Sobre prisión preventiva, y relación

con el supuesto de peligrosidad.

Editor Derecho Penal enero 18, 2013 Derecho Penal 0
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Análisis contemporáneo, soluciones y consideraciones, del supuesto de peligrosidad.

Escrito por Cristian Ortiz Diaz

Resumen
El presente trabajo, busca analizar desde una perspectiva amplia, la medida cautelar de
Prisión preventiva, que a la luz del Nuevo proceso penal, contempla ciertos requisitos,
que han presentado críticas de diversos sectores, ya sea porque algunos la consideran
como una medida represiva y conflictiva, o bien por otro sector, quienes la ven como una
medida necesaria y eficaz, ambos ubicados en extremos que merecen una consideración.
Primero se abordará el origen teleológico de esta medida, y su fundamento legal. Se
continuará con los requisitos exigidos por la norma para que se otorgue. Luego, se
analizará el supuesto de peligrosidad, utilizado como fundamento para otorgar la prisión
preventiva. Por ultimo, se propondrá una solución a la problemática que generan los
tópicos tratados, buscando que resulte armónica a los principios actuales y pertinentes.

I.- Prisión Preventiva. Origen y fundamentos legales.

1.- Introducción y origen teleológico.

Con la entrada en vigencia del nuevo proceso penal, se implementó un cambio de
paradigma, en el cual se abandona un sistema inquisitivo como lo era el antiguo
procedimiento, en donde el juez era quien dirigía la investigación, la acusación y la
sentencia, además de contar con la facultad de poder decidir entre la libertad provisional
o la prisión preventiva. Todo esto presentaba muchas veces dudas respecto a la
confiabilidad del proceso y las posibles arbitrariedades que se podían generar. En cambio
hoy, nos encontramos frente a un proceso garantista, en el cual uno de los grandes
objetivos, es que se pretende dar un trato equilibrado, en orden a buscar la reparación de
un daño sufrido por una victima, y desde luego, garantizar los derechos asegurados en la
constitución respecto del imputado que se le atribuye la comisión de un delito, del cual
se considera inocente mientras no exista una sentencia que declare lo contrario. Es en este
nuevo proceso penal (que ya no es tan nuevo), en que aparecen ciertas medidas cautelares,
y entre ellas la prisión preventiva, la cual (como debe ser en el derecho penal y procesal
penal) se debe aplicar de manera restrictiva, solo cuando se configuran las causales
requeridas por la norma, ya que es una medida cautelar de ultima ratio y tal como dice
don Humberto Nogueira que por mandato constitucional “el beneficio debe ser la regla
general”[1]. El problema surge en que los fundamentos legales de los cuales se puede
valer el Juez para decretar la prisión preventiva, no ayudan a que este sea un evento claro
y no exento de críticas, ya que se trata del supuesto de peligrosidad, que a pesar de no ser
un elemento nuevo, sigue despertando hoy ciertos reparos en cuanto a su aplicación.
La prisión preventiva, no es una institución nueva, ni el derecho nacional, ni el derecho
comparado, incluso históricamente, ya que en el derecho romano se encontraba esta
medida, como mecanismo coercitivo sobre el inculpado de algún delito de gravedad.
Como podemos pensar, en el tiempo del Derecho romano, era el criterio del juez, el punto
base sobre el cual se decretaba o no la aplicabilidad de esta medida, lo que traía como
resultado arbitrariedades y abusos en su aplicación. Con la llegada del cristianismo, y
posterior evolución de las medidas cautelares en los siglos posteriores[2], se logró una
mayor humanización de la prisión preventiva, gracias a los avances en la criminología y
en el derecho penal en general, hasta converger, refiriéndome ahora a nivel nacional, en
lo que hoy se encuentra regulado en el código procesal penal, en los artículos 139 al
articulo 154. Los artículos siguientes, 155 en adelante, se refieren a otras medidas
cautelares personales, siendo algunas de ellas la citación, el arresto domiciliario y ciertas
prohibiciones.

