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INTERNACIONAL
PRIVADO
5º “B”
FACTORES O
PUNTOS DE
CONEXIÓN
INTEGRANTES:
El presente trabajo, tiene como objeto, brindar un conocimiento claro de lo que son
los Factores de Conexión en el Derecho Internacional Peruano, las diversas clases
que existen, su tratamiento en el Código Civil peruano, así como otro tema importante
referente a ellos.
Al iniciar el estudio de este tema, nos encontramos con una gran dificultad, que es, la
falta de conceptualización en nuestro Código Civil de Domicilio Internacional, lo cual
ha creado lagunas en nuestro Derecho Internacional, motivo por el cual se tendrá que
recurrir constantemente a la analogía, como a la utilización de los Principios
Generales del Derecho.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una
consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de
la realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento
jurídico.
Un ejemplo aclara esto: Una norma directa nos dice que una persona con hijos puede
disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio. La norma indirecta nos indica
que el contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en
vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
Sobre los factores de conexión el Código de 1984 trae cuatro importantes variantes
en relación al Código Civil anterior:
Personales:
Cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la persona.
Reales:
Cuando se refieren a la situación de los bienes.
Conductistas:
Cuando enfocan sucesos como el lugar de la celebración o del cumplimiento de
un contrato.
Los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples.
El punto de conexión simple es el que remite para el caso a una sola legislación
aplicable (a los inmuebles se aplica la lex rei sitae.
- las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean
habitantes del territorio;
- las leyes relativas al estado y capacidad de las personas se aplican a los franceses
aun cuando residan en país extranjero.
Intentar extraer de esta cita una justificación del principio de la nacionalidad es tan
complicado como extraer de la glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del
derecho. El fundamento se debe buscar en motivos políticos.
Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania se unifican (1870 y 1871).
Para lograrlo utilizan el concepto de nación que permite la centralización del poder
por sobre los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absorbidos por la
nueva nación tenían cada uno su propia legislación que se basaba en el principio
domiciliario. Al incorporar la nacionalidad como punto de conexión el nuevo poder
central puede legislar de una manera general para todos los reinos incorporados
poniendo su ley nacional por encima de la existente.
Así como Dumoulin fortalecía el poder central por medio de la interpretación de los
estatutos mixtos, la recepción de la nacionalidad como punto de conexión sirve al
mismo propósito.
En materias en las que está comprometido el orden público se aplica la ley territorial.
Los puntos de conexión son inexorablemente calificados según la lex fori para evitar
entrar en un círculo vicioso: si no calificamos el punto de conexión conforme a la ley
del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae.
B. EL DOMICILIO
Competía, pues, el domicilio como punto de conexión con la lex origines, domicilio de
los padres al momento del nacimiento.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor
facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su nacionalidad.
Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica
la misma ley a nacionales y extranjeros.
Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los Estados Unidos de América a los 33 años
de edad, en 1883, en virtud de la promoción de una demanda de paternidad en Gales.
Efectuó la travesía con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado en Iowa.
Luego del deceso de David Jones, Evan Jones contrajo matrimonio con la viuda,
quien a su vez falleció en 1914. Evan Jones había amasado una considerable fortuna
y en 1896 se había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a Gales, vendiendo dos
Partió de Nueva York en el "Lusitania", que fue hundido por un submarino alemán el
7 de mayo de 1915. El "Lusitania" -de pabellón inglés- pertenecía a la empresa inglesa
Cunard.
La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del causante y el hijo bastardo. A
la sucesión se aplicaba el derecho del último domicilio del causante, coincidiendo en
esto la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el tribunal consideraba que el domicilio
del causante se hallaba en Gales al momento de su fallecimiento, la ley británica
negaba derechos sucesorios al hijo ilegítimo; si al contrario el último domicilio estaba
en Iowa, el hijo sería declarado único heredero según la ley de Iowa.
La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Jones había abandonado Iowa con la
intención de constituir domicilio en Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal,
por medio de una ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del fallecimiento.
Todas las partes admiten que el causante no estaba domiciliado en el "Lusitania". Las
ficciones posibles son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras no
constituyó uno nuevo o que constituyó su domicilio en Gales en el momento en que
abandonó Iowa con la intención de domiciliarse en Gales.
