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18 de julio de 2007
Licenciada
Auditora Interna
Estimada señora:
Señala Ud. que la consulta se presenta para la debida ejecución del Programa de
Trabajo de la Auditoría Interna.
“1) ¿Son públicas o privadas las sesiones de Junta Directiva o de los órganos colegiados
dentro de una organización del sector público? Es la Auditoría Interna una persona ajena a la
Junta Directiva de su misma organización?
2) En caso de que se consideren los casetes que registran las sesiones de Junta Directiva
como documentos públicos, requiero me indique:
¿Si el órgano colegiado puede negar mediante un acuerdo el acceso de esas grabaciones
a la Auditoría Interna, argumentando que esas grabaciones son un auxiliar para la Secretaría
de Actas?
¿Es lícito que el Órgano Colegiado acuerde que ninguna persona tendrá acceso a los
casetes en donde se graban las reuniones de Junta Directiva?
¿Puede ordenar la destrucción de los casetes una vez que estén en firme los acuerdos
que se registran en esas grabaciones, aunque estos no estén transcritos en el libro oficial de
actas?
Pueden destruir los casetes mencionados, antes de ser firmadas las actas por los
funcionarios competentes de acuerdo con lo establecido en la Ley General de la Administración
Pública?
La destrucción de los casetes debe llevarse a cabo de conformidad con lo que establece la
Ley del Sistema Nacional de Archivos N° 7202?
7) En el eventual atraso en las transcripciones de las actas, cuáles son las consecuencias
jurídicas si los casetes que registran las sesiones de Junta Directiva se destruyen por mandato
del órgano colegiado y posteriormente se hace necesario cotejar algún acuerdo de Junta
Directiva?”.
A.-
La sesión es la reunión del órgano colegiado. El punto es cómo es esa reunión y quiénes
pueden participar en ella.
“Artículo 54.-
1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer,
acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el
público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las
deliberaciones con voz pero sin voto.
2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a
que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.
3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.
4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que
estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del
asunto por el voto favorable de todos ellos”.
El primer aspecto regulado es el carácter público o privado de las sesiones. Al disponer la Ley
General que las sesiones serán privadas, se sienta el principio en este ámbito. La sesión es
privada, pero nada impide y por ende no se violenta el principio de legalidad, que el órgano
colegiado decida abrir las sesiones a terceros. Interesa resaltar que, en ausencia de una
disposición legal que disponga que las sesiones serán públicas, sólo el órgano colegiado puede
disponer que lo sean. Se trata de una decisión que se ampara en el principio de
autoorganización propio del órgano. Se sigue de lo expuesto, como lógica consecuencia, que
en tanto la sesión sea privada ningún particular puede exigir la participación o asistencia en la
sesión. Como regla de principio, no existe un derecho a la asistencia a las sesiones.
"I.-
“De las sesiones del Concejo Municipal se establece su publicidad (artículo 41 del Código
Municipal). Lo cual significa que los interesados pueden asistir a dichas sesiones, a efecto de
conocer qué discute y decide el Concejo. De ese modo, el público se entera no sólo de la
decisión adoptada sino de los motivos que llevaron a su adopción y de las distintas posiciones
de los participantes. En ese sentido, el público tiene derecho a conocer no sólo el acuerdo que
se adopta, sino también la deliberación correspondiente.
Ese conocimiento puede provenir de la asistencia a las sesiones puesto que estas son
públicas o bien, del acceso al acta de la sesión, en tanto esta debe ser transcripción fiel de lo
discutido y acordado. Se sigue de lo anterior que las actas son documentos de libre acceso por
parte de los ciudadanos y que, en principio, la información en ellas contenida es de interés
público”. Dictamen C-329-2004 de 12 de noviembre de 2004.
Quiere ello decir que es necesario, en todo caso, la intermediación del legislador para que
el principio genérico de publicidad fundamente un derecho individual de acceso a esas fuentes
de información pública que son las sesiones de los órganos colegiados. Y ello parece lógico
que así sea, pues el carácter público o cerrado de las sesiones de los órganos colegiados
incide directamente sobre el principio –también constitucional- de eficacia de la acción
administrativa…”. S, FERNÁNDEZ RAMOS: El derecho de acceso a los documentos
administrativos, Marcial Pons, 1997, p. 359.
Ergo, no existe un derecho público subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las
sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se haya establecido la publicidad
de las sesiones.
Entre estos funcionarios puede encontrarse el auditor interno. Al respecto, cabe señalar
que no existe una norma general que imponga u otorgue al auditor interno el derecho de asistir
a las sesiones de las juntas directivas de las entidades públicas. Ese derecho-deber de
asistencia tendría que derivar de una norma de rango legal que así lo establezca. Lo que no
excluye, sin embargo, que el colegio prevea la asistencia del auditor a sus sesiones. Es decir,
que convoque al auditor para que asista a las sesiones.
La posibilidad de esta comparecencia ha sido derivada por la Contraloría General del deber del
auditor interno punto, ha precisado la Sala Constitucional:
las sesiones, no sesiones.cidocumentos pes y decisiones de los bre dicha funci de asesorar al
jerarca de la Administración. Lo que presupone, obviamente, que la convocatoria tiene relación
con la competencia del auditor y, por ende, debe tener como objeto que el auditor emita un
criterio que coadyuve en la adopción de la decisión por parte de la junta directiva.
