CAPITULO I

El PODER EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO

1.1 EL PODER EN LA CONSTITUCIÓN VIGENTE

La Constitución de 1993, no contiene norma que regule el poder, no podría regular,

si debería regular aspectos relacionados al otorgamiento de poder y mandato, es
decir sobre la autonomía de la voluntad, y la libertad de contratar. La Carta Magna
vigente, consagra norma que regula la libertad de celebrar actos jurídicos, se refiere
a ella cuando en el Artículo 2º numeral 14, prescribe como derecho de toda persona
de “contratar con fines lícito”. Además, adviértase como defecto técnico, el hecho
de señalar “persona”, cuando de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico
(Libro I, de nuestro C.C.) lo más apropiado debió referirse a “sujeto de derecho”.
Además, el artículo 62° se refiere a la libertad de contratación, y garantiza el respeto
por los contratos. No encontramos artículo que específicamente contenga la
disposición sobre la libertad de realizar actos jurídicos o contratos por medio de
representantes, de hacerlo sería muy reglamentarista.

1.2 LA REPRESENTACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Se verifica entre sujetos intervinientes en un proceso judicial, ante el órgano

jurisdiccional. A quienes comparecen se le exigen los requisitos para el acto jurídico
en general. Entonces, para comparecer al proceso (legitimatio ad processum), se
requiere de capacidad de ejercicio, por lo que se exigen los mismos requisitos para
realizar actos civiles. Esta capacidad procesal, la encontramos estipulada en el
artículo 58º de nuestro Código Procesal Civil. Esta capacidad es distinta a la
capacidad para ser parte. La representación procesal deriva de la capacidad de
postulación, o derecho de postulación. Quienes comparecen en un proceso, pueden
hacerlo por medio de otra persona (representante), con lo que surge una relación
jurídica entre representante y representado, cuya naturaleza jurídica depende de la
forma en que se instituye. Esta capacidad de postulación es aplicable únicamente
para la representación voluntaria, no para la Legal, ni para la Judicial. El Código
Procesal Civil peruano, ha contemplado la capacidad de postulación en el artículo
58°,estableciendo la posibilidad de comparecer al proceso por si ó para conferir
representación designando apoderado judicial. La norma exige a la persona que
quiera ejercer ese derecho, tres requisitos excluyentes: tener facultad para disponer
los derechos que haga valer en la litis (titular de derecho real, por ejemplo); estar
facultado por ley (por ejemplo. Patria potestad); y, a quienes ejercen por sí sus
derechos, pero representando a otras personas (apoderados designados extra
proceso, procuradores oficiosos). La representación procesal es una institución
jurídica por la cual una persona natural o jurídica, comparece en un proceso, para
intervenir en él y realizar actos procesales, en nombre e interés de otra, en virtud a
un poder conferido en ejercicio de su autonomía de la voluntad, por mandato judicial,
o disposición legal. Conviene resaltar la técnica legislativa empleada por el Código
Procesal Civil, al haber consignado un capítulo especial dedicado a la
representación procesal; situación que no se dio en el derogado Código de
Procedimientos Civiles, que sí normaba aspectos de esta institución de manera
dispersa, en distintos artículos del mencionado cuerpo de leyes. Teniendo en cuenta
que la representación procesal es una sub especie de la representación, se aplican
las mismas reglas que la representación civil. Por ello, el artículo 62° del Código
procesal contempla la aplicación supletoria de la ley sustantiva en lo referente a
representación y mandato.

Considerada la supletoriedad del Código Civil, la inclusión de los artículo 70° y 78°,
que se refieren al requisito para ser apoderado y al cese del representante,
respectivamente, no tenían sentido, porque están bien normados en el Código
sustantivo. La revocación del poder, contemplada en el mismo artículo 78°, si está
mejor tratada en el Código Procesal, en tanto permite al representado reasumir la
representación en cualquier momento.

1.3 CLASIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL

 Existen varios criterios, conforme podemos apreciar:

 Por los alcances del poder: Representación general, Representación

especial
 Por el origen: Representación procesal voluntaria, Representación legal
Adjetiva, Representación Judicial
 Por el número de representantes: Singular, Plural.
 Por la condición del representante: Apoderado, Abogado-representante,
Procurador público