C. LA NACIONALIDAD
La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art. 3, inc. 3, del Código Civil
francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini (1817-1877).
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más fácil cambiar de domicilio que
de nacionalidad, para provocar el fraude a la ley.
D. RESIDENCIA HABITUAL
3. EL REENVIO
Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor o menor cantidad de
derecho extranjero, puesto que si entendemos que nuestro derecho internacional
privado remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos una
porción menor de derecho extranjero que si entendemos que la remisión es a todo el
ordenamiento jurídico extranjero, incluido su derecho internacional privado. En este
último caso, el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una nueva
remisión.
De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto de conexión, ley del último
domicilio del causante, la cuestión no se presentaría.
A. HISTORIA
Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los cinco años su
madre lo llevó a Francia, donde se casó con una rica francesa a la que sobrevivió.
Falleció en 1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando gran
cantidad de bienes muebles que había heredado de su esposa y que estaban situados
en Francia. El litigio se entabló entre el fisco francés y los parientes colaterales de la
madre.
El primero invocaba la aplicación del derecho francés según el cual los parientes
colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan; los segundos, el
derecho bávaro, favorable a sus pretensiones.
La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de Baviera por ser ésta la ley
del domicilio del causante. El derecho internacional privado de Baviera, declarado
aplicable por el derecho internacional privado francés, consideró en cambio aplicable
el derecho francés como ley domiciliaria del causante, pues éste había trasladado su
domicilio a Francia según la ley bávara, si bien según la ley francesa seguía
domiciliado en Baviera pues la ley francesa exigía la obtención de un permiso
administrativo para constituir domicilio en Francia.
En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece con último domicilio en
España, el derecho declarado aplicable por el derecho internacional privado del juez
envía a otro derecho. Tenemos aquí un caso de reenvío de primer grado. En virtud
de que el envío es al derecho de origen, nos encontramos con un caso de reenvío de
retorno.
El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán establece que cuando una
norma designa una ley extranjera, debe ser aplicado su derecho internacional privado
en tanto no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana.
Cuando la ley extranjera reenvía al derecho alemán, debe ser aplicado el derecho
interno alemán. La ley federal suiza de derecho internacional privado en su art. 14
dispone que en materia de estado civil el reenvío de la ley extranjera al derecho suizo
es aceptado.
Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte del Condado de Nueva York
en 1950. Se trataba en el caso de la sucesión de un suizo naturalizado ciudadano de
los Estados Unidos de América con último domicilio en el condado de Nueva York
que había dispuesto testamentariamente de bienes inmuebles en Suiza en forma
Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare
aplicable un derecho extranjero cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer
derecho. Un ejemplo lo constituye el caso de un alemán que fallece con último
domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina.
El derecho argentino remite en su art. 3283, C.C., al derecho español como ley del
último domicilio y el derecho internacional privado español remite a su vez al derecho
alemán como ley de la nacionalidad. El derecho alemán concuerda con el derecho
español pues ambos tienen el mismo punto de conexión, última nacionalidad del
causante y declara aplicable su propia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en
presencia de un reenvío de segundo grado.
Puede ocurrir que la cadena de derechos que envían unos a otros no se corte por sí
sola, produciendo un reenvío circular. Queda en este caso a criterio del tribunal decidir
cuándo corta la cadena.
Pero para que se produzca el reenvío, las partes no deben haber pactado la aplicación
de un derecho determinado. Cuando las partes contractualmente someten un negocio
a una ley determinada, se entiende que hacen referencia al derecho material que
debe ser aplicado.
El tribunal consideró que el contrato se regía por el derecho interno inglés pues las
partes así lo habían, estipulado. La elección del derecho inglés debía ser entendida
como derecho sustantivo inglés, y no todo el derecho inglés, incluidas sus normas de
conflicto. La demandada había querido asegurar contractualmente la ley aplicable y
el tribunal no veía obstáculo en permitirlo.
Mayer expresamente critica esta teoría, pues entiende que el derecho internacional
privado del juez autoriza a éste a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su
propio razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente de Justicia
El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho extranjero interno aun cuando
éste no sería aplicado por el juez de ese Estado.