Precisamente porque se trata de una asesoría, el auditor participa en las sesiones solo con
voz, estando legalmente excluida la posibilidad de voto. Dado que la función del auditor es
asesorar, se sigue como lógica consecuencia que no puede negarse a comparecer cuando sea
convocado y que debe expresar la opinión en materias estrictamente de su competencia, sin
comprometer su independencia y objetividad para el futuro ejercicio de sus otras competencias.
En la medida en que participe en la sesión, su criterio debe hacerse constar en el acta de la
sesión.
“a. La asistencia del Auditor Interno a las sesiones del órgano colegiado, es un deber de ese
funcionario cuando sea convocado para asesorar en materia de su competencia al jerarca del
cual depende, de conformidad con la doctrina que sustenta lo dispuesto en el artículo 22, inciso
d, de la citada LGCI. Dicha participación tiene como objetivo que el Auditor, en ese papel
esencial de asesor, aporte elementos de juicio adicionales que coadyuven a la adecuada toma
de decisiones por parte de ese órgano colegiado.
b. El Auditor Interno debe asistir a las sesiones del órgano colegiado cuando lo estime
apropiado para el cabal cumplimiento de sus funciones.
c. La actuación del Auditor en las sesiones del órgano colegiado se debe limitar estrictamente a
lo de su competencia, otorgándosele el derecho a voz pero no a voto, lo cual es acorde con la
doctrina y la técnica, por cuanto tratándose de un asesor del jerarca, su labor no debe ir más
allá de una asesoría en su campo, en garantía de la independencia que debe caracterizar el
ejercicio de su función.
d. Es necesario que conste en las actas respectivas la opinión que emita el Auditor sobre los
asuntos de su competencia que se discutan. Así también, se requiere que en los casos en que
a criterio de este funcionario y por la complejidad del asunto en discusión, necesite recabar
mayores elementos de juicio de previo a opinar, el jerarca posibilite que posponga su opinión
para una sesión posterior.
De los cuatro puntos anteriores se extraen dos conclusiones. Primera, el deber doctrinario y
legal del Auditor Interno de asesorar al jerarca cuando este lo convoque a las sesiones del
órgano colegiado o cuando requiera asistir en cumplimiento de su labor, debe ir de la mano con
condiciones que le permitan ejercer la función de asesoría adecuadamente y con
independencia, cuales son: condición de tener derecho a voz para cumplir a su vez la
condición de expresar su opinión en materia estrictamente de su competencia; condición de
que dicha opinión debe constar en actas y condición de que se posibilite al Auditor a posponer
su opinión en caso de que lo considere necesario. Segunda, la actuación del Auditor
enmarcada en las condiciones supracitadas, le permite una gestión enfocada hacia lo medular
de los asuntos con un uso más eficiente de su tiempo laboral.
Lo anterior, excepto la referencia legal (punto a.) ¾ que originalmente remitía a la Ley Orgánica
de esta Contraloría General de la República en iguales términos ¾ , está tomado del
pronunciamiento nro. 7967-96, de 04 de julio de 1996, de este órgano contralor.
(...)”.
Puesto que la asistencia del auditor a las sesiones se hace derivar de la función de asesoría,
parte importante del oficio se dedica a desentrañar el concepto de asesoría y a diferenciarla de
otras funciones como la “advertencia” o el informe de auditoría. Importa destacar que si bien es
parte de la competencia de la auditoría el dar asesoría, esta se brinda a “solicitud del jerarca”,
no oficiosamente. Además, la asesoría debe ser imparcial y no conllevar una recomendación.
En este ámbito se indica:
“De lo anterior se concluye que, aparte de las auditorías y los estudios especiales de auditoría
(fiscalización posterior) hay asuntos sobre los que la auditoría interna asesora al jerarca a su
expresa solicitud, sin que la asesoría sea vinculante para quien la solicita ¾excepto que el
ordenamiento jurídico lo establezca ¾; lo que hace es proveer elementos de juicio para la
preparación y formación de la voluntad administrativa sin introducir ningún sesgo por el que se
le señale al auditor una posible coadministración. Y esto es muy importante que no ocurra.
Cabe indicar que dicha asesoría puede brindarse en forma oral, pero de preferencia debe ser
escrita.
(….).
También, es de lo más importante notar que la asesoría que se presta a solicitud del jerarca no
lo es sobre un asunto indefinido; por el contrario, debe darse sobre asuntos concretos y, por
tanto, solicitarse por parte del jerarca explícitamente para casos específicos. Ello así por
cuanto, si en realidad se quiere una adecuada asesoría, el auditor debe conocer de previo y
con suficiente anticipación la materia de los asuntos sobre la que se requiere que asesore,
porque debe formar criterio, documentarse, informarse, e inclusive anticipar si el asunto es o no
de su competencia, y hacerlo ver al jerarca, o si deviene más bien en una advertencia que
remitiría por escrito.