1.3.1 POR LOS ALCANCES DEL PODER

 REPRESENTACIÓN GENERAL. El código procesal contempla a esta clase

de representación procesal, en su artículo 74°. En primer lugar, hacemos
notar un defecto en la terminología utilizada. Al inicio del párrafo se utiliza la
denominación representación judicial, cuando lo correcto es la denominación
representación procesal, tal como lo utiliza el código en los artículos 63°, 64°
y 65°, así como en la denominación del capítulo I de este título I de la Sección
segunda. La representación judicial es la instituida por decisión del juez
mediante un acto procesal, en los casos que la ley autorice hacerlo, y también
por decisión motivada. El artículo 74°hace referencia a las atribuciones y
potestades, entiéndase facultades, generales que corresponden al
representado, lo cual se entiende como apoderamiento para realizar actos
procesales en nombre de otro. ¿Qué actos pueden realizar?, todos los
permisibles, con excepción de aquellos que la ley exige poder especial
otorgado de manera expresa, como los comprendidos en el artículo 75. A
nuestro modo de ver, se presume que la representación conferida de manera
simple, sin precisión alguna, únicamente para realizar actos procesales, es
una representación general. Con relación a la extensión del poder, el artículo
74° prescribe que comprende hasta la ejecución de la sentencia, es decir no
concluye con el último fallo que cause estado. Asimismo, aclara que también
 abarca el cobro de costas y costos. Se distingue pues la conclusión de la
cosa materia de controversia, con el cumplimiento del fallo que le da origen.
La parte final del artículo menciona que no están comprendidos en sus
alcances, aquellos actos que requieren de la participación ―personal y
directa‖ del representado. Se refiere a actos personales (ejemplo:
declaración de parte).

 REPRESENTACIÓN ESPECIAL.- Esta clase de representación, exige que

las facultades estén consignadas en poder expreso, para ello el artículo
75º enumera algunos de aquellos actos, añadiendo “para los demás actos
que exprese la ley”. Así se deduce que los actos enumerados no serían los
únicos que se requieren de poder especial. Entre los actos que requieren de
poder especial, establecidos por otras leyes, tenemos a la exigida a los
representantes legales de incapaces, la facultad especial que necesitan los
procuradores públicos para transigir en juicio, las requeridas por el co-
propietario para demandar en nombre del condómino entre otras. Podemos
ensayar en explicar las razones que motivan la inclusión de los actos
comprendidos en el artículo 75°. Así., los actos de disposición de
derechos sustantivos, excluyendo a los “adjetivos”, porque para que una
persona se desprenda de un derecho patrimonial, por ejemplo- debe tomarse
nombramiento. “De esta forma, para la norma del Derecho societario no rige
el principio de literalidad exigido por la norma adjetiva, presumiéndose
entonces la existencia de facultades generales y especiales con la sola
designación. Esta forma de tratamiento nos parece correcta.

1.3.2 POR EL ORIGEN DEL PODER

 REPRESENTACIÓN PROCESAL VOLUNTARIA. - De manera similar a la

representación civil, el poder puede tener su origen en actos jurídicos, como
un acto unilateral, como por ejemplo el poder conferido mediante escritura
 pública, o el conferido mediante escrito o acta ante en el juez. Asimismo, el
poder puede haberse dado de manera convencional, por lo general a través
un contrato de mandato. En estos casos, las facultades se consignan en el
acto de apoderamiento.

 REPRESENTACIÓN LEGAL. - En estos casos nos encontramos en aquellos

casos en que la investidura de poder y las facultades no son conferidas por
un acto jurídico, sino se encuentran consignadas en una norma legal. Dentro
de este grupo, encontramos la administración judicial.
Hablamos de sustantiva, cuando las facultades están consignadas en una
norma sustantiva. Dentro de este sub grupo todavía encontramos a aquella
inherente a particular como por ejemplo las establecidas para la
representación orgánica, representación de incapaces, patrimonios
autónomos, gestión de negocios, entre otros. Otro sub grupo seria el referido
a entidades estatales autónomas, cuyas leyes orgánicas de creación
contemplan las facultades procesales de sus representantes legales.
Hemos considerado a la representación legal adjetiva, en tanto que es el
Código procesal civil u otra norma adjetiva, la que establece las facultades
del representante y las reglas de su participación en juicio. Dentro de este
sub grupo, encontramos a la representación oficiosa (artículo 81°), a la de
intereses difusos (artículo 82°), representación del patrimonio autónomo
(artículo 65°), de los incapaces (artículo 63°) y de personas jurídicas, y de
personas jurídicas extranjeras

 REPRESENTACIÓN JUDICIAL. - Es aquella que nace de una resolución

judicial de designación. Ubicamos en este supuesto, al curador procesal,
curador procesal por ausencia o impedimento del curador, apoderado del
auxiliado, apoderado común, regulado en el Art. 66º del C.P.C..
1.3.3 POR EL NÚMERO DE REPRESENTANTES:

o SINGULAR. - Cuando en una persona recae la calidad de

representante.
o PLURAL. - Cuando en varias personas recae la calidad de
representante.

