Gamonal Contreras Sergio Derecho Colectivo Del Trabajo

S E R G I O G A M O N A L C O N T R E R A S
DERECHO COLECTIVO
DEL TRABAJO
SEGUNDA EDICIÓN REVISADA Y ACTUALIZADA
CORTE
| SUPREMA I
BIBLIOTECA \
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CHll J
CORTE SUPREMA
21296 C 1
#
BIBLIOTECA
AbeledoPerrof
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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
O SERGIO G A M O N A L CONTRERAS
2011 L e g a l P u b l i s h i n g C h i l e • M i r a f l o r e s 3 8 3 , piso 10, S a n t i a g o , C h i l e • T e l é f o n o : 5 1 0 5 0 0 0 • w w w . l e g a l p u b l i s h i n g . c l
R e g i s t r o de P r o p i e d a d Intelectual N° 2 0 1 . 8 2 3 • I.S.B.N. 9 7 8 - 9 5 6 - 2 3 8 - 9 7 5 - 4
l1 edición julio 2002 LexisNexis
2" e d i c i ó n abril 2011 L e g a l P u b l i s h i n g C h i l e
Tiraje: 5 0 0 e j e m p l a r e s
I m p r e s o r e s : C y C I m p r e s o r e s - San F r a n c i s c o 1434, S a n t i a g o
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ADVERTENCIA
La Ley V 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
"La doctrina puede representarse gráficamente como un triángulo
equilátero, cuyos ángulos, todos idénticos en graduación,
serían el sindicato, la negociación y contratación colectiva
y la huelga, de tal suerte que ninguna de las tres figuras
de la trilogía podría faltar, porque desaparecería el triángulo ".
Mario de la Cueva
ABREVIATURAS
ART. Artículo
CAP. : Capítulo
CEACR: Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-

daciones de la OIT
CLS : Comité de Libertad Sindical de la OIT
CENC : Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
CPR Constitución Política de la República
CT : Código del Trabajo
D.L. Decreto ley
DT : Dirección del Trabajo
INC. : Inciso
IT Inspección del Trabajo
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU : Organización de las Naciones Unidas
PP. Páginas
SS. : Siguientes
VID. : Ver
ÍNDICE
Página
N O T A A L A 2 A EDICIÓN XI
PRÓLOGO 1
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1. O R Í G E N E S DEL DERECHO COLECTIVO 9
2. DEFINICIÓN 19
3. CARACTERES 23
3.1. Informal 23
3.2. Instrumental 25
3.3. Contingente 27
3.4. Normativo 27
3.5. De autotutela 28
4. FUENTES 28
4.1. Sistema reglamentarista o interventor 30
4.2. Sistema de autonomía colectiva plena 34
4.3. Sistemas mixtos 40
4.4. Relaciones entre fuentes 41
5. L A LEGISLACIÓN SINDICAL E N C H I L E 43
VIII ÍNDICE
Página
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO
1. LA LIBERTAD SINDICAL 55
1.1. Concepto 56
1.2. Naturaleza jurídica 60
1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos 60
1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial.. 62
1.3. Clasificaciones 66
1.4. Consagración internacional 68
1.5. Régimen constitucional 75
2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL 93

2.1. Libertad de constitución 94
2.2. Libertad de afiliación 94
2.3. Libertad sindical negativa 94
2.4. Libertad colectiva de reglamentación 95
2.5. Libertad colectiva de representación 95
2.6. Libertad colectiva de disolución 95
2.7. Libertad colectiva de actuación sindical 95
2.8. Libertad colectiva de federación 101
CAPÍTULO I I I
EL SINDICATO
1. NOCIÓN DE SINDICATO 103
2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES 107
CAPÍTULO I V
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN 117
2. L A ORGANIZACIÓN SINDICAL 118

2.1. Sindicato de empresa 121
2.2. Sindicato interempresa 133
ÍNDICE III
Página
2.3. Sindicato de trabajadores independientes 133

2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios 134
2.5. Otros sindicatos de base 134
2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organi-
zaciones internacionales 136
2.7. Ámbito del derecho de sindicación 136
3. L A CONSTITUCIÓN D E SINDICATOS 137

3.1. Asamblea constitutiva 137
3.2. Depósito 142
3.3. Control 143
CAPÍTULO V
LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN
1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN 147
2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURI-

DAD SINDICAL 150
CAPÍTULO V I
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN 157
2. LOS ESTATUTOS SINDICALES 158
3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS 159

3.1. Asamblea de reforma 160
3.2. Depósito 160
3.3. Control 160
CAPÍTULO V I I
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN 163
2. L A DEMOCRACIA SINDICAL 169

2.1. La asamblea sindical como órgano supremo 170
VIII ÍNDICE
Página
2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas 171

2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo 172
2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio
sindical 172
2.5. Garantías procesales 174
2.5.1. Garantías previas a la elección 174
2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección 175
2.6. Período, censura y vacancia 176
3. O T R A S FORMAS DE REPRESENTACIÓN 180
3.1. Delegado de personal 180
3.2. Delegado sindical 182
3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad y
Comités Bipartitos de Capacitación 184
CAPÍTULO V I I I
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN 185
2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN 186

2.1. Voluntaria 186
2.2. De orden público 186
3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN 187
4. CONSIDERACIONES FINALES 188
CAPÍTULO I X
LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL 189
2. E L FUNCIONAMIENTO SINDICAL 190

2.1. Funciones de la asamblea sindical 192
2.2. Funciones del directorio sindical 193
2.3. Permisos sindicales 194
2.3.1. Permiso básico o general 195
III
ÍNDICE
Página
2.3.2.Permiso complementario 200

2.3.3. Permiso pactado 201
3. E L PATRIMONIO SINDICAL 202

3.1. Conformación del patrimonio 202
3.2. Administración patrimonial 203
3.3. Control de los afiliados 205
3.4. Destino de los bienes del patrimonio 205
CAPÍTULO X
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y s u s FORMAS DE SOLUCIÓN 207
2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO:

GENERALIDADES Y DEFINICIÓN 214
2.1. La negociación colectiva como determinadora de
remuneraciones 217
2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad
del trabajador 218
2.3. La polifüncionalidad de la negociación colectiva 221
2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida
de competitividad y generador de cesantía 222
2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bila-
teralidad de la negociación 223
2.6. Definición 224
3. CLASIFICACIONES 225
4. Á M B I T O OBJETIVO 227
5. Á M B I T O SUBJETIVO 230
6. B U E N A FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR 233
7. PROCEDIMIENTO 237
7.1. Inicio de la negociación 239
7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo ante-
rior o vigente 242
7.1.2. Existe contrato colectivo vigente 245
VIII ÍNDICE
Página
7.2. Negociaciones 250

7.3. Acuerdo 254
8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE 255

8.1. La mediación 255
8.2. El arbitraje 256
9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR 258
10. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE UNA EMPRESA 260

10.1. Procedimiento general 263
10.2. Procedimiento especial 266
11. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA 268
12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO 273
CAPÍTULO X I
EL CONTRATO COLECTIVO
1. L o s INSTRUMENTOS COLECTIVOS 279
2. E L CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN 280
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO 287
4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO 289
5. SUJETOS 293
5.1. Parte empleadora 293

5.2. Parte trabajadora 294
5.3. Sujetos beneficiados 300
6. CONTENIDO 302
7. EFECTOS 310
7.1. Eficacia normativa 313
7.1.1. Efecto imperativo o real 313
7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus 316
7.1.3. Efecto de ultraactividad 318
7.2. Eficacia personal 321
ÍNDICE III
Página
7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y

la limitada 322
7.2.2. El efecto colectivo 325
7.2.2.1. Sujetos 328
7.2.2.2. Objeto 332
7.2.2.3. Efectos 334
8. VIGENCIA DEL CONTRATO 339
8.1. No existe contrato colectivo anterior 340
8.2. Existe contrato colectivo anterior 340
8.3. Otras situaciones 340
9. ENMIENDA DEL CONTRATO 344
10. E L CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN 345
11. SUJETOS 348
12. CONTENIDO 349
13. EFECTOS 350
14. NATURALEZA JURÍDICA 353
15. L o s FALLOS ARBITRALES 354
16. O T R O S INSTRUMENTOS COLECTIVOS 355
CAPÍTULO X I I
L A HUELGA
1. L A AUTOTUTELA SINDICAL 363
2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES 366
3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD 376
4. C A S O S EN QUE PROCEDE LA HUELGA 379

4.1. Tipología de la huelga 379
4.2. S ituaciones en que procede 381
4.2.1. La huelga como expresión de la vieja excep-
tio non adimpleti contractas o excepción de
contrato no cumplido 381
VIII ÍNDICE
Página
4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada 383

4.2.3. La huelga en el sector público 383
4.2.4. Otras hipótesis de huelga 384
5. PROCEDIMIENTO 384
5.1. Convocatoria 386
5.2. Aprobación 387
5.3. Ejecución 388
6. EFECTOS 393
6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo 394
6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales 395
6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reem-
plazantes 396
6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal 412
7. TERMINACIÓN 412
7.1. Por voluntad colectiva 412
7.2. Por voluntad individual 414
8. E L CIERRE PATRONAL 417
9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES 419
10. O T R O S MECANISMOS DE AUTOTUTELA 426
11. L A HUELGA COMO ESTÁNDAR INTERNACIONAL 429
CAPÍTULO X I I I
LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN 443
2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES 444
CAPÍTULO X I V
LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL
1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO 447
2. L A FISCALIZACIÓN 451
ÍNDICE III
Página
3. E L FUERO SINDICAL 454

3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato 457
3.2. Fuero de los candidatos a directores 461
3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y
hasta seis meses después de cesados en sus cargos 461
3.4. Fuero de los directores de federaciones, confedera-
raciones ycentrales sindicales 462
3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente... 463
3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociado-
ra que no detentan el cargo de directores sindicales 464
4. L A S PRÁCTICAS DESLEALES 465

4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales 467
4.2. Titularidad 468
4.3. Casos específicos 468
4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución... 469
4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y
desafiliación 469
4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación 470
4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de re-
glamentación, de representación y de disolución... 470
4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actua-
ción sindical 470
4.4. Efectos 482
4.5. Procedimiento 485
5. O T R O S MECANISMOS 492
ÍNDICE ANALÍTICO 495
BIBLIOGRAFÍA 501
N O T A A LA 2 A EDICIÓN
Luego de varios años desde la primera publicación de esta obra, hemos

preparado esta segunda edición actualizando algunos criterios jurisprudencia-
les e incorporando las pocas enmiendas legales al derecho colectivo en estos
años. De estas reformas, la única de trascendencia es el nuevo procedimiento
de tutela de derechos (ley N° 20.087).
Por otro lado, hemos revisado nuestro criterio respecto del reemplazo
interno de huelguistas, a la luz de los numerosos abusos ocurridos en la
práctica, que limitan gravemente este derecho. Asimismo, nos hicimos cargo
de la exigencia de "mala fe" en las prácticas antisindicales, criterio que está
errado en nuestra opinión y que carece de sustento constitucional y legal en
nuestro ordenamiento.
Además, hemos reelaborado algunas partes importantes del libro, como

ocurre con la consagración constitucional de la libertad sindical o respecto
del procedimiento por prácticas antisindicales (ahora el de tutela laboral), y
se han agregado algunos acápites nuevos, como el referente al derecho de
huelga como estándar internacional. Suprimimos el párrafo sobre la acción de
protección, dado que en el nuevo procedimiento de tutela radicará la defensa
de la libertad sindical.
Finalmente, cabe recordar la colaboración de varios ayudantes de la Uni-

versidad Adolfo Ibáñez en la actualización de esta obra. Se trata de Soledad
Lucero, Nicole Stern, Stefano Perretta y Andrea von Chrismar. Un agradeci-
miento especial para Verónica Munilla, quien recopiló toda la jurisprudencia
administrativa en materia de derecho colectivo en los últimos años, y para la
colega y profesora Caterina Guidi Moggia, quien leyó el manuscrito final de
esta 2a edición e hizo importantes sugerencias de fondo y forma.
PRÓLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del

Derecho laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente
mayúscula. Esto lo tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la
disciplina, mientras que en años recientes ha tendido a ser pasado por alto,
sea por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni revolu-
cionarios), sea por efecto del individualismo propio de la posmodernidad
y del pensamiento económico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la triviali-

dad de las apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar
conciencia de la singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta
hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el

sindicato, la negociación colectiva y la huelga), cuando por primera vez en
la historia del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurídica
de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de
propiedad a los medios masivos de producción y financiación los que, a la
vez, habilitaban, a partir de la resolución industrial, a producir en masa y
acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores
de esos medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos.
Las conocidas malas condiciones de trabajo y explotación resultantes, más
la circunstancia de que también por primera vez en la historia esa mano de
obra laboraba en gran número conviviendo durante la mayor parte del día,
generó su agrupación para oponer la fuerza del número al poder económi-
co del empleador, y así presionó y suspendió colectivamente la labor para
I:
S E R G I O G A M O N A L C O N I RERAS
obtener mejores condiciones, y cuando tuvo éxito, acordó tales beneficios.

Así surgieron el sindicato, la huelga y la negociación colectiva, ese trián-
gulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la mayor
singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la época moderna.
Véase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga -dos de sus
pilares- nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de
un siglo se convirtieron no sólo en derechos sino en derechos humanos in-
herentes a la personalidad humana. Como enseña desde hace mucho tiempo
José Martins Catharino, ninguna otra institución jurídica protagonizó una
evolución semejante en tan corto lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente,

transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato
no inició su "carrera jurídica" como delito es, en cambio, el responsable
-¡nada menos!- de la ruptura del monopolio estatal en la creación de De-
recho objetivo. En efecto, la negociación colectiva apunta a crear reglas de
derecho que concurren con las emanadas del Estado y muy a menudo las
desplaza. No hay otra rama del Derecho contemporáneo en el cual pueda
verse un fenómeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracte-
rizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La negociación colectiva
es la responsable de este carácter definitorio y distintivo de nuestra rama
jurídica.
2. Sin embargo, estas particularidades -que mantienen su frescura, ori-

ginalidad y excepcionalidad aún hoy-, pronto fueron legitimadas y recono-
cidas con el más alto linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie
discute que la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga forman
parte del elenco de los derechos humanos. Más aún, como ha destacado la
doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos humanos en ser
consagrado por un tratado internacional especializado (el célebre Convenio
87), y ella fue, también, el primero de los derechos fundamentales en contar
con un mecanismo internacional especializado y exclusivo de protección
(el igualmente célebre Comité de Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagración y trascen-

dencia de la libertad sindical -contenido básico del Derecho colectivo del
trabajo-: por una parte, su reconocimiento al más alto nivel -a pesar de su
D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O 3
heterodoxia u originalidad- de la ciencia jurídica toda y de las más impor-

tantes y universales normas; por otra parte, su papel central e insustituible
en la dogmática y el funcionamiento del Derecho laboral.
Por cierto, si la función del Derecho del trabajo es la protección del tra-
bajador, ésta se persigue por dos vías. Una, la tutela heterónoma, a cargo del
Estado, a través de la legislación del trabajo, la Justicia laboral y la fiscali-
zación administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a través del sindicato, la
negociación colectiva y la huelga. Con lo cual, estos tres institutos básicos
del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la forma en que se
manifiesta el principio protector en este sector del Derecho laboral.
Protección heterónoma del trabajador en la relación individual de trabajo

con su empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las
dos formas de la acción tutelar y reequilibradora propia del Derecho del
trabajo.
3. De ahí que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer

capítulo de esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonomía
colectiva y heteronomía en el Derecho del trabajo en general y en el colectivo
en especial, dado que el binomio heteronomía en lo individual y autonomía
de lo colectivo perfila el carácter protectorio de la disciplina.
De ahí, además, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo - e n el

mismo lugar subrayada por el autor-, que reposa en tres pilares esenciales:
sindicato, autonomía colectiva y autotutela.
Y de ahí, también, la acertada observación de que a menudo la debilidad

sindical tolera o a veces hasta requiere mayor heteronomía, mientras que la
fotaleza colectiva tiende a valorar menos la tutela estatal. De ahí también la
igualmente correcta constatación de que en los países en los que el movi-
miento sindical es débil o se ha debilitado, el respeto de la libertad sindical
no se alcanza con la simple abstención, sino que requiere la promoción,
soporte o apoyo de la actividad sindical.
Es, también, útil y destacable, la sistematización y ejemplificación de

modelos de Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el
chileno y la mayoría de los latinoamericanos), el de autonomía colectiva
plena (como el inglés y el italiano), y los sistemas mixtos.
I:
SERGIO G A M O N A L C O N I RERAS
Y comoquiera que el referido equilibrio entre autonomía e intervención

es siempre riesgoso y de difícil medición, es también de interés la afirmación
de que el respeto de la libertad sindical, tal como está plasmada en los con-
venios internacionales del trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del
Comité de Libertad Sindical de la OIT, es el mejor parámetro disponible para
determinar el límite a partir del cual la heteronomía invade ilegítimamente
la esfera de la autonomía colectiva, invasión inaceptable porque afecta un
derecho fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo capítulo, la libertad

sindical -en su amplitud inclusiva de la negociación colectiva y del derecho
de huelga- constituye, por un lado, el principio básico del Derecho colectivo
del trabajo -desgranado en los "sub-principios" de autoconstitución sindical,
de autonomía colectiva y de autotutela-, los que, por otro lado, se erigen en
derechos humanos reconocidos como tales en las grandes Declaraciones y
Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaración de
1998 y en los textos constitucionales de un gran número de países, incluido
Chile, que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del bellísimo
artículo 5o inciso 2° de la Constitución1, incorpora con ese rango al convenio
internacional del trabajo N° 87 y otras normas internacionales. En estos tér-
minos el autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile
como derecho humano de rango constitucional-internacional.
5. Los capítulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente

dicho y a los aspectos de la libertad sindical referidos a su constitución,
a la afiliación y desafiliación al mismo, a la autorregulación o - e n la ter-
minología del autor- a la "libertad colectiva de reglamentación" del sin-
dicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y
a las facultades de representación del sindicato, a la "libertad colectiva de
disolución", a la "libertad colectiva de actuación sindical" (lo que incluye
el funcionamiento interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad
colectiva de federación". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional
minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el imprescindible marco
teórico general, a la luz del cual se concluye que, a través de los recientes
cambios legales, el régimen positivo nacional ha avanzado en dirección de
1
"El ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana...", etc.
D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O 5
la libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la au-

toaplicabilidad del convenio internacional del trabajo N° 87 podría derogar
y sustituir gran parte de las disposiciones legales incompatibles, como ya
lo ha decidido algún fallo.
La negociación colectiva y sus productos principales, el contrato y el

convenio colectivo, son analizados en los capítulos Xy XI con especial y
actualísima referencia a las últimas reformas introducidas en la legislación
chilena. El enfoque teórico de la negociación colectiva es abordado, por
una parte, en tanto una de las actividades esenciales del sindicato (junto a
la huelga) y, por otra parte, a partir de la noción de conflicto y de la cons-
tatación de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de
prevención y solución de conflictos e instrumento de gobierno del sistema
de relaciones laborales.
El papel centralísimo de la negociación colectiva es, pues, evidente.

Derecho humano fundamental, componente imprescindible de la libertad
sindical y del Derecho colectivo del trabajo, fuente del Derecho del trabajo
de tal importancia, que es la que le da a éste su carácter exclusivísimo de
Derecho extraestatal, instrumento de flexibilidad, adaptación y concreción,
medio de prevención y solución de conflictos, etc. Por tanto, es acertada
y compartible la preocupación del autor por el estrecho alcance de la ne-
gociación colectiva reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que
la circunscriben a las empresas del sector privado y del Estado, aún con
algunas excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociación
colectiva por rama de actividad o negociación supraempresa. La preocupa-
ción que nace ante la estructura y los límites de la negociación colectiva,
se atiza, además, con su excesiva reglamentación, procedimentalización y
formalismo, con las restricciones a su contenido y a su tan limitada efica-
cia personal. Esta limitación del alcance subjetivo del contrato colectivo
solamente a los trabajadores expresamente representados en el momento
de la negociación, nos parece incompatible con la naturaleza misma de la
contratación colectiva en la dogmática jurídica, opinión personal del pro-
loguista que para nada compromete al autor.
El capítulo XII, dedicado a la huelga, parte -como no podía ser de otro

modo- del principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la
relación laboral y expresión del principio protector en el ámbito de las re-
laciones colectivas de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la
legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar
sus prerrogativas, lo más probable es que la normativa protectora no se
I:
aplique en la práctica". El concepto y la definición de huelga es formulado

de conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina más actual y
contrastado con la noción más restrictiva y tradicional recogida en el or-
denamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su condición
de "derecho humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso,
como derecho civil y político, "sin perjuicio de su clara interrelación e inter-
dependencia con diversos derechos económicos, sociales y culturales".
El análisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el

escaso margen que éste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su
ampliación a partir de la ratificación del Convenio 87 y de la aplicación de
la Constitución.
6. El volumen culmina con el capítulo XIV, dedicado a la tutela de la

libertad sindical.
Este se inicia con un original apartado sobre la interpretación del Derecho

colectivo del trabajo, la que, por su carácter teleológico, puede ser vista,
también, como un instrumento protector. De ahí la procedencia de la apli-
cación de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro homini
y el principio pro libertóte -pertinentes todos, además, por encontrarnos en
el área de los derechos humanos-
Continúa con un estudio de la importante acción fiscalizadora reconocida

en Chile a la Dirección del Trabajo y se centra, luego, en el estudio á&\ fuero
sindical y de las prácticas desleales, así como del recurso de protección
y de otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo particular-
mente importantes los párrafos que subrayan la aplicabilidad directa de las
normas constitucionales, las que, como ya se dijo, incluyen a varios de los
convenios, pactos y declaraciones internacionales de derechos.
7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto
por la singularidad, jerarquía y extensión de su tema, como por la incor-
poración y el solv ente manejo de concepciones teóricas muy actualizadas.
Nos parece, asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y,
más aún, proporciona un peldaño sólido al necesario ascenso del Derecho
colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un origen restrictivo
e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera suma de
relaciones individuales.
Dicho cambio cualitativo lo será de progreso científico, sin duda, pero

también de perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en día una
democracia moderna no puede ser sino una democracia pluralista, que reco-
nozca la pluralidad de intereses que se generan en su seno y la naturalidad
del conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la solución del
mismo por la vía del diálogo, la concertación y la negociación.
Este cambio cualitativo, ese salto científico y democrático está clara-

mente presente en la obra del Profesor Sergio GAMONAL CONTRERAS, que al
realizar este definitorio aporte a la doctrina de su país, confirma su sobre-
saliente capacidad de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes
bibliográficos.
Ó S C A R ERMIDA URIARTE
CAPÍTULO I
P L A N T E A M I E N T O GENERAL
1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha

producido innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano

de obra, provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto
en su concepto, como en su estructura y formas de regulación.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas
que buscan regular las relaciones laborales en la época industrial: los precep-
tos estatales protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas,
de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el
Derecho del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido
inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva
en la sociedad industrial, junto con establecer normas mínimas en favor de la
"parte débil" de la relación laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas
colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones
que serán denominadas "sindicatos".
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de

conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comu-
nes, y la constatación de que su actuación conjunta les permite negociar en
igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecerá cada vez más el
movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de
algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurídico,
I:
incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos humanos a

nivel internacional.
Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la

Revolución Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los
factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los
cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del
siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de
Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto ade-
cuado dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo, especialmente
el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son cono-
cidos y documentados por la literatura científica, que da cuenta de jornadas
laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones,
de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos años de edad,
en pésimas condiciones higiénicas y de seguridad, lo que motivó revueltas
y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente reprimidas por
las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para

el surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los
abusos generalizados, es la "colectivización del trabajo", producido por la
reunión masiva de trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las
razones de esta concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al
artesanado y al trabajo agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son
de carácter tecnológico y económico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en pe-

queña escala, como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la
fundición de los materiales1. Por otra parte, en la industria de cerámica, la
división y subdivisión del trabajo produjo grandes economías y determinó
su concentración en un gran centro productivo 2 .
1
ASHTON. T.S., La Revolución Industrial, México, Fondo de Cultura Económica, 1990,
p. 130.
2
Ibidem.
Esta "colectivización del trabajo" permitió una lenta pero segura toma
de conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses
comunes y del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organi-

zaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las
antiguas corporaciones medievales serían el antecedente histórico de las
agrupaciones de trabajadores 3 , sin embargo, autores como Sidney y Beatri-
ce Webb precisan que quizás el origen de los sindicatos pueda remontarse
a las asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la Edad
Media, pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones
de empresarios 4 .
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes

de trabajadores se relaciona con la clara separación de funciones entre el
capitalista y el obrero manual, entre dirección y simple ejecución, con la
consecuente pérdida de interés del trabajador en los beneficios de la em-
presa5.
En líneas generales, la acción y organización colectiva de los trabajadores

evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer
grado de organización está dado por las sociedades de carácter mutual, de
socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin
de ayudarse mutuamente ante los imprevistos.
Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la

defensa de sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la
acción directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de
desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de
trabajadores calificados, ya que representaba a los trabajadores más prepa-
rados, de mayor formación, que eran más organizados y conscientes de las
bondades del actuar colectivo.
3
Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las cor-
poraciones de artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Vid. C A R R O I G E L M O ,
Alberto José, Historia Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.
4
W E B B , Sidney y W E B B , Beatrice, Historia del Sindicalismol666-1920, publicado original-
mente en 1894, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.
5
WEBB. o p . cit., pp. 43 y 5 7 .
I: SERGIO GAMONAL C O N I RERAS
Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con presencia na-

cional, partidarias de la conciliación y del arbitraje con los empleadores,
y poco propicias a la utilización de la huelga como método de presión. En
su actuación utilizaron la legislación vigente y reforzaron las tradicionales
restricciones a la utilización de la mano de obra, por ejemplo, limitando
la contratación de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles de
vida de sus asociados6.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los

dos últimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores
no calificados comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus
precarias condiciones de trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean agrupaciones que reclutan a cualquier

trabajador sin considerar su oficio o actividad, abarcando toda una rama
de actividad con independencia de los oficios que cada uno efectúa dentro
de la misma7.
La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos

del XX, no significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que
no puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el sindicalismo
común y de carácter masivo estará representado por estas agrupaciones
generales que no distinguen entre la calificación de sus trabajadores y que
optan por coaligarse en relación a la rama de actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa

de sus intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresa-
rios, lo que explica que la legislación penalizara fuertemente las coaliciones
obreras y la utilización de la huelga como mecanismo de presión.
Aunque la penalización de asociarse regía para trabajadores y empleado-

res. el rigor de la ley sólo fue aplicado a los primeros 8 . Se consideraba que
6
J ACOBS, Antoine, "La Autonomía Colectiva", en La Formación del Derecho del Trabajo en
Eumpa. Análisis comparado de la evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.),
Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.
7
OJEDA AVILES. Antonio, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.
S
ASHTON. o p . c i t . . p p . 1 6 0 y 1 6 1 ; JACOBS, o p . c i t . , p . 2 4 7 , y W E B B , o p . c i t . , p . 8 7 .
eran las asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la causa de

las restricciones al comercio y, desde el punto de vista mercantilista domi-
nante, si los empresarios intentaban reducir los salarios, dicha disminución
favorecía la reducción de los precios 9 .
Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las agrupaciones de traba-

jadores cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades
de socorros mutuos 10 .
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajado-
res por el desarrollo de la Cuestión Social en toda su magnitud, se tempera
la represión estatal hacia el sindicalismo y se consolida una legislación más
tolerante con las agrupaciones de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislación

reconoce la plena legitimación del sindicalismo, estableciendo como dere-
cho la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera
Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una
legislación de fomento y tutela de la actividad sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la

Organización Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los
derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado

paso al denominado sindicalismo orgánico11, que acepta el orden social
establecido y centra su acción en la negociación colectiva, adquiriendo
coherencia, creando sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia
de sí mismo, a diferencia del sindicalismo inorgánico, centrado en objetivos
de largo plazo como la acción revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represión en contra del sindicalismo

fomentó su vinculación con posturas políticas extremas. Lo anterior es
9
JACOBS, o p . c i t . , p. 2 4 7 .
10
Como ocurrió en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos termi-
naron siendo sociedades de resistencia. Vid. C A R R O I G E L M O , op. cit., p. 2 4 2 .
11
OJEDA, op. cit. en nota 7, p. 50.
I:
justificable, además, si se considera que muchos sindicatos nacieron gracias

al apoyo de corrientes políticas revolucionarias. No obstante, con su pleno
reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin per-
juicio de los ideales políticos de sus miembros y de la actuación política que
en sí implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de

clases como postura intransable. En el caso europeo, a través de acuerdos
con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar
su función tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de
conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado
por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad pluralista y
no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de
respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al diálogo social. Por
otra parte, ha sido esencial la moderación de los empresarios y su actitud
favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores.
En América Latina, no obstante su tardío proceso de industrialización,

el movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro conti-

nente por múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar
el retraso económico de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros
hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gober-
nantes, la fuerte represión a las manifestaciones obreras, la intransigencia
de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la
excesiva influencia de los partidos políticos en la cúpula sindical, han sido
factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del
sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza

el sindicalismo en forma de "sociedades de resistencia", que luchan por
mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu
de la clase trabajadora, el de la "lucha de clases", como respuesta a las
injusticias de que eran objeto los asalariados12.
:
P O B ; RRT T R O N C O S O . Moisés. El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de
Cultura Económica. 1946. p. 21.

Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere

un contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la
fuerte represión de los gobiernos 13 .
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y

adopta formas más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de
los países americanos.
En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en

países como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y
México 14 .
En términos generales, el sindicalismo de clase se caracteriza por un

importante grado de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces di-
rectamente un rol político, a través de un partido de izquierda, con una
relación bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa
de sindicalización de los países con sindicalismo de clase es de alrededor
de un 16%15, su representatividad es mayor debido a que este sindicalismo
está presente en muchas de las actividades económicas estratégicas, como
por ejemplo la minería.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependen-

cia de la dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a
instancias decisorias del Estado que a la representación de las demandas de
los trabajadores. Existe una especie de transacción entre el sindicalismo y
el Estado, donde el primero presta su apoyo político al segundo a cambio
de beneficios económicos y sociales. La tasa de sindicalización en estos
países bordea el 33% 16 .
En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor impor-

tancia que su par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas
y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes
13
Ibidem.
14
Francisco, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, Fi-
ZAPATA,
deicomiso Historia de las Américas, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 19.
15
ZAPATA, o p . c i t . , p . 4 5 .
16
ZAPATA, o p . c i t . , p . 9 1 .
I:
SERGIO GAMONAL C O N I RERAS
protectoras más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de algunas

enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como fue el
caso de la indemnización por años de servicio. Además, gran parte de la
actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado
a fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del

aparato estatal laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización
jurídica 17 . Es en el enclave minero donde aparecerá el sindicalismo, en un
contexto de exagerada explotación de la mano de obra y donde el peón no
logra adaptarse a las exigencias del patrón minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de

los obreros chilenos19.
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y pro-

testas por parte de los trabajadores 20 . En 1890 se produce la primera huelga
general en Chile. No obstante, el desigual desarrollo económico observado
en este período, centrado básicamente en la explotación del salitre y en ac-
tividades asociadas al mismo, contribuyó a que no se produjera una mayor
extensión del sindicalismo, fenómeno denominado "masa aislada" 21 .
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia

existentes entre los trabajadores, donde, por ejemplo, los urbanos organi-
zados siempre intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de
17
PI/ARRO, Crisóstomo, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago, Ediciones Sur,
1986, p. 16.
18
S A L A Z A R , Gabriel y PINTO, Julio, Historia contemporánea de Chile, Actores, identidad y
movimiento, tomo II. Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.
1
' T H AY ER A R T E AG A, William, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago,
Editorial Andrés Bello, 2000, p. 33.
20
Crisóstomo P I Z \ R R O menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en
1903. que dejó cincuenta v íctimas: dos movimientos salitreros producidos en 1904, con ca-
torce muertos; los mitines producidos en Santiago denominados "semana roja" en 1905, con
setenta muertos; una protesta en Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muertos, y el
incidente de la Escuela de Santa María de Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros.
Vid., op. ciL, p. 20
:I
PIZARRO. o p . c i t . . p . 2 5 .
sus demandas, indicando, tácitamente, que la violencia provenía de otras

partes 22 .
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalis-

mo tuvo presencia pública, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y
huelgas generales, especialmente en este último caso desde 1955 a 1973.
Además, hubo períodos importantes de declinación del conflicto laboral a
escala nacional, a veces por imposición de medidas represivas a los actores
sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurrió desde 1990) o por
falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundación

de la Federación Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permitió el
crecimiento del movimiento obrero en nuestro país. Al interior de esta Fede-
ración se enfrentaron dos concepciones ideológicas distintas: una moderada
de inspiración cristiana y partidaria de un sindicalismo mutualista y otra de
contenido revolucionario e inspiración marxista. Esta división ideológica
perdurará en el sindicalismo chileno a través del siglo XX 23 .
Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the

World, ITT, norteamericana, de orientación anarco-sindicalista y con menor
presencia que la FOCH.
Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de Sindicatos Blancos,

formada en 1925 por los trabajadores católicos.
En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de Chile, CTCH,

organización central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores
del país.
En 1953, se crea la Central Unica de Trabajadores, CUT, después de un

fuerte período de represión sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical

decrece ostensiblemente, recuperándose en forma paulatina desde 1980.
22
SALAZAR y PINTO, o p . c i t . , p . 115.
W A L K E R E R R Á Z U R I Z , Francisco, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago,

23
Ediar-ConoSur, 1989, pp. 137 y 140.

18 SERGIO G AMOS AL CONTRERAS
En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 12,5 % 24 , registrán-

dose un descenso sostenido desde 1990 en la afiliación y la contratación
colectiva. Existen varios sectores en los cuales la presencia sindical es baja,
como el informal, el terciario y parte de la actividad exportadora.
Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un declive sensible,

con una Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de
convocatoria, a lo que se une el hecho de que una parte importante de los
sindicatos no se encuentran afiliados a la misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Es-

tado, así como su vinculación con los partidos de izquierda (sindicalismo
clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un sistema
socialista. De hecho, entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó
su etapa de mayor politización, en gran parte debido a la lucha entre la
izquierda y la democracia cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera res-

ponde a esta idea clasista y que no siempre el espíritu de hostilidad primó
en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que
adhirieron al sindicalismo de clase quedaron más en el discurso que en la
acción directa25.
Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido una de las ca-

racterísticas del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no
tuvo una orientación revolucionaria, siendo las principales preocupaciones
de los directores y asociados la mejora de las condiciones económicas y
laborales del trabajador 26 . Cuando los sindicatos han encontrado recepti-
vidad a sus demandas, han tendido al gremialismo y a la apolitización. Por
:4
Población afiliada respecto de la fuerza de trabajo ocupada para el año 2009. Compendio
de Series Estadísticas 1990-2009, Capítulo N° 1: Sindicalismo, Dirección del Trabajo, www.
dt.gob.cl
S ALAZAR y P I S T O , o p . c i t . , p . 119.
S A L A Z A R y PINTO, op. cit., pp. 1 1 9 y 1 2 0 . Alan Angelí, citado por estos autores, señala que
: 6
la actitud confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias
de la legislación y por los intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociación de
los sindicatos. En respuesta, los gremios buscaron aliados y soluciones políticas. En la misma
línea. W A L K E R ERRÁZURIZ, op. cit. en nota 2 3 , p. 1 4 0 .
el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase

ha sido la opción de los trabajadores 27 .
2. DEFINICIÓN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o

sindical del trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de
trabajadores y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las
mismas, por lo cual no debe extrañarnos que toda definición de esta rama
del derecho del trabajo abarque ambos conceptos.
Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de

derecho sindical indistintamente 28 , si bien en nuestro país ha predominado
en forma exclusiva la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por
nuestra parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la
denominación "derecho sindical" es igualmente pertinente, en el entendido
de que toda "actividad sindical" requiere de cierta forma de organización de
los trabajadores -que generalmente es permanente pero, en nuestra opinión,
también puede ser transitoria- y de la defensa de intereses profesionales
colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada
por la negociación y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte
del derecho del trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos
laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organi-
zación y regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y
sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto
de la autonomía colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1) Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral;
2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación

de las agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
27
SALAZAR y PINTO, o p . c i t . , p . 122.
28
Algunos autores limitan la denominación "derecho sindical" a las normas reguladoras
de los sindicatos, excluyendo la negociación colectiva y la huelga.
20 SERGIO G AMOS AL CONTRERAS
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas

agrupaciones.
El derecho del trabajo -individual y colectivo- se estructura en base a un

delicado equilibrio entre la "heteronomía" y la "autonomía", y lo "indivi-
dual" y lo "colectivo", donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y
lo colectivo sobre lo individual29, perfilando este último binomio el carácter
protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador
se realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores

sociales, unido a la suficiente autonomía para poder negociar y contratar
las condiciones laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin
embargo, para lograr este último objetivo no basta la simple autonomía
colectiva, sino que también las agrupaciones de trabajadores deben contar
con capacidad de autotutela, especialmente representada en la huelga, con
el fin de lograr contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual
a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales

del derecho colectivo son la "organización, la autonomía y la autotutela", de
modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, Mario
de la Cueva habla de la "visión triangular del derecho colectivo" 30 .
Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto

de Libertad Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación
colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta,

ya que la capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son
caracteres presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando
aún detentaba el carácter de "ilegal" o de "alegal o extralegal", por lo que,
2 9
D ' A N T O N A , Massimo, "L"Autonomía individúale e le fonti del diritto del lavoro", en
Giornale di Dirítto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N ° 5 1 , año X I I I , 3, 1991, p. 455.