Por tanto, solicitar asesoría al auditor interno no es invitarlo o convocarlo a estar presente en
reuniones o sesiones de la administración, distrayendo así su tiempo para que permanezca
escuchando tal vez durante horas lo que se dice o delibera, a la espera de que “aparezca algún
asunto” durante la reunión o sesión para que emita su criterio”.
Se deriva de lo expuesto que la presencia del auditor en las sesiones de la junta directiva debe
ser la excepción y no la regla, salvo que la ley lo haya dispuesto. En caso de que considere que
debe asistir por el cumplimiento de sus funciones, no puede hacerlo en forma permanente y su
asistencia no puede comprometer bajo ninguna circunstancia su independencia u objetividad.
Así:
· “La asistencia ocasional del auditor interno debe ser la regla. En este caso la
asistencia lo será :
· Para ofrecer la asesoría solicitada por el jerarca, de conformidad con lo dicho sobre la
asesoría en general.
Además, el auditor debe solicitar que conste en actas lo dicho por él durante su participación.
Asimismo, está facultado a retirarse cuando el asunto por el cual asistió a la sesión ya fue
ventilado”.
Es de advertir, además, que en las Directrices Generales relativas al Reglamento de
Organización y Funcionamiento de las Auditorías Internas del Sector Público, oficio D-2-2006-
CO-DFOE-DAGJ de la Contraloría General de la República, en el capítulo de “Formulación,
aprobación y promulgación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Auditoría
interna”, se dispone:
“Que la participación permanente del auditor interno en las sesiones o reuniones del jerarca no
debe ser la regla, salvo que la ley así lo establezca; también debe considerarse que cuando se
requiera su participación en dichas sesiones o reuniones, su actuación ha de ser conforme a su
responsabilidad de asesor según la normativa y criterios establecidos por la Contraloría
General al respecto.
Lo que reafirma que, salvo que la norma legal así lo establezca, el auditor no debe asistir
permanentemente a las sesiones del órgano colegiado y que cuando se solicite su presencia
debe ser a título de asesor. El ejercicio de las otras funciones propias de la auditoría interna
puede determinar que ocasionalmente el Auditor Interno deba asistir a las sesiones del órgano
colegiado, aun cuando no haya sido convocado para ello. Se entiende, sin embargo, que debe
comunicar al órgano su interés en ser recibido, ya sea para efectos de explicar sus informes,
porque debe hacer advertencias o bien, para ampliar su asesoría.
Se desprende de lo anterior que no puede identificarse función de auditoría y, por ende, control
interno, con asistencia a las sesiones. Por regla de principio, la auditoría no implica asistencia a
sesiones.
2.-
· Derecho social, en tanto posibilita que el ciudadano “tome parte activa en las
tareas públicas y pueda así participar en la toma de decisiones que afectan a la colectividad”.
“El derecho fundamental que así se consagra tiene como objeto el derecho de información y,
por ende, de comunicación de todo aquel asunto que sea de interés público. Es, entonces,
comprensivo de todo documento público o de cualquier otra información que conste en las
oficinas públicas, a condición de que en su divulgación haya un interés público. Sala
Constitucional, resolución Nº 928-91 de las 14:54 horas del 14 de mayo de 1991.
Esta diferenciación que hace la Sala Constitucional respecto del derecho de acceder a
las instalaciones físicas de la Administración y el derecho de acceder a los documentos
públicos tiene incidencia en el punto objeto de consulta.
El punto es si el casete puede ser documento público. Para que haya documento público se
requiere que haya sido extendido o redactado por un funcionario público. Por otra parte, un
documento se considera extendido o redactado por un funcionario público cuando este lo hace
en ejercicio de sus funciones públicas, lo cual viene marcado por la expresión "dentro del límite
de sus atribuciones":
“Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por
funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones.
Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si
el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los
originales, y cancela las especies fiscales de ley.
Es instrumento público la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro
documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter”. Artículo 369 del Código Procesal
Civil.
El documento público puede ser entonces cualquier medio que represente o declare algo, lo
que implica que el particular tiene derecho de acceso a esos nuevos medios contentivos de
información pública. Por ende, discos o disquetes (documento continente) de las computadoras
de los entes públicos (C-003-2003 de 14 de enero 2003).