En este caso, sólo se puede lograr una decisión uniforme si los jueces de ambos
países aceptan posiciones diferentes en relación con el reenvío, por ejemplo,
aceptando uno de ellos el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión.
4. EL FRAUDE A LA LEY
A. CONCEPTO
La descripción del caso "Bauffremont" y del caso "Mandel" deja un gusto amargo para
los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre modificación del
domicilio.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casación en el siglo
pasado en el caso "Bauffremont'', el tribunal argentino consideró contrario al orden
público internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar
en favor de su última mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público internacional.
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la
ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es
necesaria.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para
eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a
cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley
adquiere nueva importancia.
Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse con Sofía Loren. Debemos
asimismo diferenciar el fraude a la ley del fórum shopping en el cual se altera el punto
de conexión para modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin embargo,
el forum shopping en los países del common lavo equivale al fraude a la ley en países
continentales, por cuanto elegido el tribunal competente éste, conforme a su
territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shopping no es otro
que modificar la ley aplicable al caso.
C. SOLUCIONES LEGISLATIVAS
D. CONCLUSIÓN
"Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando haya afectado la aplicación
de la ley propia.
DEMANDA
Expediente N°:
Secretario:
Cuaderno Principal
Escrito N° 1
SUMILLA: Interpone Demanda de Muerte
Presunta
MARIA TERESA PARODI FERNANDEZ PRADA, identificada con D.N.I. Nº 41593952, con
domicilio real en el Jr. Ancash N° 331, de esta Ciudad, y señalando domicilio procesal en la
Calle Los Loritos Nº 123, a Usted, con todo respeto digo:
Que, solicito se sirva declarar la muerte presunta de mi esposo don José Gálvez Tafur, quien
pereciera en el accidente aéreo ocurrido el 10 de mayo del 2008.
1. PETITORIO:
Se declare fundada esta demanda de declaración de muerte presunta, por existir la certeza
del fallecimiento de mi cónyuge pues viajaba como pasajero en el BOEING Nº 750 de Aero
Continente con destino de Arequipa a Lima y que se precipitara a tierra.
2. FUNDAMENTOS DE HECHO:
2.1 El 10 de mayo del 2000, mi recordado esposo, en el Aeropuerto de esta Ciudad, abordó
el avión Boeing N° 750 de Aero Continente que salía a las 12 horas con destino a Lima. Así,
lo demuestra la copia de la lista de pasajeros que acompaño como recaudo.
2.2 A pocos segundos de haber despegado, el citado avión se precipitó a tierra, causando
una gran explosión.
2.3 El Informe Oficial de la Oficina de Relaciones Públicas de Aero Continente, daba cuenta
que en el fatídico avión habían abordado 260 pasajeros.
2.7 Resulta oportuno indicar los nombres de sus probables sucesores, de conformidad con el
artículo del Código Procesal Civil: José Eduardo Gálvez Parodi, María Teresa Gálvez Parodi,
Liliana Rosa Gálvez Parodi y David Richard Gálvez Parodi. Todos ellos domiciliados en
Santiago de Surco N° 520, Las Casuarinas-Lima.
2.8 Asimismo, cumplo con precisar la relación de bienes y deudas que conozco de mi esposo
desaparecido:
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Respaldo esta petición en los Artículos 63° inciso 3), 64° Y 65° del Código Civil y los Artículos
424°,425°,751°,790°,791 ° Y 793° del Código Procesal Civil.
4. VIA PROCEDIMENTAL:
5.1. Lista de pasajeros del avión Boeing N° 750 de Aero Continente, que partió del Aeropuerto
de Arequipa con destino a la Ciudad de Lima el 10 de mayo del 2008 a horas 12.
5.2. 15 recortes periodísticos de los distintos diarios del Sur del Perú y de los principales de
la Capital de la República, que dan cuenta del luctuoso accidente aéreo, publicando la
relación de los fallecidos y desaparecidos.
POR TANTO:
Sírvase Usted, señor Juez, admitir esta demanda y tramitada conforme a su naturaleza.