3 0
D E LA C U E V A . Mario, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva, recopilación de es-
critos de Mario DE LA C U E V A realizada por Ana Luisa IZQUIERDO y D E LA C U E V A , México, Fondo

de Cultura Económica, 1994, pp. 675 y ss.
en el contexto europeo, el legislador -especialmente con posterioridad a la

Primera Guerra Mundial- se limitó a reconocer esta realidad y, en alguna
medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de América Latina el movimiento sindi-

cal no ha sido todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de
principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia repre-
sentativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz
diferenciador importante a la legislación sindical de nuestro continente.
En efecto, dicha legislación más que "reconocer y limitar" una realidad
social determinada, intenta en ciertos casos "crear o fundar" un derecho
colectivo que, por diversas razones de índole social, cultural, económico y
político, no estaba presente con idéntica fuerza en nuestros países. En este
panorama, debemos apuntar que obviamente la legislación sindical tiende
a ser más interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de
una verdadera "concesión del legislador".
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre traba-
jadores y empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las
normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen análogos
efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior, por el carácter general
de la ley que obliga a que sus mandatos sólo aseguren mínimos irrenuncia-
bles, permitiendo el juego de la autonomía privada por sobre los mismos.
El legislador no podría determinar condiciones especiales de trabajo por
sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente la legislación
laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociación colectiva, que puede
flexibilizar las normas y acordar mejores condiciones particulares por sector
o empresa, sin perjuicio del respeto a los mínimos legales.
Además, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la

mejor garantía de cumplimiento de las normas colectivas y también de las
individuales31. Por mucho que haya tribunales expeditos o una gran capaci-
dad de fiscalización de la autoridad, siempre podrá haber incumplimiento o
presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente
frente a un sindicato fuerte.
31
KAIIN-FREUND, Otto, Trabajo y Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social, 1987, p. 55.
Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son

débiles las leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder
modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De he-
cho, y aunque la función de la legislación es importante en las relaciones de
trabajo, es secundaria en comparación con la creación espontánea, producto
del poder social de los trabajadores organizados, que sirve de contrapeso
a los empleadores32.
Es así como en los países donde el movimiento sindical es débil la ley no

sólo debe establecer la libertad sindical, sino que también tiene que asumir
una función de promoción y fomento de las organizaciones de trabajadores,
labor en la que el legislador puede influir favorablemente, pero que depende,
además, de otros factores de naturaleza sociológica, política y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del derecho co-

lectivo del trabajo en gran parte de América Latina no puede olvidar las
particularidades propias de nuestro continente, que ha perfilado en muchos
países -entre ellos Chile- un sindicalismo débil, donde la protección del
trabajador es asumida principalmente por la ley más que por la contratación
colectiva33.
Finalmente, debemos señalar que el derecho colectivo del trabajo está

muy vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el análisis
de los fenómenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurídica,
siendo necesaria y más completa una aproximación multidisciplinaria que in-
tegre las perspectivas económicas, sociológicas, históricas y psicológicas.
Para las relaciones industriales la noción central es la de "sistema de

relaciones industriales", como subsistema del sistema social. Esta disciplina
KAHN-FREUND, o p . cit., p. 5 4 .
33
En esta materia, vid. en el libro La Negociación Colectiva en América Latina, al cui-
dado de Óscar ERMIDA URIARTE y Antonio O J E D A A V I L É S , Madrid, Trotta, 1 9 9 3 , los siguientes
trabajos: D ' A N T O N A , Massimo, "'Las cláusulas obligacionales", pp. 5 9 y ss.; E R M I D A U R I A R T E ,
Óscar. 'Origen, características, perspectivas", pp. 107 y ss.; Morgado, Emilio, "Objetivos de
LI intervención y fines del Estado", pp. 1 2 7 y ss., y V E N E Z I A N I , Bruno, "Negociación colectiva
y disciplina autónoma del conflicto"", pp. 33 y ss.

Además, puede verse el ensayo de ERMIDA titulado Las Relaciones del Trabajo en América
Latina, Lima. Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el
Can be. 1991.
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO 23
estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y

órganos públicos, que actúan en un contexto amplio y complejo de variables
económicas, políticas, tecnológicas y normativas, y cuyo resultado produce
un sistema de normas destinado a regular el sistema productivo o a crear
un mecanismo de control sobre dicho sistema 34 .
Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el derecho colectivo

desde una perspectiva jurídica.
3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incom-
pleto. Los autores tienden a establecer su propio catálogo en esta materia.
Toda generalización puede resultar falsa, ya que existen particularismos

y experiencias propias en diversos países. En nuestra exposición nos limi-
taremos a las características más importantes o fundamentales, realizando
ciertas aclaraciones según las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales características del derecho colectivo del

trabajo son las que expondremos a continuación.
3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de san-

ción legislativa. Posteriormente logra ciudadanía legal, lo que no impide
que su autonomía originaria siga manifestándose constantemente en su
desarrollo.
Esta característica favorece una baja efectividad de las normas sindica-

les, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a
desarrollarse por medios extranormativos 35 . En el derecho colectivo lati-
34
GIUGNI, Gino, Diritto Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teoría de sistemas como explicación general en materia de relaciones industriales,
y sus criticas, vid. W A L K E R ERRÁZURIZ, Francisco, op. cit. en nota 2 3 , pp. 4 y ss.
35
Sobre el particular, vid. Ghezzi, Giorgio y R O M A G N O L I , Umberto, II diritto sindacale,
Bolonia, Zanichelli, 1 9 9 2 , pp. 1 3 y 1 4 , y S A L A F R A N C O , Tomás, y A L B I O L M O N T E S I N O S , Ignacio,
Derecho Sindical, 4J edición, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996, p. 42.
I:
noamericano, existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad,

denominada por Óscar Ermida Uriarte "crisis de autenticidad" o "tara de
inanidad" del derecho sindical de nuestro continente 36 .
Toda intervención legislativa en esta materia puede perseguir uno o más

de los siguientes objetivos:
a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los procesos ya

existentes;
b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno colectivo, y
c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad sindical.
En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado más bien en la

línea de los dos últimos objetivos enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales pue-

de aumentar o disminuir en relación a los siguientes factores: la fuerza y
organización propia del sindicalismo y el grado de intervención limitativa
de la norma legal. Según sea la combinación de ambos podremos distinguir
diversos escenarios:
a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación interventora

del fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro país, el derecho ha sido
promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor.
b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al respecto, situación

similar a la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es común
en los países occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento

legislativo de la materia. Es el caso de la denominada "autonomía colectiva
plena" que caracterizó en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del
mismo modo, el caso uruguayo se enmarca parcialmente dentro de esta
3 6
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Las Relaciones...", p. 9.
" BAYLOS. Antonio. Derecho de! trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991, pp. 39
y 411
tendencia. En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de regular

el fenómeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposición de los
sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los parlamentos
han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es más

bien de fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto
entre un modelo intervencionista y otro de autonomía plena, situación que
estudiaremos más adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo

excesivo por parte de la legislación. Es en esta situación donde encontramos
el mayor incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el
sector público chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado
no pueden negociar colectivamente y los servidores públicos carecen del
derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo, la organización y fuerza
sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la formali-
dad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas
por la legislación penal.
Como señala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el

consenso social y en la "intermediación política" que contribuye a darle
elasticidad y continuidad a sus normas 38 . No siempre los incumplimientos
de masa generan sanciones, sobre todo en períodos de turbulencia social y
cuando la autoridad evalúa políticamente la aplicación de las mismas. Puede
suceder que no sea oportuno, políticamente, adoptar una medida restrictiva
o su aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de
"elasticidad del ordenamiento jurídico" en materia sindical39.
3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar

al asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo
y empleo 40 .
38
GIUGNI, op. cit. en nota 34, p. 14.
39
Ib ídem.
40
SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 4 0 .
I: SERGIO GAMONAL CON I RERAS
l.n la actualidad este carácter instrumental se ha extendido, ya que la

actividad sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses co-
lectivos de sus asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el
derecho público y la economía.
Además, el carácter instrumental se ha visto también reforzado porque

el derecho colectivo es garantía de libertad en las sociedades actuales, en
el entendido de que los ciudadanos que carecen de poder económico gozan
de poca libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los poderes
económicos41. Por ello, la libertad sindical, principio esencial del derecho
colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que exista plena
democracia y goce de las libertades públicas y derechos fundamentales 42 .
Por último, desde la perspectiva de las normas estatales, podemos afirmar

que las normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque
no buscan establecer normas mínimas como las de derecho individual del
trabajo, no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales,
sino que establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los
actores sociales en uso de su autonomía colectiva determinan las condiciones
de trabajo 43 . En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la noción
de derecho social como derecho de transacción, donde el ordenamiento ju-
rídico más que resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante
esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen
límites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen ma-
terias obligatorias de negociación, que desfiguran el carácter instrumental
de las normas estatales de derecho colectivo.
41
Ai I.OCATI, Amadeo, "Derecho Individual y Derecho Colectivo. Sus Caracteres", en De-
recho Colectivo Laboral, Asociaciones Profesionales y Convenios Colectivos, Buenos Aires,
Depalma. 1973, p. 19.
42
E R M I D A U R I A R T E , Óscar, Sindacati in Regime di Liberta Sindacale, Nápoles, Editoriale
Scientifica, 1989, pp. 31 y 32.
43
Supiot explica que el objeto del derecho sindical y de la representación colectiva no es
prescribir directamente el contenido de las relaciones laborales, sino ofrecer el marco jurídico de
la determinación de dicho contenido. Vid. S U P I O T , Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Ma-
drid. Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1996, p. 239.
44
E\V VLD, Franfois. "Concepto de derecho social", CONTEXTOS Revista Crítica de Derecho
Social. Buenos Aires. N° 1, 1997. p. 108.
3.3. Contingente
El derecho colectivo no está constituido por un sistema normativo rígi-

do y autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la
actividad política y la economía 45 .
Otros factores que promueven el carácter contingente del derecho co-

lectivo son el desarrollo cultural, la conciencia social y cívica, el grado
de solidaridad de los trabajadores, así como el reciente desarrollo de los
procesos de integración y globalización.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por

medio de la contratación periódica entre los actores colectivos. Incluso, en
algunos ordenamientos, la negociación colectiva asume un dinamismo y
continuidad tal que podemos hablar de negociación permanente.
3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la

normatividad asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia
normativa a las partes o actores sociales, a través de los acuerdos colectivos,
creando derecho objetivo en ciertos casos.
La contratación colectiva establece un ordenamiento que puede operar

a nivel de establecimiento, de empresa, de localidad, de área de actividad
y, en casos excepcionales, a nivel nacional. Además, dichos ordenamientos
pueden configurar, a su vez, una suerte de red normativa coordinada en
diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos.

Por el contrario, en nuestro país la contratación colectiva se ha centrado en
la empresa o establecimiento.
45
GHEZZI Y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p . 2 0 y 2 1 .
I:
3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga,

como medio de presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar
en un pie de igualdad con los empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su máximo nivel

normativo en los países occidentales, integrando el listado de derechos
humanos esenciales, sin perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin
de impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida

de presión. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal
la misma jerarquía que la huelga, por diversas razones que expondremos
en el capítulo respectivo.
4. FUENTES
Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica.
El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define este

vocablo como "Principio, fundamento u origen de una cosa" (8a acepción)
y como "Documento, obra o materiales que sirven de información o de
inspiración a un autor" (10a acepción)46. Legaz y Lacambra explica que la
expresión fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente
de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el derecho; fuerza
creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del
derecho histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho;
fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de
manifestarse la norma jurídica, y fundamento de un derecho subjetivo 47 .
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales

y formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho,
Vigésima primera edición de 1992.

4
citado por
" L E G AZ Y L A C A M B R A PACHECO, Máximo, Teoría del Derecho, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile. 1988, p. 315.
comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente par-

ticipan en su elaboración. Las segundas son las formas de expresión del
derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas
por los trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus de-
rechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos
intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garantía
de rentabilidad económica para las empresas 48 .
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar

la constitución; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal;
la costumbre, y la autonomía colectiva. Además, debemos mencionar a la
jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prácticamente no se discute
en la actualidad 49 .
La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fun-

dadas críticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales
no son otra cosa que el estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos
y de los hechos que condicionan la aparición y las transformaciones de las
normas jurídicas, situándose su estudio fuera del campo del derecho. En
palabras de Reale, es necesario precisar un concepto único de fuente del
derecho, comprensivo de "los procesos o medios en virtud de los cuales
las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es,
con vigencia y eficacia." 50 .
Respecto del derecho colectivo, su característica especial en materia de

fuentes es el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que en forma
48
S Ü S S E K I N D , Arnaldo; M A R A N H Á O , Délio; V I A N N A , S E G A D A S , y TEIXEIRA, Lima, en Instituqióes
de Direito do Trabalho, vol. 1, Sao Paulo, LTr, 1997, p. 156.

49
L I Z A M A PORTAL, Luis, La Dirección del Trabajo: Una Explicación de su Facultad de Inter-
pretar la Legislación Laboral Chilena, Santiago, Fundación Facultad de Derecho Universidad

de Chile, 1998, pp. 128 y ss.
50
REALE, Miguel, Introducción al Derecho, Madrid, Ediciones Pirámide, 1976, pp. 111
y 112.
51
Sobre el gran desarrollo de la normativa colectiva en el derecho del trabajo, vid. GA-
Sergio, Introducción al Derecho del Trabajo, Santiago, ConoSur, 1998,
MONAL C O N T R E R A S ,
p. 103.
I:
paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulación de las

relaciones laborales.
Otra característica de las fuentes del derecho colectivo está dada por la
universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos
tratados internacionales, especialmente en los convenios de la OIT, cada
vez más aceptados por los países del mundo con carácter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del derecho co-

lectivo, el reglamentarista; el de autonomía colectiva plena, y el mixto. En
la realidad social ningún ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin
perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificación en uno u otro
sistema. Como señalaba, la relación de trabajo es el resultado final del con-
curso de elementos normativos distintos: normas objetivas producidas por
las fuentes heterónomas -ley y autonomía colectiva- y preceptos subjetivos
de la autonomía negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las

fuentes del derecho colectivo.
4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulación de las relaciones laborales está dado por

la tutela estatal del trabajador, por medio de normas de orden público que
reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan
alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para
el dependiente.
En nuestro país la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo

ha sido la ley, a diferencia de la negociación colectiva, que si bien ha sido
importante ha centrado su ámbito de regulación en la empresa, compren-
diendo sólo a una parte de los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo

estatal reduciéndose considerablemente el papel de los actores sociales,
52
D'ANTONA, op. cit. en nota 29, p. 467.
cuya acción colectiva queda restringida al ámbito que el Estado les conce-
da, delegue o atribuya53. La ideología de este sistema respecto del derecho
colectivo puede resumirse como: "toda negociación es un conflicto y todo
conflicto termina en huelga" 54 .
En términos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones

laborales se perfila como una tutela rígida, que establece mínimos inde-
rogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la negociación
colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser más
flexible, menos amplia que la ley, contemplando más beneficios que los
mínimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y con-

trolado por las normas estatales. El accionar de los actores sociales, su
autonomía y formas de interrelación quedan supeditados a los deseos del
legislador.
Es así como en materia de negociación colectiva o de huelga el Estado

determina:
Quién: Los sujetos.
Dónde: El ámbito de aplicación.
Para qué: Los fines.
Cómo: El procedimiento.
Cuándo: La oportunidad.
Qué: El contenido y las materias.
Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo orgánico y otro

funcional, según recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su
accionar colectivo.
53
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Las relaciones...", pp. 6 y 7.
54
CÓRDOVA, Efrén citado por VENEZIANI, op. cit. en nota 33, pp. 36 y 37.
55
K A H N - F R E L ND, o p . c i t . , p . 103.
I:
Lo anterior se explica por factores culturales, económicos, jurídicos

y políticos. Desde una perspectiva cultural, en muchos países en los que
prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de
hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades
paternalistas, en las que predomina el individualismo más extremo56.
Además, este sistema se sustenta en las economías débiles, con escaso

desarrollo industrial y productivo (a diferencia del ámbito en el que nace
el sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo,
fomentándose la desorganización de los trabajadores y su indefensión ante
los empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el legislador debe
comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social emergente "con-
cede" un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos,
pero a la vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos el surgimiento
de poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo
que redunda en el excesivo control de las elites políticas en el movimiento
sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias más formales que

reales, en naciones más autoritarias que pluralistas, en las que el eventual
respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la necesaria profun-
dización del sistema democrático.
Este sistema es común en varios países de América Latina 57 , siendo sus

efectos bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restricción
importante a la autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones
56
Para cienos autores la falta de relevancia de la negociación colectiva en el sistema chileno
anterior a 1973 es explicable en parte por la forma de organización de la sociedad, donde el
Estado era el referente principal de las reivindicaciones sociales y donde la vía más útil para
conquistar derechos laborales era la legal, lo que redundaba en que las organizaciones sindicales
presionaban para obtener derechos laborales por vía legislativa. Vid. R O J A S M I Ñ O , Irene, "Las
contradicciones entre el modelo normativo de negociación colectiva y el principio de libertad
sindical". Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, N° 1, 2000, Sociedad Chilena
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, p. 119.
57
En esta línea de opinión, vid. M A S C A R O NASCIMENTO, Amauri, Teoría General del Derecho
del Trabajo. Sao Paulo. LTr, 1999, p. 167.
colectivas más modernas, pero también constituye un "inevitable sostén

de un sindicalismo que opera en condiciones de debilidad, frente a una
actuación de políticas neoliberales" 58 .
Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina se da de dos

formas: como intervencionismo centrípeto en Argentina y Brasil y como in-
tervencionismo centrífugo en el resto de América Latina. El primero tiende a
la concentración y centralización de las instituciones colectivas, a diferencia
del segundo, que propende la descentralización de las mismas 59 .
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones

laborales individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros labora-
listas, G A E T E BERRÍOS señalaba respecto del Código del Trabajo lo siguiente:
"parece que toda nuestra legislación sindical, estuviese inspirada, en una
especie de terror hacia el verdadero sindicalismo, la ley en su afán de anular
los beneficios de él, llega al extremo de prohibir la formación de federaciones
de sindicatos, o sea la máxima expresión del Derecho Sindical"60.
En ese mismo año, el delegado obrero chileno en la Conferencia Pana-

mericana del Trabajo, respecto de la libertad de asociación sindical propi-
ciada por la OIT, manifestaba: "Sin embargo, nuestro Código del Trabajo,
que dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro III, las
más elementales nociones de libertad de asociación. Los sindicatos no sólo
están sometidos al tutelaje, sino a la tiranía de los organismos estatales, y
se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, única forma
efectiva del verdadero sindicalismo" 61 .
Actualmente, con el Código de 1994, constatamos avances en diversas

materias; sin embargo, nuestro sistema continúa centrado en el reglamentaris-
mo y en limitaciones excesivas a la libertad sindical. La reforma establecida
58
59
G O L D I N , Adrián, "Evolución y opciones de convergencia", La Negociación Colectiva en
América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A U R I A R T E y Antonio O J E D A A V I L É S , Madrid, Trotta,

1993, p. 149.
60
G A E T E B E R R Í O S , Alfredo, Principales modificaciones que ha introducido el derecho social
al derecho civil en materia de contratos y obligaciones, Santiago, Talleres Gráficos Gutenberg,

1936, p. 48.
61
¡bidem.
I:
por la ley N° 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituyó un paso importante

por suprimir el intervencionismo orgánico, no así el funcional 62 .
4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63
El sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el rol protagónico

de los actores sociales con relativa independencia del Estado, que se limita
a establecer normas mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario
cumplimiento y evitar excesos o abusos64.
Este sistema se basa en la autonomía colectiva como fuente reguladora

de las relaciones laborales65, existiendo históricamente tres manifestacio-
nes del mismo en el derecho comparado: los casos inglés y uruguayo de
"abstención legislativa", y el caso italiano representado por la "teoría del
ordenamiento intersindical".
En la situación inglesa lo característico de su sistema laboral en gran

parte del siglo XX fue la "tutela en negativo" de los derechos sindicales,
realizada por el Estado a través de la exoneración de los sindicatos de la
responsabilidad civil o penal en que incurrirían en las huelgas, por aplicación
de las reglas generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol auxiliar
por medio de mecanismos de conciliación y arbitraje voluntario 66 .
De tal forma se conforma una suerte de "laissez-faire colectivo"67, donde

el Estado se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del
62
En sentido similar C A A M A Ñ O R O J O , Eduardo y U G A R T E C A T A L D O , José Luis, Negociación
Colectiva y Libertad Sindical, un enfoque crítico, Santiago, LegalPublishing, 2008, pp. 8, 28,
50 y 51; R O J A S M I Ñ O . Irene, "Los Desafíos Actuales del Derecho del Trabajo en Chile", lus
et Praxis. Universidad de Talca, año 12 N° 1, 2006, pp. 240 a 244, y R O J A S M I Ñ O , Irene, "Las
Reformas Laborales al Modelo Normativo de Negociación Colectiva del Plan Laboral", lus et
Praxis, Universidad de Talca, año 13 N° 21, 2007, pp. 217 y ss.
63
Esta denominación la tomamos de BAYLOS, op. cit. en nota 37, pp. 39 y ss.
M
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Las relaciones...", p. 6.
65
Acerca de la autonomía colectiva como poder extraestatal, vid. C O R R E A C A R R A S C O , Manuel,
La Negociación Colectiva como Fuente del Derecho del Trabajo, Madrid, Universidad Carlos
III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, 1997, pp. 91 y ss. y 97 y ss.
**> B A Y L O S , op. cit. en nota 37, p. 40.
W FDDERBLRN. R. Lew¡s y J. CLARK citados en BAYLOS, op. cit. en nota 37, p. 40.
trabajo, entregando dicha reglamentación a las prácticas y reglas generadas

por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios,

producto de las políticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra
Thatcher 68 .
El otro modelo de abstención legislativa está constituido por Uruguay,

caracterizado por una alta autonomía en la regulación de las relaciones co-
lectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia 69 .
En este país, hasta hace pocos años, el único marco regulatorio general
estaba dado por el artículo 57 de la Constitución que consagra el fomento
de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los
Convenios N°s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y
los dos restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas eran escasas 70 , siendo destacable la im-

portancia de los Consejos de Salarios instituidos por ley en 194371 y que
han influido en la conformación del sistema de relaciones colectivas en
Uruguay, especialmente, la negociación colectiva por actividad 72 . Por la
importancia de esta ley en la conformación de las relaciones colectivas, se
habla de un abstencionismo aparente en este país73.
68
Para una síntesis de las enmiendas legislativas neoliberales en Gran Bretaña, vid.,
WEDDERBURN, "II Diritto del Lavoro Inglese: Un' Introduzione Comparata", en I Diritti del
Lavoro, Milán, Giuffré, 1998, pp. 44 y ss.
69
R A S O D E L G U E , Juan, "Globalización Económica y Negociación Colectiva", en Globa-
lización Económica y Negociación Colectiva, IV Congreso Regional Americano de Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, 1998, p. 126.
70
Leyes N°s. 9.675 de 1937; 13.556 de 1966, y 16.170 de 1990, citadas por RASO DELGUE,
op. cit., p. 1 2 7 .
71
Ley N° 10.449 de 1943.
B A R B A G E L A T A , Héctor-Hugo; R O S E N B A U M R Í M O L O , Jorge, y G A R M E N D I A A R I G Ó N , Mario, en
12
El Contenido de los Convenios Colectivos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,

1998, p. 61 a 63 y 94.
73
E R M I D A U R I A R T E , Óscar, "Introducción", Cuarenta Estudios sobre la Nueva Legislación
Laboral Uruguaya, XXXV aniversario del Grupo de los Miércoles, Montevideo. Fundación
de Cultura Universitaria, 2010, p. 8.
I:
La doctrina uruguaya caracteriza la legislación de ese país como asis-

temática, fragmentaria y puntual74. Con todo, desde el año 2005 se han
dictado algunas leyes sindicales, a saber, la ley N° 17.940, de 2006, sobre
normas de fomento de la actividad sindical y de reinstalación o reintegro
en caso de discriminación antisindical por medio de un procedimiento
especial. También la ley N° 18.508, de 2009, sobre negociación colectiva
en el sector público y la ley N° 18.566, del mismo año, sobre negociación
colectiva en el sector privado. Por último, en el año 2009 se aprobó el Con-
venio N° 135 de la OIT. Cabe agregar, el decreto N° 165/006 del 2006 que
regula la desocupación (en casos de ocupación de los lugares de trabajo) y
la prevención de los conflictos laborales75.
Respecto de esta nueva legislación, se hace presente que en lo estricta-

mente sindical el modelo uruguayo no ha cambiado, salvo en el caso de las
nuevas leyes sobre negociación colectiva que no dejan espacio para hablar
de un sistema propiamente abstencionista76.
Respecto del derecho de huelga, el ordenamiento de este país mantiene

su tradicional característica de abstencionismo legislativo77.
Como balance general se habla de una regulación modesta o discreta,

que sólo estatuye algunas normas mínimas de promoción y protección de
la actividad sindical78.
El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva plena lo en-

contramos en Italia, donde la autonomía colectiva ha tenido un desarrollo
espectacular producto de la carencia de una legislación orgánica en materia
74
ERMIDA, op. cit. en nota anterior, p. 6.
Sobre esta reformas vid. los ensayos contenidos en la obra: Cuarenta Estudios sobre la
Sueva Legislación Laboral Uruguaya, XXXV aniversario del Grupo de los Miércoles, Mon-
tevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2010.
" 6 ERMIDA. op. cit. en nota 73, p. 12.
77
C A S T E L L O , Alejandro, El derecho de huelga. Principales características del modelo
uruguayo. II Encuentro Chileno-Uruguayo, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social y Sociedad Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Santiago, noviembre de 2010, inédito, p. 2.
Nelson E.. Consejos de Salarios, Montevideo, Fundación de Cultura Uni-
~S L O U S T A I N A U ,
versitaria, 2010, p. 119.

sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical

y huelga 79 delegan en la ley la regulación de diversos aspectos del derecho
de negociación colectiva y de autotutela. Ante este panorama, en los años
sesenta, Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la teoría del
"Ordenamiento Intersindical", a fin de otorgar certeza jurídica dentro de
su propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de le-
gislación en la materia.
Este autor se sirve de la noción de "ordenamiento jurídico" formulada en

1919 por Santi Romano para explicar la autonomía colectiva y su evolución
en el sistema italiano80. Esta concepción permite el estudio de las realidades
jurídicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida
social, lo que permite encuadrar las relaciones sindicales en la noción de
"Ordenamiento Intersindical", es decir, en un ordenamiento independiente
y original respecto del ordenamiento del Estado81.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana

que el ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un or-
den jurídico: la existencia de órganos legitimados para producir normas de
acuerdo a criterios internos de legitimación; de órganos competentes para
aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su inobservancia82.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones

sindicales y poderes públicos normalmente están dotadas de una relativa
estabilidad (por lo menos en las reglas sobre producción normativa) y de,
además, una relativa autonomía respecto de otros sectores de la vida social,
constituyendo una "institución" en la terminología de Santi Romano, pre-
cisando que a cada institución corresponde un ordenamiento y viceversa 83 ,
lo que también es aplicable al ordenamiento intersindical.
79
Arts. 39 y 40 de la Constitución italiana.
80
GIUGNI, Gino, Derecho Sindical, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1983, p. 26.
81
GIUGNI, op. cit. en nota anterior, pp. 26 y 27.
82
C A R I N C I , Franco; D E L U C A T A M A J O , Rafaelle; Tosí, Paolo y TREU, Tiziano, Diritto Sinda-
cale, vol. 1, Turin, UTET, 1994, p. 4.
83
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una

misma materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de las tres
alternativas siguientes. Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden
no se produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son con-
tradictorias se produce un conflicto de lealtad que determina que una norma
es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su validez en el otro.
Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende,
no estén en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un com-
portamiento "obligado" para el otro cae en la esfera de una "mera libertad"84.
Por ello, gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la
luz del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen
contractual, mientras, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen
radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación
obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil85.
La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción

de ordenamiento como construcción dogmática junto a la noción de plura-
lidad de ordenamientos jurídicos 86 . Lo anterior, por la contradicción lógica
producida al postular, por un lado, un ordenamiento sindical autónomo de
carácter pre-estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal
absorbente y general que subsume al ordenamiento intersindical de carácter
particular, integrándolo en su seno87.
Por ello, algunos autores postulan una concepción pluralista derivada,

que afirma que los ordenamientos autónomos obtienen legitimidad no en
forma originaria sino derivada del reconocimiento estatal88. En este contexto,
el ordenamiento intersindical se fundaría en una delegación o autorización
estatal a los interlocutores sociales.
84
GIL GM. op. cit. en nota 34, p. 17.
8j
/bidem.
86
BAYLOS, op. cit. en nota 37, p. 43.
" V A R D A R O , Gaetano, Contrattazione collettiva e sistema giuridico, Nápoles, Jovene, 1984,
pp. 103 a 105, y N O G L E R , Luca, Saggio sull'Efficacia Regolativa del Contratto Collettivo,
Padua, CEDAM. 1997. p. 60.
88
M A N T E R O ALYAREZ, Ricardo, "El Ordenamiento Intersindical y las Fuentes del Derecho del
Trabajo", en Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, 1995, pp. 284 y 285.
Cabe agregar, además, que para la concepción pluralista del derecho, es

perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídi-
cos de naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los
corporativos) o los sistemas jurídicos transnacionales 89 y cuyas relaciones
pueden ser de independencia (entre Estados o entre la Iglesia y el Estado),
de subordinación (asociaciones privadas y el Estado), de coordinación (entre
órdenes estatales, por ejemplo, en el derecho internacional privado) o de
presuposición o dependencia (orden jurídico internacional que presupone
la existencia de los Estados) 90 .
No obstante las críticas, ha sido enorme la importancia de la construc-

ción teórica del ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento
eficaz para comprender la dinámica de las relaciones sindicales91 y para la
interpretación del derecho estatal92.
Además, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado

y cumplido una función de innovación en el derecho estatal; realizando
este último, por su parte, labores de fomento y de sustento de la autonomía
colectiva y de integración de las normas del ordenamiento intersindical.
En la actualidad se observa una tendencia hacia una mayor regulación e
influencia del derecho estatal -y, por ende, a una pérdida de autonomía- en
el ordenamiento intersindical italiano93.
89
K E R C H O V E , Michel Van Der, y O S T , Frangois, El Sistema Jurídico entre Orden y Desorden,
Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1997, p. 163.