1.4 ACEPTACIÓN Y EXTINSIÓN DEL PODER. -

El artículo 71°, establece la presunción jure et jure de la aceptación del poder
con el ejercicio de este, salvo el caso de poderes otorgados en el extranjero, que
para su verificación requieren del apersonamiento por escrito. Se entiende que
el ejercicio puede hacerse efectivo en diversas formas, como por ejemplo con el
apersonamiento en autos, sea mediante escrito o en alguna diligencia judicial.
Pero, el código no se ha puesto en otras posibilidades, como la recepción de
una notificación y consiguiente aceptación tácita del mismo al no devolverla o no
emprender algún medio de rechazo al mencionado acto. Sobre la extinción, el
contenido del artículo 78° no tiene sentido si se va remitir a lo dispuesto por el
mandato en la norma sustantiva. (REV).
 CAPITULO II
EL PODER EN EL DERECHO NOTARIAL PERUANO

2.1 EL PODER EN EL DERECHO NOTARIAL PERUANO

Se encuentra regulado básicamente en la Ley vigente, el Decreto Legislativo Nº
1049 del 26 de junio del 2008. El Derecho Notarial, en el Perú tiene escaso
desarrollo, siendo la función notarial de trascendental importancia, toda vez que
es un área del derecho instrumental, que propicia la paz social, en seguridad
jurídica.

2.2 BREVE REFERENCIA HISTORICA DEL NOTARIADO

El origen histórico del Derecho Notarial, está ligado a la época de la conquista.
Cristóbal Colón llevaba en sus viajes a un escribano (Notario), llamado Rodrigo
de Escobedo, para que dé fe de la veracidad de lo que ocurría en sus pericias
por las tierras que el denomino “el nuevo mundo”.

En España, en el momento que se produce la conquista en América (Siglo XV),

regia la pragmática de Alcalá, en la que se ordenaba a los escribanos tener un
protocolo, conservar y expedir traslados notariales.

En el Perú, durante la colonia, incluso luego rigieron las normas españolas.

Recien después de 31 años de vida independiente, en 1852 se publicó el
Código de Enjuiciamiento Civil, en dicha Ley se regularía por primera vez en la
independencia, el tema del Derecho Notarial, regulando la función notarial con
la autoridad del Escribano, como funcionario dador de fe pública, y requiriendo
como requisito para acceder al notariado, el grado académico de bachiller en
Derecho, y el gobierno se encargaba de nombrar al notario, en base a ternas
propuestas por el poder judicial. En seguida, veamos los artículos pertinentes
del Código mencionado.
9.10.2- CONCEPTO.-

Acto Jurídico por medio del cual unilateralmente, una persona (poderdante)
confiere determinada facultad a otra persona (apoderado), con la finalidad de que
este último ejerza dicho acto como si fuera él mismo.

9.10.3.- CLASES.-

Existen tres clases de poderes, que el Decreto Legislativo 1049, regula en su

artículo 117º:
a) Poder en escritura pública.
b) Poder fuera de registro; y,
c) Poder por carta con firma legalizada.
La última conocida más comúnmente como ―Carta Poder‖.

9.10.4.- FORMALIDADES.-

La formalidad requerida para cada una de las clases de poderes antes

mencionadas, es la siguiente:

9.10.4.1. CARTA PODER.-

Documento privado, en papel simple, con la firma del poderdante certificada

notarialmente. Este tipo de poder se utiliza normalmente para actos sin mayor
trascendencia, como por ejemplo, para retirar un documento que se encuentra en
una dependencia, o para que el apoderado pueda inscribir a una persona en una
Universidad, cobre sumas inferiores a media unidad impositiva tributaria.
9.10.4.2. PODER FUERA DE REGISTRO.-
Documento Pre-impreso por los notarios, que no forman parte de su registro de
Escrituras Públicas y que será firmado conjuntamente por el poderdante y el
notario. Este poder no requiere para su validez de su incorporación al protocolo
notarial. Cuando en esta clase de poderes se cite normas legales, sin indicación
de su contenido y estén referidas a actos de otorgamientos de facultades, el
notario transcribirá literalmente las mismas.

Estas dos primeras clases de Poderes, se utilizan mayormente para actos de

administración y que no impliquen actos de disposición o gravamen, ya que para
éstos se requiere que el poder conste en escritura pública.

9.10.4.3. PODER POR ESCRITURA PÚBLICA.-

Documento Público (Escritura Pública) extendido por el Notario en su registro de

Escritura Pública, para su redacción no requiere de minuta (Art. 58, Inc. A Decreto
Ley Nº 26002), y en la Ley vigente Decreto Legislativo Nº 1049, en el
―Artículo 58.- Inexigencia de la Minuta. No será exigible la minuta en los actos
siguientes: a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del
poder‖.
Asimismo, consideramos que la ley hace precisiones técnicas necesarias
para una realidad como la peruana, tan propensa a incumplir la Ley, y regula la
obligación del Notario de informar al Notario donde se extendió la escritura de