Para poder continuar, definiremos la prisión preventiva como “una medida cautelar
personal, de carácter excepcional, que consiste en la privación temporal de la libertad
ambulatoria de una persona, durante la sustanciación de un procedimiento penal y con
el objeto de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad”[3]. Esta definición, ya nos entrega la finalidad con la cual fue creada la
institución de la prisión preventiva. Este claro fin es la seguridad, en primer lugar, de que
el procedimiento penal, ya iniciado, se va a llevar a cabo. En segundo lugar, la seguridad
para la persona victima u ofendido con el delito, y por ultimo, la seguridad de la sociedad
en general, debido al carácter público del derecho penal. Por lo tanto, si la finalidad es la
seguridad, quiere decir que la contraposición a esto, el Peligro, es lo que se pretende
evitar. Todo este pequeño análisis dialéctico nos lleva al punto de que si la finalidad de
las medidas cautelares, especialmente de la prisión preventiva, es la seguridad (ya sea de
asegurar el procedimiento, seguridad del ofendido o de la sociedad), para lograrla debe
existir un medio, el que es conocido como “juicio” de peligrosidad, del cual se vale el
juez para decretar alguna de las medidas cautelares personales, con el fin de evitar que el
sometido a proceso, realice alguna acción que impida se realice el proceso penal de forma
normal y plena, o que exista el peligro de que encontrándose el imputado en libertad
pueda cometer daño en contra la persona del ofendido, o bien, en contra de la sociedad
en general.

Por lo tanto, ya hemos encontrado el origen y finalidad de la prisión preventiva, que a

modo de resumen, es recluir a un sujeto que se encuentra imputado por la comisión de un
delito, y que es considerado por el juez según las normas procesales y mediante ciertos
antecedentes, como peligroso, ya sea para los fines del procedimiento, para el ofendido o
para la sociedad en general, asegurando que el individuo no cometerá nuevos delitos
(aunque aún no sabemos si cometió alguno) mientras el proceso esté en curso.

La cuestión principal es dilucidar si los supuestos y requisitos normativos procesales en

los cuales se fundamenta el juez para decretar que un individuo es peligroso, son
suficientes para determinar la prisión preventiva y establecer que un determinado sujeto
merece el calificativo de peligroso basándose en estos “supuestos”, en detrimento de los
derechos constitucionales de libertad personal y presunción de inocencia de los que goza
todo sometido a un proceso penal[4], y recordando que las medidas cautelares personales,
y sobre todo la prisión preventiva como la más restrictiva de estas, deben decretarse de
forma excepcionalísima mientras se lleva a cabo el proceso, y de esta forma terminar
finalmente con el carácter inquisitivo del anterior procedimiento penal, y seguir con uno
garantista y equitativo. De este tema, hablaremos en su momento.
2.- Requisitos legales para otorgar la prisión preventiva.
Con la introducción de la reforma procesal en el año 2000, la cual se instauró a nivel país
progresivamente por un lapso de 5 años, se produjo un cambio en las normas legales que
formulan los requisitos para que el juez decrete la prisión preventiva buscando que se
otorgue tal medida de forma restrictiva y excepcional.

Como se mencionó anteriormente, el código procesal penal, trata actualmente la prisión

preventiva en el artículo 139 y siguientes, apareciendo los requisitos normativos para
fundamentar la petición de esta.

El articulo 139 establece la regla general de procedencia, que es la conclusión a la que

llegamos anteriormente, y que dice en su inciso segundo “La prisión preventiva
procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez
como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del
ofendido o de la sociedad”. Esto lo analizamos en la etapa introductoria, como origen
teleológico de la prisión preventiva, y lo vemos establecido en esta norma que nos ilustra
la procedencia de esta medida cautelar personal. Además este inciso se encuentra acorde
con el artículo 19 n°7 literal e) de la constitución que establece que “La libertad del
imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por
el juez como necesaria para las investigaciones, o para la seguridad del ofendido o de la
sociedad”. Aquí reiteramos que en la constitución, la regla general en materia procesal
penal es la libertad del imputado.