90
Para algunos autores, la noción de un sistema jurídico único y cerrado es reemplazada
por la idea de una pluralidad de sistemas más o menos recíprocamente abiertos. Las relacio-
nes entre sistemas jurídicos diferentes no sólo son lineales o jerárquicas de fundación, sino
también relaciones enredadas de reconocimiento recíproco. Vid., K E R C H O V E y O S T , op. cit.,
pp. 171 y 172.
91
CARINCI y otros, op. cit., pp. 4 y 5.
92
T A R E L L O , Giovanni, "Sobre la Autonomía Colectiva", en Cultura Jurídica y Política del
Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 364.

93
C A R I N C I y otros, op. cit., p. 5 .
Sobre la necesidad de regulación en el sistema italiano, especialmente en materia de repre-

sentación sindical, vid. M A R I U C C I , Luigi, "La lunga marcia verso la riforma della rappresentanza
sindacale", en Un progetto per il diritto del lavoro. I temí di riforma per gli anni novanta nella
discussione e nelle proposte della Consulta Giuridica della Cgil, Roma, Ediesse, 1991, pp. 15
a 57.
I:
SERGIO GAMONAL CON I RERAS
4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y énfasis, en los países desarrollados de Occidente,

encontramos un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas
legales con las generadas producto de la autonomía colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurídico importante a la

actividad sindical en base al principio de libertad sindical, operando la ne-
gociación colectiva y las normas legales como fuentes complementarias. El
derecho estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical, regulando
la gestación de la negociación colectiva y el cumplimiento de los conve-
nios colectivos. La línea divisoria entre esta regulación estatal y el sistema
reglamentarista está dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos

más centrados en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo
y otros en la autonomía colectiva de los actores sociales.
La legislación laboral tiende a prevalecer sobre la negociación co-

lectiva siempre que la capacidad de presión política de los trabajadores
sea superior a su capacidad sindical 94 . Por el contrario, un movimiento
sindical fuerte se muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque
sean protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una

"doble subordinación" protectora: a las normas de orden público que in-
forman el contrato de trabajo y a las normas generadas por la autonomía
colectiva95.
En síntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la si-

guiente forma:
94
KAHN-FREUND, o p . cit., p . 9 6 .
A L O N S O G A R C Í A , Manuel, La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, Bar-

95
celona, Bosch Casa Editorial, 1958, p. 45 y Gaetano V A R D A R O citado por SCARPELLI, Franco,
«Autonomía collettiva e contratto individúale: l'efficacia normativa», en Letture di diritto
sindacale, al cuidado de Massimo D ' A N T O N A , Nápoles, Jovene, 1 9 9 0 , p. 2 0 2 .
E S T A D O A U T O N O M Í A
C O L E C T I V A
S I S T E M A Primacía de las fuentes legales Muy limitada por la legisla-

R E G L A M E N T A R I S T A en la regulación de las relacio- ción, sólo constituye una fuen-
nes laborales. te subordinada a las normas
estatales.
S I S T E M A D E L A Casi absoluta omisión legisla- Principal fuente de regulación

A U T O N O M Í A tiva en materia de relaciones de las relaciones laborales.
C O L E C T I V A colectivas o, en caso de haber
P L E N A normas al respecto, sólo se
establece un marco mínimo
que no entorpece el accionar
de los actores sociales.
S I S T E M A La legislación establece mí- La autonomía colectiva com-

M I X T O nimos, conformando además plementa la legislación, me-
un cuadro legal de fomento jora los mínimos legales y
y promoción de la autonomía se desenvuelve con bastante
colectiva. fluidez en la regulación de las
relaciones laborales.
4.4. Relaciones entre fuentes
Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente

entre la ley y la autonomía colectiva, son especialmente complejas.
Básicamente, los modelos de relación entre ley y autonomía colectiva

pueden darse aislada o conjuntamente en un país determinado, siendo los
siguientes:
1) Modelo de regulación autónoma previa: La autonomía colectiva cum-

ple un rol previo, más bien experimental, estableciendo una nueva regula-
ción o institución que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada por
la legislación en forma general 96 . Por ejemplo, podemos citar el caso de la
indemnización por años de servicio que en sus inicios fue implementada por
la contratación colectiva y posteriormente sancionada por el legislador.
9 6
RIVERO, Jean y SAVATIER, Jean, Droit du Travail, París, PUF, 1993, p. 296.
I:
SERGIO GAMONAL CON I RERAS
2) Modelo de autonomía plena o de distribución por razón de la materia:

La ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva,
sin toparse97.
3) Modelo de relación concurrente o sustitutiva: En este caso la con-

tratación colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una protección
al trabajador a lo menos similar que la contemplada en la ley, como por
ejemplo ocurre en Gran Bretaña, donde la contratación colectiva ha sus-
tituido la regulación legal sobre indemnización por años de servicio y
despido injustificado 98 .
4) Modelo del reenvío explícito: Se trata de un modelo promocional,

donde el legislador reenvía a la negociación colectiva como fuente exclusiva
para regular una determinada materia 99 .
5) Modelo débil o de determinación indirecta: La contratación colectiva

mejora, eleva o desarrolla los mínimos legales y los principios contenidos
en la preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas formas 100 :
-Superposición: cuando el contrato perfecciona y eleva los mínimos

legales, por ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo.
-Distribución funcional: cuando los contratos complementan o desarro-

llan lincamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el deber
de seguridad del empleador.
6) Modelo fuerte o de predeterminación legal directa: La ley determina

imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la nego-
97
ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, C A M P S R U I Z , Luis, G A R C Í A N I N E T , Ignacio, L Ó P E Z G A N D Í A ,
Juan y SALA FRANCO, Tomás, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.
V E N E Z I A N I . Bruno, Stato e autonomía collettiva, diritto sindacale italiano e comparato,
98
Barí, Cacucci, 1992, p. 142.

99
L I E B M A N , Stefano, "Autonomía collettiva e legge", en Letture di diritto sindacale, al
cuidado de Massimo D ' A N T O N A , Nápoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, P E R A ,

Giuseppe, Compendio di Diritto Del Lavoro, «Piccola Biblioteca Giuffré», Milán, Dott. A.
Giuffre Editore, 1992, p. 38.
100
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
ciación colectiva, entregando, además, a un órgano público la interpretación

de las disposiciones legislativas101.
7) Modelo rígido de topes máximos: Cuando la legislación establece

topes o techos máximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en
la contratación colectiva 102 .
8) Modelo de la interacción permanente: La negociación colectiva puede

acomodar la legislación, de manera dúctil y responsable, a las peculiaridades
de cada sector o rama de industria, permitiéndose, inclusive, que la contra-
tación colectiva derogue en sentido peyorativo lo establecido en la ley103.
9) Modelo de la legislación negociada o contratada: La contratación

colectiva de carácter trilateral entre los actores sociales, denominada con-
certación social, estructura acuerdos que posteriormente dan nacimiento a
iniciativas de ley104.
5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE
En este párrafo final de este capítulo introductorio, a modo de comple-

mento, realizaremos una síntesis esquemática de lo que ha sido la legislación
sindical chilena hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos períodos de la legislación sindical nacio-

nal, a saber, hasta 1924, de inexistencia de legislación sindical; de 1924 a
1931, de nacimiento de la legislación; de 1931 a 1973, de consolidación
y desarrollo parcial; de 1973 a 1979, de transición legislativa; de 1979 a
1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la fecha, de nueva
consolidación.
Hasta 1924 encontramos un período de inexistencia de legislación sin-

dical, ya que no existe una legislación específica sobre los sindicatos, la
101
VENEZIANI, op. cit. en nota 98, p. 144.
102
GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p . 125 y 126.
103
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
104
LIEBMAN, o p . c i t . , p . 9 1 .
i:
611SERGIOGAMONALCONTRERAS
negociación colectiva y la huelga en nuestro país. No obstante lo anterior,

debemos señalar que la falta de una legislación especializada no significa
la inexistencia de un movimiento sindical.
De hecho, ya desde el año 1830 se registra actividad huelguística de los

trabajadores y en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente
aumentan los conflictos y las huelgas, fortaleciéndose la organización obrera,
como ya comentáramos en el párrafo inicial de esta obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo período, de nacimiento de la

legislación sindical.
En 1924, después de una serie de conflictos políticos, se aprueban diversas

leyes por el Congreso Nacional, entre las que podemos mencionar la ley
N° 4.057 sobre organizaciones sindicales. Este fue un período de mucha
inestabilidad para el país, donde encontramos distintos gobiernos y un caos
político que finalizará con la caída del gobierno del general Ibáñez. Esta si-
tuación implicó que muchas de las leyes sociales quedaran sin aplicación.
Este período finaliza con la dictación del Código del Trabajo, el 13 de

mayo de 1931, por medio del decreto con fuerza de ley N° 178.
El tercer período, que va de 1931 a 1973, fue de consolidación y desa-

rrollo parcial del sindicalismo según el sector.
Por una parte, este fue un período de consolidación de la legislación del

Código de 1931 y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del
sindicalismo. En efecto, los trabajadores públicos, desde una perspectiva
legal, eran un sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de que
en los hechos el fenómeno sindical se diera en plenitud en esta área. Por otra
parte, los trabajadores agrícolas tuvieron pocas oportunidades de sindicación
hasta la aprobación de la ley de sindicación campesina, N° 16.625, de 1967,
que reemplazó a la ley N° 8.811 de 1947. Asimismo, los trabajadores del
cobre tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los Trabaja-
dores del Cobre, con la dictación del decreto con fuerza de ley N° 303, de
1956, refundido por el decreto supremo N° 307, de 1970.
A continuación, haremos una breve semblanza de la legislación de la

época (1931-1973).
En el Código del Trabajo de 1931 se distinguían dos tipos de sindicatos:

los industriales y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por
obreros y los segundos podían ser de patrones, de empleados, de obreros,
mixtos (de obreros y de empleados) o de trabajadores independientes.
El sindicato profesional se constituía con un quorum mínimo de 25 per-

sonas de una misma profesión, industria o trabajo, o profesión, industria o
trabajos similares o conexos. En la práctica se aceptó la común dependencia
de un mismo empleador como criterio de constitución.
La afiliación al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad

jurídica era concedida por el Presidente de la República, quien además podía
disolver la organización por decreto, según ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial podía constituirse en cualquier empre-

sa que tuviere más de 25 obreros, requiriendo un quorum mínimo del 55%
del total de los obreros de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa,
de asociación obligatoria, ya que una vez constituido se entendían afiliados
ipso jure todos los obreros que tuvieren cumplidos 18 años y laboraren en
la empresa. En idéntica situación se encontraban los obreros que se incor-
poraran posteriormente a la misma en virtud de un contrato de trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades de la empresa, por un monto

que ascendía al 10% de las utilidades líquidas con un tope de 6% de los
salarios pagados. Esta suma se repartía por mitades entre el sindicato y los
obreros. Al igual que el sindicato profesional, su personalidad jurídica era
concedida por el Presidente de la República, quien además podía disolver
la organización por decreto, según ciertas causales legales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte

de nuestro legislador, claramente transgredía la libertad sindical y obede-
cía a un criterio conservador, temeroso del accionar independiente de los
sindicatos105.
105
POBLETE TRONCOSO, o p . c i t . , p . 4 6 .
Como señala Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opción entre los sindi-
catos de libre asociación y el proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia,
que finalmente se concretó en los denominados sindicatos industriales. Vid. T H A Y E R A R T E A G A ,
William, op. cit. en nota 19, p. 397.
611
SERGIO G A M O N A L C O N T R E R A S
Además, los sindicatos industriales no podían federarse o confederarse

para la defensa de sus intereses y los sindicatos profesionales sólo podían
constituir organizaciones de grado superior si limitaban su ámbito a una
misma profesión u oficio o a profesiones u oficios similares o conexos.
Con la sola excepción de las normas de sindicación campesina, del año

1967, todo el sistema de derecho colectivo orgánico contemplado por el
Código del 1931 transgredía la libertad sindical, especialmente por su ex-
cesivo reglamentarismo 106 .
En cuanto a la negociación colectiva, el Título II del Libro IV, denomi-

nado "Conflictos colectivos", comprendía un procedimiento negociador
que se iniciaba con la celebración de una asamblea del personal interesado
en promover el conflicto, para obtener mejores condiciones económicas y
sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3 del personal comprometido,
y aprobándose por mayoría de los asistentes un pliego de peticiones. De esta
reunión se levantaba acta, en la que se designaba una comisión encargada de
hacer llegar el pliego al patrón, dentro de las 48 horas siguientes de celebrada
la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta de Conciliación 107 .
El patrón debía recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento

en que tenía el pliego en su poder, a la delegación designada. En todo caso
debía dar respuesta del pliego en el plazo de 5 días, prorrogable de común
acuerdo. Expirado este plazo cualquiera de los interesados podía solicitar
el paso de los antecedentes a conocimiento de la Junta de Conciliación,
dándose por fracasadas las conversaciones directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 días desde la primera

audiencia para procurar la solución del conflicto. En caso de que no lograra
un avenimiento, formulaba una proposición de arreglo respecto de la cual
debían pronunciarse los jefes de las respectivas delegaciones. Si cualquiera
de las partes contestaba negativamente fracasaba la gestión de la Junta de
106
En esta misma opinión W A L K E R ERRÁZURIZ, op. cit. en nota 23, p. 168.
107
Las Juntas de Conciliación eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba
al Estado y era el Inspector del Trabajo respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros
3 a los trabajadores. Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por las respectivas
organizaciones. Desde 1967 el representante del Estado tuvo derecho a voto.
Conciliación. Si ambas partes aceptaban, terminaba el conflicto y se sus-

cribía el acta de avenimiento.
Rechazada la proposición de la junta, su presidente proponía el arbitraje

a las partes. Si ambas partes aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si
una o ambas rechazaban dicha opción, los trabajadores podían declarar la
huelga, la que debía ser votada en el plazo de 20 días. Las partes podían
acordar la prórroga del inicio de la huelga 108 .
La práctica consagró la exigencia de que estuviere vencido el plazo de

vigencia de un avenimiento o contrato colectivo para poder plantear un
conflicto109 .
En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al término del

período de conciliación las partes debían pronunciarse por la última o mejor
proposición de arreglo de la junta, los mediadores o la empresa. Los trabaja-
dores al rechazarla, aprobaban automáticamente la huelga. Si la fórmula era
aprobada por los trabajadores y rechazada por la empresa, se prorrogaba por
10 días el plazo para hacer efectiva la huelga. Con este sistema se valoraba
la mejor oferta y si los trabajadores no obtenían el quorum de aprobación
de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos beneficios.
En el sistema de la ley de sindicación campesina (1967), la Dirección del

Trabajo, de oficio o a petición de parte, promovía la iniciación de negocia-
ciones colectivas 60 días antes de la expiración de un convenio colectivo.
Si no se realizaba la negociación directa o ésta fracasaba, los trabaja-

dores de cada fundo podían plantear un conflicto acordándose el pliego de
peticiones por mayoría absoluta de los trabajadores. Planteado el conflicto,
108
Para la votación de la huelga la Junta de Conciliación designaba un delegado que como
ministro de fe controlaba la votación y el cumplimiento de las normas legales, entre otras, la
realización de una asamblea con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobación de la
huelga por mayoría absoluta de los votantes. Se votaba sí o no y se designaba, además, un comité
huelguista encargado de citar a asamblea para finalizar la huelga por votación de la mayoría de
los asistentes y a petición de 10 obreros o empleados.
I(W
T H A Y E R A R T E A G A , William y N O V O A F U E N Z A L I D A , Patricio, Manual de Derecho del Trabajo,
tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 298.

611
SERGIO G A M O N A L CONTRERAS
todos los trabajadores del fundo quedaban sometidos a él y la convención

que se suscribía los obligaba a todos por igual.
Si se producía una huelga, se suspendían las labores de la empresa o pre-

dio del personal en conflicto a excepción de las de imprescindible necesidad.
El quorum para hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los trabajadores en
conflicto y debía ser aprobada por la mayoría absoluta de los mismos. Si se
rechazaba se entendía aprobada la mejor proposición de arreglo.
Por último, es dable señalar que existían regímenes especiales de ne-

gociación, por ejemplo, en el cuero y calzado o en la Compañía de Aceros
del Pacífico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24

del Código de 1931.
Las partes del contrato colectivo eran uno o más patrones sindicados o
no y uno o más sindicatos de trabajadores. Se estatuía el monopolio sindi-
cal, ya que los trabajadores debían organizarse sindicalmente para poder
negociar colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas cláusulas se integraban a los

contratos de trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en
forma expresa a los trabajadores que, con posterioridad a su celebración,
ingresaren al sindicato. Ningún sindicato podía hacer efectiva una huelga
mientras estuviere vigente un contrato colectivo que regulare las condicio-
nes de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicación campesina, N° 16.625, de 1967,

dispuso que las convenciones colectivas celebradas por las organizaciones
más representativas de trabajadores y empleadores o por empleadores
agrícolas individuales que tuvieran el carácter de más representativos,
podían extenderse total o parcialmente, por decreto supremo, a todos los
trabajadores o empresas agrícolas en determinadas regiones o zonas o en
todo el país. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociación
en una comisión paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponían fin
a un conflicto del trabajo. Cabe destacar que, en la práctica, fiieron muy
escasos los contratos colectivos celebrados directamente conforme los

arts. 17 a 24 del Código de 1931, siendo lo normal el planteamiento de un
conflicto laboral vía un pliego de peticiones que finalizaba con un acta de
avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exigía la existencia de un sindicato para celebrar un contrato

colectivo, no regía tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se
trataba de un sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y
constituía, en el fondo, un contrato colectivo, aun cuando se hubiera pactado
vía un conflicto colectivo y no por negociaciones directas.
Es así como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento

habitual de negociación, debido a que el Código de 1931 sólo otorgaba fuero
a los trabajadores que promovían un conflicto y no a los que iniciaban una
negociación colectiva. Por ello, la vía del conflicto fue preferida por los
trabajadores, por estar reglamentada con mayor detalle y proporcionarles
la amenaza de la huelga como medio de presión frente al patrón.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurispru-

dencia a los contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislación y
la práctica también fueron asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Código de 1931 la reglamentó en su Título II del

Libro IV, arts. 627 y ss., denominado "De la intervención de los sindicatos
en los conflictos del trabajo". Este título hizo creer que sólo los trabajadores
organizados podían declararse en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo
una postura amplia 110 .
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas

sino sólo en los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a
acuerdo y no se acordaba arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votación secreta de 2/3 miembros

del grupo negociador o del sindicato, requiriéndose mayoría absoluta de los
mismos para aprobarla. Una vez acordada, su ejecución podía prorrogarse
por otros 35 días a fin de continuar las negociaciones.
110
THAYER y NOVOA, op. cit. en nota anterior, p. 311.
611
La huelga suspendía los efectos del contrato individual, mantenía el fuero

y el empleador no podía contratar trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador podía decretar lock-out una vez agotados to-
dos los procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado
su proposición de arbitraje. Por el contrario, podía haber huelga aunque el
empleador aceptara el arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, además, el mecanismo de la reanudación de faenas,

por orden del Gobierno, cuando se estimaba que existían razones de orden
social que justificaran este mecanismo.
Luego, la ley N° 17.074, de 1968, facultó al Presidente de la República

para crear comisiones tripartitas, con representantes de los trabajado-
res, empleadores y del Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y
condiciones de trabajo mínimas por rama de actividad. Más adelante, el
decreto ley N° 670, de 1974, terminó el funcionamiento de las referidas
comisiones y estatuyó que por resolución conjunta de los Ministerios del
Trabajo y Previsión Social y de Economía, Fomento y Reconstrucción
podían determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (re-
sultantes de los reajustes automáticos dispuestos en su artículo 10), con
relación a determinados grupos de trabajadores, zonas, empresas, áreas de
producción o ramas de actividad, cuando las condiciones de estas empre-
sas, áreas o ramas así lo justificaran. Además, se contempló la formación
de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos. Posteriormente,
en 1977, por el decreto ley N° 1.765 se modificó el sistema, reasignando
con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas
(vigentes hasta 1979).
Otra gran novedad en este período es la constitucionalización del derecho

colectivo, por medio de la ley de reforma constitucional N° 17.398, de 9 de
enero de 1971, que sustituyó el N° 14 del art. 10 de la Constitución de 1925,
estableciendo el derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su
industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.
Asimismo, se estatuyó que los sindicatos y las federaciones y confederacio-
nes sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley, y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto período, de 1973 a 1979, de transición legislativa111, el

gobierno militar dicta el D.L. N° 198, de 1973, que prorroga las directivas
sindicales vigentes al 11 de septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes N°s. 12 y 133, de 1973, cancelaron la per-
sonalidad jurídica y disolvieron la Central Única de Trabajadores. El D.L.
N° 43, de 1973, suspendió todas las normas, cualquiera que fuere su natu-
raleza u origen, relativas a la determinación o reajuste de sueldos, salarios,
asignaciones, beneficios, regalías y remuneraciones en general, tanto para
el sector público como privado. En consecuencia, quedaron suspendidos
los mecanismos de contratación colectiva. El D.L. N° 275 de 1974, dispuso
un sistema de prórroga de los acuerdos colectivos que cesará, en definitiva,
en 1979. El D.L. N° 2.346, de 1978, declaró ilícitas y disolvió diversas or-
ganizaciones sindicales y el D.L. N° 2.347, del mismo año, declaró ilícitas
y contrarias al orden público las asociaciones o grupos de personas que
asuman la representación de sectores de trabajadores sin tener personería
para ello, de acuerdo a la legislación laboral o al derecho común.
Por su parte, el D.L. N° 670 de 1974 terminó el funcionamiento de las

comisiones tripartitas y, en 1977, el D.L. N° 1.765, restituyó algunas de
las facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron
de funcionar en 1979. Cabe agregar el D.L. N° 851, de 1975, actualmente
derogado, cuyo art. 3o facultaba al Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
para que, por decreto supremo, de oficio o a petición de parte, extendiera la
aplicación de actas de avenimiento, fallos arbitrales, convenios o contratos
colectivos o resoluciones de comisiones tripartitas, que comprendan a grupos
mayoritarios de trabajadores de una misma rama de actividad económica,
sea a nivel departamental, provincial o regional a grupos de trabajadores no
contemplados en aquéllos. Su art. 4o disponía que esta facultad se mantendría
mientras estuviera suspendida la negociación colectiva.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N° 3,

de 1976112, estableció en su artículo Io N° 20 diversas normas de derecho
sindical, prohibiendo exigir la afiliación a una organización sindical como
111
Para un mayor detalle, vid. T A P I A G U E R R E R O , Francisco, Sindicatos en el derecho chileno
del trabajo, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 157 y ss.
112
Decreto ley N° 1.552 de 13 de septiembre de 1976.
611 SERGIO G A M O N A L C O N T R E R A S
requisito para desarrollar un determinado trabajo; estableciendo que la ley

determinaría los mecanismos adecuados para lograr una solución equitativa
y pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberían contemplar fórmulas
de conciliación y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habría tri-
bunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrían pleno imperio,
y velarían por la justicia entre las partes y por el interés de la comunidad.
Asimismo, se dispuso que en ningún caso podrían declararse en huelga

los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las
personas que trabajen en empresas que atienden servicios de utilidad públi-
ca, o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la
población, a la economía del país o a la seguridad nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artículo I o , estableció el derecho a

sindicarse en el orden de las actividades de la producción o de los servicios,
en la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que señale la
ley, estatuyendo que las organizaciones sindicales gozarían de personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en
un organismo autónomo en la forma que determine la ley.
Además, se dispuso que la ley contemplaría mecanismos que aseguren

la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
El quinto período, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere

a la institucionalidad laboral creada por el gobierno militar.
Los más importantes textos en esta materia son los decretos leyes N°s.
2.756, sobre organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales
y 2.758 sobre negociación colectiva, todos de 1979.
José Piñera señala que con el Plan Laboral 113 se buscaba la plena libertad
sindical entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los
mismos; el fortalecer la democracia sindical; lograr centrar la negociación
colectiva en la empresa; permitir someter la huelga a la disciplina del merca-
do a fin de impedir que monopolizara los puestos de trabajo, y que el Estado
no interviniera en la vida sindical y en la negociación colectiva.
113
PINERA. José, La Revolución Laboral en Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.
La legislación de esta época se caracteriza por su excesivo interven-

cionismo y su transgresión del principio libertad sindical, entendido en su
acepción amplia, que estudiaremos en los próximos capítulos.
Luego, la ley N° 18.620 recopiló la legislación existente en materia

laboral en el Código del Trabajo de 1987.
En materia constitucional, el D.L. N° 2.755 de 1979' 14 , dispuso en su

N° 20 que no se podía exigir la afiliación a una organización sindical o
gremial como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desa-
filiación para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociación colectiva, esta norma estableció el derecho de

los trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren,
siempre que la ley les permita expresamente negociar. La ley establecería
las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solución equitativa y pacífica, señalando, además,
los casos en que la negociación colectiva debería someterse a arbitraje
obligatorio, el que correspondería a tribunales especiales de expertos cuya
organización y atribuciones se establecerían en ella.
Agregó que no podrían declararse en huelga los funcionarios del Esta-

do o de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en
empresas cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atienden
servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud,
al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional. La ley establecería los procedimientos para determinar las em-
presas cuyos trabajadores estén sometidos a esta prohibición.
Luego, su N° 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que

señale la ley. Las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica
por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma
y condiciones que determine la ley, añadiendo que la ley contemplaría los
mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y
su propio financiamiento.
114
El art. 2° de este decreto derogó todas las disposiciones que directa o indirectamente
regulaban o permitían regular regímenes o estatutos laborales de excepción.
611
Además, las organizaciones sindicales no podían intervenir en actividades

político partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrará la Constitución Política de

la República (CPR), de 1980, los estudiaremos más adelante, cuando ana-
licemos la libertad sindical.
Por último, en el sexto período, de 1991 hasta la fecha, de nueva consoli-

dación de la legislación sindical, el Plan Laboral se mantiene con una serie
de enmiendas, representadas por las leyes N° 19.069, sobre organizaciones
sindicales y negociación colectiva y N° 19.049, sobre centrales sindicales,
ambas de 1991. Actualmente la legislación laboral se encuentra recopilada en
el Código del Trabajo de 1994 (decreto con fuerza de ley N° 1). Luego, este
Código ha sido enmendado por diversas leyes, destacándose la N° 19.759
de 5 de octubre de 2001 l15 . Desde el 2001 prácticamente no ha habido en-
miendas. Podemos mencionar las leyes N°s. 20.057 y 20.087.
Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas,

ya que para algunos son más bien cosméticas y el Plan Laboral sobrevive
en plenitud. Para otros, las reformas han sido adecuadas a una sociedad
moderna y libre, que tiene que equilibrar la tutela del trabajador con el
crecimiento y la eficacia económica.
En nuestra opinión, la actual legislación transgrede en diversas materias

el principio de libertad sindical, sin perjuicio de que las reformas realizadas
al Plan Laboral no son menores y han constituido un avance tímido hacia la
plena consagración de la libertad sindical. Con todo, aún falta mucho por
reformar, ampliando el derecho de huelga y estableciendo un mecanismo
de negociación colectiva por área de actividad.
115
Los objetivos generales de esta reforma buscaban perfeccionar las normas sobre orga-
nizaciones sindicales y prácticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales,
incorporar nuevas modalidades de contratación y aumentar la protección de los temporeros,
según consta en el Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario
de Sesiones del Senado, de la Sesión 32a, ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cámara de Diputados, se dejó constancia de que las ideas matrices
del proyecto se orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la
economía nacional en el mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante
a la generación de mecanismos de diálogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el
Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, publicado en el Boletín de Sesiones de
la H. Cámara, de la Sesión 32a, ordinaria, en 4 de septiembre de 2001, p. 63.
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO
1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden es-
tudiarse agrupados en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la
libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que

se ha conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el
reconocimiento estatal al fenómeno sindical y sus diversas manifestaciones:
las asociaciones de trabajadores, la negociación colectiva y las medidas de
acción directa, como la huelga.
Tanto la constitución de agrupaciones de trabajadores como el nego-

ciar y declarar la huelga son actividades que en una primera instancia son
prohibidas por el Estado, luego toleradas y finalmente reconocidas como
derechos de los trabajadores.
El reconocimiento de la organización y actividad sindical conlleva la

elaboración, por parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de
dichas regulaciones, a saber, la libertad sindical.
En los párrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical,

su naturaleza jurídica, sus clasificaciones, consagración a nivel internacional
y la normativa constitucional existente al respecto en nuestro país. Además,
haremos especial mención a los atributos de la libertad sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de

la libertad sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico.
611
S E R G I O G A M O N A L CONTRERAS
1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurídica la libertad sindical más que una libertad
es un derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, así como

la tutela y promoción de la "actividad sindical", a fin de hacer una efectiva
defensa de los intereses representados por la organización.
La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las rela-

ciones de trabajo, de la importancia del diálogo y de la necesidad de con-
vergencia entre los actores sociales116. En efecto, la divergencia de intereses
entre empresarios y trabajadores se centra en la base de cualquier sistema
de derecho colectivo, ya que las expectativas legítimas de empresarios y
trabajadores inevitablemente entrarán en conflicto.
Los empresarios pueden legítimamente desear que el costo del trabajo

les permita desarrollar su actividad, y los trabajadores legítimamente aspirar
a mejorar sus remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar
el trabajador más adecuado para cada vacante y los trabajadores pueden
tener interés en que haya un puesto de trabajo para cada desempleado; los
empleadores pueden pretender legítimamente que el ordenamiento jurídico
les permita la máxima movilidad de la fuerza de trabajo y los trabajadores
pueden exigir, también legítimamente, tener una estabilidad mínima que
les permita planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a
poder planificar sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les
garantice dicha planificación, y los trabajadores saben que sin el derecho
de huelga se encuentran indefensos y aspiran a que se les permita ocuparlo
como medio de presión, etc.117. El derecho del trabajo trata de regular estos
intereses contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente armonizados
por medio de acuerdos entre los actores sociales.
Además, existe un interés común entre empresarios y trabajadores, en

orden a que sus conflictos sean regulados periódicamente a través de proce-
116
S I Q U E I R A N E T O , José Francisco, "Liberdade Sindical no Mercosul e Chile", Represen-
tando dos Trabajhadores nos Locáis de Trabalho: Limites e possibilidades de democracia,

P R O S U R , 1999, p. 5.
1,7
Estos ejemplos los hemos tomado de KAHN-FREUND, op. cit., pp. 112 y 113.
dimientos razonablemente preestablecidos, los que en forma alguna excluyen

el recurso a los mecanismos de autotutela, como la huelga 118 .
En los países desarrollados se impone el modelo del "pluralismo con-

flictual", que reconoce al conflicto como una característica esencial de la
sociedad y lo considera como un valor positivo, institucionalizándolo como
medio de integración y de progreso del sistema social119. Sin embargo, el
conflicto puede cumplir esta doble función de estabilización e innovación, en
base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser tan radical que atente
contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente y
la utilización de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe ser
exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitima-
ción y fuerza política para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales
y de procedimiento a fin de regular el conflicto y controlar el ejercicio del
poder social de los grupos para garantizar todas las libertades individuales,
y (2) poder cumplir en la esfera social un rol de mediador del conflicto,
así como de propulsor y coordinador de la actividad de los grupos hacia
objetivos de interés general 120 .
Salvo excepciones, en América Latina el modelo impuesto por el re-

glamentarismo se aleja del pluralismo conflictual y tiende más bien a un
control autoritario sobre la libertad sindical que favorece en definitiva a
los empresarios, fomentado en parte por la debilidad sindical (producto del
poco desarrollo industrial) y por el escaso peso político de los trabajadores
en la historia de nuestros países.
Desde una perspectiva histórica general, el reconocimiento de la libertad

sindical se relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a
diferencia de los empleadores que no requerían de un concepto específico
para desarrollar sus actividades empresariales, ya que acuden en su auxilio
el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y el derecho
de propiedad. Por el contrario, los trabajadores dentro y fuera de la empresa
118
KAHN-FREUND, o p . cit., p. 6 4 .
119
M E N G O N I , Luigi, "Gruppi organizzati e mediazioni dei conflitti", en Diritto e Valori,
Bolonia, 11 Mulino, 1985, p. 308.

