31/08/2018 7 noções de Análise Econômica do Direito para o advogado corporativo - JOTA Info

ADVOCACIA

7 noções de Análise Econômica do Direito para o advogado

corporativo
AED surge com o objetivo de conferir maior cienti cidade e pragmatismo ao Direito

RODRIGO DUFLOTH

31/08/2018 06:23

Crédito: Pixabay

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Na sequência do artigo anterior , em que apresentamos 4 princípios econômicos para o
advogado corporativo, mergulharemos um pouco mais a fundo na interseção entre Direito &
Economia, que constitui um campo próprio de estudo e de pesquisas (também chamado de
Análise Econômica do Direito ou “AED”). Para aqueles que não estejam familiarizados com
2
esta corrente de pensamento com mais de 5 décadas de existência , podemos conceituá-la
sucintamente como a aplicação das ferramentas da Economia às normas e instituições
jurídicas, para examinarmos a formação, estrutura, processos e impacto da legislação e dos
3
institutos legais .

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Em suas origens, a AED surgiu com o objetivo de conferir maior cienti cidade e pragmatismo
ao Direito, muitas vezes preso em seus conceitos abstratos e na sua dogmática, sem atentar
para os efeitos e consequências de suas regras e decisões judiciais. No Brasil, é comum a
sentença: “isso pode ser verdade em teoria; mas na prática é falso”. Ora, se a teoria (jurídica,
no caso) não corresponde à prática, há algo de impossível no ar, pois “o que é certo na teoria
tem de sê-lo também na prática. E, se não o é, há uma falha na teoria: algo foi ignorado e não
4
foi avaliado; por conseguinte, é falso também na teoria” . Nesse contexto, a corrente de Direito
& Economia (ou AED) é audaciosa o su ciente para se propor a tornar as teorias (jurídicas)
veri cáveis empiricamente, a m de que correspondam, de fato, à prática (caso contrário, a
teoria deverá ser descartada ou revista).

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Feitos estes esclarecimentos preliminares, apresentaremos a seguir 7 noções de Análise
Econômica do Direito, que esperamos contribuir minimamente para a compreensão da
realidade do universo corporativo, nivelando e alinhando teoria e prática.

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1. Custos de transação
Os custos de transação são a base dos estudos de Direito & Economia, e mereceriam um livro
6 7
à parte . O termo “transação” é utilizado no sentido econômico , signi cando qualquer
operação que promova a circulação de riqueza na sociedade. Custos de transação são, assim,
aqueles incorridos na realização de uma transação (representados, ou não, por dispêndios
nanceiros), abrangendo o conjunto de ações e medidas adotadas antes, durante e depois de
consumada a operação econômica. Imaginemos, por exemplo, uma possível aquisição de
uma empresa (M&A): (a) há custos para se procurar e obter informações (due diligence); (b)
custos para as partes negociarem os termos da transação, no clausulado dos contratos
(muitas vezes em endless drafting sessions); e (c) após fechado o negócio, há custos para
garantirmos que os contratos serão cumpridos, com monitoramento constante dos agentes
econômicos.

Para o advogado corporativo, a noção de custos de transação (que é um verdadeiro “teorema”,

na Economia) é importante para que seja sempre levada em consideração, antes, durante e
após qualquer operação econômica. Reiteramos que os custos podem ser não apenas
nanceiros, mas também envolver outros aspectos também custosos, como tempo, pessoas
e alocação de recursos diversos. Por isso, sempre que considerar prosseguir com um negócio
(ou com um processo), leve em conta não somente a assinatura do contrato em si e sua
conclusão (ou o ajuizamento da ação), mas também todos os custos de transação envolvidos,
em todas as suas etapas. Esta noção facilitará o planejamento das ações a serem tomadas.

2. Contratos incompletos
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Para a frustração e desespero dos advogados corporativos, em contratos de longo prazo, é

muito difícil descrever, com precisão, todas as prestações a que se obrigarão as partes em
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todo o prazo de duração do contrato, incluindo quaisquer eventos externos . Por mais que os
advogados tentem regular e antever todos e quaisquer possíveis eventos em uma relação de
longo prazo entre as partes (imaginemos um contrato de fornecimento; contrato de
distribuição; global agreement; ou acordo de acionistas), a realidade é que é praticamente
impossível que o clausulado abranja todas as possibilidades futuras. Por isso é que a AED
ensina que há uma inerente incompletude contratual, que é do jogo.