Es en el artículo 140 del CPP, en donde encontramos los requisitos exigidos para decretar
la medida de prisión preventiva, que se produce luego de formalizada la investigación, y
que debe ser el solicitante de la medida quien acredite se cumplen tres requisitos:

1. a) Que existen antecedentes que justificaren la

existencia del delito que se investigare.
2. b) Que existen antecedentes que permitieren presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participación en
el delito como autor, cómplice o encubridor.
3. c) Que existen antecedentes calificados que
permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias
precisas y determinadas de la investigación, o que la
libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el
imputado se de a la fuga.

La prisión preventiva entonces a la luz de estas normas mencionadas, sobre todo en la

letra c), y en palabras de Don Adolfo Cisterna “gira en torno al concepto de peligrosidad
criminal, y va encaminada a conjurar el riesgo que la libertad del sujeto puede implicar
a la sociedad en su conjunto o al ofendido en particular” a esto debemos agregar el
esclarecimiento de los hechos (fines del procedimiento). “Por ello, el primer paso será
determinar la concurrencia de los factores predictivos establecidos en la propia ley, con
el estándar que ella señala (antecedentes calificados, sustentados en la prueba habida
hasta el momento en que dicho examen se realiza)”[5].
El panorama se nos presenta tal, que encontrándose en la etapa de formalización, el
Ministerio Público o querellante, con los antecedentes que en ese momento presenten,
pueden solicitar la Prisión preventiva, pero la cuestión es la siguiente: Con estos
antecedentes que se obtengan, y que podemos afirmar tienen un carácter preliminar, ya
que no constituyen prueba per se, y que son obtenidos en un periodo relativamente corto
de tiempo, que comienza desde que se toma conocimiento que puede existir el delito,
pasando por la detención y hasta la formalización, El asunto importante que resolver hasta
este momento es si estos antecedentes ¿Pueden llegar a ser tan calificados, que permitan
clara y fundadamente pedir la restrictiva medida de prisión preventiva?. Obviamente
debemos distinguir caso a caso, y no podríamos establecer una generalidad, cuando es
conocido que el Ministerio Público realiza investigaciones extensas para ciertos delitos,
pero no es esta la regla general de la cuestión. Por lo tanto, y teniendo en cuenta esta
ultima consideración, debemos concluir que generalmente el juez no cuenta con
antecedentes suficientes, en esta etapa formativa del proceso penal, que resulten claros,
precisos y concisos respecto a la peligrosidad de un individuo, sino que por el contrario,
la conclusión más certera según la realidad, es que le encomendamos a la ya saturada
labor del Juez, resolver un asunto de por si complicado, en base a la probabilidad de que
el sujeto sea peligroso, y no en base a fundamentos científicamente objetivos.

Hasta el inciso primero del artículo 140 C.P.P, aún no está claro la profundidad de los
requisitos que otorgan la prisión preventiva. Por este motivo el legislador, redactó en el
inciso segundo del mismo articulo, ciertas acciones y circunstancias de hecho que ayudan
a establecer cuando se entiende que concurren los peligros descritos en la letra c) del
inciso primero, de manera tal de entregar al juez, elementos que orienten y respalden su
decisión de forma que esta sea lo más objetiva posible.

Comenzando por el inciso segundo dice que se entenderá que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de la investigación, cuando existiere sospecha grave y fundada
de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación, mediante ciertas acciones
vinculadas a la prueba, o inducir a personas vinculadas con la investigación. De esta
manera la finalidad de proteger el proceso penal resulta evidente, y evitar así que el
imputado, por la grave sospecha que pesa en el, pueda cometer un nuevo delito que
constituya una verdadera “obstrucción a la justicia”. Según Rodrigo Cerda, el solo
desarrollo de la investigación no puede autorizar a restringir o privar de libertad al
imputado, sino que se requieren antecedentes específicos y calificados que hagan
sospechar su intención de impedir el normal desenvolvimiento del proceso, y por lo tanto
de la verdad[6].