poder, ello en los supuestos en que se realizan actos en dos Notarias

distintas, y que redunda en la seguridad jurídica. En efecto, la norma donde se
establece dicha regla, es la siguiente:
“Artículo 118.- Poder por Escritura Pública.
El poder por escritura pública se rige por las disposiciones establecidas en la
Sección Primera del Título II de la presente ley.
La modificatoria o revocatoria de poder otorgado ante otro notario deberá ser
informada por el
notario que extienda la escritura pública al notario donde se extendió la escritura
de poder‖.
Cuantía.- La Cuantía en función de cada una de las clases de Poderes es la
siguiente y están fijadas en el D. S. 033-83-JUS, el que prescribe en su artículo
1º, fijando las cuantías para los poderes que se hagan valer en los procesos
judiciales: Poder fuera de registro para las causas que no excedan de 3 UIT y para
los procesos penales por faltas, poder por carta notarial con firma legalizada para
los procesos que no excedan de 1/2 UIT. Se deduce que cuando las causas
excedan de 3 UIT, el poder debe ser por escritura pública. Además se establece
las cuantías para los poderes con el fin de cobro de remuneraciones, pensiones y
otros beneficios: más de una UIT por escritura pública; 1/2 UIT, poder fuera de
registro; y menos de 1/2 UIT poder por carta con firma legalizada. Estas
formalidades no tienen el carácter de solemnes, puesto que su inobservancia no
está sancionada con la nulidad del acto jurídico.
Cabe aclarar, que en caso de no ser susceptibles de valuación económica, los
encargos conferidos por el poderdante, se aplicarán las normas del derecho
común.

Aceptación.- Se da está figura cuando el apoderado por otro lento expresa su

consentimiento aceptando el encargo conferido Unilateral. Se requiere Escritura
Pública.

Renuncia.- Se presenta cuando el apoderado deja de ejercer la presentación,

renunciando a la misma. Acto Unilateral. Se requiere Escritura Pública.

Revocación.- Se presenta cuando el poderdante deja sin efecto el poder

derogando a su representante (apoderado). Acto Unilateral. Se requiere Escritura
Pública

Sustitución.- Implica que el poderdante faculte expresamente aI apoderado, a fin

de que este se encuentre autorizado para delegar a Terceras Personas el encargo
o la facultad conferida. Dicha sustituir. puede ser total o parcial (determinada
facultades). No requiere de Escritura Pública.

9.10.5.- PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.-

Tenemos dos variables: Poderes Otorgados ante Notaría del Extranjero, y
Otorgados ante el Cónsul Peruano. En el presente acápite abordaremos el primer
poder mencionado.

9.10.5.1.- PODERES OTORGADOS ANTE NOTARÍA DEL EXTRANJERO.-

Ante dichos poderes deberemos de respetar la formalidad adoptada por el

documento en el país de origen, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 2094 del
Código Civil. Se debe tener en cuenta que el documento de origen conllevará la
certificación de las diversas firmas de los funcionarios que van autorizando el
documento (Ministerio de Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores, Colegio de
Notarios). Asimismo, si el documento (poder) estuviera redactado en idioma
extranjero, el mismo- deberá ser traducido.

9.10.5.2.- PODER OTORGADO ANTE CÓNSUL PERUANO.-

Debemos dejar constancia que de conformidad con lo dispuesto por el

Reglamento consular del Ministerio de Relaciones Exteriores los funcionarios
consulares tienen fe pública y se hallan capacitados, dentro de la jurisdicción de la
oficina a su cargo, para autorizar los actos u contratos que se otorguen ante ellos,
y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio Nacional o fuera
de él, conforme a la legisla- ción nacional y si lo permiten los acuerdos, usos y
costumbres internacionales.

9.11.- MANDATO Y PODER EN EL DERECHO COMERCIAL PERUANO

La mayoría de juristas especializados en Derecho Comercial; no dedican en sus

publicaciones, y no abordan en sus trabajos de investigación el ―Mandato Y
Poder Comercial", y en las legislaciones directa y concretamente no se regulan
estas figuras. El tratamiento, lo derivan al Derecho Común. En nuestra Ley
General de: Sociedades no hay una regulación sistemática, existen normas
desparramadas en los diversos cuerpos legislativos.
9.11.1.- ASPECTOS CONCEPTUALES.

Problema de delimitación del tema, es el referido a los "Órganos", y a los

"Representantes" de la persona jurídica comerciales. Se destaca como peculiar de
la universitas o persona jurídica, el que no podrá actuar por sí, sino que
necesitaba para obrar de un representante (persona representata). En la doctrina
moderna, se ha dudado entre los términos de representante y de órgano, para
designar quienes actúan en nombre de la persona jurídica, los partidarios de la
teoría de la ficción prefieren el de representante; mientras que los seguidores de
GIERKE y en general de la concepción realista defienden o prefieren la
designación de órgano.