1211
MENGONI, op. cit. en nota anterior, pp. 308 a 310.
611
se encuentran sujetos a las fuerzas del mercado, del cual dependen para
subsistir y transar su único capital: su fuerza de trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolución Industrial en el

siglo XIX, sus numerosos aspectos positivos y negativos, particularmente,
respecto de los abusos que se produjeron con trabajadores de todas las con-
diciones, lo que determinó el surgimiento de diversas convulsiones políticas,
sociales y también jurídicas. La Cuestión Social, en una de sus vertientes,
se desarrolla con la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus
necesidades e intereses comunes, y de que "la unión hace la fuerza".
Cuando el derecho reconoce el fenómeno colectivo y, por ende, a las

agrupaciones de trabajadores y sus diferentes acciones, estamos frente al
concepto de libertad sindical. En este contexto, los intereses de los em-
pleadores y trabajadores son distintos, no son simétricos. En el caso de los
empleadores, corresponden al ejercicio de la libre iniciativa económica y
al derecho de propiedad; a diferencia de los trabajadores, que defienden la
dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las condiciones
mínimas de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a ambos
grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad ante la ley121. Por lo
tanto, aunque podemos hablar de libertad sindical de los empleadores, ésta
es sólo una proyección de su derecho de asociación.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical

sólo sean reconocidos en favor de los trabajadores, como por ejemplo, el
derecho de huelga 122 , a fin de nivelar el poder negociador de los mismos
frente al empleador. El sindicalismo de los empleadores no tiene una verda-
dera "autonomía de acción", sino que más bien se trata de un "sindicalismo
de respuesta" 123 .
La libertad sindical es, a la vez, una libertad civil y política. Es una li-
bertad civil ya que consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta
121
PERSIANI, Mattia, Diritto sindacale, Padua, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani,
1994, p. 30.
122
Si bien existe el denominado cierre patronal, éste no es comparable con la huelga, con-
sagrada en casi todas las constituciones de los países occidentales, constitutiva de la libertad
sindical y estimada un derecho humano esencial.
123
GILGM, op. cit. en nota 34. pp. 67 y 68.
autonomía en la regulación de los fenómenos sociales, y la libertad de las

agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir
un ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal. Es una libertad
política, ya que comprende el poder de resistencia colectiva de los ciudada-
nos y de participación en las estructuras y funciones estatales 124 .
Además, la libertad sindical tiene una proyección múltiple, ya que tutela

a los trabajadores no sólo frente al Estado y sus autoridades, sino también
respecto de sus contrapartes sociales y demás organizaciones sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel "derecho de los tra-

bajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses
comunes". Como veremos, este concepto comprende todos los atributos
de la libertad sindical, tanto en perspectiva individual como colectiva e,
inclusive, garantiza la actividad previa y necesaria para la constitución de
sindicatos.
Esta definición recoge la evolución de la libertad sindical desde una con-

cepción negativa a una positiva. En la primera, esta libertad sólo comprendía
la no existencia de impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada
una determinada conducta. Sin embargo, como la libertad debe no sólo ser
abstracta sino también efectiva y con posibilidades de ejercerla, la libertad
sindical pasa a conceptuarse como una noción positiva, donde el Estado
la promueve y fomenta 125 . Esta concepción complementa y perfecciona la
noción negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica, además, el reconocimiento del pluralismo

sindical a nivel normativo, entendido como la posibilidad de que los traba-
jadores constituyan las organizaciones que consideren convenientes, una
o más, con plena libertad, aunque sean concurrentes. La unidad sindical
impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por el contrario, si en los
hechos, en la práctica, los trabajadores optan por la unidad sindical, no se
vulnera la libertad sindical.
Además, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y

otra de actuación. La primera cuando existe sólo un sindicato y la segunda
1:4
VENEZIANI, op. cit. en nota 98, pp. 54 y 55.
125
GHEZZI Y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p . 4 2 y 4 3 .
611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS
cuando, no obstante haber varios sindicatos, éstos actúan unidos o concer-

tados frente a los empleadores.
1.2. Naturaleza jurídica
La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses

colectivos de los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello,
en las reflexiones siguientes nos abocaremos a una exposición resumida
de las relaciones de la libertad sindical con dichos intereses, así como a su
naturaleza de derecho humano esencial que la caracteriza.
1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colecti-

vo. A diferencia de otras libertades, como la de conciencia o la de opinión,
siempre el ejercicio de la libertad sindical será colectivo, incluso en el caso
de la libertad sindical individual, que estudiaremos más adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad la-

borativa de conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y dirección del
empleador. Este "trabajo colectivo" genera relaciones y una solidaridad entre
trabajadores que poco a poco va cristalizando en una toma de conciencia
de sus intereses y problemas comunes. Una vez que los trabajadores se dan
cuenta de esta situación y de que la acción colectiva es la mejor herramienta
para mejorar sus derechos, queda sellado el nacimiento del sindicalismo
hasta como hoy lo conocemos.
Santoro-Passarelli definía el interés colectivo como "el interés de una

pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad
común" 126 , caracterizándolo por ser no sólo una suma de intereses indivi-
duales sino su combinación. La satisfacción del interés colectivo es indivi-
sible, ya que se efectúa por medio de un único bien apto para satisfacer a
la colectividad. Estos intereses se sitúan en un ámbito intermedio entre los
intereses públicos y los individuales.
1:6
SANTORO-PASSARELLI, Francesco, Nozioni di Diritto del Lavoro, Nápoles. Jovene, 1963,
p. 22.
Las más importantes características de los intereses colectivos son las

siguientes 127 :
1) Se trata de una combinación o síntesis de intereses individuales de

una misma profesión.
2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfacción es colectiva.
3) Se trata de un interés común final y no instrumental.
4) Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas críticas a la indivisibilidad de estos intereses,

especialmente respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los
intereses colectivos de área, sector o categoría. En efecto, se ha observado
que el interés colectivo surge y se concreta en cada actuación colectiva sin-
gular, sin que esté en necesaria concordancia con una determinada categoría
profesional o sector de actividad. Asimismo, no es tan clara la subordinación
de los intereses individuales a los colectivos128.
Sin embargo, encontramos intereses que son en sí mismos indivisibles,

como por ejemplo las condiciones ambientales, los límites a los ritmos de
producción, la organización y el orden dentro de la empresa, el manteni-
miento de ciertos niveles de empleo y las decisiones de política económica
y social129; a diferencia de otros intereses más tradicionales relativos al
régimen económico y normativo de los contratos individuales de trabajo,
que son "uniformes" pero no necesariamente indivisibles, salvo desde la
perspectiva de los trabajadores de eliminar la libre competencia en materia
de fuerza de trabajo 130 , estableciendo condiciones mínimas de trabajo y
remuneración.
127
D E LA V I L L A , Luis Enrique; G A R C Í A B E C E D A S , Gabriel y G A R C Í A - P E R R O T E E S C A R T Í N ,
Ignacio, Instituciones de Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, 1991, p. 311, y PERSIANI, op. cit. en nota 121, p. 33.
Otra caracterización de los intereses colectivos en MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido, Derecho
Colectivo del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989, pp. 27 y 28.
128
D E LA V I L L A y otros, op. cit., p. 314.
129
Matteo, L 'organizzazione e l 'azionesindacale, Primera parte: L'organizzazione
DELL'OLIO,
e l'azione sindacale in generale. Enciclopedia Giuridica del Lavoro, N° 1, dirigida por Giuliano
Mazzoni, Padova, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1980, p. 50.
"3° Ibidem.
611
SERGIO G A M O N A L C O N T R E R A S
Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una

relación fluida, donde muchas lesiones a los intereses colectivos se pro-
ducen cuando se afecta uno individual, y donde encontramos derechos de
titularidad individual y ejercicio colectivo 131 .
En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relación es-

trecha con los intereses colectivos de los trabajadores, en base a los cuales
éstos se organizan a fin de satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio

exclusivo del derecho laboral, sino también del derecho social -que por
cierto comprende al laboral- que se consolida en el transcurso del siglo XX,
y se caracteriza por su especial reconocimiento de esta clase de intereses.
El derecho social es un derecho de grupos, de asociaciones, de personas
morales y su lógica implica un equilibrio entre los intereses colectivos de
los mismos 132 .
1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial
La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagración en

el máximo nivel normativo, a nivel constitucional, reconociendo su "irre-
sistible supremacía" 133 . Existe consenso, además, en que la libertad sindical
es un derecho humano esencial 134 .
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "la li-

bertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para
la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el
corpus juris de los derechos humanos" 135 .
131
D E LA V I L L A y otros, op. cit., p. 315.
132
EWALD, o p . cit., p p . 1 1 2 y ss.
R O D R Í G U E Z P I N E R O , Miguel, "Costituzione, diritti fondamentali e contratto di lavoro",

133
en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 65, año XVII, 1, 1995, pp. 31
y 32.
134
S I Q U E I R A N E T O , José Francisco, Liberdade Sindical e Representado dos Trabalhadores
nos Locáis de Trabalho, Sao Paulo, LTr, 2000, p. 44.

135
CasoBaena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo 158.
Cursivas en el original.
Cabe precisar que la expresión derechos humanos es incompleta e in-

adecuada, y debe entenderse como referencia a los "derechos fundamen-
tales o esenciales de la naturaleza humana" 136 . Hübner define los derechos
humanos como "un conjunto de facultades innatas, inherentes a la persona
humana por el solo hecho de serlo, que tienen por objeto su resguardo y
perfeccionamiento en todos los aspectos propios de su naturaleza física,
espiritual y social" 137 .
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho

social y económico, de aquellos derechos humanos denominados de "se-
gunda generación", a diferencia de los de primera generación, los civiles y
políticos, reconocidos en el siglo XIX. Los segundos estarían relacionados
con la libertad y los primeros con la igualdad, sin perjuicio de que ambos
grupos de derechos tienen como objetivo común el resguardo de la dignidad
humana, conformando un solo todo con interrelaciones mutuas 138 .
Además, los derechos humanos de segunda generación más que derechos

económicos, sociales y culturales "elevados" a la categoría de derechos fun-
damentales, son derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido
económico, social o cultural139. Inclusive, jurídicamente, no es clara su línea
divisoria, ya que los derechos sociales derivan de un desarrollo mayor de
los civiles y políticos, y hay derechos sociales que son aplicaciones inme-
diatas de algunos derechos individuales en materias determinadas, como la
libertad sindical o el derecho de huelga.
136
H Ü B N E R G A L L O , Los Derechos Humanos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1 9 9 4 ,
pp. 69 y 70. Este autor nos dice: "Como es obvio, todos los derechos existentes son propios
del hombre, son humanos: ni los animales ni las cosas son sujetos de Derecho y, por lo tanto,
carecen de cualquier tipo de derechos".
Luis Villavicencio señala que la comunidad internacional en sus diversos instrumentos
utiliza la expresión derechos humanos en el sentido de inherentes o esenciales de la persona
humana. Vid. VILLAVICENCIO M I R A N D A , Luis, La Constitución y los Derechos Humanos, Santiago,
Editorial Jurídica ConoSur, 1998, p. 23.
137
HÜBNER, o p . cit., p . 8 5 .
138
H Ü B N E R , op. cit., p. 131. Hübner dice a este respecto: "La igualdad, sin libertad, se
concretaría en la opresión; y la libertad, sin igualdad, en la injusticia".

11
'' M A Y O R G A L O R C A , Roberto, Naturaleza Jurídica de los Derechos Económicos, Sociales
v Culturales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 30.
64 SERGIO GAMONAI C'ONTRERAS
Cabe destacar que ambas generaciones de derechos constituyen una sola

unidad, ya que buscan un mismo objetivo: la tutela de la dignidad humana
y el desarrollo integral de la persona. Ambas generaciones tienen el mismo
fundamento y la misma esencia, diferenciándose sólo en aspectos acciden-
tales 140 . Suele señalarse que los derechos económicos, sociales y culturales
son de "cumplimiento progresivo", ya que implican obligaciones positivas
para los Estados, de contenido económico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generación,

contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (vigente en nuestro país), que deben ser garantizados y respetados
"de inmediato" por los Estados partes: el derecho de sindicación, el derecho
de huelga y la libertad de educación. Se trata de derechos de cumplimiento
inmediato, ya que su realización no requiere de condiciones previas que
garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su ejercicio141.
Por lo tanto, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga

como derechos sociales obedece más a razones históricas que jurídicas.
De hecho, parte de la doctrina postula que son una categoría especial de
derechos civiles y políticos, ya que no pueden ser caracterizados como de-
rechos que principalmente impliquen obligaciones positivas por parte del
Estado142 y el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en su artículo 22, reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos
y a afiliarse a los mismos para la protección de sus intereses. Incluso la
CPR hace procedente la acción de protección respecto de su numeral 19°
del art. 19, que consagra el derecho de sindicación y la autonomía sindical
(libertad sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha
acción cautelar expresamente excluye los derechos económicos y sociales
que pudieren implicar una prestación económica por parte del Estado 143 .
140
A B R A M O V I C H , Víctor y C O U R T I S , Christian, "Hacia la exigibilidad de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales", en CONTEXTOS Revista Crítica de Derecho Social, Buenos

Aires, N° 1, 1997. p. 6.
141
V i d . MAYORGA. o p . cit., p. 169.
142
ABRAMOVICH y COURTIS, o p . c i t . , p . 8 .
I4;!
Como señala VILLAVICENCIO, en op. cit., p. 1 0 4 , más que un derecho económico y social
amparado por el recurso de protección, se trata de libertades inspiradas en los derechos civiles
y políticos.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los dere-

chos de sindicación o de huelga como de primera o segunda generación 144 ,
debemos tener presente que en cualquier caso son derechos fundamentales
e inherentes a la naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales Mayorga,

siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef 145 , resalta el carácter
fundamental de los mismos por estar relacionados con algunas de las nece-
sidades básicas de la persona, a saber, las de subsistencia, que posibilita la
sobrevivencia del hombre; de autorrealización, que permite la individualidad
humana y se relaciona con la vocación y el sentido de la existencia; de per-
tenencia, que reconoce al hombre como ser social y le faculta a participar en
la vida en sociedad, y de protección, derivada de la falta de autosuficiencia
humana. La insatisfacción de cualquiera de estas necesidades produce una
patología fisiológica o psicológica en el individuo146 y en el caso de los
derechos de sindicación y de huelga, las necesidades básicas satisfechas
son las de pertenencia y de protección, respectivamente.
Por último, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la con-

sagración de la libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento de
144
Sobre el cuestionamiento a los derechos económicos, sociales y culturales como derechos
subjetivos, vid. A T R I A LEMAITRE, Fernando, "¿Existen derechos sociales?", DOXA Discusiones
N ° 4 , 2 0 0 4 , y A T R I A LEMAITRE, Fernando, "Réplica: derecho y política a propósito de los derechos
sociales", DOXA Discusiones N ° 4 , 2 0 0 4 .

En sentido contrario, vid. C O U R T I S , Christian, "Tres Discusiones sobre Derechos Sociales",
Homenaje a Carlos S. Niño, Marcelo Alegre, Roberto Gargarella y Carlos Rosenkrantz (coor-
dinadores), Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, La Ley, 2008, pp. 375 y
ss. En nuestro derecho, vid. ESPEJO Y A K S I C , Nicolás, Manual sobre Justiciabilidad de Derechos
Sociales para Jueces de Iberoamérica, Santiago, Red Iberoamericana de Jueces, OXFAM-Chile,
Santiago, Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, 2009, pp. 25 y ss. y 163
y ss. y del mismo autor "Derechos Sociales, Republicanismo y Estado de Derecho: un modelo
de justiciabilidad", Derechos sociales: justicia, política y economía en América Latina, Pilar
Archidiácono, Nicolás Espejo Yaksic y César Rodríguez Garavito (coordinadores), Universidad
de Los Andes (Colombia), Universidad Diego Portales y Centro de Estudios Legales y Sociales,
Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2010, pp. 153 y ss.
Para una visión crítica de los derechos sociales en nuestra Constitución, vid. L O V E R A P A R M O ,
Domingo, Derechos Sociales en la Constitución del 80 (...y del 89, y del2005), Working Papers
ICSO Universidad Diego Portales, N° 1, 2009.
145
MAYORGA, o p . cit., p p . 181 y ss.
146
MASLOW citado por MAYORGA, op. cit., p. 181.
611
SERGIO GAMONAL CONTRERAS
la sindicalización, la negociación colectiva y las formas de autotutela, aspec-

tos cuya interrelación e interdependencia nadie discute actualmente147.
De hecho, la libertad de organización implica garantizar plenamente la

contratación colectiva, ya que, en caso contrario, la negociación colectiva
no pasa de ser una "representación teatral" y el conflicto colectivo un "di-
senso simbólico" 148 .
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que esté

exenta de limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos
no son absolutos, ya sea por el alcance del concepto o definición del derecho
de que se trate, o por su colisión con otros derechos fundamentales. Con
todo, las restricciones estatales a un derecho humano deberán realizarse
por ley, tendrán que establecerse en conformidad a las directrices taxativas
establecidas por el sistema internacional, y sólo podrán consistir en aquellas
necesarias en una sociedad democrática 149 .
1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; proce-

dimental o sustantiva, y positiva o negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La

individual se relaciona directamente con los trabajadores individualmente
considerados y la colectiva con los sindicatos o agrupaciones de trabaja-
dores una vez constituidos, a fin de posibilitar la realización del fin último
de toda organización sindical, esto es, la defensa de los intereses colectivos
de sus representados.
Un ejemplo de la primera es el derecho de cada trabajador de participar

en la creación de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a
iniciar un procedimiento de negociación colectiva.
La libertad sindical colectiva es conocida también como autonomía

sindical, autonomía colectiva o autarquía sindical.
14
G I U G N I , Gino. "Sindacato (voce per un'enciclopedia)", en Giornale di Diritto del Lavoro
e di Relazioni Industriali, Xo 74, año XIX, 2, 1997, p. 267.

148
GHEZZI y R O M A G N O L I . o p . c i t . , p . 4 1 .
149
VILLAVICENCIO, o p . c i t . . p p . 5 4 y 5 5 .
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental

o sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relación con las formas y
procedimientos a seguir tanto en la constitución como en la vida del sindicato;
a diferencia de la sustantiva que dice relación con los derechos básicos de los
trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical pro-
cedimental es funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces tutela
el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin embargo, una excesiva
procedimentalización de la libertad sindical puede constituir un grave impe-
dimento para el desarrollo de la misma, desde una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser

sólo procedimental, lo que significa la plena negación de este principio ya
que su consagración es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser

a su vez individual o colectiva, según el caso. Por ejemplo, cuando la ley
otorga fuero provisorio a todos los trabajadores que fundan el sindicato, se
tutela la libertad sindical procedimental en perspectiva individual. Asimis-
mo, la adquisición de personalidad jurídica por el mero hecho del depósito
del acta constitutiva y de los estatutos, se relaciona con la libertad sindical
procedimental en perspectiva colectiva. Por otra parte, el derecho de cada
trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque
dicha movilización haya sido votada y aprobada, constituye un ejemplo de
la libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de
recurrir al contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos
muestra la libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificación distingue, dentro de la libertad sindical

individual, entre libertad sindical positiva o negativa, según se permita
a los trabajadores constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados; o
negativa, como libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o
no pertenecer a sindicato alguno.
Se critica esta clasificación, ya que la libertad sindical es un "derecho"

y como tal implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla 150 .
150
P E R E I R A M O R A L E S , Felipe, "La libertad sindical. Su alcance y contenido", en Derecho
Colectivo Laboral, Asociaciones profesionales y convenios colectivos, Buenos Aires, Depalma,

1973. pp. 399 y 400.
611
1.4. Consagración internacional
La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contem-

plado internacionalmente por diversas declaraciones y tratados internacio-
nales.
En 1921 se aprueba el Convenio N° 11, de la OIT, sobre derecho de

asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas, que fuera ratificado
por nuestro país y cuyo objeto es igualar a los trabajadores agrícolas con
los industriales en materia de asociación y coalición (art. 1).
Los instrumentos internacionales más importantes en materia de liber-

tad sindical son los Convenios de la OIT N° 87, sobre libertad sindical y
protección del derecho de sindicación, y N° 98, sobre la aplicación de los
principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Ambos
ratificados por Chile y por más de cien países 151 .
Son los primeros tratados internacionales152 sobre derechos humanos

e inclusive, en el caso del Convenio N° 87, su aprobación es anterior a la
Declaración Universal de Derechos Humanos, estableciendo uno de los
cuatro derechos laborales más importantes, esenciales o fundamentales 153 ,
contemplados en la declaración de la OIT sobre los "Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo", de 1998, donde se reitera que la libertad sin-
dical y el derecho de negociación colectiva constituyen un estándar mínimo
151
Sobre los efectos de la ratificación de los Convenios N°s. 87 y 98 en nuestro ordenamiento,
vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "El derecho chileno de negociación colectiva y los Convenios
87 y 98 de la OIT", Revista Laboral Chilena, abril 1999, pp. 75-90 y G A M O N A L C O N T R E R A S ,
Sergio, "Efectos de la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT, en el Derecho Colectivo
Chileno", Revista Laboral Chilena, noviembre 1999, pp. 81-91.
15
- Los Convenios de la OIT son verdaderos tratados multilaterales, pero de especial naturale-
za. Son los instrumentos internacionales laborales por excelencia, siendo sus características más
importantes: 1) emanar de un órgano internacional y no de un acuerdo bilateral entre Estados, 2)
ser instrumentos adoptados en forma tripartita, 3) tratarse de normas que inclusive en el evento
de no ser ratificadas dan origen a ciertas obligaciones por parte de los Estados miembros de la
O I T . Sobre este punto, vid. M O N T T B A L M A C E D A , Manuel, Principios de Derecho Internacional
del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 66.

153
Estos derechos son: la libertad sindical y la negociación colectiva; la prohibición del
trabajo forzoso: la abolición efectiva del trabajo infantil, y la no discriminación en el empleo
o profesión.
aceptable de civilización, que vincula a todos los Estados aun cuando no

hayan ratificado los Convenios Fundamentales.
Asimismo, en la Constitución de la OIT, de 1919, se confería a la libertad

sindical el carácter de principio básico, lo que es posteriormente reforzado
en la Declaración de Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha
Constitución).
El Convenio N° 87 es autoejecutable, a diferencia del N° 98 donde se

discute su eficacia inmediata. Ambos consagran, entre otras facultades de
las organizaciones de trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio
programa de acción, lo cual se relaciona directamente con la noción de auto-
nomía colectiva y donde encontramos, fundamentalmente, tres mecanismos:
la negociación colectiva, la huelga y los convenios o contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2 y 7) y las

libertades colectivas de reglamentación (art. 3); de representación (art. 3);
de gestión interna (art. 3); de disolución (art. 4), y de federación y confe-
deración (art. 5).
Además, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de

trabajadores y empleadores de "organizar sus actividades y de formular su
propio programa de acción", debiendo las autoridades públicas -poderes del
Estado- abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho
o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3).
Estatuye, asimismo, que los trabajadores y empleadores y sus respectivas

organizaciones deben respetar la legalidad, estableciendo, a su vez, dos
importantes limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial, toda
vez que la legislación no puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que
afecte las garantías previstas en el Convenio (art. 8).
Agrega que la legislación nacional determinará hasta qué punto se

aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía
(art. 9).
Por último, define el término "organización" como toda organización de

trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los
intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10).
70 SERGIO GAMONAI C'ONTRERAS
El Convenio N° 98, por su parte, dispone que los trabajadores deberán

gozar de la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente
a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, especialmente,
entre otras materias, en lo relativo a su participación en actividades sindi-
cales (art. 1).
Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de

trabajadores y empleadores (art. 2) y que deben crearse los mecanismos
adecuados para garantizar el respeto del derecho de sindicación (art. 3).
Estatuye, además, que "deberán adoptarse medidas adecuadas a las con-

diciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte,
y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por
medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo" (art. 4).
Su art. 5 señala que la legislación nacional determinará hasta qué punto se

aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía.
Otros Convenios como el N° 135, de 1971, relativo a la protección y

facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en
la empresa, y el N° 151, de 1978, sobre protección del derecho de sindica-
ción y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública, también han sido ratificados por nuestro país.
Debemos señalar, además, que existen Convenios de la OIT sobre li-

bertad sindical no ratificados por nuestro país. Se trata de los Convenios
N°s. 141 l54 , de 1975, sobre organizaciones de trabajadores rurales y su
función en el desarrollo económico y social, y 154, de 1981, sobre fomento
de la negociación colectiva.
Además de estos Convenios de la OIT, la Declaración Universal de De-

rechos Humanos establece en su artículo 23 punto 4 155 el derecho a fundar
154
Arts. 3, 4 y 5.
155
.Artículo 23:
"4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses.".
sindicatos y sindicarse; y la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre consagra en su artículo XXII el derecho de asociarse
sindicalmente156. Si bien se trata de meras declaraciones y no de tratados, el
derecho internacional les ha otorgado valor de norma a estas Declaraciones,
ya que ambas serían una interpretación de los preceptos en que se mencio-
nan los derechos humanos en las respectivas Cartas de la Organización de
Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos 157 .
Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que

las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, complementan a las
normas constitucionales y tienen rango de constitución material, toda vez
que la defensa de los derechos humanos se encuentra especialmente tutelada
en nuestro sistema jurídico, por el precepto contemplado en el art. 5o, inciso
segundo, de la Constitución de 1980 (modificado por la reforma de 1989),
al disponer que "el ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes" 158 .
156
Artículo XXII: "Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover,
ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural,
profesional, sindical o de cualquier otro orden.".
157
Para el derecho internacional, la "interpretación dinámica" de los tratados se refleja
en la amplitud del concepto de "contexto del tratado", en el sentido de que los instrumentos
redactados con motivo de la interpretación del tratado, adoptados por las mismas partes del
tratado original, pueden entenderse como una interpretación del primer acuerdo. Al respecto
vid. M E D I N A , Cecilia, "El derecho internacional de los derechos humanos", en Sistema Jurídi-
co y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en
materia de derechos Humanos, Santiago, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales,
serie publicaciones especiales N° 6, 1996, p. 81 y nota 128.
158
Este inciso fue modificado por la reforma constitucional de 17 de agosto de 1989, ley
N° 18.825, que estableció la redacción recién citada.
Su modificación ha producido un arduo debate acerca de la jerarquía de los derechos hu-
manos consagrados en tratados vigentes en Chile. Lo que buscaba esta reforma era "robustecer
las garantías constitucionales y la vigencia de los derechos humanos" ya establecida en la re-
dacción original de este precepto que disponía que "el ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana." (Informe
de la Comisión Técnica formada por Abogados, Especialistas en Derecho Constitucional y
92 SERGIO GAMONAL C O N I KI RAS
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos

humanos, asegurados en un tratado vigente en Chile, se integran al orde-
namiento jurídico interno formando parte de la Constitución material y
adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, lo que implica que
ningún órgano del Estado puede desconocerlos, debiendo ser respetados,
promovidos y protegidos, según el mandato del art. 5o, inc. segundo, de la
Constitución Política159.
Además, la doctrina constitucional ha señalado que si un tratado sobre

derechos humanos completa o aclara la Constitución sin contradecirla,
clarificando o puntualizando aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la
preceptiva del tratado por la obligación del Estado de respetar y promover
los derechos esenciales160. En un sentido distinto, el Tribunal Constitucional,
en el año 2002, expresó que: "no es posible sostener que un tratado que verse
Continuación nota 158

Cientistas Políticos designados por Renovación Nacional y la Concertación de Partidos Por la
Democracia, citado por Cecilia Medina, op. cit., p. 61).
Como señala Cecilia Medina no era necesaria reforma alguna para asignar a los derechos
humanos o esenciales de la naturaleza humana jerarquía constitucional. Por lo anterior, es
posible afirmar que la reforma buscaba perfeccionar la certeza jurídica "al reconocer consti-
tucionalmente ciertos catálogos en los cuales los derechos esenciales de la persona humana
están consagrados: el de la propia Constitución y el de los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes" ( M E D I N A , Cecilia, op. cit., p. 66).
La violación de un derecho humano comprendido en un tratado vigente en Chile implica
una transgresión a la Constitución -art. 5o inc. segundo- y al tratado.
Además, los órganos del Estado no pueden tener una actitud pasiva frente a estos derechos,
sino "una postura de vigilancia y afirmación en cuanto a su observancia y de actividad en su
promoción" (SILVA B A S C U Ñ Á N , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, San-
tiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 110).
159
N O G U E I R A A L C A L A , Humberto, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico
chileno", en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,

1997, p. 24. En el mismo sentido vid. los artículos de C E A E G A Ñ A , José Luis, "Los tratados de
derechos humanos y la Constitución Política de la República", p. 83; C U M P L I D O , Francisco,
"Los tratados internacionales y el artículo 5 o de la Constitución" p. 98; PRECHT PIZARRO, Jorge,
"Vino nuevo en odres viejos: Derecho Internacional convencional y Derecho Interno chileno",
pp. 121 y ss., todos en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. 1997.
En una tesis matizadamente distinta, vid. a SILVA B A S C U Ñ Á N , op. cit. en nota anterior,
p. 124.
En sentido contrario, vid. Ríos Á L V A R E Z , Lautaro, "Jerarquía normativa de los tratados
internacionales sobre derechos humanos", en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, 1997, pp. 110 y ss.
160
SILVA B A S C U Ñ A N . op. cit. en nota 158, p. 126.
sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la

Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este
modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental,
sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno,
previa reforma constitucional" 161 . Luego, en la reforma constitucional
del año 2005, se confirma esta tesis al someter a los tratados a los quorum
constitucionales del art. 66 y al control preventivo de constitucionalidad
del Tribunal Constitucional (arts. 54 N° 1, 66 y 93 N° 1 de la Constitución
Política).
La jurisprudencia judicial ha dado aplicación inmediata al Convenio

N° 87 de la OIT, en una causa en la que se impugnaba la legalidad de la
actuación de la Dirección del Trabajo (DT), y donde dicha repartición ar-
gumentaba que el principio de libertad sindical le impedía intervenir en la
elección de directorio de la organización sindical en conflicto 162 .
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran

vigentes y que establecen la libertad sindical son el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966 (art. 8) 163 ; el Pacto
161
Rol N° 346, considerando 74.
162
Recurso de Protección interpuesto por los Presidentes de las Federaciones de Funcionarios
de la Universidad de Santiago de Chile y de la Universidad de Chile, en contra del Jefe de la
Unidad de Relaciones Laborales de la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Poniente,
fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 6 de octubre de 2000 y confirmado por la
Corte Suprema el 30 de octubre del mismo año.
163
Artículo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con suje-
ción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger
sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de
este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática
en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos
y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de
éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido en conformidad con las leyes de cada país.
Continúa nota
611
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (art. 22), 164 y la

Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de
Costa Rica", de 1969 (art. 16)165.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical,

tanto individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales como el de Derechos Civiles y Políticos dispongan en sus artí-
culos 8.3 y 22.3, respectivamente, un directo reenvío al Convenio N° 87 de
la OIT, estableciendo dos límites: uno a los Estados Partes, en orden a no
menoscabar las facetas de la libertad sindical contenidas en el Convenio, y
otro, al intérprete de los Pactos, en orden a que la consagración de la libertad
sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el señalado Convenio,

2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales
derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del
Estado.
3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección
del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas
en dicho convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.
164
Artículo 22: 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el
derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los dere-
chos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones
legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación a adoptar las medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías
previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.
165
Artículo 16: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la
privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de
la policía.
comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los atributos

de la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurídico el principio de libertad sindical

tiene una amplia proyección debido a las normas internacionales vigentes
que lo consagran, las cuales, además, tienen respaldo constitucional por lo
dispuesto en el art. 5o, inc. segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial rea-

lizada a nivel internacional por el Comité de Libertad Sindical de la OIT,
fundado en 1951 como órgano tripartito con representantes de los gobiernos,
empleadores y trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por
el Consejo de Administración de la OIT y un Presidente independiente. Su
tarea consiste en estudiar las quejas sobre violaciones a los convenios sobre
libertad sindical, independientemente de que los países objeto de las de-
nuncias hayan o no ratificado los Convenios N°s. 87 y 98, ya que la OIT ha
sostenido que todos los países adherentes a la misma -hayan o no ratificado
los Convenios sobre libertad sindical-, deben respetar los principios básicos
y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitución y en la Declaración
de Filadelfia, especialmente la libertad sindical166.
Con más de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comité nos
brinda la más completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcan-
ces. Debemos destacar, además, que nuestros tribunales, en un interesante
fallo sobre libertad sindical, han citado expresamente la jurisprudencia del
Comité 167 .
1.5. Régimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas labora-

168
les . En la actualidad, nuestra Carta Política de 1980 consagra plenamente
el principio de libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle más
166
OIT, Libertad Sindical y Negociación Colectiva, Informe de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81a
reunión, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1994, p. 8.
167
Vid. nota 162.
168
Vid. párrafo 1.5 del Cap. II.
611
adelante, en los párrafos abocados al estudio de los atributos de la libertad

sindical.
El artículo 19, N° 19°, incs. primero y segundo, de la CPR, consagra el

derecho de sindicación y la libertad sindical negativa.
En efecto, el artículo 19 N° 19° inc. primero establece "El derecho de

sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical
será siempre voluntaria". Por su parte, su inc. segundo dispone que: "Las
organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones
que determine la ley".
La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran

expresamente en nuestro ordenamiento constitucional la libertad sindical
positiva, como derecho de los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse
a los mismos, adquiriendo personalidad jurídica por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en la forma que determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artículo 19 N° 19° que dice
"La afiliación sindical será siempre voluntaria", garantiza la libertad sin-
dical negativa, en cuanto derecho de los trabajadores a desafiliarse de los
sindicatos y a no asociarse a ninguna organización si así lo desean.
El artículo 19 N° 19° inc. tercero de la Constitución de 1980, reconoce

la autonomía colectiva de las organizaciones sindicales al establecer que
la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artículo Io inc. tercero de

la CPR, en orden a establecer la autonomía de los grupos intermedios para
cumplir sus propios fines específicos, lo cual es plenamente aplicable a los
sindicatos, en cuanto cuerpos intermedios.
Por su parte, el artículo 19, N° 16°, inc. quinto de la CPR, asegura a

todos los trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empre-
sa en que laboren, salvo los casos en que la ley expresamente no permita
negociar. Agrega que la ley establecerá las modalidades de la negociación
colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución

justa y pacífica. Asimismo, la norma legal establecerá los casos en que la
negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio.
Atendido el carácter de garantía constitucional que presenta la libertad

sindical en nuestro sistema, no podría renunciarse a la misma por medio
de una cláusula inserta en un contrato individual de trabajo. En esta línea,
la DT ha señalado que no se ajusta a derecho una cláusula individual en el
sentido de que durante la vigencia del contrato el trabajador o trabajadores
no podrán presentar nuevas demandas económicas, ya que implica una
suerte de renuncia al derecho de negociar colectivamente 169 .
La Constitución concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo

de los trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden organizarse al
tenor del derecho general de asociación, contemplado en el artículo 19
N° 15° de la Constitución.
Todos los principios enumerados constituyen garantías constitucionales

que no pueden ser afectadas en su esencia. En efecto, el régimen legal que
regule o limite las garantías constitucionales no puede afectar estos derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio, según dispone el numeral 26° del mencionado artículo
19 de laCPR.
Un derecho es afectado en su "esencia", en palabras de nuestro Tribunal

Constitucional, cuando se le priva de aquello que le es consustancial de mane-
ra tal que deja de ser reconocible y se "impide su libre ejercicio" en aquellos
casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable,
lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica 170 .
La doctrina señala que para conocer la esencia de un derecho constitucio-

nal es necesario examinar su texto, a fin de determinar si sólo lo menciona
o si, por el contrario, la Constitución contempla el núcleo del derecho o
libertad de que se trate171.
169
N° 7335 de 21/09/1989.
170
Fallo Rol N° 43. considerando 21.
C E A E G A Ñ A , José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, Santiago, Editorial Jurídica
171
de Chile, 1988, p. 295.