Luego, en el siguiente inciso, el legislador, estipula que para estimar si la libertad del
imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal debe
considerar la gravedad de la pena asignada al delito, el numero de delitos que se le
imputare, existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o
pandilla. Según Alex Carocca, esta es la causal más controvertida, ya que no se relaciona
directamente con circunstancias propias del proceso o del hecho actual, sino que se basa
en consideraciones meramente peligrosistas acerca de su futura conducta, además que el
hace constar que esta causal no está autorizada por la convención americana de derechos
humanos, lo que la hace incompatible con el actual bloque constitucional chileno[7]. Es
en esta causal, en que la prisión preventiva, de ser una medida cautelar personal, se
transforma en una medida de seguridad hacia el imputado, con objetivos de prevención
especial, y generando un conflicto con la presunción de inocencia.
En este mismo punto sobre el peligro para la sociedad respecto a la gravedad de la pena,
un estudio de Baytelman y Duce, entrega como resultado que cuando un delito tiene
asignada una pena de crimen, existen “importantes niveles de automatismo en la decisión
judicial”[8]. Mencionan también, que tratándose de estos delitos, con pena superior a
cinco años, la solicitud de prisión preventiva era concedida casi en la mayoría de los
casos, sin que existiera un debate real acerca de su necesidad y procedencia.

Incluso podemos agregar que la sola referencia a la gravedad de la pena o del delito, por
si mismos y sin ningún otro antecedente no justifican la dictación de la prisión preventiva,
ya que de ser una medida cautelar, se transformaría en un anticipo de pena, “lo que sería
totalmente contrario con el principio de inocencia y demás principios elementales del
estado constitucional y de los derechos humanos”[9].

Respecto al peligro, de que el imputado que se encuentra en libertad, pueda atentar contra
la seguridad del ofendido, también podemos aplicar los cuestionamientos anteriores, pero
se debe señalar que su procedencia se encuentra más restringida, y que respecto a esto y
tal como apunta el Ministro de corte, Don Rodrigo Cerda, se deben preferir otras medidas
cautelares no tan restrictivas, como la prohibición de acercarse al ofendido[10]. Además,
nos resulta poco probable que exista un real motivo que fundamente el decretar la prisión
preventiva en relación a esta causal, más aún si consideramos su parte final, que se refiere
a la protección de los bienes del ofendido, ya que de ser así, elevaríamos a mayor rango
de protección a los bienes, en desmedro de la libertad personal, y con todo, nuestra
legislación cuenta con varias herramientas para proteger efectivamente el derecho de
propiedad, por lo cual se debe tomar esta medida, solo en casos de extrema gravedad y
cuando existan circunstancias altamente calificadas.

II.- Supuesto y Juicio de Peligrosidad en el contexto actual.

La dicotomía que se produce por el hecho de que en una etapa tan temprana del proceso,
se realice un juicio de valor a un imputado, no a través de los antecedentes más precisos
que pudiesen existir, sino a través de los primeros antecedentes que posee el solicitante,
despierta más de algún reparo. Para entender la construcción procesal de esta estructura,
no podemos hacerlo a la luz de la doctrina de la culpabilidad[11], ya que de esta forma
no podríamos dar una solución rápida y efectiva al asunto. Según el actual proceso penal,
que busca la eficacia y eficiencia, por lo cual la rapidez es fundamental, debemos entender
esta institución en base al supuesto de peligrosidad. A través de este, se realiza un juicio
de peligrosidad, para determinar si un sujeto merece la calificación presuntiva de
“peligroso”, y en base a este, decretar la prisión preventiva si resulta positivo según tal
examen.

En palabras de Jakobs, el problema es que “se busca la eliminación de un peligro: la

punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se
dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos
cometidos”[12] actualmente por el sujeto. Existe buena parte de la doctrina que confía en
este juicio que realiza el juez, ya que según los más conservadores, es necesario para
asegurar el procedimiento[13]. El problema surge en que la prisión preventiva, como
examen ex ante, podría usarse en ciertos momentos como una medida de control
ciudadano, con motivos preventivos usándose para dar seguridad a la población, y mostrar
lo que la ciudadanía, los medios de comunicación y la mediática, piden y denominan
como “mano dura”. Al menos podemos decir que en general en el medio nacional, no se
ha utilizado de esta manera, ya que de la cantidad de personas que se encuentran
actualmente recluidas en los centros penitenciarios del país, solo un 22,7% lo está por la
figura de la prisión preventiva, lo que es una significativa baja respecto al anterior
procedimiento penal, en que del total de la población recluida, un 41,3% lo estaba en
prisión a espera de juicio o dictación de sentencia[14]. Si analizamos esta disminución,
podríamos pensar que la reforma ha causado un gran impacto en razón de disminuir la
aplicación de la prisión preventiva, pero como veremos ahora, en los delitos de gravedad
esta disminución no ha sido notoria. Ya mencionamos anteriormente el estudio de
Baytelman y Duce, quienes afirmaban que en este tipo de delitos prácticamente no existe
discusión en torno a que se otorgue la medida. Según el anuario estadístico
interinstitucional del año 2006, en el delito de homicidio se otorgaba en un 62,8% de los
casos la Prisión preventiva, según la misma medición, pero del año 2007, se otorgó en un
53,1% de los caso, casi igual proporción en el año 2008 en que fue de un 53,8%[15].
Estos datos, creo que confirman las afirmaciones hechas, y si a esto le agregamos los
resultados que una encuesta realizada a Jueces de Garantía respecto si la prisión
preventiva es utilizada en Chile como una pena anticipada, el 70% respondió estar muy
de acuerdo o de acuerdo con esta afirmación[16].

Esto nos afirma que ciertos elementos pragmáticos del anterior procedimiento, están aún
vigentes en el sistema judicial en cuanto a la aplicación de la prisión preventiva, y parece
cierta una afirmación, de que algunos requisitos que hacen aplicable esta medida, en
realidad encubren motivos sustantivos para evitar la alarma social[17] y para evitar el
delito, con lo cual le entregamos aún una mayor carga a los jueces, quienes no son los
encargados de evitar el delito, sino de juzgar. Con mayor razón podríamos dudar en
aquellos casos en que hay gran cobertura de la prensa y se afecta el nivel emocional de la
generalidad, como lo es en los delitos de mayor gravedad. No podemos afirmar que estos
hechos condicionan a los jueces, pero si, que ejercen presión sobre ellos, por lo cual
tendrían efecto sobre el juicio de peligrosidad realizado, específicamente en
la “calidad” de este.

Podríamos agregar a lo anterior, que tal juicio de peligrosidad, se basa en probabilidades

y no en certezas. Pareciera errónea tal afirmación, en cuanto la norma legal exige
antecedentes calificados en los requisitos base para decretar la prisión preventiva, pero
no es menos cierto que a pesar de esto, ya hemos mencionado que no son suficientes para
afirmar categóricamente tal peligrosidad. Además en la encuesta mencionada en párrafos
anteriores, en la afirmación de que algunos fiscales tienden a formalizar la investigación
por delitos más graves a fin de facilitar la dictación de la prisión preventiva, los jueces,
en un 66% respondieron estar muy de acuerdo o de acuerdo con esta afirmación[18].

III.- Identificación del problema en concreto.

Los antecedentes enunciados en el tópico anterior – el examen ex ante, ciertos elementos
del anterior procedimiento, automatismo con que se otorga en delitos de mayor gravedad,
presión mediática a través de la prensa, opinión de Jueces respecto a que sea pena
anticipada y formalización mayor de los fiscales – nos demuestran que el juicio de
peligrosidad se encuentra sometido a una gran posibilidad de incurrir en error y
arbitrariedad, debido al carácter especulativo de esta etapa, sumando a esto la mínima
prueba que realmente tenga la cualidad de ser calificada en la mayoría de los casos, y
además teniendo en consideración la recarga procesal en nuestros tribunales, no hace más
que transformar esto en una etapa intuitiva, entregándole al juez una doble
responsabilidad, Primero, la que realmente les compete que es Juzgar, y Segundo, se le
ha encomendado a través de esto, ser quienes garanticen la seguridad ciudadana[19] pero
de manera anticipada, lo que transforma el juicio de peligrosidad en algo, cuando menos,
falto de criterios mayormente técnicos, cuando estamos frente a algo tan importante como
la libertad de un individuo.
Problemático es el asunto, ya que se debe encontrar un justo equilibrio en esta situación.
Claramente no podemos establecer una norma absolutamente liberatoria, ya que existiría
el riesgo de que se realicen abusos por parte de quién se encuentre sometido a proceso.
Tampoco podemos establecer una normativa que vuelva a lo inquisitivo, ya que sería un
retroceso del sistema, además de que se actuaría frente a subjetividades, y precarios
antecedentes, lo que calza con “la sociedad de la inseguridad” que promueve el uso de
una ley represiva como método de control, frente al temor por el aumento de la
criminalidad y la alarma social que provocan los delitos en la ciudadanía, sobre todo los
de caracteres graves y con alto contenido emocional.

