Dirección Técnico Normativa

Opinión

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OPINIÓN Nº 135-2018/DTN

Entidad: Centro de Formación en Turismo - CENFOTUR

Asunto: Supuestos en virtud de los cuales la Entidad puede negarse a

contratar

Referencia: a) Oficio N° 244-2018-CENFOTUR/DN

b) Informe Nº 092-2018-CENFOTUR-SG/OAJ
c) Oficio Nº 273-2018-CENFOTUR/DN

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora Nacional del Centro de Formación

en Turismo – CENFOTUR, formula una consulta acerca de los supuestos en virtud de
los cuales la Entidad puede negarse a contratar, regulado en el numeral 114.2 del
artículo 114 del Reglamento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud,

se infiere que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del
1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus

modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

"¿Sobre la base de la causal de "norma expresa" consagrada en el numeral 114.2 del

artículo 114 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, una Entidad
Pública está habilitada a NEGARSE A CONTRATAR CON EL PROVEEDOR
GANADOR DE UNA BUENA PRO cuyo objeto de servicio en la actualidad esté
prohibido por la Ley N° 30793, a pesar de haber quedado firme y/o consentida el
otorgamiento de la buena pro antes de la entrada en vigencia de dicha norma,
teniendo en cuenta que NO ESTARIA PROTEGIDA POR EL ARTÍCULO 62 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ al no existir contrato suscrito? ¿De ser el
caso existiría imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el
ejercicio presupuestal, teniendo en cuenta que no fue imputable a la entidad sino fue
ejercida por mandato legal?" (Sic.).

2.1 En primer lugar, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde

indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones
particulares; en tal sentido, es competencia del OSCE absolver consultas respecto a
las disposiciones que comprende la normativa de contrataciones del Estado -la Ley,
el Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE.

De acuerdo a lo señalado precedentemente, corresponde indicar que el OSCE no es

competente para determinar qué supuesto debería utilizar la Entidad para negarse a
contratar en un caso específico. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el
literal o) del artículo 52 de la Ley, a continuación se brindarán alcances generales
respecto a los supuestos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado
en virtud de los cuales la Entidad puede negarse a contratar.

2.2 De acuerdo con el numeral 114.1 del artículo 114 del Reglamento, una vez
consentido el otorgamiento de la Buena Pro o cuando este ha quedado
administrativamente firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligación de
perfeccionar el contrato.

Sobre ello corresponde aclarar que el consentimiento de la buena pro se produce

cuando transcurrido el plazo previsto en el artículo 43 del Reglamento, ningún
postor ha impugnado dicho acto; por su parte, la buena pro queda
administrativamente firme cuando, luego de haber concluido un proceso de
impugnación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, o en su caso ante la
Entidad, la resolución emitida agota la vía administrativa, pues no cabe
impugnación administrativa alguna contra tal resolución, conforme al artículo 112
del Reglamento.
 3

De esta manera, producidos algunos de los dos supuestos descritos, las partes se
obligan a perfeccionar el contrato.

Para tales efectos, la normativa en contrataciones del Estado ha establecido un

procedimiento específico para la suscripción del contrato, el cual está revestido de
una serie de formalidades, las cuales –los plazos y procedimiento se encuentran
regulados en el artículo 119 del Reglamento2– deben ser cumplidas
obligatoriamente por las partes a efectos de perfeccionar el contrato y,
consecuentemente, ejecutar las prestaciones respectivas.

2.3 No obstante, pese a encontrarse consentida la buena pro o administrativamente

firme, existen supuestos en virtud de los cuales la Entidad puede negarse a
contratar. Sobre el particular, debe precisarse que el numeral 114.2 del artículo 114
del Reglamento ha previsto que la Entidad puede negarse a suscribir un contrato
cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: (i) recorte presupuestal
correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, (ii) norma
expresa, o (iii) se acredite debidamente la desaparición de la necesidad.

De esta manera, la negativa de hacerlo basada en otros motivos genera

responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y el servidor al que se le
hubiese delegado las facultades de perfeccionar el contrato, según corresponda.
Asimismo, dicha situación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto
contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal sea la falta de
presupuesto.

2.4 Ahora bien, atendiendo al tenor de la presente consulta, debe señalarse que en caso
se determine que es aplicable en un caso específico una norma que limite o prohíba
la contratación del objeto contractual -como podría ser la Ley N° 30793, Ley que
regula el gasto de publicidad del Estado peruano-, la Entidad puede negarse a
perfeccionar el contrato sustentando adecuadamente la configuración de la causal
“por norma expresa” contemplada por el numeral 114.2 del artículo 114 del
Reglamento.
2
"Artículo 119 del Reglamento.- Plazos y procedimiento para el perfeccionamiento del Contrato
Los plazos y el procedimiento para perfeccionar el contrato son los siguiente:
1. Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de
la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la
buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo
que no puede exceder de los tres (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos la
Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según
corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder
de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. Al día
siguiente de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato.
2. Cuando la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos en el
numeral 1, el postor ganador de la buena pro puede requerirla para ello, dándole un plazo de
cinco (5) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad haya perfeccionado el
contrato, el postor ganador tiene la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro,
con lo cual deja de estar obligado a la suscripción del mismo o a la recepción de la orden de
compra o de servicios.
(...)"
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2.5 Consecuentemente, en el caso que corresponda no suscribir contrato debido a la

configuración de la causal por "norma expresa" -contemplada por el numeral 114.2
del artículo 114 del Reglamento-, debe tenerse en cuenta que esta situación
imposibilita a la Entidad a convocar nuevamente el mismo objeto contractual
durante el ejercicio presupuestal.

CONCLUSIONES

3.1 El numeral 114.2 del artículo 114 del Reglamento ha previsto las situaciones por las
cuales la Entidad puede negarse –con el debido sustento- a suscribir un contrato: (i)
por recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de
selección, (ii) por norma expresa, o (iii) cuando se acredite debidamente la
desaparición de la necesidad.

3.2 En el caso que corresponda no suscribir contrato debido a la configuración de la

causal por "norma expresa" -contemplada por el numeral 114.2 del artículo 114 del
Reglamento-, debe tenerse en cuenta que esta situación imposibilita a la Entidad a
convocar nuevamente el mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal.

Jesús María, 3 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

TAM