611
Por lo tanto, la legislación sindical chilena debe respetar la esencia de

los principios constitucionales en materia sindical, a riesgo de ser incons-
titucional e inaplicable al tenor del principio de supremacía constitucional.
Pensamos que un análisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz
del principio de libertad sindical, podría concluir en la inaplicabilidad de
muchos de ellos 172 .
Lo anterior se encuentra reforzado por lo dispuesto en el artículo 5o de la

Constitución (enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos tratados
internacionales vigentes en nuestro país consagran la libertad sindical como
derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos interrogantes importantes:

(1) ¿consagra nuestra CPR el derecho de huelga? y (2) ¿cuál es el alcance
del art. 19 N° 19 párrafo final de la CPR?
(1) ¿Consagra nuestra CPR el derecho de huelga?:
La Constitución de 1925, luego de la reforma constitucional del año 1971

(ley N° 17.398), reconoció el derecho de huelga en conformidad a la ley.
Actualmente, nuestra CPR en su artículo 19 N° 16° inc. final, establece la

siguiente prohibición: "no podrán declararse en huelga los funcionarios del
Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización
cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos
para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán
sometidos a la prohibición que establece este inciso".
O sea, se prohibe la huelga en el sector público y en los servicios esen-

ciales. ¿Y qué ocurre en los casos restantes, sobre todo, en el sector privado
y en las empresas del Estado?
r :
Al respecto, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Perspectivas futuras del Derecho Sin-
dical chileno. Desafíos de nuestro Derecho Sindical", en Revista Derecho y Humanidades,
N° 5. 1997, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, p. 97; y La Libertad Sindical en el
Ordenamiento Laboral Chileno y los Convenios 87y 98 de la OIT, Cuadernos Jurídicos N° 14,
2000, Univ ersidad Adolfo Ibáñez.
Al respecto, podemos mencionar tres tesis, a saber, la tesis restrictiva, la

de la consagración implícita y la de la consagración expresa. La tesis restric-
tiva postula que la Constitución sólo prohibe la huelga, pero no la consagra
como derecho. Los defensores de la consagración implícita173 señalan que la
Constitución contempla tácitamente el derecho de huelga, dado que sólo lo
prohibe en ciertos casos y, por ende, en los casos no mencionados sería un
derecho. Finalmente, la tesis de la consagración expresa, que compartimos,
sostiene que sólo cabe concluir que se consagra explícitamente el derecho
de huelga en nuestro sistema.
La tesis restrictiva es sostenida, por ejemplo, por Verdugo, Pfeffer y No-

gueira, para quienes en nuestro derecho la huelga solamente tiene jerarquía
legal, ya que la CPR sólo estatuye los casos en los cuales la huelga está
prohibida para ciertos funcionarios. Agregan que no cabe la determinación
por norma reglamentaria del procedimiento para establecer a quiénes afecta
esta prohibición 174 .
Urzúa precisa que en la CENC el Ministro del Trabajo de la época se

manifestó contrario al reconocimiento constitucional del derecho de huelga,
con la finalidad de evitar que los conflictos colectivos fueran solucionados
por la fuerza, agregando que nuestro país no tenía compromisos internacio-
nales en esta materia (se trataba de la década del setenta) y que la huelga
era un hecho de fuerza generalmente ocupado por ciertos grupos políticos
para acentuar la lucha de clases175.
En contrario se expresaron dos de los miembros de la referida Comisión.

En efecto, Evans de la Cuadra indicó que en los regímenes totalitarios se
ha suprimido el derecho de huelga y Silva Bascuñán manifestó que el de-
recho de huelga es un instrumento que puede ser eminentemente un factor
de paz social, añadiendo que si a la organización sindical se le resta, en los
173
CAAMAÑO y UGARTE, o p . c i t . , p . 7 9 .
174
V E R D U G O , Mario, PFEFFER, Emilio y N O G U E I R A , Humberto, Derecho Constitucional,
tomo I, 2a edición actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 292 y, además,
en PFEFFER U R Q U I A G A , Emilio, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, Ediar-ConoSur,
1987, pp. 403 y 404.
175
U R Z Ú A V A L E N Z U E L A , Germán, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1991, pp. 196 y 197.

611
aspectos positivos, el derecho de huelga, también terminan muchas de sus

posibilidades de influir rectamente 176 .
Esta tesis restrictiva no tiene mayor sustento. La CPR no puede interpre-

tarse en forma exegética, sin concordancias con el resto de su normativa.
Además, esta interpretación deja en nada la posibilidad de que los traba-
jadores defiendan sus derechos y tampoco se condice con el avance de los
derechos humanos y del constitucionalismo occidental en los últimos 100
años, vulnerando gravemente el principio de libertad sindical177.
La tesis de la consagración implícita también se queda en lo meramente

exegético y en la aplicación del aforismo "a contrario sensu", que pareciera
poco adecuado tratándose de garantías constitucionales.
No es lo mismo que una norma establezca que una o más conductas son
un derecho, a que por la prohibición de la conducta contraria se interprete
tácitamente que dicha conducta es un derecho. El legislador podría permitir
o prohibir o no contemplar la huelga en el sector privado 178 y en todos es-
tos casos no habría vulnerado el art. 19 N° 16 párrafo final, referido a otro
ámbito: el sector público y los servicios esenciales.
La tesis de la consagración expresa se basa tanto en una interpretación

literal de la CPR, como en una más sistemática en relación al principio de
libertad sindical179.
En efecto, la consagración del derecho de huelga en la CPR no debe

buscarse en el art. 19 N° 16 párrafo final, sino en el art. 19 N° 19°, el cual,
explícitamente consagra la autonomía colectiva o sindical (párrafo tercero).
En efecto, dado que esta autonomía comprende todos los elementos de la
libertad sindical (organización, negociación y huelga), la huelga como dere-
cho de los trabajadores está expresamente consagrada en la Constitución.
R6
URZI A . o p . cit., p . 197.
1
~7 TAPIA, op. cit. en nota 111, p. 210.
¡_N
PFEFFER, o p . c i t . , p . 4 0 4 .
179
En los párrafos siguientes nos basamos en G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "La Constitución
de 1980 y la Libertad Sindical", Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, N° 1,
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2000, pp. 88 y ss.
La interpretación de los preceptos constitucionales relativos a la libertad

sindical, debe incluir todos los atributos de esta libertad, en especial, aque-
llos referidos a la actividad colectiva que permite que estas organizaciones
cumplan sus funciones propias por medio de la negociación colectiva y del
derecho de huelga.
Las normas sobre libertad sindical no deben interpretarse como un

estanco aislado, sino en concordancia con los valores contemplados en
nuestra CPR.
La interpretación de la libertad sindical debe respetar su esencia expresada

en su carácter instrumental de defensa de la dignidad del trabajador, que
se concreta por medio de la negociación colectiva y del derecho de huelga
(autonomía sindical o colectiva).
Además, la interpretación de la libertad sindical debe responder a una

interpretación "pro hominis" y "pro libertate", que permita a los sindicatos
cumplir su rol protector y contribuir al desarrollo del bien común.
Por el contrario, una interpretación restrictiva deja inaplicable esta li-

bertad, facilitando relaciones laborales con notable desequilibrio entre sus
actores.
Cabe recordar la especial jerarquía de los derechos humanos en nuestro

sistema constitucional -art. 5o inc. segundo-, y la gran cantidad de preceptos
internacionales vigentes en nuestro ordenamiento que consagran el principio
de libertad sindical.
De especial relevancia es el artículo 8 letra d) del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que consagra el derecho de
huelga ejercido en conformidad a las leyes de cada país.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su

artículo 22 establece el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para
la protección de sus intereses.
Del mismo modo, se ha interpretado que el Convenio N° 87 de la OIT, al

consagrar en su art. 3.1 la libertad del sindicato para formular su programa
611
de acción, y estatuir en su art. 10 como objeto de estas organizaciones el

fomento y la defensa de los intereses de los trabajadores o de los emplea-
dores, hace referencia al derecho de huelga sin el cual este programa de
acción sería sólo una quimera 180 .
En consecuencia, las normas constitucionales involucradas son las si-

guientes:
ART. 19 N° 19 párrafo La ley establecerá los mecanis- La autonomía colectiva im-

tercero de la CPR mos que aseguren la autono- plica, entre otros atributos,
mía de estas organizaciones. la libertad colectiva de actua-
ción o gestión que claramente
comprende el derecho de
huelga.
ART. 5° inc. segundo de El Estado debe respetar y El Pacto de Derechos Econó-

la CPR promover los derechos huma- micos, Sociales y Culturales
nos consagrados en tratados reconoce la huelga como de-
internacionales vigentes y recho.
ratificados por Chile.
También el Convenio N° 87
de la OIT.
ART. 19 N° 16 párrafo Prohibición de huelga en el Se prohibe la huelga en el sec-

sexto de la CPR sector público y en los servi- tor público y en los servicios
cios esenciales. esenciales.
Debemos aclarar que no sólo la doctrina laboral181 da cuenta del contenido

amplio de la autonomía sindical (art. 19 N° 19 párrafo tercero), sino también
la constitucional. En efecto, Silva Bascuñán precisa que ésta comprende
la facultad de los sindicatos de determinarse a sí mismos, organizarse sin
autorización previa, obtener personalidad jurídica, adoptar sus estatutos y
180
Aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona expresamente el derecho
de huelga, el CLS y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
han estimado que la consagración del derecho de las organizaciones de trabajadores y em-
pleadores de organizar su administración y actividades y de formular su programa de acción
(art. 3 Convenio 87), estableciendo además como objeto de dichas organizaciones el fomento
y la defensa de los intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10 Convenio 87),
implican la posibilidad de recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y
sus organizaciones. Vid. G E R M G O N , Bernard, O D E R O , Alberto y G U I D O , Horacio, Principios de
la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1998, p. 8.
181
GAMONAL, op. cit. en nota 179, pp. 72 y 73.
reglamentos, libertad para realizar su propia actividad por medio de la elec-

ción de sus representantes, en base a su financiamiento, fijando su propio
programa de acción y eligiendo los medios que estimen convenientes para
cumplirlo, y la facultad de disolverse 182 .
Asimismo, Nogueira indica que el derecho de sindicación constitucio-

nal comprende la autonomía de acción sindical para conseguir sus propios
fines183 y dentro de los derechos colectivos de la sindicación encontramos
los que constituyen expresión de los programas de acción adoptados por
el sindicato, como la negociación colectiva y el recurso a la huelga 184 . En
consecuencia, dentro del contenido esencial de la libertad sindical está la
negociación colectiva, el derecho de huelga y la adopción de medidas de
conflicto colectivo185.
En idéntico sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

un caso donde fueron despedidos 270 trabajadores en el sector público luego
de una huelga ilegal, expresó que: "La libertad de asociación, en materia
sindical, consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones
sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de
acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca
el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que
cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar
parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse
para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que
puedan alterar o desnaturalizar su finalidad"186.
Cabe destacar que el estado de Panamá había alegado expresamente que:

"d) el derecho de huelga no forma parte del derecho de asociación" y que:
182
SILVA B A S C U Ñ Á N , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XIII, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 338.
183
N O G U E I R A A L C A L Á , Humberto, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales,
Tomo 3 Derechos Sociales Fundamentales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de

Chile, Universidad de Talca, Librotecnia, 2009, p. 548.
1S4
NOGUEIRA, op. cit. en nota anterior, p. 551.
185
NOGUEIRA, op. cit. en nota 183, p. 553.
186
Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo
156.
611
"e) el paro colectivo fue un 'paro salvaje' o 'paro militante', al margen de

la ley. Este tipo de paro es una causa justificada de despido, por estar al
margen de la legalidad e implicar un abandono o cesación de labores por
parte del trabajador. El paro no puede ser jurídicamente calificado como
mera ausencia injustificada en un día de trabajo" 187.
Por el contrario, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegó

que la medida gubernamental "afectó el ejercicio del derecho a la libertad de
asociación sindical en general (uno de cuyas expresiones es el derecho de
huelga)" 188 . En definitiva, la Corte estimó desproporcionadas las medidas
de Panamá, que se había violado el derecho a la libertad de asociación y
que dicho Estado debía reintegrar a los trabajadores, indemnizar el daño
material y moral producido, y reembolsar costas y gastos 189 .
En atención a lo señalado y considerando todos los preceptos contempla-

dos en el cuadro anteriormente expuesto, podemos afirmar lo siguiente:
a) La Constitución consagra expresamente el derecho de huelga en el

sector privado y empresas del Estado, al contemplar la autonomía de las or-
ganizaciones sindicales (arts. 5o inc. segundo y 19 N° 19 párrafo tercero).
b) La huelga está prohibida en el sector público (art. 19 N° 19 párrafo

sexto).
c) La huelga está prohibida en los servicios esenciales (art. 19 N° 19

párrafo sexto).
En un sentido similar, Irureta ha precisado que dentro del contenido esen-

cial del derecho de negociación colectiva se encuentra la figura de la huelga
y que, además, la huelga forma parte esencial del contenido de la libertad
sindical 190 . Agrega este autor: "los tratados internacionales ratificados por
187
Caso Baena, Ricardo y otros v.s. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo 152.
188
Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo 95.
1 s9
Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafos 172,
173, 204. 205, 206, 208 y 214.
IRL RETA U R I A R T E , Pedro, Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19
190
16 de la Constitución chilena, Colección Investigaciones Jurídicas N° 6, Santiago, Univer-

sidad Alberto Hurtado, 2006, p. 197.
Chile no dejan lugar a dudas en el sentido de que la huelga constituye un

derecho, el cual debe ejercerse en conformidad a la ley" 191 .
En forma análoga, Silva Bascuñán afirma que la huelga es un derecho

constitucional en nuestro sistema, por constituir un derecho humano esencial,
por estar reconocida por el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y en consideración a lo dispuesto en el art. 5o inc.
segundo de la CPR 192 .
Del mismo modo, Nogueira expresa que: "conformando el bloque de

constitucionalidad del respectivo derecho, independientemente de la je-
rarquía que el ordenamiento reconozca a los tratados, e interpretando el
derecho y sus atributos de acuerdo al principio favor persona, como ya lo
ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia
de 2008, puede sostenerse la existencia de un derecho fundamental de los
trabajadores a la huelga.. ," 193 .
Resulta de interés el voto en contra en la sentencia de la Octava Sala de la

Corte de Apelaciones de Santiago, sobre reemplazo en la huelga, relativo a la
naturaleza jurídica de este derecho y cuyo tenor es el siguiente: "I o ).. .puesto
que el derecho a huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical,
reconocida por el texto constitucional, tanto en el artículo 19 número 16 que
reconoce el derecho a negociar colectivamente, y el número 19, que consagra
la autonomía colectiva. Asimismo y por disposición del inciso segundo del
artículo 5 o de la Constitución, el derecho de huelga, al estar expresamente
reconocido en el artículo 8.1 letra d) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales, adquiere rango constitucional. A su vez, el derecho
de huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical consagrada
por el Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo
(artículos 3 y 10), tratado internacional de derechos fundamentales vigente
en Chile desde el año 2000.2 o ) Que existiendo obligaciones para el Estado de
Chile al suscribir los Convenios 87 y 98 (este último relativo a la aplicación
de los principios de sindicalización y negociación colectiva, promulgado en
Chile el año 1999) del referido Organismo Internacional, se deberá estar a
191
IRURETA, o p . c i t . , p . 198.
192
SILVA B A S C U Ñ Á N , op. cit. en nota 182, p. 308.
NOÜUKIRA, op. cit. en nota 183, p. 437.

611
las recomendaciones emanadas del Comité de Libertad Sindical del mismo

y a lo expresado por él como máxima instancia normativa sobre la materia,
esto es que: "el derecho de huelga es uno de los elementos esenciales del
derecho sindical, debiendo ser entendida como una expresión de los dere-
chos de asociación sindical y de negociación colectiva. En consecuencia,
toda limitación arbitraria de la huelga violenta el principio y el derecho de
libertad sindical". 3 o ) Que en el mismo sentido es dable razonar respecto al
límite del ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador en
el artículo 5o del Código Laboral, considerando en el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores el cumplimiento de las obligaciones
que emanan de la Constitución Política y de los tratados internacionales de
derechos humanos en materia de libertad sindical y negociación colectiva
ratificados por Chile precedentemente citados, especialmente las contenidas
también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en
su artículo 22 establece el derecho de toda persona a "fundar sindicatos y
afiliarse a ellos para la protección de sus intereses ", y que en el ejercicio
de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad pública o del orden público, para proteger la salud
o la moral pública" (cursivas en el original)194.
Cabe preguntarse ¿cuál es el alcance de las prohibiciones estatuidas

por la CPR respecto del sector público y de los servicios esenciales? Estas
prohibiciones debieran interpretarse restrictivamente 195 .
Lo anterior, en base a los compromisos internacionales de nuestro país

y por el tenor expreso del art. 5o inc. segundo de la CPR.
En cuanto a la primera parte del art. 19 N° 16° inc. final, cuyo texto
dispone que "no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado
ni de las municipalidades", cabe señalar, en principio, que se trata de una
prohibición general en esta materia. Sin embargo, el art. 5o inc. segundo no
sólo es de rango constitucional, sino que también se ubica en el capítulo de
Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha prohibición.
1 g4
Rol Xo 434-2010, de 17 de junio de 2010.
1 9 5
IRL R E T A . o p . c i t . , p . 198.
Por lo tanto, ¿cuál es el límite razonable en materia de prohibición de

huelga de los funcionarios públicos (excluidas las empresas del Estado)?
Recurriendo a la doctrina juslaboralista, a los tratados internacionales y a
la jurisprudencia del CLS, sostenemos que la única prohibición absoluta y
aceptable del derecho de huelga es la que pudiere estatuirse respecto de las
fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos que ejercen
funciones de autoridad en nombre del Estado 196 .
En cuanto a la sección segunda del artículo 19 N° 16° inc. final, que con-
templa una prohibición de recurrir a la huelga para "las personas que trabajen
en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización
cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional", cabe precisar que si bien es necesario
limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud de la prohi-
bición en análisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue
atenuada por la reforma al art. 5o, en orden a que esta prohibición de huelga
(para el sector privado y empresas estatales) sólo es aplicable a los servicios
esenciales en su sentido técnico, a saber, aquellos cuya interrupción puede
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en todo o
parte de la población 197 . Otra interpretación vulneraría la libertad sindical,
el derecho de huelga y el art. 5o inc. segundo de la Constitución.
(2) ¿Cuál es el alcance del art. 19 N° 19 párrafo final de la CPR? Respecto

de las actividades políticas, el art. 19 N° 19° inc. final de la CPR estable-
ce que las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
político-partidistas. La defensa de intereses colectivos en algunos casos
es de difícil separación de la actividad política en sentido amplio, como
por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el monto del
ingreso mínimo. Una prohibición absoluta de toda actividad política de los
sindicatos vulnera la libertad sindical, como también si dicha actuación se
196
Un tema pendiente es la aplicación efectiva del Convenio N° 151, de la OIT, sobre la
protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones
de empleo en la administración pública, aprobado por nuestro país en el 2 0 0 0 . Vid. G A M O N A L
C O N T R E R A S , Sergio, Trabajo y Derecho, Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing, 2 0 1 0 ,
pp. 159 y ss.

197
Vid. OIT, La Libertad Sindical, 3a edición, 1985, Ginebra, Oficina Internacional del
Trabajo, párrafo 394.
611
da en exceso politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al

respecto.
En nuestra opinión, esta normativa debe interpretarse aceptando que la

defensa de los intereses económicos profesionales puede significar, a veces,
cierta actividad política en sentido amplio.
Sobre el particular, Evans precisa que esta norma no impide ni podría im-
pedir que las organizaciones sindicales, como tales, dentro de su autonomía
y en ejercicio de la libertad de opinión, adopten acuerdos o participen en
actos de contenido político que, esencialmente, expresen una preocupación
o una posición frente a determinados problemas o situaciones que afecten
a todo el país o al sector sindical198.
En idéntico sentido, Silva Gallinato expresa que al despolitizar la acti-

vidad sindical no se puede restringir lo que constituye la función esencial
de los organismos sindicales en la vida social: garantizar que se respete el
derecho al trabajo, un nivel de vida digno y la participación laboral199.
Finalmente, cabe destacar que la interpretación de la libertad sindical,

como derecho humano esencial de nivel constitucional, debe ser extensiva
y de carácter teleológico, por su finalidad protectora y tutelar. De hecho,
en el derecho internacional la interpretación de las normas sobre derechos
humanos debe ser dinámica y extensiva, a diferencia de sus limitaciones
que deben ser interpretadas en forma restrictiva200.
La interpretación de la libertad sindical debe favorecer a los trabajadores

y sus sindicatos, al igual que en el derecho internacional la interpretación
de los tratados de derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor
del individuo 201 , en armonía con el derecho constitucional que estipula el
198 E V A N S DE LA C U A D R A , Enrique, Los Derechos Constitucionales, tomo III, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 1999, pp. 101 y 102.
199
SILVA G A L L I N A T O , María Pía, "Los Derechos Laborales en la Constitución de 1980",
en Constitución '80 estudio crítico, Mario Verdugo (coordinador), Santiago, Ediar-ConoSur,

1988, p. 130.
:O
° MEDINA, o p . cit., pp. 81 y ss.
201
MEDINA, o p . cit., p p . 79 y s s .
principio pro libertóte, como presunción general a favor de la libertad del

ciudadano 202 .
No obstante lo señalado, podría sostenerse que la debida interpretación

de estos principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo
expresado por algunos de los miembros de la CENC 203 , que en una primera
etapa elaboró un anteproyecto de lo que en definitiva sería la Constitución
de 1980. En las actas de esta Comisión, quedó constancia de la intención
de privilegiar métodos de solución distintos de la negociación colectiva,
reduciendo y limitando el derecho de huelga lo más posible.
En nuestra opinión, el elemento histórico de interpretación es un antece-

dente importante, pero no determinante en la hermenéutica constitucional,
por diversas razones que expondremos a continuación 204 .
Desde una perspectiva lógica, si bien la historia fidedigna del estableci-

miento de la norma es un antecedente importante, no puede ser determinante,
más aún si del tenor literal de la Constitución se desprende claramente el
establecimiento de un principio jurídico. Si la intención de los redactores
de la Constitución era restringir un principio, debieron hacerlo en forma
expresa.
Cabe recordar que el elemento histórico es de carácter supletorio. En

esta línea Silva Bascuñán indica que "cuando la expresión literal, afirmada
en el contexto de una visión al mismo tiempo dogmática y sistemática, se
muestra aún insuficiente para concluir con evidencia la sustancia impera-
tiva, podrá recurrirse a los antecedentes proporcionados por la historia del
establecimiento de la regla en examen" 205 .
2 0 2
P É R E Z L U Ñ O , Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid,
Tecnos, 1995, p. 315.

203
Vid. las opiniones del Ministro del Trabajo y Previsión Social señor Fernández y de los
miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, señores Ortúzar (Presidente),
Diez y Guzmán, en las sesiones 194, 209 y 210, de 30 de marzo de 1976 y 11 y 12 de mayo
del mismo año, respectivamente.
204
Al respecto, GAMONAL, op. cit. en nota 179, pp. 85-88.
S I L V A B A S C U Ñ Á N , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo
2 0 5
I, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 155 y 156.
90 SERGIO GAMONAL C O N I K I R A S
Desde una óptica jurídica-polítiea, cabe señalar que la CENC no era un

cuerpo legislativo sino una Comisión especial creada por un régimen de
facto, para realizar una proposición acerca de la nueva Constitución, sin
tener capacidad resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurídica, autores como Perelman

destacan lo ambiguo que puede resultar la "voluntad del legislador para
interpretar un texto legal", señalando que lo "más frecuente es que sea la de
un Ministro o la de un Diputado o, acaso mejor, una pequeña fracción del
cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se haya expresado a través de
un voto sobre un punto particular, aceptando o rechazando una enmienda
de ley", agregando que "sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las
cuestiones que son objeto de una controversia jurídica no han sido objeto
de un debate parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que
deja sin resolver los problemas más delicados. En estos casos al invocar la
voluntad del legislador nos referimos a una intención presumida e incluso a
veces enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable" 206 .
Asimismo, Silva Bascuñán señala que "conviene advertir que a la opinión

dada particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en
el debate, en el curso de la deliberación sobre ella, no puede atribuirse valor
determinante si no resulta afirmada en el consenso consiguiente expresado
de modo explícito, por ejemplo, a través de una constancia en el acta o
de la síntesis hecha por el presidente de la reunión o de modo implícito,
reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer
manifestado por los autores del texto, habrá de preferirse, con primacía a
su letra, la finalidad buscada, su razón teleológica. Puede aun todo ello no
ser todavía bastante para el intérprete que siga aún vacilando acerca de cuál
es la voluntad real" 207 .
Perelman se pregunta ¿cómo puede saberse si la voluntad de un legislador

colectivo es idéntica a la expresada por los participantes en los debates par-
lamentarios? Puede suceder que si el texto legal no contiene las precisiones
:o6 p EREL \uN. Chaim. La Lógica Jurídica v la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979,
p. 77.
20
~ S I L V A B A S C L ÑAN, op. cit. en nota 205, p. 156.
efectuadas en el debate del mismo es porque éstas no fueron aceptadas por

la mayoría que votó un texto más vago 208 .
En cuanto a la interpretación de nuestra Constitución Política, esta incer-

teza se hace más patente, ya que, de estimarse que la CENC fue efectiva-
mente un cuerpo legislativo, es difícil determinar con precisión la historia
fidedigna completa de nuestra Carta de 1980. Lo anterior, debido a que
fue estudiada por la CENC, de la que hay actas completas; por el Consejo
de Estado cuyas actas se han publicado recientemente, y por la Junta de
Gobierno, donde no existen actas.
Por lo tanto, la Constitución de 1980 habría sido elaborada por tres cuer-
pos colegiados y sólo se han difundido ampliamente las actas del primero de
ellos. En consecuencia, ¿podemos afirmar que dichas actas son la historia
fidedigna del establecimiento de la norma constitucional?
Desde una perspectiva metodológica, Perelman señala que la indaga-

ción de la voluntad del legislador, a que recurre la Escuela de la Exégesis
cuando un precepto no permite por sí mismo decidir un conflicto relativo
a su interpretación, conduce necesariamente a una concepción estática de
la ley209.
En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legisla-

dor consultando los debates y trabajos parlamentarios, a veces manifestada
un siglo antes, presupone que la voluntad del legislador continúa siendo la
misma a pesar de la evolución técnica, moral o política que podría haberse
producido en el ínterin, lo que implica partir de una hipótesis metodológica
muy discutible que supone que como el texto no ha sufrido cambios debe
mantenerse la interpretación dada por el legislador en el pasado 210 .
208 P E R E L M A N , op. cit. en nota 206, p. 198.

2 0 9
P I RELMAN, op. cit. en nota 206, p. 198.
210
Ibidem. Este autor señala que en la "concepción estática no tendría por qué ser la opinión
del juez la que prevalezca, sino la del mejor historiador del derecho. Si es el juez a quien se
le concede el derecho y la competencia de decidir, es porque esta materia no es una cuestión
de historia, de verdad, de ciencia, sino de una decisión que se desea lo más justa posible", en
P E R E L M A N , Chaim, "La Interpretación Jurídica", en Revista de Derecho Y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, tomo XCIII, 1996, primera parte, p. 165.

611
Otro problema se presenta cuando la situación actual que trata de subsu-

mirse en el texto legal no fue prevista por el legislador, de forma tal que el
juez está ante una laguna que debe llenar colocándose en el lugar del legis-
lador. En este último caso podría quedar el juez con entera libertad respecto
de su sumisión a la ley, lo que podría importar una subjetividad excesiva,
por lo que Perelman propone que "el juez tiene que buscar la voluntad del
legislador y tiene que entender por tal no la del legislador que votó la ley,
sobre todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad actuarm. En
efecto, el legislador antiguo no está en condiciones de hacer constar su des-
acuerdo con la interpretación que se le atribuye, a diferencia del legislador
actual que siempre podrá pronunciarse y dictar una ley interpretativa. Esta
tesis tiene el mérito de que la interpretación judicial puede ser contrastada
y destruida y no constituye una presunción irreversible, a veces ficticia y
exenta de todo control efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la última

enmienda a nuestra Carta Fundamental relativa (entre otras materias) a la
libertad sindical, es la del inciso segundo del artículo 5o de la Constitución,
que buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro ordenamiento
jurídico, entre los cuales obviamente figura esta libertad. Enmienda que,
por otra parte, fue plebiscitada y aprobada con un altísimo consenso po-
pular. Además, recordemos que a fines de 1998 nuestro legislador aprobó
los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical, reforzando la
consagración de este principio en nuestro ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenéutica constitucional, debemos

señalar que nuestra Constitución fue aprobada por plebiscito, y también
la reforma consensuada entre todos los sectores políticos en 1989. El ar-
gumento histórico pretende determinar la intención o espíritu de la norma
a través de la historia fidedigna de su establecimiento, lo que es fácil de
recabar cuando se trata del legislador, pero la situación cambia si es el
pueblo quien, vía plebiscito, aprueba directamente un texto constitucional.
¿Cuál es la historia fidedigna en este caso? ¿El pueblo vota un texto o las
actas de la Comisión que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota
directamente un determinado texto constitucional, cualquier argumento de
historia fidedigna queda reducido a un papel más que secundario. Sobre el
211
PERELMAN, op. cit. en nota 206, pp. 198 y 199.
particular, ERMIDA expresa que "los antecedentes legislativos de una ley

(...), tienen cierto valor interpretativo. Pero eso no es así en materia cons-
titucional, especialmente cuando la Constitución es aprobada en plebiscito
por el pueblo, porque la validez de la Constitución no se extrae -como la
de una ley- de la aprobación que hace el Parlamento (en cuyo caso tienen
cierto valor las intenciones del legislador y sus discusiones). Las discusio-
nes de quienes redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera
borradas y superadas por la ratificación popular" 212 .
Jiménez de Aréchaga explica que "la totalidad de las normas contenidas

en una constitución escrita integran un sistema de garantía instituido a favor
de los administrados. De ahí que se imponga un severo sometimiento por
parte del intérprete al tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antece-
dentes, a las intenciones de sus redactores. Ello resulta tanto más necesario
en el caso de las constituciones que extraen su autoridad no del voto de una
Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un plebiscito o de un
referéndum" 213 .
2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
Es posible distinguir diversos atributos o subprincipios de la libertad sin-

dical, que nos permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son también atribuibles a los empleadores y

sus organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los
particulares, especialmente los empleadores respecto de los trabajadores,
como ha enfatizado la Corte Suprema al referirse a la autonomía colectiva
consagrada en nuestra Constitución Política, en el sentido de que dicha au-
tonomía "debe entenderse frente al empleador y frente a la Administración
del Estado" 214 .
E R M I D A U R I A R T E , Óscar, Apuntes sobre la huelga, Montevideo, Fundación de Cultura

2 1 2
Universitaria, 1986, p. 24.

213
Citado por ERMIDA, op. cit. en nota anterior, p. 25.
214
Revista Laboral Chilena, junio 2000, p. 65, considerando 8 o .
94 S E R G I O G A M O N A L C O N I KI RAS
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical indivi-

dual y los restantes con la colectiva.
2.1. Libertad de constitución
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la

facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las
organizaciones sindicales que más les convengan.
La libertad de constitución significa que la legislación no debe hacer

distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo
discriminaciones en cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionali-
dad y opinión política; tampoco debe exigirse una autorización previa para
constituirlos, y el tipo de organización debe ser libremente determinado por
los constituyentes de la misma 215 .
La única excepción a este atributo radica en los límites que el Estado

pueda contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales,
por razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos.
2.2. Libertad de afiliación
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son

libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen.
2.3. Libertad sindical negativa
Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las or-

ganizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna,
lo que incluso puede garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se

transgrede este atributo y la libertad sindical. Si la legislación nada dice y
la sindicación obligatoria es determinada por los actores sociales a través
: 5
' OIT. Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, p. 23.
de negociación colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad sin-

dical216.
2.4. Libertad colectiva de reglamentación
Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos

y reglamentos internos.
Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo

de forma y no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter
discrecional, por parte de las autoridades217.
2.5. Libertad colectiva de representación
Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del
Estado y con la única limitación de respetar el principio democrático.
2.6. Libertad colectiva de disolución
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por

un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser
disueltos o suspendidos por una decisión administrativa.
2.7. Libertad colectiva de actuación sindical
Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio pro-

grama de acción, en directa relación con los objetivos de la organización
sindical, esto es, la defensa de los intereses económicos y sociales de los
trabajadores. Se trata del más importante atributo de la libertad sindical, sin
el cual no tienen sentido los demás.
La libertad colectiva de actuación sindical faculta a los sindicatos para

organizar libremente su administración y actividades internas; sin injeren-
216
OIT, Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, pp. 48 y 49.
217
OIT, Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, p. 51.
611
cias de ninguna especie, salvo el respeto del principio democrático en la

adopción de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas
mínimas que aseguren dicha democracia.
Por otra parte, la libertad colectiva de actuación sindical, implica el

derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de
los miembros de la organización.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de

sus fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes
sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contac-
to con los miembros de la dirección, la realización de ciertas actividades
políticas relativas a los intereses de sus representados 218 , la posibilidad
de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter público,
mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas, conferencias de
prensa, participar en procesos de concertación social y, especialmente, el
derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga.
Tanto la negociación colectiva como la huelga son los dos instrumentos

esenciales de la libertad sindical, sin los cuales todos los demás aspectos
carecen de relevancia. Además, como ya expresáramos, si bien la libertad
sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga,
como derecho fundamental, sólo es reconocido a los trabajadores, en el
entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva
que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin
de que puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permitió
el desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y constituye la principal ga-
rantía de cumplimiento de los derechos laborales, más eficaz que cualquier
otro mecanismo de orden judicial o administrativo 219 .
- 18 Para la OIT, tanto las legislaciones que asocian estrechamente a los sindicatos a los
partidos políticos como aquellas que prohiben toda actividad política de los sindicatos vulne-
ran la libertad sindical. La legislación debe alcanzar un equilibrio razonable entre el interés
legítimo de las organizaciones de expresar su punto de vista acerca de cuestiones de política
económica y social que interesan a sus afiliados y un grado adecuado de separación entre la
acción política propiamente tal y las actividades sindicales. Vid. OIT, Libertad Sindical, op.
cit. en nota 197. párrafos 351 y ss.
:ig
Kahn Freund nos señala: "en lo que respecta a las relaciones laborales, las normas legales
carecen a menudo de eficacia, si no se encuentran además reforzadas por sanciones sociales,
Con la actuación sindical el principio de libertad sindical se concreta,

permitiendo, en los hechos, la defensa de los trabajadores y la protección de
la parte débil de la relación de trabajo. Para el derecho, la actuación sindical
implica el reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar con un
contrapeso adecuado a la obligación de subordinación que el ordenamiento
laboral otorga como derecho al empleador. Sólo en la dimensión colectiva
los trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y
cuya máxima expresión es la subordinación 220 .
Como destacan Rivero y Savatier, una de las características de la actua-

ción colectiva es su capacidad para crear derecho o sancionar la aplicación
del mismo. En general, podemos distinguir las técnicas destinadas a crear
derecho (reglas generales como las leyes y reglamentos, y reglas particulares
producto de la autonomía privada) de las destinadas a sancionar su aplicación
(actividad jurisdiccional, procedimientos ejecutivos). En la acción colectiva,
por el contrario, se tiende a confundir la creación y sanción del derecho 221 .
Por ejemplo, la huelga, según el caso, puede establecer nuevas reglas entre
las partes y sancionar su incumplimiento por parte del empleador.
Toda la actuación sindical y especialmente la negociación colectiva y la

huelga, nos llevan a la noción de autonomía colectiva o sindical.
La palabra autonomía proviene del griego "auto nomos" que significa

ley dictada por uno mismo. En derecho, la autonomía privada implica un
poder de autorreglamentación, de dictarse su propia ley y de gobernarse a
sí mismo 222 , pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un
ordenamiento 223 .

es decir, por el poder equilibrador de los sindicatos y demás organizaciones de trabajadores
expresado a través de la consulta y negociación con el empresario y, en último término, si ésta
falla, mediante el cese concertado de trabajo". Vid. op. cit., p. 55.
220
Vid. S U P I O T , op. cit., p. 1 4 8 . Aunque las conclusiones de este autor se basan en el dere-
cho francés, sus reflexiones sobre la subordinación y la dimensión colectiva son plenamente
aplicables a Latinoamérica, respecto de lo que este autor denomina "aporías de la sumisión
voluntaria", vid. op. cit., pp. 135 y ss.
221
R I V E R O y SAVATIER, o p . c i t . , p p . 2 9 2 y 2 9 3 .
222
ALONSO GARCÍA, op. cit. en nota 95, p. 15.
223
BETTI citado por BORTONE, Robería, II contratto collettivo, tra funzione normativa e
funzione obbligatoria, Bari, Cacucci, 1992, p. 85.