AUTOADMISORIO
OCTAVO.- Como es de verse del fundamento jurídico esbozado por la actora, para sustentar
su pretensión, folios cuatro, los hechos se subsumen en lo dispuesto por el inciso 3 del
artículo 63 del Código Civil; es decir, debe declararse la muerte presunta, cuando existe
certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido; si es así debe
verificarse si de los medios probatorios acopiados válidamente en el decurso del trámite, se
puede establecer que existe certeza de la muerte de don José Gálvez Tafur y cuyo cadáver
se encuentre o sea reconocido; lo que deberá determinarse dentro del marco de valoración
conjunta y razonada de la prueba, a tenor de lo dispuesto por el artículo ciento noventa y siete
del Código Procesal Civil.
NOVENO.- Uno de los fundamentos que se esbozan con el relato fáctico de la demanda, es
que "Con fecha 10 de mayo del año 2008 mi recordado esposo, en el Aeropuerto de esta
Ciudad, abordó el avión Boeing N° 750 de Aero Continente que salía a las 12 horas con
destino a Lima. Así, lo demuestra la copia de la lista de pasajeros que acompaño como
recaudo. A pocos segundos de haber despegado, el citado avión se precipitó a tierra,
causando una gran explosión. El Informe Oficial de la Oficina de Relaciones Públicas de Aero
Continente, daba cuenta que en el fatídico avión habían abordado 260 pasajeros. Después
de ocurrido el accidente, el Boletín de Aero Continente informaba que no quedaba ningún
sobreviviente habiéndose rescatado solamente 200 cadáveres, la gran mayoría
irreconocibles, dando cuenta de 60 desaparecidos desintegrados a causa de la explosión. El
cadáver de mi llorado esposo, no ha sido encontrado, hecho que comprueba su fallecimiento.
Por lo demás, no hemos tenido el consuelo de haberlo enterrado por no contar con sus
despojos".
DÉCIMO.- Desde el 10 de mayo del año dos mil ocho, no existe certeza del paradero o
ubicación de aquélla y nótese que para la causal invocada con la demanda, es irrelevante el
plazo de desaparición o ausencia, porque se trata de establecer la certeza de la muerte del
esposo de la demandante; por otro lado, conforme a lo establecido por la Corte Suprema en
La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son
apeladas:
2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un
curador procesal.
(…)”.
Véase que la designación de curador procesal opera por diversos motivos, parte de ellos se
encuentran descritos en el artículo 61 del CPC.
1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto
o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto por el Artículo 435;
3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, según lo
dispuesto por el Artículo 66; o
4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos que así corresponda, según lo
dispuesto por el Artículo 108.
Frente a esta causal es acertada la opinión de Peyrano, cuando "estructura una suerte de
recurso de apelación automático contra sentencias dictadas contra personas inciertas o cuyo
domicilio es desconocido. Así se pretende obviar toda complacencia de los profesionales
designados defensores de oficio para con sus colegas, y también el desinterés con que
frecuentemente se desempeña dicho cargo".
Dicha consulta fue atendida por la Primera Sala Especializada de Familia de Lima, que revoca
la sentencia en consulta, la cual revoca la sentencia consultada y declara improcedente
alegando que los Tribunales Peruanos no tienen competencia en el presente caso por tratarse
de una causa que versa sobre la capacidad y estado de una persona que habría tenido su
último domicilio en el extranjero y que, conforme al derecho internacional privado, no se han
dado los supuestos contemplados en el artículo 2062 del Código Civil y que entonces no es
competente el Juez Peruano.
Expediente: 000637-2009
Materia: PERSONAS
Procedimiento: CASACIÓN
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, doña María Teresa Parodi
Fernández Prada, contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha
veintitrés de octubre del dos mil ocho, que revocando la consultada obrante a fojas trescientos
treinta y seis, fechada el primero de agosto del dos mil ocho, declara improcedente la
demanda; en los seguidos con don David Richard Gálvez Parodi y otros sobre declaración de
muerte presunta.