Ninguna de estas parece ser la solución a la tensión que se produce entre las necesidades
del Estado de aplicar el derecho penal y por otro lado, el debido respeto a las libertades y
derechos fundamentales de las personas. La cuestión es encontrar el equilibrio, para
fortalecer un sistema que la ley reconoce como lo es el supuesto de peligrosidad. Teniendo
tanto detractores como defensores, tal asunto merece una mayor profundidad de
tratamiento en el eje nacional, por lo tanto lo que se critica no es su inclusión en el Código
Procesal Penal, sino que el descuidado tratamiento que se realiza.

La idea entonces, y la finalidad de este trabajo, es encontrar un planteamiento que busque

una mejora de la forma en que actualmente se encuentra regulada la prisión preventiva,
buscando un equilibrio en el proceso que busca el reestablecimiento de los derechos de la
victima y la correcta aplicación del derecho procesal hacia quien se encuentra imputado
por un delito, logrando una mayor racionalización de la prisión preventiva. Creemos que
es al Derecho Procesal Penal al que le corresponde encontrar tal equilibrio, por lo tanto
es necesario agregar a este, los mecanismos necesarios para complementar la base que ya
se encuentra en el código procesal penal pero que no es lo suficientemente fuerte, y lograr
así, un Proceso más exacto, racional y justo.

IV.- Solución a la problemática.

Desde el momento en que somos una sociedad democrática, y aceptamos los beneficios
que esto trae, somos concientes también de las obligaciones que conlleva. Por lo tanto,
un debido y justo proceso, es el método legítimo de buscar la sanción de la delincuencia.
Esto quiere decir que la delincuencia solo puede reprimirse a través de procedimientos
establecidos con anterioridad, y respetando los derechos esenciales de la dignidad
humana[20].

Por lo anterior, la delincuencia solo puede reprimirse a través de procedimientos

establecidos con anterioridad, y buscando la mayor armonía entre todos los intereses en
relación. Esto hace indispensable que si durante el proceso, se debe restringir la libertad
de un sujeto con motivos específicos y absolutamente normativos, esto se realice de la
forma más objetiva posible, de manera justa y racional.

En consideración a esto ultimo, es que la propuesta de este ensayo, es que para discutir la
necesidad de aplicar la prisión preventiva, el Juez además de ocupar criterios normativos
claros, sistematizados y específicos, pueda apoyar su decisión en un examen técnico-
pericial realizado por especialistas de áreas como Psicología o Antropología,
confeccionando un análisis del sujeto, que permita fundamentar la toma de decisión del
Juez y transformarla en un criterio totalmente objetivo/científico, en razón de eliminar en
la mayor medida posible el margen de error, en busca del equilibrio necesario.
Esta no es una solución nueva o única, sino que ya ha sido planteada anteriormente[21],
pero en este trabajo y para diferenciarlo de los anteriores, quienes plantearon tal examen
como alternativo, el objetivo actual del presente, es que sea obligatorio, temprano en el
proceso, solicitado por el Juez, aplicado por un profesional calificado y entrenado para
tal asunto, además de poder agregarse un informe social del individuo y su núcleo
familiar. Todo esto porque las condiciones personales del imputado, sus antecedentes
sicológicos, capacidades sociales, adaptación social y valores morales deben ser
altamente considerados y ponderados de manera temprana por el Juez[22] para fundar su
interpretación de peligrosidad, y desde luego, también es importante conocer estas
condiciones personales y únicas del individuo, tales como su ocupación, vínculos,
adaptabilidad al entorno, todas variables, que de por si solas no se relacionan en un
objetivo especifico, pero que unificadas constituyen un gran fundamento para determinar
la peligrosidad de un sujeto imputado.