611
La idea de autonomía nos lleva a la de un "orden no otorgado", esto es,

no impuesto por alguien extraño a la organización, sino por sus propios
miembros y en virtud de su calidad de tales. La heteronomía es exactamente
lo contrario 224 .
Recordando la clásica distinción entre libertad negativa y positiva, iden-

tificamos la autonomía con esta última, ya que la libertad positiva implica
la posibilidad de orientar la voluntad hacia un objetivo, adoptando las de-
cisiones sin verse sometido a la voluntad de otros 225 . La libertad positiva
corresponde a la "autodeterminación" o "autonomía", en orden a no estar
determinados por otros o no depender para las propias decisiones de otros,
o sea, determinarse sin ser determinados 226 .
Mientras la libertad negativa es una cuantificación de la acción, la po-

sitiva es una cuantificación de la voluntad, la primera es una "libertad de
obrar" como acción no impedida o constreñida, a diferencia de la segunda
que es una "libertad de querer" como voluntad no heterodeterminada o
autodeterminada. Cabe agregar que ambas libertades son diferentes, pero
no incompatibles.
Si bien desde una perspectiva ética la libertad negativa y positiva son

independientes, desde una perspectiva jurídica esta distinción carece de
valor ya que la voluntad no tiene relevancia jurídica si no es expresada, o
sea, si no se manifiesta en acción, por lo tanto, en derecho ambas libertades
son interdependientes y complementarias, no puede haber libertad positiva
sin libertad negativa 227 .
En el derecho del trabajo, la principal característica de sus fuentes radica

en la "autonomía colectiva ", en cuanto poder normativo que se concreta en
un contrato muy especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convención
o contrato colectivo o contrato-ley (en adelante contrato colectivo), según
los ordenamientos de cada país. Se trata de una fuente propia del derecho
224
Max Weber citado por A L O N S O GARCÍA, op. cit. en nota 95, pp. 16 y 17.
225
BOBBIO, Norberto, Igualdad y Libertad, Barcelona, Paidós, 1993, p. 100.
B O B B I O , op. cit.,pp. 100 y 101. Bobbio señala que la definición clásica de libertad positiva
226
fue dada por Rousseau, y que Kant y Hegel también se refieren a ella.
227
BORTONE. o p . c i t . , p . 7 5 .
del trabajo y su ejercicio se produce en la negociación colectiva y en el

recurso al derecho de huelga, generándose acuerdos que muchas veces se
plasman en estos contratos colectivos.
La autonomía colectiva puede ser definida como "un poder normativo

conjunto de empresarios y trabajadores para la regulación de las relaciones
de trabajo" 228 o como un "fenómeno de autorregulación de intereses entre
grupos contrapuestos"229, caracterizándola como "un poder de determinación
autónoma de las condiciones de trabajo" 230 .
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de

regular sus propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones
de trabajadores organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos
a la condición de subordinación en la cual prestan su trabajo 231 .
Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al derecho co-

lectivo del trabajo configurando una "doble ruptura" respecto del derecho
privado y del derecho público, ya que se hace inaplicable a esta realidad
el derecho de las obligaciones y se reconoce un poder autónomo (y para
algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto proceso normativo
autónomo 232 .
Se ha distinguido entre plena autonomía colectiva y autonomía colectiva

derivada. La primera cuando los sujetos desarrollan acciones colectivas para
determinar las condiciones de trabajo, sin que haya mediado un determina-
ción previa en este sentido por parte de la ley. La segunda cuando la acción
de los sujetos colectivos se basa y se deriva del expreso mandato legal 233 .
La noción de autonomía colectiva en nuestro derecho se remonta a la

década del sesenta, cuando Gaete la definía como el "poder de autodetermi-
M A R T Í N V A L V E R D E , Antonio, R O D R Í G U E Z - S A Ñ U D O G U T I É R R E Z , Fermín y
228
GARCÍA MURCIA,
Joaquín, Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1991, p. 93.

229
230
231
232
CORREA, o p . c i t . , p . 9 6 .
233
TAPIA, op. cit. en nota 111, p. 12.
611
nación de los sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el

desarrollo de la vida interna del sindicato" 234 . Asimismo, la jurisprudencia
administrativa define la autonomía sindical como "aquella que tiene el ente
colectivo para desarrollar las finalidades que le son propias" 235 .
Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en perspectiva colectiva a

la actividad necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite
calificar a una organización como "sindical", consistente en la autotutela de
los intereses inherentes a las relaciones laborales236. La libertad colectiva de
actuación sindical es funcional, ya que pretende que el trabajador participe
en la formación de las reglas que gobiernan las relaciones de trabajo 237 .
La autonomía colectiva como poder normativo 238 es un poder que se

encuentra disperso en múltiples unidades de negociación y no concentrado
en una sola instancia normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores

y de los empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo
administrativo o burocrático, sino en un proceso de negociación entre los
sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de negociación

puede ser en forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de
fórmulas intermedias de fomento de ciertas unidades de negociación 239 .
Es esencial, para que podamos hablar de autonomía colectiva, el reconoci-

miento del derecho de huelga, que permite que los trabajadores cuenten con
el poder suficiente a fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores,
defender sus derechos y contratar colectivamente.
2 . 4
GAETE BERRÍOS, Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1960, p. 215.
2 . 5
D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O , N ° S . 568/02/1993 y 1.362/03/1993.
2 3 6
Luca, "Le Infruttuose Radici Weimariane della Liberté Sindacale", Giornale di
NOGLER,
Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 69, año XVIII, 1, 1996, p. 113.
237
Ibidem.
2 3 8
MARTIN VALVERDE y otros, op. cit., p. 94.
23g
Ibidem.
En cuanto a los límites a la actuación sindical, éstos deberán fundarse

en el interés general y no podrán afectar su esencia.
2.8. Libertad colectiva de federación
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar

organizaciones internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las
mismas. Además, las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan
de los demás atributos de la libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad

sindical es la efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el
fuero, los permisos sindicales y las prácticas antisindicales.
CAPÍTULO III
E L SINDICATO
1. N O C I Ó N DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comu-

nes, de que la acción colectiva les permite mejorar sus condiciones de
trabajo y empleo, surgirá un nuevo actor o sujeto de carácter colectivo,
el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical.

En un primer momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas,
luego toleradas y finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va
a distinguir al sindicato de otras agrupaciones o coaliciones es su vocación
de organizar, en un frente común, fuerzas que tienen su origen en la relación
individual de trabajo 240 .
Definimos al sindicato como "toda agrupación de trabajadores o emplea-

dores, más o menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses pro-
fesionales colectivos". Esta noción es bastante amplia por las implicancias
de un fenómeno social tan extendido como el sindicalismo, centrándose en
un criterio más bien funcional que orgánico, en orden al objetivo sindical
de representación de intereses profesionales colectivos, aunque dicha re-
presentación sea asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en
nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de trabajadores
pueden negociar colectivamente.
240
DELL'OLIO, o p . cit., p . 8 6 .
104 SERGIO G A M O N A L C O N I K I RAS
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir

a cabalidad su misión, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles
de mayor influencia patronal y su naturaleza temporal desprotege a los
trabajadores que las componen. El principio de libertad sindical implica
que estas coaliciones transitorias sólo pueden operar cuando no existe un
sindicato permanente, como lo dispone la Recomendación N° 91, de la OIT,
sobre contratos colectivos, de 1951, la que da preeminencia a las organi-
zaciones de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refiriéndose a
los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso
de ausencia de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho,
el art. 315 inc. tercero del CT establece que podrán presentar proyectos
de contrato colectivo en una empresa o en un establecimiento de ella, los
grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quorum y por-
centajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de
un establecimiento de la misma.
Como lo ha señalado el CLS, la negociación directa entre la empresa y

sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando
las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio
de libertad sindical 241 . Por tanto, opinamos que la interpretación del men-
cionado art. 315 del CT, en atención al rango constitucional del principio
de libertad sindical en nuestro sistema, sólo permite concluir que las agru-
paciones de trabajadores pueden negociar cuando no exista un sindicato
constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra interpretación
vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitución.
Además, la definición de sindicato que hemos propuesto, incluye las

agrupaciones de empleadores (reguladas por el decreto ley N° 2.757 de
1979), las que también son de naturaleza sindical ya que representan los
intereses de sus asociados, si bien se trata de un sindicalismo de respuesta
frente a la organización de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos aquellos que
la ley denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo
maneja una óptica más amplia para poder abarcar en su totalidad al fenómeno
:41
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 608 y OIT, La Libertad Sindical,
a
4 edición revisada, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1996, párrafo 786.
sindical. En este contexto, lo que caracteriza a una actividad como sindical

es la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos
de sus asociados y, en algunos casos, de toda una categoría de trabajadores
o empresarios, estén o no asociados. Dicha defensa comprende tanto a la
autonomía colectiva como a los mecanismos de autotutela, como por ejem-
plo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del
derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presión y formal expresada
en la negociación colectiva 242 .
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad

jurídica y se encuentren reconocidos o fomentados por ley 243 . No obstante,
en la práctica, no podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo
que el legislador define como sindicato.
En nuestro país encontramos actividad sindical en las federaciones y

confederaciones sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en
las asociaciones de funcionarios públicos (reguladas por la ley N° 19.296),
en las asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales sindicales.
Todas estas agrupaciones reúnen los dos requisitos que caracterizan como
sindical una asociación, esto es, su representación de intereses y la utilización
de mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos casos, la huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una

perspectiva "asociativa", omitiendo la "actividad sindical institucional".
En efecto, el fenómeno sindical no sólo se expresa en forma asociativa

(sindicato), sino también en forma institucional cuando el legislador o la
contratación colectiva establecen a nivel de empresa o establecimiento,
delegados de personal o comités de empresa a fin de representar los in-
tereses comunes de los trabajadores en diversas materias, con excepción
de la negociación colectiva. Son estructuras representativas electivas,
establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores
242
ERMIDA, op. cit. en nota 42. p. 71.
243
Respecto de la relación entre sindicatos permanentes y estructurados y el respeto de la
legalidad, especialmente en materia de huelgas, donde los trabajadores sindicalizados son más
proclives a acatar la legalidad, vid. A G U I L A , Rafael y A R M S T R O N G V., Alberto J., "Las Huelgas
en Empresas del Sector Privado en Chile: 1979-1999", Revista Abante, vol. 3, N° 2, octubre
de 2000, pp. 165 a 201.
I
611
126 S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS
velar por sus intereses en materias tales como las medidas de seguridad y
la capacitación.
Los comités de empresa y delegados de personal se han desarrollado

en el derecho sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama
o de actividad, con escasa presencia a nivel de empresa o establecimiento
(Alemania, España, Francia, Italia). Por el contrario, en América Latina,
salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha desarrollado al interior de
la empresa, orientándose la política legislativa al refuerzo del sindicalismo
por rama o actividad más que al establecimiento de delegados sindicales o
comités de empresa.
En el caso de nuestro país, no existe actividad sindical de naturaleza

institucional, no obstante la consagración de delegados de personal (art. 302
CT), delegados sindicales (art. 229 CT), comités paritarios de higienes y
seguridad (art. 66 ley N° 16.744, sobre seguro social contra riesgos de ac-
cidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y comités bipartitos de
capacitación (arts. 13 y ss. ley N° 19.518, sobre nuevo estatuto de capaci-
tación y empleo), en atención a las escasas y dispersas facultades de cada
una de estas instancias.
En los próximos capítulos de este libro, centraremos nuestro estudio

en los sindicatos expresamente regulados por el CT, a saber, sindicatos de
base, federaciones y confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de
trabajadores y centrales sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios públicos y las asociaciones

gremiales de empresarios, debido a que nuestro ordenamiento no reconoce
el derecho de estas organizaciones para negociar colectivamente y declarar
la huelga, sin peijuicio de estimar que su naturaleza es sindical y de estudiar
con cierto detalle la negociación colectiva informal en el sector público.
Finalmente, debemos señalar que la normativa que regula a los emplea-

dores es bastante más respetuosa de la autonomía colectiva que la reguladora
de las organizaciones de trabajadores, fenómeno común en América Latina
y que ha sido denominado "asimetría de la legislación sindical" 244 .
2 4 4
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Las Relaciones...", pp. 11 y ss.
2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES
El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucional-

mente en el art. I o , inc. 3, de la CPR.
Se trata de una agrupación intermedia, que se ubica entre el individuo

y el Estado, con el objetivo de representar los intereses característicos del
ámbito industrial contemporáneo.
Su finalidad principal es la representación y defensa de los intereses

profesionales y económicos de los trabajadores y empleadores, lo que la
doctrina francesa ha denominado "principio de especialidad" 245 .
Lo que caracteriza a la organización sindical, sea de estructura asociativa

o institucional, son las finalidades que persigue y la actividad jurídica que
desarrolla, especialmente la contratación colectiva, la huelga y otros medios
de lucha sindical246.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220,267 y 284
del CT.
La técnica definitoria ocupada por la legislación contempla cláusulas

generales y enumeraciones no taxativas. Las finalidades estatuidas forman
parte del fin general de todo sindicato, a saber, la representación y defensa
de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores y empleado-
res; sin embargo, el legislador, en consonancia con nuestra cultura legalista
y especialmente reglamentarista, realiza extensas enumeraciones que no
logran dar cuenta del total alcance de las finalidades sindicales. Inclusive,
245
JAVILLIER, Jean-Claude, Droit du Travail, París, L.G.D.J., 1999, p. 547.
Este autor explica que el principio se deriva del art. L. 411-1 del Código del Trabajo francés,
cuya redacción original expresaba que los sindicatos no podían perseguir un objetivo distinto que
la defensa de los intereses profesionales. Posteriormente, con una reforma de 1982, se amplió
la especialidad sindical con una nueva redacción que expresa que los sindicatos defienden los
derechos e intereses materiales y morales, colectivos e individuales, de las personas indicadas
en sus estatutos. Vid. L Y O N - C A E N , Gérar, Manuel du Droit Social, 5a edición por Jeanne Tillhet-
Pretnar, París, L.G.D.J., 1995, pp. 283 y ss.
: 4 6
PI RSIANI, op. cit. en nota 121, pp. 34 y 35.
1 0 8 S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS
tan extensas enumeraciones pueden llevar a confusión al intérprete, por

ejemplo, cuando se abusa del argumento "a contrario sensu".
Dentro de las cláusulas generales, el CT dispone que las organizaciones

sindicales podrán realizar todas aquellas actividades contempladas en los
estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley (art. 220 N° 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artículo 220 reconoce a las orga-
nizaciones sindicales, las federaciones y confederaciones podrán prestar
asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior grado que agrupen (art.
267 CT). En cumplimiento de este fin de asistencia y asesoría, los directores
de federaciones y confederaciones pueden realizar visitas a las sedes de las
organizaciones inferiores, sin que el empleador respectivo pueda impedir-
lo247. Cabe recordar que el mismo CT en su art. 255 señala que constituye
sede sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se reúne la
organización respectiva.
Además, la ley N° 19.759 de 2001 agregó un inciso segundo al art. 267

que dispone lo siguiente: "Las federaciones sindicales podrán establecer en
sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que
desarrolle la organización en solidaridad, formación profesional y empleo
y por el período de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen
de tener tal calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminación de
los servicios, de una de sus organizaciones de base". Al respecto debemos
hacer dos comentarios. Primero, si bien se trata de una aclaración positi-
va, pensamos que es absolutamente innecesaria al tenor del principio de
libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Segundo, cabe
preguntarse si por el tenor literal de esta norma una confederación podría
asumir dichas "labores de solidaridad". Nos inclinamos por una respuesta
positiva, en atención al alcance del principio de libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de

las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las
organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones
empresariales del país. En el nivel internacional esta función se extenderá
a organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no guberna-
2 4 7
DIRECCIÓN DEL T R A B A J O N° 4385 de 10/08/1992.
mentales y, especialmente, a la OIT y demás organismos del sistema de

Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrán participar en orga-
nismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o
profesional (art. 284).
Además, estas centrales podrán abocarse a cualquier objetivo o finalidad

que señalen sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislación
vigente, y que se inserte dentro de los fines y necesidades propios de las
organizaciones de base (art. 284 N° 2 248 ).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente las finalidades

sindicales son agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de repre-
sentación; de fiscalización, y otras (bienestar, asistencia, capacitación).
La representación es uno de los objetivos básicos del sindicato, a fin de

velar por la satisfacción de los intereses de sus miembros. La representación
puede ser individual o colectiva. La primera se asimila a las reglas generales
de la representación civil.
La representación colectiva es de naturaleza laboral, su fuente radica en

la legislación laboral y constituye la principal función de los sindicatos: la
representación de los intereses colectivos.
La representación colectiva se contempla en el CT, al establecer que

los sindicatos podrán representar a sus afiliados en las diversas instancias
de la negociación colectiva 249 . Además, podrán suscribir los instrumentos
colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer
248
El art. único N° 70 de la ley N° 19.759 suprimió los ejemplos que contemplaba esta
norma, a saber, velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social y
denunciar sus infracciones ante las autoridades correspondientes; prestar ayuda a sus asociados
y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana integral y
proporcionarles recreación; promover la educación de sus asociados; propender al mejoramiento
de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y prevención de enfermedades
profesionales, sin peijuicio de la competencia de los Comités Paritarios; constituir mutualida-
des, fondos u otros servicios y participar en ellos; concurrir a la constitución y participar en
instituciones de carácter previsional, y propender al mejoramiento del nivel de empleo.
249
En este numeral, la ley N° 19.759 suprimió las frases "a nivel de la empresa, y, asimismo,
cuando, previo acuerdo de las partes, la negociación involucre a más de una empresa".
valer los derechos que de ellos nazcan (art. 220 N° l 250 ); y, en general,
los sindicatos podrán asumir la representación del interés social compro-
metido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en
favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales
respectivos (art. 220 N° 4). Agrega, asimismo, que podrán representar
a sus afiliados sin requerimiento de los afectados en el ejercicio de los
derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo. En ningún
caso los sindicatos podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados
(art. 220 N° 2).
La DT ha especificado que perfectamente el sindicato puede celebrar un

pacto de horas extras en representación de todos o algunos de sus afiliados,
cumpliendo los requisitos del art. 32 del CT. Esta regulación puede ser en
un instrumento colectivo, incluidos los convenios colectivos de carácter
parcial, e incluso podría estatuirse una regulación marco sobre las horas
extras en la empresa en un instrumento colectivo, precisando criterios de
temporalidad, formalidades de pacto, horas máximas de sobretiempo por
trabajador, distribución, etc.251.
Como ya señalamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone

que son finalidades de las mismas representar los intereses generales de los
trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las
organizaciones empresariales del país. Asimismo, a nivel internacional esta
función se extenderá a los organismos sindicales, empresariales, guberna-
mentales y no gubernamentales y a la OIT y otros organismos del sistema
de Naciones Unidas.
Además, las centrales podrán participar en organismos estatales o no

estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional.
250
Este numeral pasó a ser número 1 según lo dispuesto en la ley N° 19.759. En el debate
legislativo, el Senador señor Ruiz de Giorgio precisó que el cambio de ubicación de este numeral
se debía a que la labor más importante de los sindicatos era representar a sus afiliados en las
diversas instancias de la negociación colectiva. Sobre el particular, vid. el Segundo Informe
de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado,
de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de 2001, p. 702.
251
V 3 3 2 de 30/1/2002.
En cuanto a la representación individual, el art. 220 del CT, en sus

N°s. 2 252 , 3 y 4, establece como finalidad principal de los sindicatos la re-
presentación de los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados
de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los
asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los
representen cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales
que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir
las remuneraciones de sus afiliados.
La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita

de ninguna formalidad especial, pudiendo ser efectuado incluso en forma
verbal253.
Agrega el CT que los sindicatos podrán actuar como parte en los juicios
o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones,
y actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o
administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales (art. 220
N° 4). Por medio del procedimiento de tutela de derechos (arts. 485 y ss.
del CT), el sindicato podrá (art. 486):
a) Requerir de tutela invocando un derecho o interés legítimo, cuando

considere lesionado un derecho fundamental en el ámbito de las relaciones
laborales.
b) Interponer denuncia por violación de derechos fundamentales y ac-

tuar como parte principal, en defensa de sus afiliados víctimas de dichos
atentados, con excepción del caso del despido atentatorio de derechos
fundamentales del art. 489.
c) Hacerse parte como tercero coadyuvante, directamente o por interme-

dio de la organización de grado superior respectiva (federación o confede-
ración), en acciones de tutela incoadas por sus asociados.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar. Fisca-

lizar significa "criticar y traer ajuicio las acciones u obras de otro" 254 . Uno
252
Este numeral pasó a ser número 2 según lo dispuesto en el art. único N° 34 letra a) de
la ley N° 19.759.
253
N° 153 de 10/01/1994.
254
2a acepción, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21a edición.
112 SERÜIO G A M O N A L C ONTRERAS
de los intereses colectivos más preciados de los trabajadores dice relación

con el fiel cumplimiento de la legislación social y de los contratos colectivos
e individuales de trabajo.
La fiscalización de los sindicatos es una de sus más importantes labores

y constituye un contrapeso esencial en las relaciones laborales. Más allá
de lo que puedan hacer los tribunales o la DT, sólo la presencia sindical en
la empresa permite un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo en
ordenamientos laborales que, como el nuestro, contemplan un sistema de
estabilidad relativa impropia. Por lo tanto, cualquier reclamo de los trabaja-
dores puede terminar en la pérdida de la fuente de trabajo, a diferencia del
sindicato, donde los directores gozan de fuero y los trabajadores reunidos
velan por sus derechos, aunque se trate de un caso puntual.
En materia de fiscalización, el CT establece como finalidad de los sindi-

catos el velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad
social, y denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o
judiciales (art. 220 N° 3).
Asimismo, ciertas funciones de representación también implican fisca-

lizar, como por ejemplo, cuando el CT establece que los sindicatos deben
velar por el cumplimiento de los instrumentos colectivos (art. 220 N° 1),
o representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados
de los contratos individuales de trabajo (art. 220 N° 2). Para el adecuado
cumplimiento de la representación y fiscalización sindical y de los demás
fines sindicales, la DT ha indicado que el empleador no puede negar a los
directores del sindicato interempresa el acceso a las dependencias donde
laboran socios de la misma organización sindical, cuando aquéllos desa-
rrollan funciones que les son propias 255 .
Finalmente, la representación y defensa de los intereses profesionales

y económicos de sus asociados proyecta a los sindicatos en una gama de
distintas actividades. Sin conformarse con una fórmula general, nuestro
legislador ha tratado de ser lo más preciso en orden a la determinación de
las funciones sindicales.
255
V s . 568 de 09,02 1993 y 1362 de 29/03/1993. En idéntico sentido respecto de los
directores sindicales de una Federación Sindical, N° 4385 de 10/08/1992.
Muchas de las finalidades que señala la ley dicen relación con funcio-
nes de bienestar, asistencia, capacitación y otras actividades afines. El
CT establece en su art. 220 N°s. 5 a 11 las siguientes: prestar ayuda a sus
asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su
convivencia humana e integral y proporcionarles recreación; promover la
educación gremial, técnica y general de sus asociados; canalizar inquietudes
y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo; pro-
pender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia
de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo, además, for-
mular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento;
constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos
u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en
asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción so-
cioeconómicas y otras; constituir, concurrir a la constitución o asociarse a
instituciones de carácter previsional o de salud, cualquiera sea su naturale-
za jurídica y participar en ellas, y propender al mejoramiento del nivel de
empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha señalado que los sindicatos

pueden promover y asumir planes de tipo habitacional256, crear un centro
de estudios, asesorías y capacitación 257 , obtener una concesión de acuicul-
tura si agrupa a pescadores artesanales258, invertir sus fondos en la compra
de acciones de empresas o sociedades formadas por socios de las mismas
organizaciones o ejercer otra actividad de similar naturaleza 259 , solicitar un
crédito para adquirir un bien raíz con garantía hipotecaria 260 , instalar una
radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia 261 u otro estableci-
miento de similar naturaleza 262 , o constituir una sociedad anónima cerrada
entre una federación y las organizaciones sindicales de base 263 .
256
N° 5713 de 20/10/1993.
257
N° 2073 de 29/04/1993.
258
N° 5145 de 08/09/1992.
259 No 4749 je 21/08/1992.
260
N° 7312 de 06/11/1991.
261
N° 6604 de 07/10/1991.
262
N" 6248 de 16/09/1991.
263
N° 1588 de 19/04/2000.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por

los sindicatos, deberán destinarse a los objetivos y finalidades previstos en
los estatutos y en la ley.
Por último, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurídica, la

excesiva reglamentación descrita es innecesaria, bastando con tener presente
la finalidad esencial de los sindicatos, a saber, la representación y defensa
de los intereses profesionales y económicos de sus asociados. Sin embargo,
en una óptica práctica, la extensa enumeración que hace el CT tiene por
objeto dejar en claro casi la totalidad de las finalidades sindicales, sobre
todo en una cultura jurídica en la cual ha primado la interpretación literal
de la ley. Además, la sobrerreglamentación de fines sindicales da cuenta de
la desconfianza del legislador hacia las organizaciones de trabajadores, lo
que no es una excepción en América Latina.
Más allá del reglamentarismo, la interpretación de los preceptos estu-

diados debe estar en concordancia con la libertad sindical consagrada en
nuestro ordenamiento. No debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos
intermedios y que, por ende, no sólo gozan de libertad sindical sino de la
autonomía que la CPR contempla respecto de los grupos intermedios en su
art. Io inc. tercero.
Por otra parte, deberá considerarse lo señalado por la Corte Suprema

en una de sus sentencias, en orden a que "la autonomía de los grupos
intermedios garantizada por la Constitución permite a éstos incorporar a
sus estatutos, escrituras o acuerdos, finalidades propias y específicas no
previstas en la Ley" 264 .
Por ejemplo, la representación individual de los trabajadores no asociados

al sindicato dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas
generales, no debiera producir problema alguno, más aún si el sindicato
representa a sus afiliados en asuntos idénticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociación colectiva sólo se

contempla como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de
:64
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena, Constitución Política de la Repú-
blica de 1980, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 2.
trabajadores), federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el

contrario, las agrupaciones gremiales de empleadores, centrales sindicales,
y asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, no pueden
negociar al tenor de nuestra legislación.
Lo anterior es de gran trascendencia, ya que no constituye un olvido del

legislador. En el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden nego-
ciar colectivamente, lo que en definitiva les priva de su carácter "sindical".
Esta prohibición de negociar colectivamente es inconstitucional, ya que la
libertad sindical es un derecho fundamental que no puede ser afectado en
su esencia.
Además, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios,

en la práctica, negocian colectivamente desde hace años en nuestra nación.
Al respecto, nos referiremos más adelante. Asimismo, las organizaciones
de empleadores cumplen fines de representación sindical y han participado
en diversos acuerdos de concertación social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociación a diversas asociacio-

nes representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave
riesgo en materia de política social, ya que se corre el peligro de que las
negociaciones sean informales y las huelgas ilegales pueden llegar a ser
descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra realidad social, especialmente
en el sector público.
Por último, no deja de extrañar el enfoque de nuestro legislador respec-

to de las finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que
pareciera ignorar los intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayoría de los sindicatos tiene como ámbito la empre-

sa, ¿cómo compatibilizar la representación del interés social comprometido
por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus
afiliados, excluyendo a los no afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores
no se les aplica una norma de orden público laboral, como el feriado o el
descanso diario, aunque un porcentaje de los mismos no pertenezca al sindi-
cato, cuando éste represente esta situación obviamente dicha representación
también involucrará y beneficiará a los no afiliados.
116
S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener

presente que ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no
lo diga expresamente. Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos
deben propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, evidentemente estamos
ante una representación de intereses colectivos. ¿O, por el contrario, podría
sostenerse que las medidas de seguridad serán para el trabajador "a, b y c"
y no para el "d" ya que no está afiliado al sindicato?
Es necesario tener en consideración que toda nuestra legislación sindi-

cal, por reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional
clara y definida: el principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones
del legislador no son prohibiciones, más aún si tal o cual omisión implica
una restricción a la libertad sindical. Todas las actividades sindicales son
lícitas, si se enmarcan dentro de este principio, aunque el legislador no las
contemple.
CAPÍTULO IV
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitución es un atributo

de la libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los tra-
bajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales
que más les convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la

posibilidad de constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por
razones de ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión
política; así como tampoco debiera exigirse una autorización previa para
constituir una organización sindical, determinándose libremente el tipo de
agrupación que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad

de constitución, en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a
las fuerzas armadas y a la policía, por razones de orden general.
Una de las garantías que la CPR contempla para la constitución de

sindicatos, es la obtención de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley (art. 19N° 19° inc. segundo). En nuestra cultura jurídica es
indispensable que los sindicatos tengan personalidad jurídica; sin embargo,
el sindicalismo nació informal y en muchos sistemas de relaciones laborales
los sindicatos no cuentan con personalidad jurídica, situación que no ha
entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad
jurídica es importante, pero no esencial.
I4: SERGIO GAMONAL CONTRERAS
La personalidad jurídica de los sindicatos es trascendente para efectos del

manejo patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su
finalidad esencial. En derecho comparado, los sindicatos han oscilado entre
la personalidad jurídica propiamente tal, formas de subjetividad atenuada265
o de certificación 266 , hasta la calificación de asociación de hecho 267 .
Cualquiera sea su configuración jurídica, la organización sindical detenta

diversas capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar colec-
tivamente, declarar la huelga y, en el plano público, designar representantes
en organismos estatales cuando lo disponga la ley268.
Debemos recordar, por último, que otra de las garantías de la libertad

sindical es el "principio de pureza" 269 , consistente en que las organizaciones
sindicales deben referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores,
excluyéndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real independencia
de los sindicatos de trabajadores. Este principio se encuentra consagrado
en el art. 2 del Convenio N° 98 de la OIT, al disponer que no deben existir
injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.
2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL
En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de

socorro mutuo o en cooperativas de trabajo, con el objeto de eludir la pro-
hibición de formar sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organización son va-

riadas. En sus orígenes surge como sindicalismo de oficios, en el cual los
265
El caso de Francia, vid., G I U G N I , Gino, "Diritto del Lavoro (Voce per un'enciclopedia)",
en Lavoro legge contratti, Bolonia, II Mulino, 1989, pp. 268 y 269.
266
El caso de Gran Bretaña. Ibidem.
267
Casos de Alemania, Bélgica, Dinamarca, Holanda, Italia, Luxemburgo, en Di C E R B O ,
Femando, «II diritto sindacale e l'autonomia collettiva», en II diritto del lavoro dei paesi
dell Europa continentale partecipanti alia CEE, tomo 1, Enciclopedia Giuridica del Lavoro,
V' 14. dirigida por Giuliano M A Z Z O N I , Padova, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani,
1983. p. 15.
268
GILGNI, op. cit. en nota 265, p. 269.
269
ERMIDA. op. cit. en nota 42, pp. 61 y 62.
trabajadores se asocian en relación a la labor que realizan, sin que importe

la empresa para la que se desempeñen. En este período es común encontrar
varios sindicatos por empresa, en atención a las funciones de sus socios.
Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria

(fines del siglo XIX), que agrupa a todos los trabajadores organizados de una
misma empresa, cualquiera sea su función o labor. El sindicato de oficios no
desaparece, pero la forma más amplia de sindicación será por industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la producción en línea

y la división del trabajo; la pérdida de calificación de los trabajadores, y la
necesidad de contar con una mayor fuerza sindical por medio de la unidad
de todos los trabajadores.
Esta evolución nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y

vertical. Los primeros asocian a trabajadores de un mismo oficio, trabajo o
profesión, a nivel local, regional o nacional; a diferencia de los segundos
que agrupan a trabajadores de una misma actividad económica, sector o
empresa (metalúrgico, portuario, forestal, etc.), sin que importe su oficio
o profesión. Los sindicatos horizontales pueden asociarse con otros de
similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte,
los verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional, nacional
e internacional. Las federaciones son conocidas como agrupaciones de
segundo grado y las confederaciones como de tercer grado.
En nuestro país el sindicalismo es vertical y se centra especialmente

en el nivel de empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipología
sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las

agrupaciones transitorias de trabajadores que negocian colectivamente 270
(arts. 315 y 314 bis). Además, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no
expresamente contemplados en el Código.
270
Como expresamos en su oportunidad, estimamos que las asociaciones de funcionarios de
la administración del Estado (ley N° 19.296), y las asociaciones gremiales de empleadores (D.L.
N° 2.757) también revisten en carácter de sindicatos, sin peijuicio de que la ley no contemple
la posibilidad de que negocien colectivamente.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán formarse fede-

raciones y confederaciones de sindicatos.
Por último, están las centrales sindicales, reguladas en el CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector

privado, sin perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de
organizaciones sindicales (art. 216) 271 .
Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contem-

pladas en el art. 216, debemos precisar que podrán formarse dentro y fuera
de la empresa y que, a lo menos, podrán negociar convenios colectivos de
los contemplados en el art. 314, ya que el principio de libertad sindical im-
plica como efecto mínimo que los sindicatos puedan pactar colectivamente
condiciones de trabajo con los empleadores. No obstante, quedan fuera de
la negociación obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente
para el sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables,

a saber, sobre constitución de sindicatos, quorum, fuero, permisos, esta-
tutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas
desleales.
En cuanto a la constitución pareciera claro que las normas del CT les son
plenamente aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurídica, garan-
tía constitucional que no realiza la distinción de nuestro CT entre sindicatos
enunciados expresamente en el 216 y "otros" ajenos a dicha clasificación.
Asimismo, expresamente les es aplicable el quorum de 25 trabajadores para
formarse según lo dispuesto en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los "demás
casos", en su inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita
el número de trabajadores beneficiados con fuero y permisos también es
aplicable a estos nuevos sindicatos.
271
El número 31 del art. único de la ley N° 19.759 enmendó el encabezado del art. 216,
reconociendo la existencia de sindicatos distintos a los expresamente contemplados en dicha
norma.
Por último, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras,

sobre estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y
prácticas desleales, les serán aplicables, salvo que la ley expresamente limite
dicha normativa a un tipo de sindicato, como en el caso de la negociación
colectiva reglada que sólo beneficia al sindicato de empresa o el art. 238
que limita el fuero de los candidatos a directores sindicales a los sindicatos
de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales.
A continuación estudiaremos los sindicatos expresamente contem-

plados en la ley.
2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
Para comprender a cabalidad el ámbito de acción de estos sindicatos

debemos detenernos en el concepto de empresa laboral. En esta materia,
como en muchas otras, el derecho laboral se aleja del derecho común a fin
de cumplir su finalidad de tutela272.
La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y om-

nicomprensiva como "toda organización de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines econó-
micos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada" (art. 3o inc. final CT).
El CT consagra que cada predio agrícola se considerará como una em-

presa para los efectos de constitución de sindicatos y que, además, serán
considerados como una sola empresa los predios colindantes explotados
por un mismo empleador. Sin embargo, tratándose de empleadores que
sean personas jurídicas que dentro de su giro comprendan la explotación de
predios agrícolas, entendiéndose por tales los destinados a las actividades
agrícolas en general, forestal, frutícola, ganadera u otra análoga, los trabaja-
272
Sobre la noción de empresa y sus efectos respecto de la libertad sindical vid. G A M O N A L
Sergio, "La Libertad Sindical y los Grupos de Empresa", Revista Laboral Chilena,
C O N TRERAS,
noviembre 2000, pp. 49-59.