CONSIDERANDO
PRIMERO
- Que se está frente a una relación jurídica de carácter internacional cuando uno de sus
elementos relevantes está vinculado a un ordenamiento jurídico extranjero de modo que se
considere el asunto sujeto a las normas del derecho internacional privado; pudiendo ser estos
elementos relevantes, el domicilio de las personas, la ubicación de sus bienes etc; que en el
presente caso, la recurrente solicita la declaración de muerte presunta de José Gálvez Tafur
quien habría tenido su último domicilio en la ciudad de Buenos Aires, Argentina.
- Que sustentada así la pretensión, resulta evidente que existe un elemento relevante que lo
vincula al derecho internacional privado, esto es, el hecho de que la persona cuya
muerte presunta se solicita no domicilia en el territorio de la República. En efecto, el Código
Civil, en su Libro X sobre Derecho Internacional Privado, artículo 2057, establece como regla
general que los Tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra
personas domiciliadas en el territorio nacional; lo que significa que no serían competentes
nuestros tribunales cuando las pretensiones son dirigidas contra personas domiciliadas en el
extranjero, como ocurre con el presunto muerto José Gálvez Tafur, que tuvo su último
domicilio procesal en Argentina.
TERCERO
CUARTO
- Que en tal virtud, corresponde verificar si el presente caso se ubica en alguno de los dos
supuestos de excepción establecidos en el artículo 2061 del Código Civil; en ese sentido,
revisando si el derecho peruano es el aplicable de acuerdo con sus normas de Derecho
Internacional Privado se tiene que de acuerdo al artículo 2068 del citado Código, el principio
y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio, prescribiendo también el artículo
2070 que el Estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio;
de tal modo que habiendo sido el último domicilio del presunto muerto el ubicado en
Argentina, la ley aplicable no es la peruana sino la Argentina y si ello es así, entonces, los
tribunales peruanos no serían competentes, empero falta revisar aún el segundo supuesto.
QUINTO
- Que el segundo supuesto está referido al sometimiento expreso o tácito de las partes a la
jurisdicción peruana, siempre y cuando la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio
SEXTO
- Que sin embargo, esta Sala de Casación disiente parcialmente de dicho criterio toda vez
que, de principio, tratándose de actos realizados por un curador procesal no pueden
calificarse éstos como manifestaciones reales de la voluntad de la persona que representa
dado que el nombramiento del curador no ha obedecido tampoco a la voluntad de dicha
persona sino a mandato del juzgador; tan es así que nuestro propio ordenamiento procesal
civil no considera la falta de impugnación por parte del curador procesal de resolución final
adversa consentimiento de la misma, puesto que establece en el inciso 2° de su artículo 408,
que ésta debe ser elevada en consulta; no obstante ello, este Supremo Tribunal estima que
tampoco puede soslayar el principio básico que la finalidad concreta del proceso es resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, ya que,
en este caso en particular, de acuerdo a los medios probatorios obrantes en autos, se advierte
claramente que la causa tiene una efectiva vinculación con el territorio de la República, dado
que el presunto muerto nació en este país y aquí también se casó con la actora y tuvo hijos
con ella, adquiriendo un bien inmueble ubicado también en territorio peruano y su divorcio ha
sido igualmente declarado por Tribunal Peruano; de tal modo que en este caso en particular
el silencio del curador procesal sí puede interpretarse como sometimiento tácito a la
competencia de los Tribunales Peruanos.
SETIMO
ORDENARON que la Sala de Familia de su procedencia dicta nueva sentencia con arreglo a
ley; en los seguidos sobre declaración de muerte presunta de don José Gálvez Tafur.
SS.
SOLIS ESPINOZA
PALOMINO GARCIA
CASTAÑEDA SERRANO
ARANDA RODRIGUEZ
IDROGO DELGADO
SENTENCIA FINAL
El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado
no contiene artículo alguno que se refiera al concepto en sí de domicilio
internacional.
La falta de regulación origina una laguna del Derecho, por lo cual tendremos
que recurrir para la solución de los problemas concretos, a los métodos de
integración jurídica, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la
aplicación de los principios generales del derecho internacional.
TOVAR Gil, María del Carmen y TOVAR Gil, Javier - Derecho Internacional
Privado. Editorial Cuzco. Lima, 1987
NIBOYET J.B. "Principios del Derecho Internacional Privado". Editora Nacional S.A.
México D.F., 1954, pp. 655 al 698.