Isso não quer dizer que não existam meios de o advogado corporativo procurar reduzir a
incompletude contratual, como, por exemplo, (i) recorrer a regras supletivas, isto é, regras
“modelo”, aplicáveis à relação caso o contrato não disponha em sentido contrário, (ii) adotar
mecanismos e incentivos adequados em termos de governança corporativa, riscos e
compliance (GRC), (iii) monitorar a atuação dos agentes econômicos, para veri car
continuamente se o contrato corresponde à realidade (e vice-versa) etc. Ao se conscientizar
de que é virtualmente impossível a existência de um contrato completo (exceto em relações
instantâneas, como uma doação sem encargo que se aperfeiçoa no mesmo segundo), ca
mais fácil ao advogado corporativo lidar com a questão. Mesmo após intensas rodadas de
negociações e detalhadas revisões do clausulado, é uma doce ilusão imaginar que uma vez
assinado o contrato, estará tudo resolvido.

3. Assimetria informacional
Temos assimetrias informacionais desde que o mundo é mundo, o que quer dizer que é muito
difícil todos terem o mesmo nível e profundidade de informações. Em uma organização, por
exemplo, é natural que a alta administração tenha informações estratégicas a respeito dos
planos da empresa, o que pode não ser compartilhado com a gerência. Por outro lado, a
gerência pode ter informações táticas e operacionais não compartilhadas com a alta
administração, justamente por estar mais “na linha de frente”. Ou seja: é impossível que todas
as pessoas, em uma organização, detenham o mesmo nível e detalhamento de informações.
E, ainda que fosse, cada pessoa herda um passado e uma maneira de pensar únicos, de
maneira que as informações podem ter diferentes signi cados e consequências para cada
pessoa.

O advogado corporativo, em uma organização, precisa compreender a existência de

assimetrias informacionais, e pensar estrategicamente em quem deseja atingir, interna ou
externamente. Dependendo de como as informações forem transmitidas, as informações
serão mais ou menos simétricas e parametrizadas (ou não), considerando os seus receptores.
No curso de um processo ou de uma arbitragem, é do jogo que as partes muitas vezes se
valham de assimetrias informacionais para pensar e agir de forma estratégica. E vale notar
que na (nova) economia digital em que vivemos, na qual tudo pode ser acessado via
smartphones, aplicativos diversos têm contribuído para a redução da assimetria
informacional, ao aproximar as partes, com a desintermediação e, por tabela, redução dos
custos de transação (basta pensarmos em Uber, Airbnb, Tinder e tantos outros). Capisce?

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4. Con ito de agência

O con ito de agência é típico da chamada relação de agência (ou agente-principal), na qual,
por um contrato, uma parte (principal) encarrega outra (agente) de desempenhar alguma
atividade em favor daquela (do principal), delegando-se autoridade de tomada de decisão ao
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agente . Os exemplos são diversos: (i) um acionista (principal) frente a um diretor (agente); (ii)
um cliente (principal) diante do seu advogado/procurador (agente); (iii) um investidor
(principal) vis-à-vis seu corretor (agente) etc.

Esta noção é importante ao advogado corporativo porque geralmente o agente possui

melhores e mais informações que o principal, em relação a fatos relevantes e questões
operacionais, justamente por estar à frente do negócio. Há o risco de que o agente não venha
a atuar exatamente conforme o combinado com o principal. Os mecanismos para reduzir este
con ito são diversos: já se disse outrora, por exemplo, que a função primordial do Direito
Societário é, na realidade, reduzir os con itos de agência. Tendo conhecimento de que delegar
determinadas atividades a terceiros pode acarretar no con ito de agência, o advogado
corporativo deverá se prestar a alinhar os interesses das partes da melhor maneira possível,
estabelecendo os incentivos adequados para evitar que informações sejam mascaradas (já
que a posse de informações pode gerar negócios e produzir renda).