1 2 2 SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS
dores de los predios comprendidos en ella podrán organizarse sindicalmente,

en conjunto con los demás trabajadores de la empresa, debiendo reunir los
números mínimos y porcentajes que se señalan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresión "empleador" con la

de "empresario", si el acreedor de trabajo es una simple persona natural
como un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa
particular, estaremos ante un empleador, pero no ante una empresa para
efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a una organización
de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar familiar
no puede ser considerado una empresa laboral273. Las normas laborales se
aplican siempre que estemos frente a un empleador, definido como la per-
sona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales
de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3o letra a).
Por su parte, el empleador puede o no formar parte de una empresa en el
sentido laboral del término 274 .
Walker Errázuriz 275 señala que la empresa se compone de los siguientes

elementos 276 :
273
Para THAYER y N O V O A , la noción de empresa laboral es esencialmente económica, opinión
que no compartimos dada la amplitud de fines que nuestra legislación laboral contempla en
su definición de empresa: económicos, sociales, culturales y benéficos. Vid. T H A Y E R A R T E A G A ,
William y N O V O A F U E N Z A L I D A , Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, tomo II, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 141.
274
Ugarte, por el contrario, opina que la especificidad del concepto de empresa dado por
la legislación laboral aleja a esta noción de un concepto meramente económico, lo que permi-
te concluir que una persona natural que sólo tiene a su cargo a un trabajador también queda
comprendida en el concepto de empresa laboral. Para este autor, si existe un empleador existe
una empresa para efectos laborales, ya que en el fondo la empresa es una suerte de proyección
material de la actividad jurídica del empleador. Vid., U G A R T E C A T A L D O , José Luis, "El concepto
legal de empresa en el derecho laboral chileno: mucho ruido, pocas nueces", Revista Laboral
Chilena, N° 98, julio de 2001, pp. 63 y 65.
WALKER ERRÁZURIZ. op. cit. en nota 23, pp. 212 y 213.
276 o
Al tenor del mencionado art. 3 del Código, la DT postula que el concepto de empresa
se encuentra constituido por los siguientes cuatro elementos (N°s. 5.422 de 13/9/1994 y 322
de 24 1 2000):
1.- Una organización de medios personales, materiales o inmateriales.
2.- Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios.
Continúa nota
1.- Una determinada forma organizativa.

2.- El elemento personal.
3.- Una finalidad básica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el signifi-

cado de la definición de empresa contenida en el art. 3o inc. final del CT, al
hablar de "individualidad legal determinada". Al respecto, Francisco Tapia
señala que existen dos teorías 277 :
Desde una perspectiva de derecho común, se referiría al reconocimiento

jurídico o forma jurídica que puede adoptar la organización del capital. En
este supuesto se interpreta la expresión "dotada de una individualidad legal
determinada" como la necesidad de que exista una única individualidad
jurídica de la empresa.
Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha
individualidad como los elementos que, en definitiva, permitirán identificar
a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organi-
zativa o de su naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona
natural o una comunidad compuesta por personas naturales o jurídicas puede
ser considerada empresa para estos efectos.
Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal deter-

minada no alude a una única individualidad sino a la certeza jurídica que
276
Continuación nota
3.- La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o
benéfico.
4.- Una individualidad legal determinada.
En la misma línea, los profesores Thayer y Novoa deducen de la definición de empresa de
nuestro Código los siguientes elementos:
1.- Una organización de medios.
2.- Estos medios pueden ser personales, materiales e inmateriales.
3.- Una dirección.
4 - Un objetivo económico, social, cultural o benéfico.
5.- Una individualidad legal determinada.
Al respecto, vid. T H A Y E R y N O V O A , op. cit. en nota 2 7 3 , p. 1 4 2 .
2 7 7
T A P I A , Francisco. "El concepto de empresa y los derechos sindicales en el derecho chi-
leno del trabajo", en Estudios en Homenaje al profesor William Thayer A., Santiago, Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, p. 227.
124
requiere esta empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de

una o varias sociedades 278 .
Recordemos, además, que el art. 3o del Código al definir la empresa habla

de "toda organización de medios personales, materiales e inmateriales...",
lo cual en nuestra opinión permite la existencia de varias individualidades
legales en esta "organización" que es la empresa laboral, por cierto, la de
los dueños y la de los trabajadores en cuanto personas naturales y, en deter-
minados casos, varias individualidades de los dueños del capital si se trata
de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cómo la jurisprudencia ha señalado que por

individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personería jurídica,
sino que basta un "ser jurídico", motivo por el cual, con anterioridad a la
vigencia de la ley N° 19.759, se había estimado que una notaría y el archivo
judicial eran empresas 279 .
278
En busca de dicha certeza, por ejemplo, el art. 4o inc. primero del Código del Trabajo
presume de derecho quienes son los que representan al empleador.
2 7 9
T H A Y E R y N O V O A , op. cit. en nota 273, p. 1 4 2 , citando una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de fecha 9 / 1 2 / 8 6 .

En un fallo posterior (de 21/9/93), la Corte Suprema adopta un criterio distinto respecto de
los notarios, sosteniendo que el concepto de empresa en materia laboral debe deducirse no sólo
del art. 3o inciso final, sino también del art. 4o inciso segundo (que se refiere a la mutación del
dominio, posesión o mera tenencia de la empresa), lo que conlleva que las "empresas para efectos
laborales" deben según esta sentencia ser transferibles y transmisibles, situación que no se da
en el caso de las notarías (considerandos N°s. 3, 5 y 11, Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, tomo XC, segunda parte, sección tercera, 1993, pp. 121 y ss.).
Opinamos que este criterio restrictivo de empresa (a una mera finalidad económica) no repara
en la gran amplitud de la definición de empresa del art. 3o inciso final del Código, el que expre-
samente estatuye que para efectos laborales una empresa puede tener fines económicos, sociales,
benéficos o culturales, lo que justifica, por ejemplo, que una Central Sindical sea considerada
empresa aunque no tenga fines económicos y no sea transferible ni transmisible. Una materia
distinta es la de determinar si el art. 4o inciso segundo es o no aplicable a las notarías.
En efecto, un año más tarde, la Corte Suprema cambió de criterio y sostuvo que las notarías
sí son empresas para efectos laborales (Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los
Tribunales, tomo XCI, segunda parte, sección tercera, 1994, pp. 183 y ss., considerando 2o).
En todo caso, esta materia intentó ser resuelta por el legislador al establecer en el número
1 del art. único de la ley N° 19.759, que los trabajadores que presten servicios en los oficios de
notarías, archiveros y conservadores se regirán por las normas del CT. Luego, frente a inter-
pretaciones de la Corte Suprema que excluían a estas reparticiones de la aplicación del art. 4o
inc. segundo del CT, peijudicando gravemente a los trabajadores involucrados, el legislador
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse más

con el reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes
que a una cuestión de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos
organizados para ciertos fines y ordenados por una dirección, siendo iden-
tificares como una unidad, estaremos ante una empresa laboral 280 .
Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que
comprenden la definición de empresa de nuestro Código, o sea, no es
empresa para efectos laborales una organización económica material que
carece de individualidad legal determinada, así como tampoco lo es una
individualidad legal determinada que carece del sustento organizacional
que exige la ley281.
Confundir la noción de "empresa laboral" con la de "individualidad legal

determinada", puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral
y diversas garantías del derecho individual del trabajo 282 .
Tanto la fusión de empresas como la transformación de la misma, no

plantean problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de em-
presa283, el cual continúa funcionando normalmente, ya que no se alteran
los derechos sindicales y colectivos de los trabajadores.
279
Continuación nota
aprobó la ley N° 19.945, de 25 de mayo de 2004, reiterando que a estas instituciones les es
aplicable en su totalidad el CT.
2 8 0
281
UGARTE, op. cit. en nota 274, p. 65.
282
Por ejemplo, las gratificaciones, la obligación de constituir un Comité Paritario de Hi-
giene y Seguridad, el tener derecho a Sala Cuna, etc.
283
La "Fusión de empresas" es una concentración societal. La ley N° 18.046, sobre socieda-
des anónimas, en su art. 99, define la fusión como "la reunión de dos o más sociedades en una
sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad
del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.". Dentro de los derechos y obligaciones
que se transmiten se encuentran los de naturaleza laboral. La fusión puede ser por creación o
constitución, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades se aporta a una nueva; y por
incorporación o absorción, cuando se absorben por una existente. En cualquiera de estos casos,
se aplica plenamente el principio de continuidad (art. 4° del CT).
Al respecto, la DT ha señalado que la fusión de empresas no configura causal alguna de
disolución de sindicatos y que el sindicato no ve afectada su existencia, salvo en lo relativo al
quorum exigido por la ley para su constitución (N°s. 2.126 y 2.128 de 21/4/1997).
Continúa nota
I4:SERGIOG A M O N A LCONTRERAS
Distinto es el caso de la división y filialización de empresas.
La "división de la empresa" puede operar en todo tipo de sociedades

y consiste una nueva forma organizativa caracterizada por la separación
de su capital y giros, en base a objetos sociales complementarios o rela-
cionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, se

refieren a la división de sociedades. El primero indica que la división de
una sociedad anónima consiste en la "distribución de su patrimonio entre sí
y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspon-
diéndoles a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en
el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en
la sociedad que se divide".
En materia laboral, no debe confundirse la división del capital con la

división de la empresa como unidad, ya que, de hecho, puede que las nuevas
sociedades continúen operando en una unidad organizativa y de recursos,
lo que implica, desde una perspectiva laboral, que no se ha dividido la
empresa 284 .
Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones

sindicales mantienen su existencia con excepción de los trabajadores que
pasen a la nueva empresa 285 .
283
Continuación nota
En cuanto a la "Transformación de la Empresa", aunque era posible antes de la ley N° 18.046,
en la actualidad está contemplada en los arts. 96 a 98 de la misma. El primero dispone que la
transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por la reforma
de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica. La transformación jurídica no debiera
tener efecto alguno en materia laboral. En el mismo sentido la DT (N° 5.315 de 17/7/1989,
postula que la transformación jurídica de la empleadora no afecta los contratos individuales y
subsisten los sindicatos).
En esta materia, la DT ha dictaminado que "la transformación de una sociedad de respon-
sabilidad limitada en anónima cerrada no altera los derechos y obligaciones de los trabajadores
de éstas" (N° 5.315 de 17/7/1989).
2 S 4
285
Dictámenes N°s. 2.661/161 de 1993 y 235/013 de 1994, citados por T A P I A , op. cit. en
nota 227, p. 230.
En otro dictamen (N° 5.691 de 16/10/1996) la Dirección ha manifestado respecto de una
empresa que se dividió en cuatro nuevas empresas, que se hicieron cargo de las distintas áreas
del negocio de la sociedad original, que el plazo de un año desde el inicio de actividades para
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deberá

estudiarse caso a caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continúan
conformando una sola empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de
recursos, situación que no afectaría el funcionamiento sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en sentencia con-

firmada por la Corte Suprema en marzo de 1994286, postuló que la división
de una empresa en tres no obsta para considerar que trabajadores de dos de
estas "nuevas sociedades" son empleados de la primera, atendido el vínculo
de subordinación y dependencia que se presenta respecto de la misma. La
Corte de Alzada manifestó que "la Compañía.. .utiliza los servicios de los
trabajadores de la Compañía.. .y de la Compañía... en condiciones que los
subordinan directamente a ella y que en tal carácter reviste la calidad de
empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compañía...
se haya dividido en tres sociedades" 287 .
Respecto de la "filialización de empresas", cabe señalar que estamos

ante esta situación cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de
negocios independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las
cuales se ejerce tanto un control accionario como de administración 288 .
Sobre el particular, el art. 86 de la ley N° 18.046 dispone que la sociedad

filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, es aquella en la
que ésta controla directamente o a través de una persona natural o jurídica
más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare
de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o
designar a la mayoría de sus directores o administradores.
285
Continuación nota
poder negociar colectivamente (art. 308 del Código), debe contabilizarse considerando el
período en que se inició el proceso productivo o la función correspondiente en la sociedad
matriz de la que formaban parte. Destaca el carácter protector de esta decisión, sin perjuicio
de que este dictamen no enmienda la tesis de la Dirección sobre los efectos de la división de
la empresa en materia sindical.
286
Revista Fallos del Mes, N° 425, pp. 187 y ss.
287
Considerando 2o c) del fallo de la Corte de Apelaciones de Copiapó.
2 8 8
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la cons-

titución de la nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a través
del control accionario y, por ende, lo que la caracteriza es el control que
la matriz ejerce sobre ella. Desde un punto de vista laboral, se trata de una
sola empresa que reorganiza sus recursos, y donde la participación de un
tercero es residual, pues en este caso carece del control sobre la sociedad
de que es parte 289 .
La finalización nos lleva al tema del "grupo de empresas", cuando dos

o más sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos
grupos de sociedades se caracterizan porque las sociedades que lo integran,
aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-formal,
actúan sin embargo con arreglo a criterios de subordinación que permiten
identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica290.
Lo anterior tiene efectos en la constitución y disolución de los sindicatos de
empresa, en la negociación colectiva y en la posibilidad de que el empleador
incurra en eventuales prácticas desleales o antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos

socios, con un mismo representante legal, o incluso se da el caso de car-
gos gerenciales de las filiales ocupados por dependientes de la matriz en
"comisión de servicio". Asimismo, muchas veces la Gerencia de Recursos
Humanos de una matriz se relaciona con las filiales fijando pautas de ad-
ministración; confeccionando un balance consolidado (exigido por la ley),
con un domicilio comercial común.
El nacimiento y desarrollo de los "grupos de empresas" dice relación

con los profundos cambios operados en los últimos decenios en materia
productiva, que también han afectado la organización empresarial y las re-
laciones entre las distintas empresas. En la actualidad se aprecian empresas
de estructura compleja, funcionales a la organización flexible de la actividad
económica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurídicos que las
componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan
a una verdadera "realidad de grupo" de incierta y variable definición291.
2 8 9
2 9 0
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., pp. 329 y 330.
D E S I M O N E , Gisella, "La «Forma Gruppo» nel diritto del lavoro", en Giornale di Diritto
291
del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 49, año XIII, 1, 1991, p. 72.

Muchas veces las relaciones entre empresas más que estar orientadas por
conflictos de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinación
y, en los hechos, la producción y colocación de un bien en el mercado ya
no coincide más con la idea tradicional de una sola empresa, sino con una
pluralidad de empresas relacionadas en red 292 .
Ha operado un proceso análogo al realizado con la revolución fordista de

la producción respecto del trabajador por oficios: la planeación del proceso
productivo se separa de su realización material y los lugares donde ésta se
desarrolla no coinciden con aquellos en los que se adoptan las decisiones
estratégicas en orden al qué y cómo producir 293 . Es así como se asiste al
paso de la "flexibilidad del trabajo" a la "flexibilidad de la empresa" inclu-
yendo su organización jurídica, lo que obviamente incide en la utilización
de la mano de obra 294 .
En nuestra realidad jurídica, habrá que ver caso a caso si el grupo de so-
ciedades reúne los requisitos legales para ser considerado una sola empresa
para efectos laborales en directa aplicación del principio de primacía de la
realidad295 y del art. 3o del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitución centra el derecho de nego-

ciación colectiva en la "empresa" en la que laboren los trabajadores y, por
lo mismo, un concepto restrictivo de empresa para efectos laborales puede
violentar esta garantía constitucional en su esencia.
La solución en estos casos dependerá del análisis de los hechos y de la

aplicación armónica del principio de primacía de la realidad, del principio
constitucional de libertad sindical en orden a evitar fraudes y maniobras
legales de carácter formal que en el fondo intentan limitar la libertad sindical
y reducir el concepto de empresa laboral a un puro formalismo. En muchos
casos el "grupo de empresas" deberá ser considerado una sola empresa para
292
G A R O F A L O , Mario Giovanni, "Un profilo ideologico del diritto del lavoro", en Giornale
di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 81, año XXI, 1999, 1, p. 21.
293
Ibidem.
2 9 4
D E SIMONE, o p . c i t . , p . 9 5 .
295
G AMONAL, op. cit. en nota 51, pp. 174 y ss.
efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su organización jurídica

diferenciada en las áreas comerciales o civiles.
Una eventual división o filialización de la empresa en pequeñas unidades

divide también al sindicato restándole fuerza y representatividad e, inclusive,
en casos determinados, puede impedir la constitución o sobrevivencia del
mismo si cada "pequeña empresa del grupo empresarial" cuenta con 7 o
menos trabajadores 296 .
En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical

e impedir abusos, la ley N° 19.759 del año 2001 sustituyó el art. 507(ex
478) del CT, sobre contratación laboral simulada y subterfugios que oculten,
disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la empresa, estable-
ciendo en su inciso tercero que quedan comprendidos dentro del concepto
de subterfugio, cualquier alteración realizada a través del establecimiento
de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división
de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o
pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre
los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios
y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectiva-
mente.
Este precepto, además, eleva las multas, dispone expresamente la res-

ponsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado
para la respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para
extinguir las acciones y derechos de cinco años contados desde que las
obligaciones se hicieron exigibles.
Aunque esta enmienda no constituyó un avance efectivo, confirma la tesis

expuesta en este capítulo en orden a superar una interpretación meramente
literal de la frase "individualidad legal determinada". Sin embargo, en el or-
den práctico, estimamos que su impacto ha sido menor, ya que expresamente
se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga duración en nuestra
realidad. Por tanto, la no procedencia de la sanción administrativa producto
de la fiscalización de la DT (reclamable ante el tribunal competente según
Recordemos que el quorum mínimo para constituir un sindicato de empresa son 8 tra-
bajadores. según el art. 227 del Código del Trabajo.
lo dispuesto en el art. 503 (ex 474) del CT) entorpecerá la oportuna aplica-
ción de la norma, como ya había ocurrido con el precepto original. Parece
inconveniente que un subterfugio que transgrede la libertad sindical, garantía
constitucional en nuestro ordenamiento, deba ser conocido y subsanado en
un juicio que puede durar dos años en primera instancia. Lo más lógico sería
que proceda la sanción administrativa, la cual, por cierto, es reclamable en
sede judicial. En el caso de la infracción tipificada en el inciso primero del
art. 507 (ex 478) sobre simulación así es, y no vemos razón para que en el
caso del subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podrá fiscalizar y sancionar

estos casos, no obstante el tenor literal del artículo en comento, en base al
inc. primero del art. 5o del CT, que dispone como límite para el ejercicio de
las facultades que la ley le reconoce al empleador, el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores; en especial, cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Sin duda, una de las garantías
constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podrá fiscalizar
el adecuado cumplimiento del inc. primero del art. 5o del CT, sin perjuicio
del reclamo judicial pertinente al tenor del art. 503 (ex 474).
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones

de Santiago, del año 1991, respecto de las sociedades "Transporte de Va-
lores Brink's Chile Ltda." y "Servicios Brink's Ltda.", dedicada la primera
al transporte de valores y la segunda al conteo y envase de monedas entre
otras actividades y a la prestación de otros servicios como el ser pagadora
y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se postula que en materia
de legislación laboral existe un concepto de empresa "más amplio que
el de sociedad, correspondiendo a una organización de diversos medios,
ordenados bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como
lo establece el artículo tercero del Código del Trabajo" 297 , agregando que
"ambas sociedades constituyen una empresa, ya que no es posible conce-
bir el transporte de valores, sin que previamente las monedas hayan sido
contadas y envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el servicio de
297
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo LXXXVIII, N° 2,
1991, segunda parte, sección tercera, p. 84 considerando 1°.
pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar
en que ésta se efectúa" 298 .
En 2001, la Corte Suprema 299 rechazó una casación en el fondo en contra

de una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de empresas rela-
cionadas constituidas por cuatro personas jurídicas representadas por una
sola persona natural que, además, era dueña de la mayoría de las acciones.
La sentencia de primera instancia constató que las sociedades demandadas
constituían una sola unidad económica, tenían un solo domicilio y la pro-
piedad y control de las mismas se encontraba bajo una misma dirección,
condenándolas al pago de las indemnizaciones correspondientes al despido
indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la Corte Suprema ex-
presó que la facultad del ser humano de organizarse para producir "ha ido
variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo
y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es
el denominado 'holding' o conjunto de empresas relacionadas, las que, en
general, presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido.
Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de
la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales,
aquello que son y no lo que las partes han querido que sean".
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se

ve afectado, sin perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la
empresa originaria o matriz pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno
derecho. Por lo tanto, el criterio de la DT en materia de grupos de empresa
ha sido el de considerar a cada sociedad como una empresa diferente para
efectos laborales300. Sin embargo, esta repartición en algunos dictámenes ha
matizado la conclusión anterior, desentendiéndose del concepto de empresa
y utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentación
de la empresa 301 .
298
Considerando 3°.
299
Sentencia del Tercer Juzgado Laboral de Santiago, rol N° 6603-1998, confirmada por la
Corte de Apelaciones el 11 de abril de 2001. La Corte Suprema rechazó el recurso de Casación
en el Fondo el 19 de julio de 2001.
3 0 0
D E L A N O I M E R I N O , Felipe, La Empresa: su concepto jurídico y el cambio en su titu-
laridad desde la perspectiva laboral, Memoria de Prueba Universidad Adolfo Ibáñez, 1998,
p. 206. En este interesante trabajo se realiza un análisis muy completo de la jurisprudencia
administrativa en esta materia.
301
UGARTE, op. cit. en nota 274. p. 68.
Por nuestra parte, y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la

reforma al art. 507 (ex 478), concluimos que a pesar de las diversas formas
jurídicas la empresa puede seguir siendo la misma (una organización de
medios...), caso en el cual su filialización no debiera conllevar consecuencia
alguna para el sindicato o para la constitución de un sindicato de empresa
que abarque todas las unidades de la misma.
2.2. Sindicato interempresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distin-

tos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acápite anterior

es pertinente para los sindicatos interempresas.
¿Qué ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusión es definida por

el art. 99 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, como "la reunión
de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos
y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y ac-
cionistas de los entes fusionados". Dentro de los derechos y obligaciones
que se transmiten se encuentran los de naturaleza laboral. En cualquiera
de estos casos, se aplica plenamente el principio de continuidad 302 (art. 4o
del CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendrá su carácter
si agrupa a trabajadores de otras empresas no fusionadas o podrá continuar
como sindicato de empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos.
2.3. Sindicato de trabajadores independientes
Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador al-

guno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que

en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador
alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3o c).
3 0 2
GAMONAL, op. cit. en nota 51, pp. 157 y ss.
En nuestro país, diversos trabajadores independientes han constituido

este tipo de sindicatos, como es el caso de los dueños de taxis colectivos o
los comerciantes de ferias libres.
2.4. Sindicato de trabajadores eventuales

o transitorios
Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo depen-

dencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con

las agrupaciones transitorias de trabajadores, autorizadas para negociar
colectivamente.
En el Código del Trabajo de 1987, se contemplaba un sindicato de traba-

jadores transitorios303, que sólo podía agrupar a los trabajadores embarcados
o gente de mar, a los trabajadores portuarios, a los de la construcción y a
los artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una fórmula más general para

conceptuar a los trabajadores que podrán constituir estos sindicatos.
2.5. Otros sindicatos de base
Debemos agregar a esta enumeración las agrupaciones transitorias de

trabajadores mencionadas por el CT al regular la negociación colectiva, dis-
poniendo que podrán negociar colectivamente en forma reglada los grupos
de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quorum y porcentajes
requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un esta-
blecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del convenio colectivo, los que
reúnan 8 o más trabajadores (art. 314 bis).
En el caso de los trabajadores públicos, el art. Io de la ley N° 19.296

reconoce, a los trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las
303
Art. 201 d).
municipalidades, el derecho de constituir, sin autorización previa, las aso-

ciaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condición de
sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas, exceptuando a las Fuerzas
Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los funcionarios de
las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional
o que se relacionen con el Gobierno a través de éste, y a los trabajadores
de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir
sindicatos304.
Luego, el art. 2o de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrán

carácter nacional, regional, provincial o comunal, según fuere la estruc-
tura jurídica del servicio, repartición, institución o ministerio en que
se constituyeren. No obstante, las asociaciones de funcionarios de las
reparticiones que tengan estructura jurídica nacional, podrán tener como
base la organización de sus funcionarios de la respectiva institución en
la región. Por su parte, las asociaciones de funcionarios de los servicios
de salud podrán tener como base uno o más hospitales o establecimientos
que integren cada servicio de salud, caso en el cual serán consideradas
de carácter comunal.
Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones

gremiales las organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que
reúnan personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover
la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son
comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los
servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes (art. Io decreto
ley N° 2.757).
Como señalamos anteriormente, en esta obra sólo analizaremos a los sin-

dicatos expresamente contemplados en el CT, excluyendo a las asociaciones
de funcionarios y a las asociaciones gremiales de empleadores.
304
La ley N° 19.759 permitió la existencia de sindicatos en las empresas del Estado depen-
dientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de
dicho ministerio, art. 217 del CT.
2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones

internacionales
Con excepción de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos

los sindicatos base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez, fe-
deraciones y confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda
organización nacional de representación de intereses generales de los tra-
bajadores que las integren, de diversos sectores productivos o de servicios,
constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos,
asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las
municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas natu-
rales, según lo determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales
podrán afiliarse también organizaciones de pensionados que gocen de per-
sonalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos
estatutos establezcan (art. 277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir

organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo).
2.7 Ambito del derecho de sindicación
En cuanto a la extensión del derecho de sindicación, el CT reconoce a los

trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de
constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen
convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de
las mismas (art. 212).
El CT estatuye que los funcionarios de las empresas del Estado de-

pendientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Gobierno a través de dicho Ministerio podrán constituir organizaciones
sindicales en conformidad a las disposiciones de este Libro, sin perjuicio
de las normas sobre negociación colectiva contenidas en el Libro siguiente,
que prohibe la negociación colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304
inc. segundo).
Con la referida enmienda se buscó adecuar nuestra legislación al principio

de libertad sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y
el CLS 305 .
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad

sindical consagrado en nuestra Constitución, estimamos que nada obsta
para que estas organizaciones puedan negociar convenios colectivos de
los contemplados en el art. 314, lo cual es absolutamente voluntario para
el empleador respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en
nuestro sistema está expresamente excluida para estas empresas.
3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS
La constitución de los sindicatos en nuestro sistema está excesivamente

reglamentada por la ley.
Los objetivos deseados con esta regulación son, por un lado, la certeza
en la constitución de los sindicatos, especialmente en la conformación de
la voluntad colectiva de los trabajadores. Por otro, la rápida obtención de
personalidad jurídica sin trabas a la libertad sindical.
El procedimiento de constitución es similar cualquiera sea el sindicato

de que se trate, salvo las coaliciones transitorias de trabajadores que pueden
negociar colectivamente, donde el CT sólo establece formalidades relativas
al quorum y a la constitución de la comisión negociadora (art. 315).
Las etapas del procedimiento de constitución pueden resumirse en tres

instancias: asamblea constitutiva, depósito y control.
3.1. Asamblea constitutiva
Es la primera etapa del proceso de constitución de un sindicato, donde se

reúnen los trabajadores interesados ante un ministro de fe, con los quorum
que establece la ley, a fin de aprobar los estatutos y elegir al primer direc-
5|,?
Al respecto, vid. OIT La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafos 223 y 224.
1 3 8 SERÜIO G A M O N A L C ONTRERAS
torio, levantando un acta de todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre centrales
sindicales).
Los ministros de fe pueden ser los inspectores del trabajo, los notarios
públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la admi-
nistración del Estado que sean designados en calidad de tales por la DT
(art. 218 CT) 306 .
Además, la ley N° 19.759 precisó, respecto al acto de constitución del

sindicato, que los trabajadores deberán decidir quién será el ministro de fe,
eligiendo alguno de los señalados en el inc. primero del art. 2 1 8 307 .
Agrega la norma que en los demás casos en que la ley requiera ge-
néricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el
inc. primero del art. 218, y si ésta nada dispusiere, serán ministros de fe
quienes el estatuto del sindicato determine. Resulta un poco confusa la
redacción de la segunda parte de este inciso segundo, en lo relativo a la
expresión "y si ésta nada dispusiere" cuyo alcance no es del todo claro.
¿Se refiere a la situación que se presenta cuando la ley no designa direc-
tamente al ministro de fe? El problema es que el mismo inciso estatuye
que cuando la ley requiera "genéricamente" un ministro de fe, tendrán tal
calidad los señalados en el inc. primero, por lo que no se presentaría la
necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la expresión en comento
¿se refiere al caso en que los estatutos exigen la presencia de un ministro
de fe, sin que lo haga la ley, caso en el cual serán ministros de fe quienes
el estatuto del sindicato determine? En este caso, la norma está de más,
ya que por el principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos
en esta materia.
El quorum para formar un sindicato base es el siguiente:
306
En cuanto al concepto, ámbito, sentido y alcances de los ministros de fe, vid. DT N° 6355
de 18/11/1996.
3(r
Los representantes del Gobierno expresaron en el debate legislativo, respecto de esta
norma, que se buscaba flexibilizar las normas sobre los ministros de fe, buscando la menor
intervención posible de la autoridad administrativa en la vida interna del sindicato. Al respecto,
vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario
de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de 2001, pp. 700 y 701.
SINDICATO QUORUM
Sindicatos en general, salvo el de empresa Mínimo de 25 trabajadores.