La condición de documento público del casete que graba una sesión de una junta
directiva es un documento público ha sido reconocido la Sala Constitucional:
“De la petición concreta que planteó el recurrente resulta que, en efecto, lo que solicitó fue que
se le certificara copia del borrador del acta de la sesión ordinaria número 21 del 23 de julio del
2003 o en su defecto fotocopia certificada del libro de actas en la cual se asentó, así como una
reproducción del casete o casetes de dicha sesión (petición visible a folio 3) y lo que se le
proveyó fue una reproducción del acta de la sesión ordinaria 21-2003 de 23 de julio del 2003 y
respecto de los casetes se le informó que su contenido no corresponde a documentos oficiales
a disposición del público, por lo que en cuanto a este punto se rechazó su solicitud (oficio CTP-
SE-03-2003 visible folio 8). Es claro, a partir de lo dicho, que, ciertamente, lo provisto no se
corresponde con lo solicitado. En cuanto a este último aspecto, que se sugiere por el
informante no corresponde a documentos oficiales a disposición del público, no se precisó que
se trate de información de carácter personal que garantiza el derecho a la intimidad (art. 24 de
la Constitución Política) o un secreto de Estado (art. 30). Por lo que, la negativa le ha
significado al agraviado una lesión a su derecho de petición. La Sala estima que la
información solicitada, es de acceso del público, pues, no puede ver, de los puntos
concretos que la motivan, datos íntimos, sensibles o nominativos que deriven un detrimento de
la esfera de intimidad intangible que supone una intromisión o injerencia externa e
inconstitucional (RSC N.° 2003-00136, 15:22 horas del 15 de enero 2003), ya que ha surgido
del ejercicio de la función pública. Se trata, más bien, de una información que se constituye en
información indispensable para que los ciudadanos puedan ejercer su participación en las
tareas públicas, que es un derecho público y subjetivo. (RSC N.° 2002-03074, 15:24 horas; 2
de abril, 2002). Lo mismo debe decirse respecto de la restante información que no fue proveída
en los términos que se solicitó. De ahí, que proceda estimar el amparo solicitado por una
vulneración de los derechos que reclama con sus consecuencias". resolución N° 3185-2004 de
11:20 hrs. de 26 de marzo de 2004. La cursiva y negrilla no es del original.
En igual forma, la Procuraduría ha considerado que los casetes de grabación de las sesiones
no son solo instrumentos de ayuda para la confección del acta, sino que constituyen
documentos públicos. En general, la grabación de una sesión de un órgano colegiado es un
documento público, ya sea que se haga por medio de grabadora o de equipo de video. Por
ende, los interesados pueden solicitar copia de los casetes correspondientes. Cf.
dictámenes C-018-1999 de 26 de enero de 1999, C-145-2004 de 14 de mayo de 2004 y C-329-
2004 de 12 de noviembre de 2004.
En el primero de dichos dictámenes, C-018-1999, indicamos:
“Como se ve, la importancia del acta deriva de su papel demostrativo de las consideraciones
realizadas en la deliberación del órgano colegiado. A pesar de ello, por conformar
estructuralmente el acto complejo -unión de voluntades- que fundamenta, el acta no tiene tan
sólo un carácter meramente ad probationem, sino que se le otorga el indicado carácter ad
substantiam.
El sentido de esta última condición jurídica, nace de la necesidad de que toda decisión
administrativa deba contar con una previa y expresa motivación, en este caso, la de los
componentes del órgano colegiado que por mayoría conducen la voluntad administrativa hacia
determinado sentido.
De ahí que limitar el acceso a las grabaciones de las sesiones de los órganos colegiados no
podría ser lícito ni razonable, en el tanto tendrá, en general, la misma información que
acreditan las actas, ampliándose tan sólo en cuanto a los detalles de la deliberación que, por
razones materiales, ha sido descrita tan sólo en sus líneas generales por el acta.
Debe hacerse notar, sin embargo, que dicho acceso será autorizado únicamente en el
momento en que sea aprobada el acta de la sesión correspondiente y se de eficacia a lo ahí
deliberado, dado que, sin dicha ratificación, entendida como condición suspensiva de la
eficacia de lo deliberado, no se trata de un acto colegial eficaz.
Así, sin la aprobación del acta carece de interés que se acceda a lo deliberado, por tratarse tan
sólo de un acto preparatorio del final, al cual es de aplicación la regla del artículo 273 inciso 2)
de la Ley General de la Administración Pública, para el que, el acceso a los "proyectos de
resolución" ha de impedirse.
II.-
CONCLUSIONES
1.-
Que las grabaciones de sesiones de Junta Directiva y Asambleas Generales del Colegio de
Contadores Privados son, en principio, públicas, en virtud de lo cual son accesibles a los
interesados.
2.-
El acceso a esas grabaciones se encuentra únicamente limitado a los supuestos previstos por
el artículo 30 de la Constitución Política y a los establecidos por el artículo 273 de la Ley
General de la Administración Pública”.
En el C-329-2004 manifestamos:
“Se desprende de lo transcrito que, dentro de la legislación costarricense, los casetes son
documentos. Pueden ser documentos privados o bien públicos. No puede existir duda, por
demás, que en el tanto en que el casete registre las sesiones de un órgano colegiado y el
registro lo haga un funcionario público en el cumplimiento de sus funciones, dicho documento
será público para efectos de su divulgación. Por demás, si la sesión del órgano es pública, la
Administración no puede pretender mantener en secreto el contenido de las deliberaciones y el
registro mismo de éstas. Consecuentemente, la Administración no podría negarse a suministrar
copia de dicho casete o en su caso, negarse a que un tercero también registre en casete las
sesiones del órgano colegiado, las cuales son públicas”.
Como documento, al casete le resulta aplicable también la Ley del Sistema Nacional de
Archivos, cuyo artículo 10 preceptúa:
“Artículo 10.-
Se garantiza el libre acceso a todos los documentos que produzcan o custodien las
instituciones a las que se refiere el artículo 2 de esta ley. Cuando se trate de documentos
declarados secreto de Estado o de acceso restringido, perderán esa condición después de
treinta años de haber sido producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter
científico-cultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros derechos
constitucionales”.
