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La jurisprudence a admis que les services publics pouvaient être soumis à une gestion

privée. Cette reconnaissance est à l’origine d’une distinction fondamentale entre service
public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC). Cette
distinction a été opérée par un arrêt du Tribunal des conflits de 1921 Société
commerciale de l’Ouest africain a propos d’un bac maritime de transport, fonctionnant
en Côte d’Ivoire alors colonie française. Le Tribunal des conflits a considéré que
l’administration exploitait le service « dans les mêmes conditions qu’un industriel
ordinaire ».

Cette distinction entre SPA et SPIC est exclusive de toute autre distinction. Par un arrêt «
Naliato » du 22 janvier 1955, le Tribunal des conflits avait créé une troisième catégorie,
celle des services publics sociaux, mais la même juridiction a ensuite abandonné cette
distinction dans un arrêt « Gambini » du 4 juillet 1983. Les services publics sociaux ont
alors été réintégrés dans les SPA. Tous les services publics doivent donc pouvoir être
rangés soit dans la catégorie des SPA soit dans celle des SPIC. Il nous importe désormais
de dégager les critères permettant d’identifier la nature d’un service public et les effets
qui s’attachent à la distinction.

1. Les critères de la distinction


Pendant longtemps, le critère organique (c’est-à-dire la présence de l’administration
pour administrer l’activité de service public) a suffi pour identifier les services publics.
Le SPA était le service géré par l’administration et le SPIC, le service géré par une
personne privée. Cependant les bouleversements qu’a connus la notion de service public
ont rendu nécessaire la recherche de nouveaux critères d’identification. La qualification
de SPA ou de SPIC sera donnée par le législateur (1). Dans le silence de la loi, ce sera au
juge lui-même de déterminer la nature du service public (2).

1.1 Les qualifications textuelles


Il arrive que les textes qualifient les services publics d’«administratifs» ou d’«industriels
et commerciaux». Le plus souvent, c’est l’organe gestionnaire du service qui est
compétent pour donner la qualification. La nature du service n’a toutefois pas la même
portée selon qu’elle est attribuée par la loi ou le règlement.

La qualification donnée par la loi s’impose et détermine le régime juridique applicable


ainsi que la juridiction compétente. Le juge enregistre la qualification donnée par la loi
sans pouvoir en examiner la réalité. En revanche, lorsque la qualification d’un
établissement public et du service public est donnée par un règlement, le juge ne
s’estime pas lié par cette qualification et se prononce en fonction de la réalité de la
nature réelle de l’activité. Une activité qualifiée de SPA par un règlement pourra dès lors
être requalifiée de SPIC par le juge.

Les qualifications indirectes : la qualification de l’organe


Lorsque les textes créant un service public apposent une qualification, celle-ci concerne
la plupart du temps l’organe qui gère le service et non ce dernier ; cette hypothèse
concerne le plus fréquemment les services gérés par des établissements publics. Ce sont
ces derniers qui sont qualifiés d’EPA ou d’EPIC. Précisons tout de suite, que les textes
optent plus souvent pour la qualification d’EPIC que d’EPA, cette situation s’expliquant
par le fait que l’Administration entend faire échapper l’établissement aux règles du droit
administratif et surtout aux contraintes de la comptabilité publique. Mais, cette
qualification ne sera retenue que si la qualification de l’établissement coïncide avec la
qualification de l’activité. Autrement dit, s’il n’y a pas correspondance entre la
qualification de l’organe et la nature véritable du service public, par exemple si un
établissement qualifié d’EPIC gère véritablement un SPA, le juge qualifiera l’activité en
fonction de sa véritable nature et la qualification donnée à l’organe n’aura aucune
incidence, sauf bien sur si la qualification a été donnée par la loi. La non coïncidence
entre la qualification donnée à l’établissement public et celle de l’activité recouvre deux
hypothèses : les établissements publics « à double visage », et les établissements publics
« à faux visages ».

A – Les établissements publics « à double visage »


Ici, la qualification donnée à l’établissement public n’exclut pas qu’il puisse exercer des
activités de nature différente. L’établissement cumule, alors, l’exercice d’activités
administratives et d’activités industrielles et commerciales. Ainsi, et par exemple,
l’Office national des forêts, qualifié d’EPIC par la loi, gère bien une mission de SPIC telle
que la vente des coupes de bois, la gestion de la chasse dans les forêts domaniales, mais
exerce une mission de SPA lorsqu’il assure la protection, la conservation et la
surveillance de la foret (TC, 9/06/1986, Com. De Kintzheim). Ici, bien que d’origine
législative, la qualification donnée par le texte peut être contournée s’il existe au sein du
même service public des activités administratives et des activités industrielles et
commerciales. En effet, le juge considère implicitement que la qualification textuelle n’a
d’autorité qu’à l’égard de l’activité qui est effectivement en adéquation avec elle, ce qui
laisse le juge libre de qualifier la partie de l’activité qui présente une nature différente.

