tomás y la señora Lina Vallés
juicio para el saludable pluralismo de un estado Rausa, padres del extinto Marco Alegre Vallés.
democrático”. Los recurrentes habían sido absueltos en primera
instancia por el Juzgado de Instrucción de Fraga,
Por último, el voto disidente de los doctores con fecha 20 de noviembre de 1996; pero, dicha
Belluscio y Petracchi indicó que: sentencia absolutoria había sido revocada por la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el 27 de
1. Que la Corte ha tenido oportunidad de dejar junio de 1997. Con esa revocación, los recurrentes
claramente establecido que el art. 19 de la Ley estaban condenados como autores del delito de
Fundamental otorga al individuo un ámbito homicidio en la persona de su propio hijo.
de libertad en el cual éste puede adoptar Se trataba de un varón de trece años de edad
libremente las decisiones fundamentales acerca que se desangró hasta morir, doce días después
de su persona, sin interferencia alguna por parte de un accidente menor. Ese curso fatal se debió a
del Estado o de los particulares, en tanto dichas que el paciente sufría una pancitopenia grave, no
decisiones no violen derechos de terceros. […] diagnosticada al tiempo de los hechos; y a que, tanto
2. Que tal principio resulta de particular aplicación él como sus padres, manifestaron expresamente su
al presente caso, en el que se encuentran com- rechazo a la transfusión de hemoderivados.
prometidas, precisamente, las creencias religio- La “posición de garante” que se atribuye a los
sas, la salud, la personalidad espiritual y física y padres, y que justificaba el proceso criminal, signi-
la integridad corporal, mencionadas en el citado fica que ciertas personas tienen ciertas obligaciones
precedente. Luego, la posibilidad de que los in- especiales, adicionales a las obligaciones generales
dividuos adultos puedan aceptar o rechazar li- de cuidado y prudencia. Esas personas pueden ser
bremente toda interferencia en el ámbito de su sancionadas si su “omisión de conductas” resul-
intimidad corporal es un requisito indispensable ta dañosa para las personas a que deberían haber
para la existencia del mencionado derecho de la brindado protección. En esa situación están los pa-
autonomía individual, fundamento éste sobre el dres, salvavidas, bomberos profesionales, policías
que reposa la democracia constitucional. […] y médicos (entre otros). El fallo destaca que los
3. Que, de conformidad con los principios enun- garantes pueden alegar su propia objeción de con-
ciados, cabe concluir que no resultaría constitu- ciencia, para respetar la autonomía de la persona
cionalmente justificada una resolución judicial que pretende vivir según sus propias convicciones,
que autorizara a someter a una persona adulta sin pedir ni autorizar intromisiones, por muy bien
a un tratamiento sanitario en contra de su vo- intencionadas que ellas sean.
luntad, cuando la decisión del individuo hubiera El Tribunal Supremo destaca, como hechos
sido dada con pleno discernimiento y no afecta- relevantes para la causa, que los padres solicita-
ra directamente derechos de terceros. ron atención sanitaria oportuna; pero, rechazaron
Una conclusión contraria significaría convertir expresamente la transfusión de hemoderivados.
al art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula Aceptaron sin dilación la sentencia judicial que or-
vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la denaba transfundir; pero, no intervinieron cuando
conciencia o aquellas conductas de tan escasa el menor rechazó -con terror- la tentativa de trans-
importancia que no tuvieran repercusión alguna fusión. Solicitaron el alta a domicilio cuando se
en el mundo exterior. hizo evidente que nadie obraría contra la voluntad
del menor, y aceptaron los controles domiciliarios tipo de confusión entre funciones religiosas y
dispuestos por la autoridad sanitaria, incluyendo la estatales’ (STC 177/1996)”.
decisión médica de volver a hospitalizar a su hijo En cuanto derecho subjetivo, la libertad religio-
(cuyo estado empeoraba cada día). De hecho, el pa- sa tiene una doble dimensión, interna y externa.