Ergo, si el casete ha sido producido (en el sentido de grabación) en una institución pública, la
Junta de Protección Social lo es, debe garantizarse el libre acceso por parte del público. En ese
sentido, cualquier persona interesada puede solicitar una copia del casete que grabe las
sesiones de su junta directiva.
Un libre acceso que reafirma el ordenamiento en tratándose del auditor interno de la institución.
El auditor interno es parte del sistema de control interno de los organismos sujetos a la Ley
General de Control Interno. Para el ejercicio de sus funciones, la Ley garantiza al auditor
interno el acceso tanto a documentos e información pública como a documentos privados (el
supuesto es la gestión privada de fondos públicos o de origen público). Dispone en lo que aquí
interesa el artículo 33 de la citada Ley:
a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas
bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como
de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes
públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a
otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder,
para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los
archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u
otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se
requieran.
b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos
de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo
razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia.
En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o
custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.
(…)".
En este orden de ideas, interesa recordar que en resolución N° 6723-2002 de 14:30 hrs.
de 9 de julio de 2002, la Sala Constitucional se pronunció sobre un recurso de amparo,
interpuesto por un directivo de un ente autónomo, por la negativa de suministro de la copia de
los casetes en que se grabó una sesión, suministro considerado indispensable para el
cumplimiento de sus funciones. La Sala recuerda al recurrido que toda la actividad del servidor
público es de interés público, en virtud de que el desempeño de sus funciones está
encaminado primordialmente a la satisfacción de ese interés. Agregándose que por medio de
un acuerdo de Junta Directiva no se puede limitar al amparado el acceso a la información que
requiere:
“Si al amparado se le encomendó tutelar ese interés público como Director de un órgano de la
Administración, no brindarle oportunamente la información que requiera para ejercer el control
sobre los actos dispositivos tomados por el órgano del que forma parte, constituye una
violación a sus derechos fundamentales. Por lo demás, el que se le haya dado parte de la
información al petente no enerva el amparo, pues como no se acreditó que se le haya
entregado la totalidad de la información requerida, no podría hablarse de satisfacción. Por lo
expuesto, el recurso debe estimarse, como en efecto se hace”
Criterio que resulta aplicable respecto del Auditor Interno, a quien le compete controlar
la actividad de la entidad y, por ende, de su junta directiva. Una negativa de información puede
obstaculizar el cumplimiento de las funciones de auditoría y, por esa vía, afectar el interés
público presente en el sistema de control interno. Por consiguiente, cabe afirmar que el Auditor
está facultado para solicitar los casetes que graban las sesiones secretas de la junta directiva
y esta está en el deber de suministrárselos.
B.-
Partiendo de que los casetes que registran las sesiones de la junta directiva son
documentos públicos, la Auditoría plantea una serie de interrogantes. Algunas de estas
conciernen la transcripción del acta de la sesión y su conservación, a lo cual nos referiremos en
forma previa a analizar el régimen jurídico propio del casete como documento público.
1.-
De cada sesión que celebra un órgano colegiado debe producirse un acta, documento
que contendrá los elementos esenciales de lo acontecido en la sesión. Dispone nuestra Ley
General de la Administración Pública, en lo conducente:
"Artículo 56.-
1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas
asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos
principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los
acuerdos.
2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación
carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los
miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los
miembros del Colegio.
3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho
constar su voto disidente".
"Artículo 57.-
1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al
acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las
responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos".
No obstante, dado que la ley impone el levantar el acta y señala los elementos que debe
contener (indicaciones relativas a las personas que han intervenido, las circunstancias de lugar
y tiempo en que se reunió el Colegio, a los puntos principales que se discutieron en la sesión,
etc), cabe considerarla como una formalidad esencial, un requisito ad solemnitatem (J. A.
GARCÏA TREVIJANO, op. cit. p. 489), cuya aprobación determina la eficacia de los acuerdos
adoptados, como lo ha puesto de manifiesto la Procuraduría en anteriores dictámenes. Así, en
el dictamen C-043-99 de 22 de febrero de 1999 indicamos que el acta es un instrumento que
permite controlar el respeto de las reglas legales relativas al funcionamiento del órgano
colegiado, como lo son las que conciernen su regular constitución o las mayorías exigidas para
adoptar válidamente sus acuerdos. En igual forma, en el dictamen C-094-99 del 20 de mayo
de 1999 se enfatizó en el acta como formalidad ad substantiam y no solo como ad
probationem.
Ese documento debe ser levantado por el secretario del órgano colegiado, artículo 50 de la Ley
General de la Administración Pública. Además, está sujeto a aprobación. Cabe recordar que la
aprobación del acta tiene como objeto permitir a los miembros que participaron en la
deliberación del órgano dar certitud de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión. El acta
prueba que se realizó la sesión y el debate que en ella se produjo (Sala Constitucional, N°
3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril de 2000). Y esa certeza se da respecto de un
documento que puede contener diversos acuerdos administrativos.