Pour citer un exemple inverse, les chambres de commerce sont qualifiés d’EPA, mais
gère une mission de SPIC lorsqu’elles assurent le service d’entretien des avions (TC,
24/02/1992, Miotto).

Il arrive même que des établissements publics sans qualification expresse, gèrent des
activités des deux types : par exemple, les ports autonomes gèrent un SPA en ce qui
concerne l’aménagement, l’entretien et la police du port, mais assurent une mission de
SPIC en ce qui concerne l’exploitation des ouillages du port.

B – Les établissements publics « à visage inversé »


La nature véritable du service public est ici en contradiction totale avec la qualification
donnée à l’établissement public qui le gère. Par exemple, le FORMA (fonds d’orientation
et de régulation des marchés agricoles) est qualifié par son décret institutif du 29 juillet
1961 d’EPIC. Mais, pour le Tribunal des conflits, il exerce en réalité une mission
purement administrative, donc une mission de SPA (TC, 24/069/1968, So. « Distilleries
bretonnes »).

Le juge est même allé jusqu’à requalifier l’établissement public lui-même : ainsi, le
Centre national du commerce extérieur est qualifié par le texte qui l’a créé d’EPIC, mais
le Conseil d’Etat passe outre cette qualification et va jusqu’à requalifier l’établissement
d’EPA (CE, 4/07/1986, Berger).
1.2 Les critères jurisprudentiels
Alors que le Tribunal des conflits a très tôt distingué les SPA des SPIC (1921), il a fallu
attendre un arrêt du 16 novembre 1956 pour que le Conseil d’État détermine les critères
permettant d’identifier les SPIC. En effet, dans ses conclusions sous l’arrêt « Union
syndicale des industries aéronautiques » (Conseil d’État, 16 novembre 1956), le
commissaire du gouvernement a défini trois critères d’identification des SPIC. Le
premier critère s’attache à l’objet du service (1), le second à l’origine des ressources
financières (2) et le troisième aux modalités de fonctionnement (3). Cette approche de la
juridiction administrative est qualifiée de méthode du faisceau d’indice.

 L’objet du service
Pour qu’une activité soit qualifiée de SPIC, l’objet du service doit être identique ou
assimilable à celui des activités généralement accomplies par des personnes privées. Ce
critère est toutefois insuffisant car la jurisprudence qualifie parfois d’administratif des
activités pouvant relever d’une activité privée. Ainsi, l’exploitation d’un bac initialement
qualifié de SPIC (arrêt du Tribunal des conflits de 1921) est désormais qualifiée de SPA
(CE, 10 mai 1974, « Denoyez et Chorques »). Ce service public apparaît aujourd’hui
comme ayant pour objet la voirie routière dont il est le complément. De manière
générale, les activités d’intérêt général pour lesquelles la loi aménage un monopole de la
puissance publique sont qualifiées de SPA.

 L’origine des ressources financières


La seconde condition pour qu’un service public puisse être qualifié de SPIC tient à
l’origine des ressources. Un SPIC doit être financé pour l’essentiel par les redevances
payées par les usagers en contrepartie de la prestation qui leur est fournie. La redevance
perçue est calculée de manière à correspondre au coût réel du service. Par conséquent,
un service public gratuit (école) ne peut être considéré comme un SPIC. Au contraire, un
SPA sera principalement financé par des recettes fiscales ou par des subventions. Selon
son mode de financement, une même activité de service public peut être considérée soit
comme un SPA soit comme un SPIC. Par exemple le service public d’enlèvement des
ordures ménagères est considéré comme un SPA lorsqu’il est financé par une taxe
d’enlèvement des ordures ménagères ; il est considéré comme un SPIC lors qu’il est
financé par une redevance d’enlèvement des ordures ménagères. Dans ce cas la
redevance est proportionnelle au service rendu alors que dans le cas précédant la taxe
est proportionnelle aux capacités du contribuable.

 Les modalités de fonctionnement


La dernière condition dégagée par la jurisprudence tient aux modalités de
fonctionnement du service public. Un service public géré en régie sera présumé être un
SPA alors qu’un service public donné en délégation à une personne privée bénéficiera
d’une présomption de SPIC. De façon générale, les conditions de gestion d’un SPIC
doivent être comparables à celles d’une entreprise commerciale (comptabilité,
recherche de l’équilibre financier, large application du droit privé).

2. Les effets de la distinction


La distinction entre SPA et SPIC a pour conséquence principale de déterminer le régime
juridique applicable à chaque activité de service public et la juridiction compétente.
Alors que les activités de SPA relèvent de la compétence du juge administratif qui leur
applique les règles du droit administratif, les SPIC relèvent de la compétence du juge
judiciaire qui leur applique le droit privé

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