dre fue pacífico acompañante de su hijo en el via- Así, según dijimos en la STC 177/1996, FJ 9,
je final de la ambulancia al hospital, y del mismo la libertad religiosa “garantiza la existencia de
modo contempló la transfusión de hemoderivados un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un
que se le aplicó como medida terapéutica desespe- espacio de autodeterminación intelectual ante el
rada, previa a su muerte. fenómeno religioso, vinculado a la propia per-
El fallo del Pleno del Tribunal Constitucional sonalidad y dignidad individual”, y asimismo,
exculpó a los padres del “homicidio por omisión” “junto a esta dimensión interna, esta libertad
en la persona de su propio hijo. ... incluye también una dimensión externa de
Ese fallo contiene ideas notables relativas a la agere licere que faculta a los ciudadanos para
materia en estudio: que el menor tenía derecho a actuar con arreglo a sus propias convicciones y
la libertad religiosa y de conciencia, que la vida mantenerlas frente a terceros (SSTC 19/1985,
libre goza de mayor rango constitucional que la FJ 2; 120/1990, FJ 10, y 137/1990, FJ 8)”. Este
vida sometida, que ningún garante está obligado a reconocimiento de un ámbito de libertad y de
violar las garantías constitucionales de los que debe una esfera de agere licere lo es “con plena in-
proteger, que el estado debe mantenerse en la más munidad de coacción del Estado o de cuales-
extrema laicidad y arreligiosidad, precisamente quiera grupos sociales” (STC 46/2001, FJ 4, y,
como una forma de respeto y tolerancia a todas las en el mismo sentido, las SSTC 24/1982, de 13
religiones de todos sus ciudadanos; y que los delitos de mayo, y 166/1996, de 28 de octubre) y se
de comisión por omisión son figuras doctrinarias, complementa, en su dimensión negativa, por la
ajenas al constitucionalismo y derecho penal de prescripción del art. 16.2 CE de que “nadie po-
España y que, de ninguna forma, son oponibles a drá ser obligado a declarar sobre su ideología,
las garantías de la carta fundamental. religión o creencias”.
Vale la pena destacar algunos considerandos La dimensión externa de la libertad religiosa se
referidos a la libertad religiosa, sus consecuencias traduce además “en la posibilidad de ejercicio,
y sus limitaciones, y a la posición de garantes que inmune a toda coacción de los poderes públi-
tenían los padres del menor fallecido: cos, de aquellas actividades que constituyen
manifestaciones o expresiones del fenómeno
6. El art. 16 CE reconoce la libertad religiosa, religioso” (STC 46/2001), tales como las que
garantizándola tanto a los individuos como se relacionan en el art. 2.1 de la Ley Orgánica
a las comunidades, “sin más limitación, en 7/1980, de libertad religiosa (LOLR), relativas,
sus manifestaciones, que la necesaria para el entre otros particulares, a los actos de culto,
mantenimiento del orden público protegido por enseñanza religiosa, reunión o manifestación
la ley” (art. 16.1 CE). pública con fines religiosos, y asociación para
En su dimensión objetiva, la libertad religiosa el desarrollo comunitario de este tipo de activi-
comporta una doble exigencia, a que se refiere dades”.
el art. 16.3 CE: por un lado, la de neutralidad de 15. Partiendo de las consideraciones expuestas
los poderes públicos, ínsita en la aconfesionali- [sobre libertad religiosa, sus manifestaciones y
dad del Estado; por otro lado, el mantenimiento limitaciones] cabe concluir que la exigencia a
de relaciones de cooperación de los poderes pú- los padres de una actuación suasoria o de una
blicos con las diversas Iglesias. En este sentido, actuación permisiva de la transfusión lo es, en
ya dijimos en la STC 46/2001, de 15 de febrero, realidad, de una actuación que afecta negativa-
FJ 4, que “el art. 16.3 de la Constitución, tras mente al propio núcleo o centro de sus convic-
formular una declaración de neutralidad (SSTC ciones religiosas. Y cabe concluir también que,
340/1993, de 16 de noviembre, y 177/1996, de al propio tiempo, su coherencia con tales con-
11 de noviembre), considera el componente vicciones no fue obstáculo para que pusieran
religioso perceptible en la sociedad española al menor en disposición efectiva de que sobre
y ordena a los poderes públicos mantener ‘las él fuera ejercida la acción tutelar del poder pú-
consiguientes relaciones de cooperación con la blico para su salvaguarda, acción tutelar a cuyo
Iglesia Católica y las demás confesiones’, intro- ejercicio en ningún momento se opusieron.
duciendo de este modo una idea de aconfesiona- En definitiva, acotada la situación real en los
lidad o laicicidad positiva que ‘veda cualquier términos expuestos, hemos de estimar que la
expresada exigencia a los padres de una actua- No se dio lugar al pago por daño emergente ni lucro
ción suasoria o que fuese permisiva de la trans- cesante, por falta de prueba suficiente.