Como se indicó, el acta debe ser aprobada por los miembros que estuvieron presentes
en la sesión correspondiente. A través de la aprobación, el órgano colegiado determina la
conformidad del acta con la deliberación y decisión adoptada en la sesión. Y esa conformidad
es determinada por quienes, al haber asistido a la sesión, han adquirido directamente los
elementos de juicios necesarios para dar veracidad del acta y su contenido. Con la aprobación,
los participantes expresan que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, la exactitud de
lo documentado con lo sucedido realmente. Cabe recalcar, en ese sentido, que la aprobación
no tiende a dar funcionalidad al órgano, sino ante todo certeza en relación con lo deliberado y
decidido: qué opiniones se han vertido, cómo fue la votación, por ejemplo.
“Así pues, la aprobación de las actas tiene un alcance meramente declarativo que responde a
la necesidad de que el propio órgano supervise una actividad que, por exigencia de eficacia,
corresponde realizar a una sola persona con arreglo a su criterio personal –el Secretario con el
visto bueno del Presidente-, actividad de control que se encuentra perfectamente justificada en
la medida que la versión de los acuerdos que se contenga en el acta goza de una especial
eficacia al ser la única que se refleja fehacientemente. En consecuencia, esta aplicación del
principio mayoritario sobre asuntos ya decididos por el órgano pretende impedir que se
consoliden interpretaciones de los acuerdos adoptados que no concuerden con la realidad de
lo ocurrido en la correspondiente sesión a través del contraste con el criterio de quienes
estuvieron presentes, sin que puedan realizarse adiciones de ningún tipo que no respondan a
lo allí acontecido. En todo caso, la aprobación del acta no supone la consolidación de los
extremos en ella reflejados, por lo que su alcance se limita a un instrumento de prueba
especialmente cualificado pero susceptible de ser desplazado si se demuestra
fehacientemente su incorrección mediante otro más consistente, debiéndose proceder en este
caso a la reparación de los daños causados como consecuencia de esta irregularidad”. J,
VALERO TORRIJOS: Los órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la
organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. INAP, Madrid, 2002, pp. 610-611.
El acta es un documento que transcribe acuerdos. De allí la importancia que tiene para
el ordenamiento la protección del acta: se trata no sólo de conservar el documento como
elemento del acervo documental del ente de que se trata, sino garantizar la inalterabilidad de
su contenido, a efecto de que permita probar la decisión adoptada en la sesión
correspondiente, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento
para la celebración de sesiones por parte de un órgano colegiado. Dado que el papel ha sido
el soporte tradicional del acta, se explica que el ordenamiento contenga determinadas
disposiciones dirigidas a garantizar la autenticidad, integridad y conservación del acta a través
del papel.
Uno de los mecanismos por medio de los cuales se pretenden alcanzar esos objetivos
de autenticidad e integridad del acta es su transcripción en un libro de actas. Libro que puede
ser de un solo tomo o de hojas sueltas que después deberán ser unidas. Su objeto es contener
las actas ya aprobadas. Sobre ese libro ha indicado la Procuraduría en dictamen C-043-1999
de 22 de febrero de 1999):
“Ahora bien, es razonable interpretar que, necesariamente, las actas de cada uno de los
distintos órganos colegiados (sean administrativos o legislativos) deban figurar en un registro
especializado y consecutivo, que pueda ser consultado por cualquier interesado y que es
justamente el libro de actas (aunque, como bien se hace ver en uno de los criterios legales
aportados, dicho término podría comprender también hojas sueltas sujetas a posterior
encuadernación, como sucede con el protocolo de los notarios públicos).
En ese sentido, el libro de actas es un medio para lograr la publicidad de la actividad del órgano
colegiado. Empero, no es el único medio con el cual dicho objetivo se alcanza.
La Auditoría consulta porque debe realizar los procesos de apertura y cierre de los
libros de acta de la Junta Directiva y estima, al respecto, que no se realizan oportunamente las
transcripciones de actas de Junta Directiva, dando lugar a que se firmen meses después de
realizada la sesión del colegio. Por lo que puede suceder que “eventualmente se presente
dudas en cuanto a la redacción de un acuerdo del órgano Superior y no se cuente con los
elementos necesarios para realizar la confirmación correspondiente”. Es decir, la Auditoría está
preocupada porque teniendo que hacer el cierre del Libro de Actas, al destruirse los casetes
que registran las sesiones de Junta Directiva, carecería de elementos para determinar si los
acuerdos que han sido transcritos están correctos. La Auditoría Interna considera que requiere
de los casetes para efectos del ejercicio de su función de poner la razón de cierre del libro de
actas. Esa argumentación obliga a considerar si la legalización del cierre del libro de actas
conlleva un control sobre el contenido del acta y en particular de los acuerdos que se
transcriben.
Dado que se está ante una función de la auditoría interna que ha sido objeto de
interpretaciones por la Contraloría General de la República, interesa revisar cómo ha
interpretado el Órgano Contralor la función de legalizar los libros de acta. Pues bien, para la
Contraloría , la legalización de libros tiene como objeto:
Debe considerarse que el libro de actas contiene las actas que ya están aprobadas y firmadas.
Por consiguiente, actas que ya han pasado por un tamiz destinado a verificar la
correspondencia entre lo acreditado en el acta y lo realmente deliberado y decidido.
Es de advertir que el libro de actas es un documento administrativo que como tal está
sujeto a las reglas que en materia archivística establece el ordenamiento. En consecuencia,
con sujeción a las normas correspondientes podría ser eliminado.