Creo que esta medida como primer paso, ayudará a dirimir el asunto, de una manera más
justa, progresiva y racional, de forma actual y pertinente, Menos invasiva pero
equilibrada.

También se podría considerar que debido al alto costo para el Estado que tiene la prisión
preventiva en Chile[23], es conveniente optar por otras medidas cautelares que sirven a
un propósito similar, como las descritas en el articulo 155 del código procesal penal, ya
que estas se deben aplicar en preferencia a la prisión preventiva por mandato
constitucional y legal, y pueden resultar tan eficaces como esta, pero de menor represión
y afectación, nombrando particularmente al arresto domiciliario, y que con la tecnología
actual, puede ser la gran alternativa a la prisión preventiva, aplicando esta solo de ultima
ratio.

V.- Consideraciones Finales. Conclusión.

No podemos dudar que nuestro sistema procesal penal ha evolucionado de forma positiva
con la introducción de la reforma en el año 2000 y sus posteriores modificaciones. Se ha
buscado tener un Proceso Garantista e igualitario. Podríamos afirmar incluso que a través
de las garantías constitucionales y procesales, tenemos un sistema respetuoso de las
convenciones internacionales y tratados relacionados a la materia mayor que en otros
países, aunque analizar esto ya excede las posibilidades de este trabajo. Pero no por estas
razones vamos a dejar de lado, el buscar siempre mejorar el Proceso, sino que el hecho
de tener una visión crítica del asunto nos demuestra que seguimos por buen camino.

La prisión preventiva, sin duda es una medida cautelar eficaz para los objetivos que se
establecieron en el fondo de ella, pero así como altamente eficaz, también es mayormente
restrictiva de Derechos, ya que los requisitos que exige la norma, específicamente en el
articulo 140 letra c), en que dictamina que la libertad del individuo se consideraría
peligrosa para la seguridad del ofendido o de la sociedad, atentan contra la presunción de
inocencia y en palabras del profesor Humberto Nogueira, la prisión preventiva en estos
caso excede el ámbito de ser una medida cautelar “para actuar como una medida de
prevención o defensa social que coinciden con las características propias de las medidas
de seguridad, lo que la hace discutible a la luz de los Pactos de Derechos
Humanos”[24]. Creemos que al actuar como medida de seguridad, y como los mismos
jueces establecieron a través de los datos ya entregados, muchas veces se utiliza como
anticipación de la pena, por lo cual se contrapone a la presunción de inocencia[25].
A la luz de estos antecedentes, es que nace la necesidad de encausar esta medida cautelar,
y el juicio de peligrosidad en general, y atribuirle características tales como la
especialidad que podría otorgarle el agregar un examen pericial, ya sea un informe
Psicológico, estudio Antropológico e informe social, de forma tal que adquiera un
carácter Técnico-Científico, lo que aumentaría la objetividad de este evento, permitiría
reducir la arbitrariedad que pudiese existir, entregaría un apoyo al Juez para dar seguridad
en su decisión, reduciría ampliamente la critica en los distintos niveles que esta se
presenta, y por ultimo, entregaría un carácter profesional a esta etapa temprana del
proceso.

Todo esto aportaría para tener un sistema Procesal Penal mucho más fidedigno, confiable
y estable en el tiempo, en el cual todos los actores puedan intervenir sin temor en las
instancias pertinentes, en la búsqueda del equilibrio, que como ya mencionamos,
equilibrio que el Derecho Procesal Penal puede entregar.

[1] Nogueira Alcalá, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la

presunción de inocencia”. Revista Ius Et Praxis Vol. 11, año 2005. Talca. Pag. 221 a 241.

[2] Vease Zavaleta, Arturo “La prisión preventiva y la libertad provisoria: antecedentes
históricos, doctrina, legislación y jurisprudencia”, editorial Arayú, 1954, Buenos Aires.

[3] Cerda San Martín, Rodrigo “Manual del sistema de justicia penal”, Editorial
Librotecnia, año 2009, Santiago, pag. 242.