El término de representante legal puede considerarse correcto. El representante

de la persona jurídica requiere, por su misma esencia, tener un representante
necesariamente. El vocablo órgano expresa por ello mejor que se trata de quienes
reciben su poder del mismo estatuto de la persona jurídica, y que están integrados
en la estructura misma de la persona jurídica. Con lo que se hace bien visible, que
los actos de sus órganos se consideren como de la propia persona jurídica, con
todas las consecuencias favorables o desfavorables (dolo possunt facere) que de
ello se derivan. En rigor jurídico se podría llamar con el nombre de "órgano" a los
designados estatutariamente en los órganos de la sociedad, y reservar la
designación de "Representante" para el que recibe su poder de fuera, impuesto
por una declaración judicial por ejemplo; este es el caso del administrador judicial,
o el de la sindicatura. Por otro lado, llamaremos Representante voluntario o
mandatario, al que recibe su poder de los órganos de la sociedad

En Derecho Comercial, el poder se materializa a través del mandato, que es un

contrato de conformidad con el cual una parte se obliga para con otra a realizar
uno o más negocios jurídicos en beneficio de quien confiere el encargo. Supone
de ordinario, actuar dentro de los moldes clásicos del Derecho Civil, que no sólo
se actúe por cuenta del mandante sino también en nombre de éste, lo que
significa, por regla general, que al mandato va unida la representación, sin que
puedan confundirse con dicha figura. En esta forma los terceros que contratan con
el mandatario saben que éste es un intermediario encargado por el verdadero
interesado del contrato. El mandato llamado mercantil o comercial no constituye
por lo tanto más que una modalidad de su arquetipo civil, caracterizada por
algunas notas que la distinguen,
pero coincidiendo en buena parte con los principios generales de aquél y con las
consecuencias jurídicas que se predican de su celebración.

La mercantilidad del contrato de mandato, deriva de distintas circunstancias

según las legislaciones, pero sobretodo se vincula a que el mandatario sea
comerciante, y que el objeto del mandato esté constituido por la realización de un
acto jurídico comercial. De que el mandato pueda calificarse como mercantil se
derivan consecuencias jurídicas, en especial por lo que dice con las obligaciones
de las partes, vinculadas en alto grado a la onerosidad propia del contrato
comercial. Esto es, que a diferencia del civil, que puede o no ser remunerado, el
mandato mercantil es de suyo remunerado a favor del mandatario, como contra
prestación por los servicios que presta; en nuestra legislación el artículo 21120 del
C.C. no regula el mandato mercantil; es decir este contrato se encuentra regulado
por normas de Código de Comercio de 1902. Trata como sinónimos, el Mandato
con la. Comisión, efectivamente así lo hace en la norma siguiente:
"Artículo 2370.- Se reputará comisión mercantil el mandato., cuando tenga por
objeto un acto u operación de comercio, y es comerciante o agente mediador del
comercio el comitente o el comisionista".
El estudio de la naturaleza del mandato toca en lo fundamental con la forma como
de ordinario recaen los efectos del acto jurídico celebrado en cabeza del
mandante, si bien -cabe la posibilidad de que ello así no suceda. Esto es, que en
el análisis de la figura es preciso estudiar las dos modalidades principales que se
presentan en relación con este aspecto: el mandato con representación, forma
más peculiar de mandato; y el mandato sin representación, usualmente calificado
como comisión en doctrina.

El punto se ha discutido acaloradamente en especial, tratándose del mandato civil,

que para muchas legislaciones y buena parte de la doctrina es en forma invariable
representativo, aun cuando no puede afirmarse que ella sea la tendencia en
materia comercial. En ésta parece imponerse la tesis según la cual puede o no
serlo y en todo caso se reserva a una especie de mandato, como elemento típico.
Se ha sostenido por algunos, que aun en esta hipótesis de mandato sin
representación, el mandato seria representativo pues aunque el mandatario obre
en nombre propio frente al tercero siempre queda a su cargo la obligación de
transferir o trasladar al mandante los efectos del acto jurídico que haya celebrado
y para distinguir ambos supuestos se habla de que en un caso existe
representación directa, mientras en el segundo se presenta un caso de
representación indirecta, pero siempre representación.
Curiosamente en el Titulo II: "De Otras formas del mandato mercantil. Factores,
dependientes y mancebos" (Artículos 275° al 296°), se define al Mandato, de la
siguiente manera:

"Artículo 275°.- El comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios

generales o singulares, para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta,
en todo o en parte, o para que le auxilien en él".

Si bien se podría encontrar diferencias entre esta clase de representación, y la

civil, sin embargo no menos cierto es que no se justifica que la representación
comercial esté regulada tan dispersamente, y diferentemente, debería haber una
teoría general de la representación expresada legislativamente en un texto
unitario.

9.11.2.- BREVE REFERENCIA HISTORICA.

Históricamente los antecedentes doctrinales y legales del Mandato y Poder

comercial, están relacionados al Contrato de Comisión, y son relativamente
recientes. En Roma se desconoce este contrato e incluso el vocablo comisión, que
se encuentra por primera vez en el Derecho canónico como delegación dada a
jueces especialmente nombrados para juzgar de una causa determinada. De aquí
tomó el comercio la palabra comisión, que implica también facultades transitorias
para un negocio determinado. La necesidad de este contrato no se hizo sentir en
Roma en razón a que el comerciante se servía de sus propios hijos y de los
esclavos como colaboradores de las operaciones de su comercio. El comercio de
comisión comienza a desarrollarse en la Edad Media - durante los siglos XIII y XIV
- cuando el comercio se hace sedentario, y se asienta el sentido de que el
comerciante no necesitaba acompañar sus propias mercancías ni entregarlas
personalmente cuando viajaba por países extranjeros.