C.-
La Auditoría Interna solicita diversos criterios en relación con los casetes como
documentos públicos. En particular, sobre el régimen de protección, conservación y
eliminación. Del cuestionario remitido, estima la Procuraduría relevante referimos a la custodia
y eliminación de los casetes.
1.-
Al respecto, no existe una norma legal que con carácter general regule la responsabilidad de
custodiar los casetes, lo que se justifica por el hecho mismo de que no existe una obligación de
grabar las sesiones. En ausencia de una norma general o bien, de una disposición específica
en la ley de creación del órgano colegiado, el punto deberá ser regulado por reglamento
interno. Corresponde, entonces, al titular del poder reglamentario el determinar cuál órgano
resulta el más apto para dicha custodia.
Dentro de este marco, cabe recordar que el artículo 16 de la Ley General de Control Interno
establece que la Administración debe contar con un sistema de información, que permita una
gestión documental institucional dirigida a almacenar y posteriormente recuperar la información
producida o recibida en la organización. La responsabilidad por el buen funcionamiento del
sistema de información recae sobre el jerarca y los titulares subordinados, lo que abarca el
establecimiento de políticas, procedimientos en orden a la protección y conservación de los
documentos propios de la organización. La regulación de esta gestión documental por parte del
jerarca administrativo debe respetar las disposiciones de la Ley del Sistema Nacional de
Archivos, a que luego haremos referencia.
2.-
En tanto documento, los casetes forman parte del patrimonio documental de la entidad u
organización de que se trata. De esa forma se sujetan al régimen jurídico correspondiente.
Mediante la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de 24 de octubre de 1990, se
crea el Sistema Nacional de Archivos con el objetivo de regular el funcionamiento de los
diferentes archivos públicos y los archivos privados que se integren al Sistema. Dicha Ley se
convierte en el marco jurídico de la materia archivística, razón por la cual los órganos que dicha
ley instituye encuentran en ésta el fundamento legal para dictar lineamientos y directrices para
todos los archivos que conforman el llamado “Sistema Nacional de Archivos”. Dicha Ley
contiene diversas disposiciones en orden al patrimonio histórico cultural de la Nación, el cual
está integrado por los documentos respecto de los cuales se ha determinado el valor científico-
cultural. Entre ellos se consideran las actas, los acuerdos. Empero, las regulaciones de la Ley
no están circunscritas a los documentos con valor histórico-cultural. Por el contrario, la Ley
comprende también la regulación de los documentos administrativos que, por no ser patrimonio
histórico-cultural, constituyen acervo documental de la entidad que los genera. Son parte de su
patrimonio. Dispone el artículo 8 de dicha Ley:
“Artículo 8.-
Los documentos producidos en las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de la presente
ley, como producto de su gestión, cualquiera que sea su soporte: papel, película, cintas,
"diskettes", serán propiedad de esas instituciones durante su gestión y su permanencia en los
respectivos archivos centrales, salvo lo dispuesto en el artículo 53 de esta ley. Ninguna
persona, funcionario o no, podrá apropiarse de ellos.
Posteriormente formarán parte del fondo documental que custodia la Dirección General del
Archivo Nacional”.
La Dirección General de Archivo Nacional está constituida por varios órganos, a los cuales la
Ley atribuye potestades en relación con los fondos documentales de los archivos que integran
el Sistema. Así, la Junta Administrativa del Archivo Nacional, “máxima autoridad del Sistema”
debe establecer “una estrecha relación archivística y técnica entre los archivos del sistema”,
artículo 11. Entre sus funciones está el establecer las políticas archivísticas del país,
recomendar estrategias para el adecuado desarrollo del Sistema, formular recomendaciones
técnicas sobre la producción y la gestión de documentos.
Por otra parte, el artículo 23 de la Ley otorga a la Dirección General funciones que inciden
directamente en la organización y funcionamiento de los archivos públicos. En efecto, la
Dirección no sólo ejecuta las políticas emitidas por la Junta Administrativa (inciso a), sino que
también realiza actividades concretas, como son el emitir disposiciones relativas a la selección
y eliminación de documentos (inciso h), la inspección a los archivos públicos y a los privados
cuando éstos lo soliciten (inciso j), la valoración de los documentos de los archivos para efectos
de la selección (inciso k). Esas funciones abarcan la selección y eliminación de documentos, lo
cual se realiza a través de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.
Preceptúa el artículo 31 de la Ley:
“Artículo 31.-
Para efectos de la consulta, importa destacar que la Administración carece de facultad para
decidir sobre la eliminación de sus documentos: debe consultar según el numeral 33, inciso b
de la Ley y acatar lo dictaminado. Disponen los artículos 33, 34 y 35:
“Artículo 33.-
Cada una de las entidades mencionadas en el artículo 2 de la presente ley integrará un comité
institucional de selección y eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y
el superior administrativo de la entidad productora de la documentación.
(….).
“Artículo 34.-
La resolución sobre la consulta para eliminar documentos que carezcan de valor científico-
cultural se tomará por mayoría de los votos presentes. En caso de empate, decidirá el
presidente con su doble voto. Los documentos que deban ser eliminados serán transformados
en material no legible”.