5. Seleção adversa
A seleção adversa se dá quando uma das partes está mal informada acerca das
características de um produto, serviço ou pessoa. Nesse caso, “vendedores” que tiverem bens
de boa qualidade não conseguirão um preço justo por seus produtos e, em consequência,
tenderão a sair do mercado. assim, a qualidade média dos produtos naquele mercado irá
10
diminuir, até que restem apenas produtos de baixa qualidade . O exemplo prático desta
situação seria em relação à análise de crédito efetuada por bancos, que poderia ser um caso
de seleção adversa se o risco da carteira de clientes fosse superior ao risco médio da
população.

Para o advogado corporativo, a noção de seleção adversa é importante porque contribui para
a adoção de adequados mecanismos de cadastros, sejam eles relativos a clientes,
fornecedores, colaboradores ou prestadores de serviço. Com o objetivo de que a seleção se dê
com acuracidade, pesquisas aprofundadas e due diligences podem ser recomendáveis,
conferindo o conforto à organização de que o escolhido é tudo aquilo que se espera. Do
contrário (caso não se invista neste processo seletivo), a dor de cabeça poderá ser grande, no
futuro…

6. Risco moral (moral hazard)

Já o risco moral ou moral hazard se dá posteriormente à conclusão da negociação, quando há
um incentivo para que o agente econômico, por não estar inteiramente afetado pelas
consequências de suas ações, possa vir a adotar comportamentos mais “frouxos”.
Explicamos com 2 exemplos ilustrativos: (i) a pessoa que, tendo seu carro coberto por seguro,
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toma o risco de estacionar em locais ermos, justamente por estar com a apólice de seguro em
dia (quando o esperado seria que fosse mantida a mesma cautela que existiria se o carro não
estivesse coberto pelo seguro); e (ii) um banco que, sabendo que a autoridade bancária o
“resgatará” (bailout) em caso de quebra, vem a ser mais agressivo e a tomar mais riscos no
mercado (é a ideia de “too big to fail”).

Ciente da existência de moral hazard em transações (em maior ou menor grau), o advogado
corporativo deverá, para contê-lo, scalizar e monitorar o comportamento dos agentes, bem
como alinhar os interesses das partes e seus incentivos (infelizmente, não há uma fórmula
mágica: novamente, os tais incentivos…). A adoção de classi cações pela experiência e
métricas poderá ser um facilitador para coibir comportamentos desta natureza, uma vez que
se deseja que as partes sejam diligentes, mesmo após a celebração de uma negociação
(a nal, pelo Código Civil, a boa-fé também deve ser pós-contratual).

7. Teoria da captura
Por m, o principal insight da teoria da captura é que, considerando que o poder coercitivo do
governo pode ser utilizado para fornecer benefícios valiosos a indivíduos ou grupos, a
regulação econômica poderia ser direcionada em favor de um setor, ou até mesmo
“capturada” por ele. Isto pois a máquina e o poder do Estado são uma potencial fonte de
recursos ou de ameaças a toda a atividade econômica da sociedade, com seu poder de proibir
ou compelir, de tomar ou dar dinheiro, ajudando ou prejudicando, seletivamente, um vasto
11
número de indústrias . Embora o Direito ensine que, via de regra, devamos presumir a boa-fé
(e provar a má-fé), os economistas não são tão otimistas em relação à natureza humana, uma
vez que os agentes econômicos podem adotar um comportamento oportunista, isto é, tentar
obter para si vantagens em detrimento de outros. É o oposto de uma relação de con ança, e
está associado a esforços para esconder, desnaturar, disfarçar ou semear a confusão nos
12
negócios (a seu favor) .

Nesse contexto, o advogado corporativo deve ter ciência de que uma autoridade poderá ter
sido capturada por uma empresa ou setor, atuando em exclusivo benefício deste(a). Claro que
se trata de uma a rmação um tanto quanto ampla, mas fato é que há estudos que
13
demonstram empiricamente a existência desta captura . O advogado corporativo sabe disso,
ainda que intuitivamente: o Brasil está na 125ª posição no ranking Doing Business do Banco
14
Mundial , o que quer dizer que o comportamento oportunista é recorrente por aqui (e.g.
buscas por facilidades na obtenção de licenças e alvarás etc.), o que sugeriria a teoria da
captura. Um programa de compliance bem estruturado e uma adequada gestão de riscos
serão elementos imprescindíveis para qualquer organização que deseje durar e prosperar no
mundo dos negócios, com respeito às regras, às instituições e com ética nos negócios.