Por otro lado, es difícil encontrar algún dato interesante sobre el concepto de
Comisión, en la doctrina jurídica española anterior a los comentaristas y escritores
de Derecho mercantil posteriores al Código de 1829, como señala el maestro
Garrigues. El acto jurídico conocido hoy con el nombre de Comisión era también
conocido por los juristas españoles antiguos, pero no utilizaban el nombre
moderno para designarlo, menos expresaban un concepto general en el que
pudieran incluirse las relaciones jurídicas que la comisión propiamente dicha
engendra.

Los mercantilistas españoles posteriores al Código de 1829 y anteriores al de

1885, nada oponen al concepto legal del comisionista expresado en los artículos
117 y siguientes del primero de estos Códigos. Sin embargo, se produce un
cambio que tiene lugar cuando los medios de transporte se desarrollan y se hacen
más seguros, entonces los comerciantes quedan en su domicilio y realizan sus
ventas en el extranjero, valiéndose unas veces de sus propios empleados y otras
de otros comerciantes indígenas que se dedican a la venta de las mercancías
importadas. La comisión surge precisamente cuando este comerciante
independiente desplaza al comerciante foráneo en la gestión de los negocios.
Cuando el viajante estable y el dependiente se convierten en independiente,
entonces surge la figura del comisionista con su fisonomía moderna.

En la doctrina, los mercantilistas italianos, alemanes, franceses, a falta de una

definición legislativa, tampoco manejaban un concepto doctrinario de este
contrato, sino que la idea fundamental de acto jurídico conocido hoy con el nombre
de comisión, como sinónimo de Mandato Mercantil. El ilustre mercantilista francés
del Siglo XVII SAVARY (Le par negocia est), no define tampoco el contrato de
comisión; se limita a una enumeración indicadora de las principales clases de
comisionistas que existían en su tiempo.

La Legislación Moderna, se pronuncia con el Código de Comercio francés de

1807, en el artículo 94°, cuando recoge como regla general el supuesto más
frecuente en la práctica: "Comisionista es aquel que obra en su propio nombre o
bajo un nombre social por cuenta de un comitente"; pero como este 'modo de
obrar del comisionista no es de esencia al concepto de comisión, el párrafo
segundo del mismo artículo contempla el caso del comisionista que obra en
nombre de su comitente, con lo que viene a reconocer el Derecho francés dos
especies de comisionistas dentro del concepto único de la comisión: los que obran
en nombre propio y los que actúan en nombre ajeno. Por otro lado, el Código
español de 1829, en su artículo 11 ° destaca, como nota esencial de la comisión,
lo de la doctrina mercantilista antigua, es decir: "El desempeñar por nombre de
otros actos comerciales".

Pero lejos de imponer al comisionista la necesidad de obrar en su propio nombre

para conservar tal carácter de comisionista, lo que hace es facultarle para obrar en
nombre propio (Artículo 118: "el comisionista (…) puede obrar en nombre propio").
En este orden de ideas, hay mandato cuando la operación a realizar es civil, no
importa que el mandatario obre en nombre del mandante o en su propio nombre.

9.11.3.- ANALOGÍAS y DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS DE:

MANDATO, AGENCIA Y CORRETAJE.

Los tres contratos tienen por genérico objetivo la gestión de intereses ajenos,
razón por la cual existen entre ellos analogías y diferencias que conviene precisar
en seguida.
a) Por razón de la función o naturaleza de la actividad encomendada, el
mandatario contrata ó estipula actos jurídicos por cuenta del mandante; el agente
contrata, aproxima clientes a su representado; mientras que el corredor sólo
promueve o busca clientes, pero nunca contrata con ellos por cuenta de su
mandante.

b) Por razón de la estabilidad o permanencia de la relación contractual,

mientras el agente participa de una estabilidad que le obliga a promover o a
contratar tantos negocios cuantos sean posibles mientras que dure el encargo, el
mandatario y el corredor reciben un encargo aislado singular o individual; por ello,
mientras el primero es un contrato de duración, los segundos lo son de ejecución
instantánea.
c) Por razón de la exclusividad de la función o actividad en favor de quien
formuló el
encargo, mientras el agente opera normalmente en una zona en exclusiva en favor
de su representado, ni el mandatario ni el corredor soportan exclusiva alguna en
favor de su cliente.
d) Por razón de la revocabilidad del encargo, mientras el mandato y el
corretaje son libremente revocables por el mandante, esta facultad normalmente
no debe reconocerse en favor del representado por el agente.

e) Por razón de su profesionalidad el mandatario no siempre es comerciante

habitualmente dedicado a actividades comerciales; mientras que el agente y el
corredor, si son comerciantes o empresarios mercantiles dedicados habitualmente
a gestionar intereses ajenos.