“Artículo 35.-
Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida la Dirección
General del Archivo Nacional, estarán obligadas a solicitar el criterio de la Comisión Nacional
de Selección y Eliminación de Documentos, cada vez que necesiten eliminar algún tipo
documental. También deberán considerar las resoluciones que al respecto emita la Comisión,
las que serán comunicadas por escrito, por medio del director general del Archivo Nacional”.
El respeto de esas disposiciones viene determinado por el artículo 36, que sanciona
penalmente, de seis meses a tres años de prisión, al funcionario que autorice o lleve a cabo la
eliminación de documentos, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 35. Sea, aquel
funcionario que no consulte el criterio de la Comisión o que ante el criterio vertido no lo acate,
no lo tome en cuenta es sancionado penalmente. La sanción penal deviene, así, el mecanismo
para que la consulta sea obligatoria y vinculante, con lo que se transfiere la decisión final a la
Comisión.
Conforme con el numeral 131 del Reglamento a la Ley N° 7202, las tablas de plazos de
conservación son los instrumentos en los que constan todos los tipos documentales producidos
o recibidos en una oficina o institución, en los cuales se anotan sus distintas características y
se fija el valor administrativo y legal. La elaboración de estas tablas es competencia de cada
institución que, de acuerdo con el ordinal 129 del Reglamento, es la responsable de fijar el
valor administrativo y legal de cada tipo documental, debiendo respetar no obstante las normas
técnicas que dicte la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Esta
Comisión deberá aprobar las tablas de cada entidad, debiendo determinar su conformidad con
las disposiciones legales y reglamentarias sobre conservación de documentos.
La organización que cuente con una tabla de plazos puede eliminar los documentos
autorizados sin consultar a la Comisión. Es decir, la tabla deviene el instrumento indispensable
para que las instituciones puedan seleccionar y eliminar los documentos que produzcan,
determinando cuáles deben ser remitidos al Archivo Nacional debido a su interés científico
cultural (artículo 132 del Reglamento), sin pasar por la Comisión. La tarea de elaborar estas
tablas corresponde en cada institución a un Comité. En efecto, de acuerdo con el numeral 138
del Reglamento, en cada organismo público se debe integrar un Comité Institucional de
Selección y Eliminación de Documentos, que evaluará y determinará la vigencia administrativa
y legal de los distintos documentos que produce el organismo. Asimismo, promoverá la
elaboración de tablas de plazos de conservación. En su caso, le corresponderá consultar a la
Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos cuando se deban eliminar
documentos que hayan finalizado su trámite administrativo y no existan tablas de plazos
aprobadas. En los supuestos en que proceda a una eliminación de documentos, deberá
levantar un acta contentiva de los diversos documentos que se eliminan, lo que tiene como
objeto proporcionar seguridad en orden a la gestión documental.
De lo antes expuesto se sigue que la eliminación de los casetes de las sesiones de
junta directiva debe sujetarse al plazo establecido en la tabla de plazos de conservación de
documentos correspondiente. Si no existiere tabla de plazos, se debe requerir el criterio de la
Comisión de Selección y Eliminación de Documentos. Es de advertir que este procedimiento
debe ser observado aún cuando, al interno del organismo, se considere que los casetes son un
apoyo administrativo a efecto de elaborar las actas de las sesiones, más allá de lo cual
carecerían de valor, como pareciera se ha interpretado en la Junta de Protección Social.
CONCLUSION:
4. Ergo, la asistencia a esas sesiones por parte de terceros no puede ser amparada
en el derecho de acceso a la información. Este derecho no implica acceso a las instalaciones
físicas de un organismo o el ingreso y participación en las sesiones del órgano colegiado.
5. El Auditor Interno no tiene una facultad-deber de asistir permanentemente a las
sesiones del jerarca. Deberá hacerlo cuando sea convocado para asesorar, aclarar algún
criterio o bien, cuando sea necesario para el cumplimiento de otras funciones.
10. Conforme lo expuesto, los casetes que registran las sesiones de la Junta Directiva
de la Junta de Protección Social constituyen documentos públicos, a los cuales pueden
acceder no sólo los distintos funcionarios de la Entidad, sino también cualquier ciudadano
interesado.
11. Dado que las actas deben ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente, artículo
56.2 de la Ley General de la Administración Publica, para dicha sesión debe haber sido
levantada el acta. Si no fuera así, no podría someterse a aprobación y consecuentemente, no
podrían adquirir firmeza los acuerdos aprobados y, en general, se entrabaría el funcionamiento
del órgano.
15. La eliminación de los casetes de las sesiones de junta directiva debe sujetarse al
plazo establecido en la tabla de plazos de conservación de documentos correspondiente En
caso de que una entidad no cuente con tabla de plazos autorizada para eliminar un
determinado documento, debe necesariamente consultar a la Comisión Nacional de Selección
y Eliminación de Documentos sobre la procedencia de la eliminación.
16. No existe una norma legal que con carácter general regule la responsabilidad de
custodiar los casetes, lo que se justifica por el hecho mismo de que no existe una obligación de
grabar las sesiones. En ausencia de una norma general o bien, de una disposición específica
en la ley de creación del órgano colegiado, el punto deberá ser regulado por reglamento
interno.
Procuradora Asesora