Vê-se que, de alguma forma, as 7 noções acima estão interligadas (e não poderia ser
diferente, já que a realidade é complexa; somente a procuramos de nir e classi car para
facilitar os estudos e as análises). Referidas noções foram explicadas muito resumidamente, e
não têm por objetivo esgotar o objeto de estudo da Análise Econômica do Direito, que é muito
maior que o que consta acima. O propósito das breves considerações ora expostas foi apenas
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/7-nocoes-de-analise-economica-do-direito-para-o-advogado-corporativo-31082018 5/7
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pincelar algumas teorias e noções que, se bem entendidas, poderão auxiliar o advogado
corporativo em seus negócios e no seu dia a dia. São pílulas de conhecimento, que poderão
ser amargas àqueles mais afeitos ao mindset jurídico tradicional; mas, uma vez dourada a
pílula, passaremos a nos acostumar à necessidade de enxergar (e quiçá compreender) a
realidade e a “vida coma ela é”, o que poderá ser um caminho sem volta…

——————————

1 Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/4-principios-de-economia-

para-o-advogado-corporativo-11082018>.

2 Para breve histórico das fases do movimento, vide: MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane.
Análise Econômica do Direito. Tradução de Rachel Sztajn. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 8-
19.

3 Cf. SALAMA, Bruno. O que é Direito e Economia. In: Direito e Economia. TIMM, Luciano B.
(org.). 2ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.

4 SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razão: 38 estratagemas.
Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, p. 175.

5 O número 7 foi escolhido de forma cabalística: há muito mais noçõe, conceitos, teorias e
estudos de Direito & Economia do que apenas 7. Para aqueles que desejarem se aprofundar
no estudo, recomendamos: COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & economia. 5ª ed. Porto
Alegre: Bookman, 2010; MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise Econômica do Direito.
Tradução de Rachel Sztajn. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015; TIMM, Luciano Benetti, Direito e
economia no Brasil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

6 Este livro existe: COASE, Ronald H. A rma, o mercado e o direito. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2016.

7 E não o jurídico, do artigo 840 do Código Civil.

8 Cf. SZTAJN, Rachel. Sociedades e contratos incompletos. Revista da Faculdade de Direito,

Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 101, p. 171-179, jan. 2006.

9 Cf. JENSEN, Michael; MECKLING, William. The theory of the rm: managerial behavior,
agency costs and ownership structure. Journal of Financial Economics, v. 3, 1976, p. 305-360.

10 Cf. Akerlof, George A. The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism. Quarterly Journal of Economics (The MIT Press), Vol. 84(3), 1970, p. 488-500.

11 Cf. STIGLER, George. The Theory of Economic Regulation. Bell Journal of Economics. Vol.
2. 1971, p. 2-31. Vide, ainda: TIMM, Luciano B.; DUFLOTH, R. A teoria da captura regulatória no

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/7-nocoes-de-analise-economica-do-direito-para-o-advogado-corporativo-31082018 6/7
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mercado de capitais e as sociedades de economia mista. In: GRAU, Eros Roberto; SABOYA,
Claudia Maria Martins de; ABRÃO, Carlos Henrique (org.). O direito dos negócios –
homenagem a Fran Martins. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 166-180.

12 Cf. MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Ob. cit., p. 221-224.

13 Vide, por exemplo: LAZZARINI, Sérgio. Capitalismo de laços: os donos do Brasil e suas
conexões. Rio de Janeiro, Elsevier, 2011.

14 Fonte: <http://portugues.doingbusiness.org/rankings>.

RODRIGO DUFLOTH – Mestre em Direito Comercial pela USP. Membro da Associação Brasileira de Direito e Economia
(ABDE). Sócio do CMT – Carvalho, Machado e Timm Advogados

Os artigos publicados pelo JOTA não re etem necessariamente a opinião do site. Os textos buscam estimular
o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a pluralidade de ideias.

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