9.11.4.- MANDATO Y PODER EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Nº 26887

(09-12-1997)

En la praxis el artículo de mayor importancia es el artículo 17º de la LGS,

que es innovador en la Legislación nacional, sin embargo por estar bastante
vinculado al Registro de Sociedades lo trataremos más adelante, en el siguiente
numeral.
Las sociedades nacen con el contrato social, ó "pacto social", de acuerdo a la
denominación empleada por la LGS en su artículo 54°, en el cual además de la
denominación, capital, aportes de los socios, y otros, también se establece el
nombramiento de los primeros administradores. Asimismo la misma ley, en su
artículo 55° exige establecer el régimen de los órganos de la sociedad. En estos
dos artículos se plasma la obligatoriedad de contar con representantes. Estos
dispositivos imperativos, se ven complementados con los artículos 12°, 13, y 14°,
que contienen aspectos sobre la responsabilidad y formalidad del nombramiento
de representantes.
“Artículo 12.- Alcances de la representación
La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a
terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los
límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan
a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto
social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad
por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de
acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber
autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la
obligan frente a co- contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social‖.

―Artículo 13.- Actos que no obligan a la sociedad

Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la
obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella.
La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus
autores‖.

―Artículo 14.- Nombramientos, poderes e inscripciones

El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante
de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde
su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función
o ejercen tales poderes.

Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las

personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse
dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del
representante, según el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad
por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el
acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere
inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier
otro lugar.
El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan
de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en
el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación
en contrario del estatuto. (*)
(*) Párrafo modificado por el Numeral 2 de la Tercera Disposición Modificatoria del
Decreto Legislativo Nº 1071, publicado el 28 junio 2008, la misma que de
conformidad con su Tercera Disposición Final, entrará en vigencia el 1 de
setiembre de 2008, cuyo texto es el siguiente:
―El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso,
gozan de
las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas
en el
Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la
Ley de
Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario (*)
RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS.‖

La doctrina consideraba al representante como un mandatario de la sociedad, sin

tomar en cuenta que no todo mandato contiene facultades de representación. Así
lo entendieron algunos autores nacionales, como Jorge Pozo Vidal (1988) al
comentar la actuación de los administradores en la sociedad anónima. Nuestro
ordenamiento jurídico supero ese criterio con el Código Civil de 1984, y la Ley
General de Sociedades de 1997.

Los alcances de la representación por el Directorio y por la Gerencia, varían según

cada legislación. Podemos afirmar entonces, que la representación puede recaer
tanto en el directorio, como en la gerencia, de acuerdo al tratamiento conferido en
cada legislación.
Pero, queda claro que es el gerente quien siempre tiene funciones de
representación y administración. Se trata entonces de una Representación
Orgánica, que comprende a los actos ordinarios de la sociedad. El directorio en
cambio, tiene facultades tanto de administración como de dirección de la sociedad.
Los límites de representación de ambos órganos, depende del Estatuto de la
sociedad.
9.11.5.- MANDATO Y PODER EN EL REGLAMENTO DE REGISTRO DE
SOCIEDADES. RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS
REGISTROS PUBLICOS Nº 200-2001-SUNARP-SN.

La Función principal del Registro de Personas Jurídicas es publicitar las

inscripciones referidas a la historia jurídica de la persona desde el acto
constitutivo, modificaciones, régimen y nombramiento de administradores y
apoderado, y la disolución, liquidación y extinción. El objeto de la inscripción será,
la persona del empresario social, así como los hechos, relaciones y situaciones
jurídicas de interés para el tráfico mercantil. Debe destacarse que hay sectores
enteros de a vida del empresario social que quedan cerrados a la publicidad
registral, tales como las relaciones negóciales y la situación económica -financiera.
Esto tiene una razón de ser evidente, se evita recargar el contenido de la Partida
Registral, de lo contrario se disminuiría la claridad del registro y ocultaría la
comprensión de la publicidad formal. El recargo de la información registral es
contraproducente, la excesiva cantidad de actos jurídicos inscritos no cumplen
función alguna, de publicitar todos los actos estos serian inacabables. Sin
embargo, en la evolución histórica del Registro Mercantil se nota el aumento de la
extensión en el número de los actos materia de inscripción. Garrigues denomina a
este fenómeno "extensión horizontal de la materia inscribible". Contrariamente a lo
que pudiera pensarse, la anterior y la vigente Ley General la Sociedades, y el
Reglamento del Registro de Sociedades, establecen un sistema Numerus Clausus
de actos inscribibles, buscando evitar llenar de excesiva información
intrascendente en la Partida de la Persona Jurídica Mercantil. Dado que las
Sociedades Comerciales actúan a través de órganos que se materializan en
personas naturales, el legislador decidió establecer la regla de Representantes No
Inscritos con finalidad de no sobrecargar de información las Partidas Regístrales,
en la LGS se estableció el:

“Artículo 17.- Ejercicio de poderes no inscritos.