fusión, una vez que posibilitaron sin reservas la Es necesario destacar que:
acción tutelar del poder público para la protec-
ción del menor, contradice en su propio núcleo 1. No hubo reproche a la indicación ni a la ejecu-
su derecho a la libertad religiosa yendo va más ción material del procedimiento médico; pero,
allá del deber que les era exigible en virtud de la falta de consentimiento informado, y la mala
su especial posición jurídica respecto del hijo evaluación del dolor referido por el paciente,
menor. En tal sentido, y en el presente caso, la rompieron el privilegio que ampara los actos
condición de garante de los padres no se exten- médicos, que deben ser siempre consentidos y
día al cumplimiento de tales exigencias. bien ejecutados (salvo imposibilidad insalva-
Así pues, debemos concluir que la actuación de ble). Se puede repetir que la medicina es mucho
los ahora recurrentes se halla amparada por el más que un conjunto de conocimientos teóricos
derecho fundamental a la libertad religiosa (art. y habilidades manuales, es una forma de traba-
16.1 CE). Por ello ha de entenderse vulnerado jo centrada en la persona del paciente, en su
tal derecho por las Sentencias recurridas en bienestar, su seguridad y su relación con la so-
amparo”. ciedad.
17. Como ya se ha expresado, en el presente caso 2. No se indemnizó el daño emergente ni el lucro
los padres del menor fallecido invocaron su cesante porque no fueron demostrados en jui-
derecho a la libertad religiosa como fundamento cio, a pesar que ambos son muy presumibles
de su actitud omisiva y, al mismo tiempo, cuando una persona sufre fracturas de columna
posibilitaron sin reservas la acción tutelar del y fémures, que requieren instalación quirúrgica
poder público para la protección del menor. de prótesis. Eso debe ser relacionado con la ne-
Por ello procede otorgar el amparo solicitado cesidad de mantener buenos registros clínicos,
por vulneración del derecho fundamental a la que permitan demostrar en juicio la corrección
libertad religiosa (art. 16.1 CE), con la consi- del quehacer sanitario, si ello fuera necesario.
guiente anulación de las resoluciones judiciales
impugnadas”. La segunda de ellas se refiere a una paciente
que fue sometida a la resección de un tumor en su
Jurisprudencia chilena muslo, tras lo cual presentó signos evidentes de
lesión severa en el nervio ciático poplíteo externo
Existe poca jurisprudencia sobre el consenti- de la pierna operada. La biopsia demostró que se
miento informado en Chile. Se puede considerar había extraído un neurofibroma benigno de 4,5 por
que son muy importantes dos sentencias citadas por 3,0 centímetros.
don Enrique Paillas (op. cit.): La sentencia consideró que la lesión sufrida
La primera de ellas se refiere a un paciente que por la querellante tuvo su origen en la intervención
fue sometido a una mielografía usando un medio de quirúrgica a que fue sometida. Y que dichas lesiones
contraste que podía producir convulsiones. La mie- se debieron a la negligencia culpable cometida por
lografía se realizó de forma correcta; pero, se pro- el cirujano en el desempeño de su profesión, pues
dujeron las convulsiones esperables, y el paciente no advirtió a la paciente acerca de los riesgos de
sufrió fracturas en su columna y ambos fémures. esa intervención, la cual fue decidida de inmediato,
Fue necesario instalar dos prótesis femorales para con el sólo reconocimiento físico externo y sin
que el paciente volviera a caminar. exámenes previos, tendientes a determinar la exacta
La sentencia consideró que los acusados no entidad de la afección, por lo que no se advirtió el
adoptaron las medidas pertinentes para prevenir origen nervioso del tumor170.
las complicaciones, no tuvieron a la vista la ficha El cirujano fue condenado a cien días de reclu-
clínica confeccionada por la Comisión de Medicina sión por el cuasidelito de lesiones graves (que fue
Preventiva, no advirtieron al enfermo del peligro reemplazada por una multa tras la apelación respec-
que representaba la prueba y, después de los hechos, tiva), y se estableció una indemnización de cuatro
no indicaron una radiografía de caderas, a pesar de millones de pesos por daño moral (que fue elevada
los dolores que refería el paciente169. a seis millones de pesos en segunda instancia).
La condena fue de setenta días de reclusión para Es necesario destacar que:
cada uno de los dos médicos imputados (aunque la
pena fue remitida), y se fijó una indemnización de 1. Aunque hubo pericias que consideraron que
dos millones quinientos mil pesos por daño moral. la cirugía había sido bien indicada y bien eje-
[on line]. [citado 3 abril 2011]. 765 (Mich. 1935). 117. Garrido M. Derecho Penal, Tomo
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