[4] Por cierto, ya es discusión superada el hecho de que las cautelares personales sean
medidas aplicables, en una etapa anterior a la determinación de la culpabilidad de un
sujeto, y a la luz de la presunción de inocencia, ya que tales cautelares, han pasado a ser
una verdadera medida de seguridad, frente a un “otro” con una alta probabilidad de que
sea peligroso, además, de que la presunción de inocencia sigue vigente, reflejándose esta
en el peso de la prueba (que corresponde al MP.), al trato carcelario distinto de los
condenados, etc.

[5] Cisterna Pino, Adolfo, Juez del tribunal Oral en lo Penal de Concepción. En ensayo
titulado “El juicio de Peligrosidad”. Concepción, Pag. 19.

[6] Cerda San Martín, Rodrigo, Ob. Cit, pag. 247.

[7] Carocca Perez, Álex. “Manual el nuevo sistema procesal penal chileno”. Legal
Publishing, 2008. Pag. 113

[8] Andrés Baytelman, Mauricio Duce, citado por Mauricio Duce y Cristian Riego,
“Prisión preventiva y reforma penal en América latina: Evaluación y perspectivas”,
Centro de estudios de justicia de las Américas, 2009, Pag. 184 a 193. Disponible en su
web.

[9] Nogueira Alcalá, Humberto. Ob. Cit. Pag. 221 a 241.

[10] Cerda San Martín, Rodrigo, Ob. Cit., Pag. 248.

[11] Cisterna Pino, Adolfo. Ob. Cit. Pag. 1.

[12] Gunther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, “Derecho Penal del Enemigo”. Editorial
Civitas, 2003, Pag. 40
[13] Cabe destacar que para la mayoría de la doctrina a nivel general, asegurar los fines
del procedimiento es el único motivo que autorizaría a restringir las libertades personales
a través de la prisión preventiva.

[14]Fundación Paz ciudadana, “Caracterización de la población en prisión preventiva en

Chile”, Santiago, 2011, Pag. 6-7. Articulo disponible en Página web de la
fundación: http://www.pazciudadana.cl

[15] Anuario estadístico interinstitucional, año 2006 y 2008, ambos disponibles en la

web: http://web.minjusticia.cl/rpp/anuario.php

[16] Fundación Paz Ciudadana, “Encuesta de opinión de jueces: evaluación de las

medidas cautelares personales y otros temas relacionados”, año 2010, Pag. 11. Articulo
disponible en su web.

[17] Foglia, Sebastián. “La insostenible situación de la prisión preventiva”, en revista de

Derecho penal online, disponible en: http://www.derechopenalonline.com

[18] Fundación Paz Ciudadana, Ob. Cit. Pag. 28.

[19] Sánchez Romero, Cecilia. “La prisión preventiva en un estado de Derecho”. Revista
“Ciencias Penales” de la Asociación de ciencias penales de Costa Rica. Costa Rica, 1997,
Pag. 78-106

[20] Sánchez Romero, Cecilia. Ob. Cit. Pag. 83

[21] En relación a esto don Adolfo Cisterna, en la Ob. Cit. Pag. 12 plantea una solución
similar. También Mauricio Duce y Cristian Riego en su obra “Proceso Penal”. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago. 2009. Pag. 262. Plantean que se ayude al Juez a través de un
informe técnico, pero sin desarrollar el tema en extenso y sin atribuirle una importancia
fundamental para determinarla como requisito mediante el cual se otorgue prisión
preventiva.

[22] Matías Pinto, Ricardo, “Los motivos que justifican la prisión preventiva en la
jurisprudencia extranjera”. Revista latinoamericana de Derecho, Numero 7. Año 2007.
Pag. 319.

[23] Según un estudio de la Fundación Paz Ciudadana, el costo promedio por persona,
incluyendo todos los gastos en que se incurre desde el proceso hasta su reclusión en un
centro penitenciario, es de $1.369.297 en el año 2007. Fundación Paz Ciudadana, “Los
costos de la prisión preventiva en Chile”. Santiago, 2008. Pag. 27.

[24] Nogueira Alcalá, Humberto. Ob. Cit. Pag. 230

[25] Loc. Cit.