Cuando un acto Inscribible se celebra mediante representación basta para su
inscripción que se deje constancia o se Inserte el poder en virtud del cual se
actúa."
El jurista y legislador, Enrique Elías Laroza, feliz creía haber encontrado la
solución a uno de los problemas más álgidos de la vida de las Sociedades
Mercantiles, y exponía lo siguiente:
"Si, por ejemplo, la Junta de Accionistas de una sociedad anónima aprobaba la
compra de un inmueble y daba poder a una persona para suscribir la escritura de
adquisición del bien, ¿era necesaria la inscripción previa de este último poder o
era suficiente insertar en la escritura de compra el acta de la Junta, que contenía
el acuerdo y el poder? La interpretación de las normas de la Ley anterior, en
nuestra opinión, debía conducir a aceptar lo segundo, pues al insertarse el
acuerdo de la Junta en la escritura pública de compra se producía la necesaria
inscripción de la transferencia de propiedad y del poder, en forma simultánea.
La práctica registral se fue inclinando por lo contrario, llegando a exigirla
inscripción previa del poder; provocando, con ello, una innecesaria dualidad y un
importante retraso para muchas operaciones.

2.- Solución de la nueva Ley

El artículo bajo análisis soluciona acertadamente el problema. La sociedad puede
celebrar actos inscribibles mediante apoderados que no tengan poderes
previamente inscritos al momento de celebrar el acto. Bastará que se deje
constancia o se inserte el poder respectivo para su presentación ante el registro.
Esta disposición guarda plena concordancia con el primer párrafo del artículo 14
de la nueva LGS, que establece que el otorgamiento del poder surte efecto desde
su aceptación expresa o desde que el apoderado lo ejerce. Esto último es
precisamente lo que ocurre en los casos materia de este comentario"20

No obstante, el contenido literal del Artículo 17°de la LGS, este no se aplica

conforme a dicho mandato legislativo. El optimismo del jurista Elias Laroza, pronto
se dilato. En la praxis registral, se exige que el poder, tratándose de transferencia
de propiedad y/o gravamen de bienes inmuebles, deben constar por Escritura
Pública, por mandato de los Artículo 156°, y 167º del C.C., a pesar que por
especialidad debería aplicarse el artículo 17° de la LGS, prevalece en el criterio de
la mayoría de registradores mercantiles la exigencia de los Artículos 156°, y 167º.
Que interpretan inclusive la frase "Indubitable", no sólo como poder expreso sino
especifico (por lo cual, no es suficiente que en el Poder, se faculte vender un
inmueble -Poder Expreso-, sino que además debe individualizarse el inmueble,
ejemplo: vender el predio de la Av. Lima N° 100, del distrito, provincia, y
departamento de Lima, que corre inscrito en la Partida Registral N° (....) -Poder
Específico-, y no sólo exigen que sea otorgado por Escritura Publica, sino que se
encuentre inscrito, y además a quien actúa como representante le exigen que
acredite su calidad de tal con Certificado de Vigencia de Poder. Lo lamentable es
que las observaciones realizadas por los Registradores Mercantiles, son siempre
subsanadas, y al no ser apeladas, no se ha dado oportunidad al Tribunal Registral,
pronunciarse sobre el tema. Siempre, diligente para emitir directivas y normas
jurídicas, sobre este tema específico no se ha pronunciado la SUNARP.

Téngase presente que las Partidas Regístrales de las empresas de gran

movimiento registral se encuentra constituida por cientos de páginas, y la mayoría
de estas están referidas al Régimen de Poder, es decir pues el tema es de gran
importancia práctica, y a nivel de los especialistas son escasos los estudios sobre
el particular. El Pleno del Tribunal Registral, hasta la fecha se ha reunido
aproximadamente en cincuenta ocasiones para pronunciar jurisprudencia de
observancia obligatoria -en materia Registral-, sin embargo en ninguna de dichos
plenos se ha pronunciado sobre el mandato, el poder o la representación
comercial.

20 ELlAS LAROZA, Enrique. "Ley General de Sociedades Comentada". Trujillo

1998. Editora Normas Legales. p. 55.

9.11.6.- MANDATO Y PODER COMERCIAL EN OTRAS LEYES DE

SOCIEDADES COMERCIALES.

Las más antiguas, y que siguen vigentes son las del Código de Comercio de
1902, de los cuales ya nos hemos referido. Asimismo la EIRL, tiene una
regulación que remite su tratamiento a la LGS. La llamada Ley de Bancos,
también se rige por Ias reglas de la LGS.

La SUNARP, se ha pronunciado con respecto a la figura de la representación de

ciertas personas jurídicas, estableciendo dos Directivas.
1) Regulan requisitos para inscribir el reconocimiento de personas jurídicas de
derecho privado constituidas en el extranjero. Resolución del Superintendente
Nacional de los Registros Públicos N°057-2002-SUNARP-SN (14 de febrero de
2002)
2) Aprueban directiva que establece normas relativas a la inscripción y
otorgamiento de certificado de vigencia de poderes irrevocables.
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 463-2002-
SUNARP-SN (14 de octubre de 2002).
Directiva N°12-2002-SUNARP/SN