(art. 228 CT 308 ).
Sindicatos de empresas con 50 o menos Mínimo de 8 trabajadores.

trabajadores (art. 227 CT).
Sindicatos de empresas con 51 o más Mínimo de 25 trabajadores que representen,

trabajadores (art. 227 inciso primero CT). a lo menos, el 10% del total de trabajadores
de la empresa.
Sindicatos de empresas con más de un Mínimo de 25 trabajadores que representen,

establecimiento (art. 227 CT). a lo menos, el 30% del total de trabajadores
del establecimiento.
Sindicatos de empresa (art. 227 CT). Cualquiera sea el % que representen, siempre
podrán constituir un sindicato de empresa
250 o más trabajadores.
El art. 227 fue enmendado por la ley N° 19.7 5 9 309 , a fin de facilitar la
constitución de un sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir
los quorum mínimos para tal fin.
Por lo anterior, se contempló un inciso segundo, favoreciendo la consti-

tución de una organización sindical en aquellas empresas en las cuales no
exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerirá al menos de ocho
trabajadores, debiendo completarse el quorum exigido en el inc. primero
del art. 227, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará
su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no
cumplirse con dicho requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones, el Código dispone que

se entenderá por federación la unión de tres o más sindicatos y por con-
308
Este artículo fue sustituido por la ley N° 19.759, con la siguiente redacción: "Para cons-
tituir un sindicato que no sea de aquéllos a que se refiere el artículo anterior, se requerirá del
concurso de un mínimo de veinticinco trabajadores para formarlo.".
309
Art. único número 38.
1 4 0 SERGIO G A M O N A L CONTREKAS
federación la unión de tres o más federaciones o de 20 o más sindicatos

(art. 266310).
Para constituir una central sindical, se requerirá que las organizaciones

sindicales y las asociaciones de funcionarios de la administración civil del
Estado y de las municipalidades que la integren, representen, en su conjunto,
a lo menos un cinco por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de
organizaciones en el país (art. 279) y que las entidades fundadoras concurran
a la constitución de las mismas por acuerdo mayoritario de sus respectivas
asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes
de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus sindicatos u
organizaciones de base, según corresponda (art. 280 inc. primero).
La reglamentación detallada de nuestra legislación en esta materia es

un hecho evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a
federaciones y confederaciones, que determinan el número mínimo de or-
ganizaciones de grado inferior necesarias para constituirlas, transgreden la
libertad sindical y, por ende, son inconstitucionales, no obstante la enmienda
efectuada por la ley N° 19.759. En esta materia, el CLS ha sido concluyente,
al afirmar que una legislación que exija un número mínimo de sindicatos y
federaciones para constituir organizaciones de grado superior e impida la
constitución de federaciones y confederaciones de diferentes actividades
en una misma localidad o región, está en contradicción con el artículo 5 del
Convenio N° 87311.
Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar

la participación de un sindicato en la constitución de una federación, la
exigencia de un quorum de mayoría absoluta de los afiliados al respectivo
sindicato, mediante votación secreta y en presencia de un ministro de fe.
Para estos efectos, el directorio deberá citar con tres días hábiles de antici-
310
Enmendado por la ley N° 19.759, de 2001. Además, el art. 7o transitorio de esta ley
dispuso que no obstante lo dispuesto en el artículo 266 del Código del Trabajo, en la forma modi-
ficada por esta ley. los sindicatos afiliados a confederaciones sindicales a la fecha de publicación
de esta lev. podrán mantener su afiliación a ellas. Esta norma transitoria está de más, ya que en la
actualidad veinte o más sindicatos pueden formar una confederación. Originalmente, en el texto
aprobado por el Senado, sólo las federaciones podían formar una confederación, como explica-
remos más adelante.
311
OIT. La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 510.
pación, a lo menos, debiendo informarles a los asociados el contenido de los

estatutos de la organización de grado superior y el monto de la cotización,
así como si se encuentra afiliada a una confederación o central. Lo mismo
se establece respecto de la participación de una federación en una confe-
deración (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto del CT). Cabe precisar,
que el art. único número 66 de la ley N° 19.759, eliminó las palabras "o
confederación" en el inciso primero del art. 268, lo que parecería lógico si
la enmienda al art. 266 hubiera contemplado que sólo federaciones pudie-
ran constituir una confederación (como ocurría en el texto aprobado por
el Senado 312 ). Sin embargo, no es así y veinte sindicatos también pueden
conformar una confederación. La pregunta es ¿por cuál procedimiento?
Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la supresión de la
palabra "confederación" o dejar esta materia a los estatutos. Lo último es más
acorde con la libertad sindical; sin embargo, si se aplica el procedimiento
del art. 268 para formar una federación y para que federaciones formen
una confederación, la lógica pareciera indicar que igual procedimiento se
aplique para que sindicatos conformen directamente una confederación. Una
legislación tan reglamentarista conlleva permanentemente estos problemas
interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito

a la administración de la empresa la realización de la misma y la nómina
del directorio y quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días
hábiles laborales siguientes a su elección (art. 225 CT 313 ).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulación de nuestra le-

gislación hacia los sindicatos y la creencia de que fácilmente la base puede
ser controlada por la cúpula de dirigentes. Se trata de una normativa inne-
cesaria, engorrosa y muy detallista, que está en el límite a las transgresiones
a la libertad sindical. El control en materia de constitución y afiliación a
312
Al respecto, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social,
publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de
2001, pp. 729 y 835.
313
Enmendado por ley N° 19.759 de 2001. En el debate legislativo, el Senador señor Ruiz
de Giorgio precisó que se buscaba dar un plazo más razonable para que el directorio comuni-
cara al empleador la celebración de la asamblea constitutiva y la nómina de sus integrantes. Al
respecto, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en
el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de 2001, p. 707.
I4: SERGIO G A M O N A L CONTRERAS
organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindi-

cal y del directorio, el cual podría responder de cualquier irregularidad por
medio de la censura.
3.2. Depósito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea,

es la del depósito y adquisición de personalidad jurídica.
Nuestra CPR dispone como garantía de la libertad sindical que las orga-
nizaciones sindicales obtendrán la personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones
que determine la ley (art. 19 N° 19° inc. segundo).
El legislador, en armonía con la norma constitucional, dispone que el

directorio deberá depositar en la IT el acta original de constitución del
sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe
actuante, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la
asamblea, precisando que la IT procederá a inscribirlos en el registro de
sindicatos que se llevará al efecto y que dichas actuaciones estarán exentas
de impuestos (art. 222 inc. primero CT).
Agrega la norma, que el registro se entenderá practicado y el sindicato

adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito a que se
refiere el inc. anterior (art. 222 inc. segundo). Si no se realizare el depósito
dentro del plazo señalado, deberá precederse a una nueva asamblea cons-
titutiva (art. 222 inc. tercero).
Similar regulación se contempla en el caso de las federaciones y confe-

deraciones (arts. 269 incs. 3o y 4o y 288 del CT).
Asimismo, el Código reconoce el derecho de constituir centrales sin-

dicales, sin autorización previa, adquiriendo personalidad jurídica por el
solo registro de sus estatutos y acta de constitución en la DT, en conformi-
dad a la ley, dentro de los quince días siguientes a la realización del acto
fundacional (art. 276). Desde el momento del registro, se entenderá que la
central sindical adquiere la personalidad jurídica (arts. 280 incs. segundo y
tercero CT). En todo lo demás, las centrales se rigen por las normas de los
sindicatos base (art. 288 del CT 314 ).
3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte

de la autoridad, que puede finalizar con la pérdida de la personalidad ju-
rídica.
Esta sanción es bastante drástica, sobre todo, si se considera la fundamen-

tal importancia que tiene en nuestro sistema la obtención de personalidad
jurídica de los sindicatos, a diferencia de los países europeos. Sin embargo,
el control a posteriori realizado por la autoridad no conculca la libertad
sindical, toda vez que existe posibilidad de que el sindicato recurra a los
tribunales en caso de estimar afectado su derecho.
En esencia, lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos

de constitución del sindicato (que figuran en el acta) y que los estatutos
respeten la ley.
La ley dispone que la IT 315 podrá, dentro del plazo de 90 corridos

contados desde la fecha del depósito del acta, formular observaciones a
la constitución del sindicato si faltare cumplir algún requisito para consti-
tuirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y
269 inc. final respecto de las federaciones y confederaciones 316 ). En caso
314
La ley N° 19.759 de 2001 modificó este art. incluyendo en la aplicación supletoria de las
normas del libro III junto a las centrales a las federaciones y confederaciones. Se trata de una
enmienda que está en concordancia con la derogación del art. 271 (por el número 68 del art.
único), que contemplaba dicha supletoriedad para las federaciones y confederaciones.
315
El Código establece, además, que el ministro de fe actuante no podrá negarse a certificar
el acta original y las copias a que se refiere el inc. primero del artículo 222. Deberá, asimismo,
autorizar con su firma a lo menos tres copias del acta respectiva y de sus estatutos, autenticándo-
las. La IT respectiva entregará dichas copias a la organización sindical una vez hecho el depósito,
insertándoles, además, el correspondiente número de registro (art. 223 inc. primero).
316
La ley N° 19.759 de 2001, modificó el inciso final del art. 269 excepcionando a las
federaciones y confederaciones de la aplicación del art. 223 inc. primero, sobre certificación
del ministro de fe y entrega de copias del acta y estatutos con el correspondiente número de
registro por parte de la IT.
de formularse una o más observaciones, el sindicato deberá subsanar los

defectos de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones de
la IT dentro del plazo de 60 días contados desde su notificación o, dentro
del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras
del Trabajo correspondiente 317 , bajo apercibimiento de tener por caducada
su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60
días también es de días corridos, aunque la ley no lo precise (a diferencia
del de 90 días), aplicando por analogía la norma del art. 312 del CT, que
establece que los plazos en la negociación colectiva serán de días corridos.
Este es un ejemplo de lo engorroso que puede llegar a ser una legislación
ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una omisión
u olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entenderá facultado

para introducir en los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en
su caso, el tribunal que conozca de la reclamación respectiva. Si el tribunal
rechazare total o parcialmente la reclamación ordenará lo pertinente para
subsanar los defectos de constitución, si ello fuere posible, o enmendar los
estatutos en la forma y dentro del plazo que él señale, bajo apercibimiento
de caducar su personalidad jurídica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el

plazo de 45 días hábiles, contados desde el registro del acta y estatutos,
podrá formular observaciones al acto de constitución o a los estatutos de
la central, si estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La
central sindical deberá subsanar los defectos de constitución o conformar
sus estatutos a las observaciones formuladas por la DT dentro del referido
plazo, contado desde su notificación. Si así no lo hiciere y no reclamare
ante el tribunal competente, caducará su personalidad jurídica por el solo
ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las observaciones de
la DT, podrá reclamar de ellas, dentro de igual plazo ante el tribunal labo-
ral respectivo. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la reclamación,
ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de constitución, si ello
317
El procedimiento ante el tribunal será el siguiente: conocerá de la reclamación a que se
refiere el art. 223, en única instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes que el solici-
tante proporcione en su presentación y oyendo a la IT respectiva. Esta última deberá evacuar
su informe dentro del plazo de diez días hábiles contados desde el requerimiento del tribunal,
el que se notificará por cédula, acompañando copia íntegra del reclamo (art. 223 CT).
fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de quince días
hábiles, contados desde la notificación de la sentencia, bajo apercibimiento
de caducar su personalidad jurídica (art. 282). En todo lo no regulado por
la norma anterior, se aplicarán los preceptos del CT sobre los sindicatos de
base (art. 288).
Como vemos, la constitución de un sindicato en consecuencia con nuestra

cultura jurídica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones
laborales más bien reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no trans-

gresión de la libertad sindical. Por ello señalamos en nuestra exposición
que algunas normas son inconstitucionales, como la que determina cuántos
sindicatos pueden formar una federación y cuántos una confederación.
La interpretación de estas normas tan reglamentarias deberá ser restrictiva

o extensiva, según el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo,
en los casos de vacíos legales, la jurisprudencia deberá tener muy en cuenta
este principio a fin de llenar las lagunas que se presenten.
CAPÍTULO V
LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN
1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN
Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los

empleadores, y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o
las organizaciones o agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliación por medio de

tres garantías.
Primero, se consagra que la afiliación sindical será siempre voluntaria,

personal e indelegable (arts. 19 N° 19° inc. primero CPR y 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirán autorización algu-

na para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y
dirección (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores even-

tuales o transitorios, que los socios podrán mantener su afiliación aunque
no se encuentren prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de
fomento de la libertad sindical, que no debe entenderse limitativa de otras
organizaciones sindicales, aplicando el argumento interpretativo a contrario
sensu. Por ejemplo, nada obsta que un sindicato de empresa pueda estatuir
en sus estatutos la permanencia de sus afiliados que han dejado de trabajar
en la empresa, por un determinado tiempo 318 , a fin de prestarles cierta asis-
" 8 MACCHIAVELLO, o p . c i t . , p . 3 5 8 .
tencia en su situación de cesantía. Lo anterior, considerando que uno de los

fines de los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de empleo y
participar en funciones de colocación de trabajadores (art. 220 N° 11 CT),
y que la libertad sindical y la autonomía que ella conlleva se encuentran
expresamente contempladas en nuestra CPR. En esta línea, la reforma de
la ley N° 19.759, contempló expresamente "acciones de solidaridad" de las
federaciones en beneficio de los trabajadores que han dejado de ser socios de
las organizaciones de base que las constituyen (art. 267 inc. segundo CT).
Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o

transitorios pierde su trabajo, ¿puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del
art. 230 y por el principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho,
opinamos que la respuesta es afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado
que la calidad de socio y director sindical de un sindicato interempresa, no
se pierde por la pérdida de la calidad de trabajador de una de las empresas
base, ocurrida con posterioridad a la afiliación319.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados,

contratados en forma indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier
otra modalidad. En el caso de los menores, podrán afiliarse siempre ya que,
por ser trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13
y ss. CT) y, por ende, la ley los considera plenamente capaces para efectos
sindicales. Los trabajadores independientes podrán afiliarse a los sindicatos
especialmente contemplados para ellos.
Además, la ley establece que los trabajadores no podrán pertenecer a

más de un sindicato en razón de un mismo empleo, y que los sindicatos
o asociaciones no podrán pertenecer a más de una organización de grado
superior de un mismo nivel. En caso de afiliación simultánea la afiliación
posterior producirá la caducidad de la anterior y si los actos asociativos
fueron simultáneos, o no pudiere determinarse cuál fue el último, todos
quedarán sin efecto (art. 214 incs. cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibición, que

limita la libertad sindical. En los hechos, lo más probable es que a los tra-
bajadores no les convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello debe
V 5500 de 8/10/1993.
ser producto de su libre decisión y no una imposición legal que, además,

transgrede la libertad sindical constitucionalmente.
Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213

inc. final320 del CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de
trabajadores.
Al igual que para su constitución, la afiliación de un sindicato a una fe-

deración se regula por un procedimiento previo, requiriendo un quorum de
mayoría absoluta en votación secreta ante ministro de fe, con una citación
previa especial para estos efectos, realizada por el directorio, informando
a los asociados del contenido de los estatutos de la organización de grado
superior y del monto de la cotización, así como si se encuentra afiliada a
otra organización, a una confederación o central (arts. 268 incs. primero a
tercero y sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresión de la palabras "o

confederación" plantea dudas interpretativas. En nuestra opinión, esta
normativa es innecesaria, engorrosa y muy detallista, el control en materia
de constitución y afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder
de cualquier irregularidad por medio de la censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Código establece que podrán

afiliarse a las mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos,
asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de
las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas
naturales, según lo determinen sus propios estatutos, así como las organi-
zaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma
y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277
incs. primero y segundo).
La afiliación a la central será decidida por la asamblea de la asociación

que se incorpora, en sesión citada para estos efectos, dando a conocer los
320
La ley N° 19.759 del 2001, derogó el art. 285 por ser redundante, ya que precisaba
que también las centrales sindicales pueden asociarse a organizaciones internacionales de
trabajadores.
estatutos de la central, aprobándose la afiliación en votación secreta por

la mayoría absoluta de sus miembros. Idéntico acuerdo se requerirá en las
asociaciones de base de las organizaciones de grado superior que deseen
incorporarse a la central321 (art. 281 CT).
El CT dispone, además, que ninguna organización podrá estar afiliada a

más de un central sindical nacional simultáneamente, y que la afiliación de
una confederación o federación a una central sindical supondrá la de sus
organizaciones miembros (art. 277 inc. final).
2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS

DE SEGURIDAD SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores

son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de
no pertenecer a organización alguna.
Esta libertad es objeto de discusión en doctrina y derecho comparado. Los

Convenios 87 y 98 de la OIT, expresamente, no consagran la libertad sindical
negativa, no obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2 del Convenio
N° 87, que habla del "derecho" de constituir y afiliarse a las organizaciones
que estimen convenientes. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establece el "derecho" de toda persona
a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos estatuye el "derecho" de asociarse libremen-
te, fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", consagra el
"derecho" a asociarse libremente con fines laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligación y,

por ende, debe entenderse contemplada la libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva práctica, en algunos sistemas la-

borales ha sido necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa
321
El CT exige, además, que la copia del acta de esta asamblea sea remitida a la DT dentro
de los 15 días siguientes a su realización, bajo sanción de tener que realizar una nueva asam-
blea (art. 281).
como defensa frente a empleadores que sólo contrataban a trabajadores no

sindicalizados, como por ejemplo, en Gran Bretaña y Estados Unidos (en
este último país por medio del contrato de "yellow dog" 322 ). La forma de
aminorar esta práctica desleal fue pactar colectivamente con el empleador
para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados, lo cual implica que el
trabajador que desee obtener un empleo debe estar sindicalizado, limitándose
de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a sindicato alguno. Es
así como nos encontramos ante las "cláusulas de seguridad sindical".
En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales

a los trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta vía
la presencia sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar cláusulas de
seguridad sindical que obliguen al empleador a despedir a los trabajadores
que abandonen el sindicato, afectándose nuevamente la libertad sindical
negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante

moderada en materia de libertad sindical negativa, señalando que si es el
legislador quien impone las cláusulas de seguridad sindical, se transgrede
la libertad sindical, a diferencia de cuando el legislador consagra expresa-
mente la libertad sindical negativa, o sea, prohibe las cláusulas de seguridad
sindical, caso en el que no se vulnera la libertad sindical. Esta es la situación
de nuestro país.
Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es

determinada por los actores sociales a través de las "cláusulas de seguridad
sindical", no se vulnera la libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido

hacia el pleno reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa.
Con todo, los debates doctrinarios y jurisprudenciales persisten. Por

ejemplo, en el Caso Young, James y Webster v. Reino Unido, conocido
322
A través del contrato de yellow dog los empresarios exigían a los trabajadores permanecer
fuera de los sindicatos como una condición de su empleo. Este tipo de contratos fue declarado
contrario al orden público por la ley Norris-La Guardia, de 1932. Vid. G O U L D IV, William B.,
Xociones de Derecho Norteamericano del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1991, p. 36.
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo323, el voto

disidente del Juez señor Sórensen y de los jueces señores Vilhjalmsson y
Lagergren cuestiona el vínculo lógico entre los aspectos positivo y negativo
de la libertad de asociación, expresando lo siguiente: "La libertad positiva
de asociación protege la posibilidad de que los individuos se asocien en-
tre ellos, si lo desean, para defender intereses comunes y perseguir fines
comunes, de carácter económico, profesional, político, cultural, recreativo
o cualquier otro; su protección consiste en impedir la intervención de las
autoridades públicas para hacer fracasar tal acción en común. Esta libertad
concierne al individuo en cuanto participante activo en actividades sociales
y constituye en cierto sentido un derecho colectivo, en la medida en que
sólo puede ejercerse conjuntamente por una pluralidad de individuos. La
libertad negativa de asociación, por el contrario, se dirige a proteger al
individuo contra el hecho de estar agrupados con otros individuos con los
que no está de acuerdo o para fines que no aprueba. Tiende a proteger a
aquel contra su identificación con convicciones, esfuerzos o actitudes que
no comparte y, por tanto, a defender la esfera íntima de su personalidad.
Además, puede servirle para protegerle contra los abusos de poder de una
asociación o contra la manipulación por parte de los dirigentes de aquélla.
Por muy fuerte que pueda ser a veces la necesidad de esta protección del
individuo, no forma parte, ni lógica ni implícitamente, de la libertad positiva
de Asociación" 324 .
En la práctica, las cláusulas de seguridad sindical asumen diversas mo-

dalidades y denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de

la cual se prohibe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados.
Estamos ante un requisito para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud

el empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condi-
ción de que después de cierto tiempo éstos se integren al sindicato respectivo
y, en caso contrario, deben ser despedidos. Aquí la afiliación sindical no es
una condición del contrato de trabajo, sino una cláusula del mismo.
RCL 1979/2421.
5:4
Párrafo sexto.
Maintenance of membership, de exclusión por separación o de manteni-

miento de la afiliación, por la cual el empleador se obliga a despedir a los
trabajadores que dejen de pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario

contratar, en forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo
que éste no le presente candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sin-

dicalizados determinados beneficios, en materia de empleo, promoción,
salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicación mínima, por medio de la cual se obliga

al empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindi-
calizados, del total de los de la empresa.
Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colec-
tivo sólo son aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los
negoció.
También existen otras cláusulas de seguridad sindical que son más bien
lícitas ya que sólo indirectamente propenderían a hacer obligatoria la afi-
liación325. Se trata de las siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir una determi-

nada marca o señal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue
elaborado en una empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos
colectivos.
Agencv shop, contribución de solidaridad, contribución sindical obliga-

toria o cuota de solidaridad por negociación, que obliga a los trabajadores
no afiliados a pagar una cuota al sindicato firmante del contrato colectivo
que los beneficie.
1 : 5
154 SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS
Check o f f o de recaudación de cuotas sindicales, que obliga al empresario

a retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabaja-
dores, enterándolas en el sindicato.
Sala y Albiol denominan a estas dos últimas, cláusulas de garantía de

presencia sindical en la empresa 326 .
A favor de las cláusulas de seguridad sindical327, se argumenta que mu-

chas veces los trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos co-
lectivos pactados con el sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Además, cláusulas como el closedshop permiten el equilibrio de poder

entre empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el recluta-
miento sindical es técnicamente imposible o donde el éxito de la negociación
requiere que todos los trabajadores se sujeten a la disciplina sindical.
A veces, el closed shop tutela intereses no sólo de los trabajadores sino

también de los empleadores, así como el interés público, toda vez que evita
secesiones sindicales que pueden agravar los conflictos, afectándose la paz
social.
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las cláusulas

de seguridad sindical, especialmente las de closed shop y unión shop32i, por
transgredir la libertad sindical negativa, limitar el desarrollo económico y
el mejor uso de la fuerza de trabajo, ya que muchos trabajadores calificados
pueden ser excluidos sólo por no pertenecer al sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen límites en el acceso al empleo,

debiera establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad
a través de los procesos democráticos.
Además, el closed shop es un vestigio de la organización medieval de las

guildas, que puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequeña
minoría de privilegiados.
5 : 6
SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p p . 6 6 y 6 7 .
' R KAHN-FRELND, o p . cit., p p . 3 2 8 a 3 3 1 .
328
KAHN-FREUND, o p . cit., p. 3 2 3 .
En fin, estas cláusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios

sindicales y pueden perjudicar, además, a los sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra ple-

namente consagrada a nivel constitucional. El art. 19 N° 19° inc. primero
de la CPR, dispone que la afiliación sindical será siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagración al estatuir que nadie puede
ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un em-
pleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación
(art. 214 inc. tercero). No se podrá condicionar el empleo de un trabajador
a la afiliación o desafiliación a una organización sindical (art. 215).
Además, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afi-

liarse y desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones in-

ternacionales de trabajadores (arts. 213 inc. final del CT).
CAPÍTULO V I
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer
sus estatutos y reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mínimo o exigencias a los esta-

tutos, éstas deben ser sólo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier
regulación de los estatutos que implique una aprobación previa de la auto-
ridad, de carácter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir

por los sindicatos, se transgrede la libertad sindical329.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos in-

ternos, es similar a la existente entre la ley y el reglamento de ejecución.
En efecto, el estatuto es más general, regula los aspectos esenciales del
sindicato, sus lineamientos generales de organización y funcionamiento,
a diferencia del o de los reglamentos, encargados de concretar y precisar
dicha normativa general 330 .
329 o i T , La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 346.

330
SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p . 114.
I4:
2. L O S ESTATUTOS SINDICALES
Nuestra legislación se refiere en diversas disposiciones a los estatutos

sindicales (arts. 231 a 233 CT 331 ).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la

organización.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mínimo

(art. 231 inc. primero 332 ), relativo a los requisitos de afiliación, de desafi-
liación y los derechos y obligaciones de sus miembros, los requisitos para
ser elegido dirigente sindical, los mecanismos de modificación del estatuto
o de fusión del sindicato, el régimen disciplinario interno y la clase y deno-
minación de sindicato que lo identifique, que no podrá sugerir el carácter
de único o exclusivo.
Además, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales

en que participen trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos
normas especiales en relación con la ponderación del voto.
El estatuto deberá disponer los resguardos para que los socios puedan
ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar. Por otra parte, la ley
dispone que la organización sindical deberá llevar un registro actualizado
de sus miembros (art. 231 incs. tercero y cuarto).
Por último, el art. 232 dispone que los estatutos contemplarán las materias
relativas a las elecciones y expresión de la voluntad colectiva, así como lo
referido a la rendición de cuentas del directorio. Dispone, asimismo, que
los estatutos sindicales serán públicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas

anteriores (art. 288 CT), estableciéndose además que los estatutos deter-
331
La ley N" 19.759 enmendó las normas sobre estatutos y su art. 2° transitorio dispuso de
un plazo de dos años, a contar de la fecha de entrada en vigencia de esta ley (I o de diciembre
de 2001). para que las organizaciones sindicales vigentes a dicha fecha procedieran a adecuar
sus estatutos.
Modificado por la ley N° 19.759 de 2001.
minarán el modo cómo deberá ponderarse la votación de los directores de

las organizaciones afiliadas. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en
proporción directa al número de sus respectivos afiliados (art. 270 CT). Esta
norma tutela la democracia sindical en estas organizaciones.
En las centrales sindicales también son aplicables las normas de los

sindicatos de base (art. 288 CT), disponiéndose que expresamente son
materias de los estatutos los objetivos, estructura, funcionamiento y
administración de las centrales, debiendo contemplar, además, que la
aprobación y reforma de los mismos, así como la elección del cuerpo
directivo, deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta,
garantizando la adecuada participación de las minorías. Los representantes
de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus
asociados. Por otra parte, los estatutos deberán, también, contemplar un
mecanismo que permita la remoción de todos los miembros del directorio
de la central, en los términos señalados en el artículo 244 para los sindi-
catos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mínimos y los sindicatos

podrán establecer las normas que les parezcan más adecuadas en uso de
la libertad sindical. Sin duda estas normas legales se enmarcan dentro del
reglamentarismo imperante en nuestras relaciones laborales, cumpliendo
una suerte de "función educativa e ilustrativa", como cuando la ley es-
tablece que los estatutos deben contemplar la clase y denominación del
sindicato.
La ley nada habla de los reglamentos, los cuales serán arbitrio de la

autonomía colectiva sindical, cuando la regulación de una materia exija un
régimen de detalle más completo que el estatuto.
3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS
Hemos señalado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban

los estatutos de la organización. La ley nada dice respecto del quorum
de aprobación, el cual obviamente será, a lo menos, de mayoría de los
constituyentes. Como la organización se está formando, la aprobación de
los estatutos en la asamblea constitutiva debiera ser por consenso de los
trabajadores que concurran a la misma.
160 S L R G I O G A M O N A L C O N I KI RAS
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento

son similares a las de constitución de un sindicato: asamblea de reforma,
depósito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la

ley se remite a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos

deberán contemplar que la aprobación y reforma de los mismos deberá ha-
cerse ante un ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada
participación de las minorías (art. 278 inc. segundo).
3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al

efecto (art. 233 CT).
Además, el legislador exige un quorum calificado para la aprobación de

la reforma, de mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en
el pago de sus cotizaciones, en votación secreta y unipersonal.
3.2. Depósito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual

que lo fue, en su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la
asamblea constitutiva. Los plazos y actuaciones son similares a los que se
efectúan en la constitución del sindicato (art. 233 CT).
3.3. Control
Al igual que en la constitución del sindicato, el organismo pertinente

efectúa un control de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir
a los tribunales (art. 233 CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado

bajo apercibimiento de caducar la personalidad jurídica de la organización.
Por el contrario, cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es
de dejar sin efecto dicha reforma. El art. 233 del CT se refiere al aperci-
bimiento del inc. quinto del art. 223, cuando el tribunal ordena enmendar
los estatutos, omitiendo la referencia al inc. tercero, cuando el sindicato no
enmienda los estatutos según lo observado por la IT y tampoco reclama
al tribunal. No obstante el vacío legal, obviamente en la reforma de los
estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma, ya que, en
caso contrario, el sindicato podría perder su personalidad jurídica, lo que
violentaría la libertad sindical.
CAPÍTULO V I I
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
Constituido el sindicato, su gestión es encomendada a representantes li-

bremente elegidos por los miembros de la organización. La libertad colectiva
de representación es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a
sus representantes, sin injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales,
con la única limitación de respetar el principio democrático.
La libertad colectiva de representación implica que la asamblea sindical

es el organismo soberano absoluto de la organización, que los cargos di-
rectivos internos del sindicato son designados por votación de los socios,
y que la organización adopta sus decisiones por mayoría, sin perjuicio del
respeto de las minorías.
Esta libertad significa, además, que cada afiliado al sindicato debe go-
zar de ciertos "derechos funcionales", consistentes en la participación en
la estructura y actividad de la organización, por medio de la adopción de
las decisiones, la elección de las cargas sociales, y la participación en las
consultas, votaciones o referéndum, con plena libertad de opinión y en pie
de igualdad333.
Por otra parte, la representación de intereses que realiza el sindicato es

una representación especial, de carácter laboral y de naturaleza colectiva,
333
RIVA S A N S E V E R I N O , Luisa, Elementi di Diritto Sindacale e del Lavoro, Padua, CEDAM
Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1980, p. 28.

distinta de la mera representación de voluntades individuales. Esta voluntad

colectiva debe ser producto de la decisión democrática y mayoritaria de los
afiliados.
Cuando el sindicato agrupa sólo a una parte de los trabajadores de la

empresa y negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de
seguridad, el medio ambiente de trabajo, los límites a los ritmos de produc-
ción o la organización y orden dentro de la unidad productiva, su actuación
va más allá de una mera representación civil, lo que redundará en la necesaria
extensión de los acuerdos a todos los trabajadores, estén o no afiliados, hayan
o no participado en la negociación colectiva. Esta situación se ha reforzado
en la negociación por área o sector, donde inclusive se negocian a nivel
nacional contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines de los
sesenta la "negociación articulada" 334 , en la que subsistían paralelamente
diversos niveles de negociación, y donde el nivel superior reenviaba a los
inferiores a fin de regular específicamente ciertas materias 335 .
Lo anterior se complementa con la participación sindical en algunos

organismos públicos y la concertación social, ambas agrupadas en la de-
nominada "acción institucional del sindicato" 336 . En efecto, desde los años
setenta, se ha acentuado la cobertura amplia de la representación sindical
por la práctica de la concertación social337, donde los trabajadores han sido
representados por las centrales sindicales. Por otro lado, la flexibilidad labo-
ral ha delegado en la negociación colectiva la responsabilidad de disponer
sobre los mínimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o hacer
frente a las crisis de las empresas, dando forma al concepto de garantismo
colectivo, por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con miras
al interés general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar
554
GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p . 190 a 192.
335
Cabe consignar que desde la década de los setenta en Italia ha predominado la "contra-
tación desvinculada", donde la negociación colectiva se da en dos niveles fundamentales, en el
de categoría y en el de empresa, ambos exentos de una relación preordenada entre sí.
3 3 6
SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 3 3 0 .
3
-" La concertación social comprende diversas situaciones como los pactos sociales, acuer-
dos marco, la legislación negociada y la negociación por mesas separadas. Vid. S A L A y A L B I O L ,
op. cit.. pp. 332 y 333.
la tutela de las normas inderogables con las exigencias de la economía de

mercado 338 .
En ambos casos los sindicatos representan intereses no sólo de sus asocia-

dos sino de todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores como
Ghezzi y Romagnoli, Caruso339 o Persiani340 distinguen entre representación
y representatividad sindical. La primera noción, de representación, se en-
marca dentro del derecho civil, y su naturaleza es negocial; a diferencia de
la segunda, que dice relación con una representación de intereses colectivos,
sui generis, de naturaleza política341.
La representación requiere de un criterio de legitimación del poder de

actuar en interés de otros sujetos y de un criterio de imputación de respon-
sabilidad en relación a quien actúa por otros 342 . La representatividad, por su
parte, se vincula al derecho de los sujetos colectivos y, más recientemente,
sirve para calificar a qué sujetos colectivos el Estado entregará funciones par-
ticulares y muy especiales de tutela de intereses generales y públicos 343 .
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de

una determinada asociación para ser una suerte de "símbolo" de los intereses
de una colectividad de trabajadores 344 , para interpretar la voluntad más que
representarla en virtud de un mandato expreso 345 .
La representatividad es un concepto histórico y político, vinculado al

desarrollo de la organización social y política moderna, a diferencia de la
representación que es estrictamente jurídico y cuyo origen se remonta al
338
GHEZZI y R O M A G N O L I , o p . c i t . , p . 120.
339
Bruno, «Rappresentanza e rappresentativitá sindacale», en Letture di diritto
CARUSO,
sindacale, al cuidado de Massimo D'Antona, Jovene, Nápoles, 1990, pp. 3 y ss.
340
PERSIANI, op. cit. en nota 121, pp. 59 a 61.
341
GHEZZI y R O M A G N O L I , o p . c i t . , p p . 8 7 y 1 1 1 .
, 4 :
CARUSO, o p . c i t . , p . 3 .
343
MENGONI citado por CARUSO, op. cit., p. 3.
344
RUSCIANO citado por GRECO, Paolo, La rappresentativitá sindacale, Turín, Giappichelli,
1996, p. 47.
345
VENEZIANI, op. cit. en nota 98, p. 101.
derecho romano 346 . De hecho, un sindicato puede tener gran representati-

vidad con escasa representación y viceversa.
La representatividad implica un criterio de calificación o selección de

sujetos colectivos a fin de legitimar el ejercicio de una actividad que sólo
genéricamente se define como representación de intereses, porque falta el
consenso de los representados y los intereses se refieren a una colectividad
profesional subjetivamente indeterminada y fluida347.
Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la

capacidad de un sindicato para expresar la voluntad de una colectividad de
trabajadores más vasta y amplia que la conformada por sus asociados348.
Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical más bien

centrada en la clásica noción de representación, sin perjuicio de sus carac-
teres propios derivados de los intereses colectivos que tutela, como cuando
se negocia un contrato colectivo de empresa; y actividad sindical centrada
en la representatividad laboral, cuando determinados sindicatos participan
en procesos de concertación social, cuando se negocia un contrato colectivo
cuyo efecto será erga omnes respecto de toda una categoría de trabajadores,
o cuando se negocia la flexibilidad laboral con los empleadores. En estos
últimos casos, en los que no nos sirve la noción de representación civil, se
hace necesario determina cuál o cuáles sindicatos serán llamados a ejercer
la referida representatividad. En doctrina este problema es el de la deter-
minación del "sindicato mayormente representativo".
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad

no requiere de sanción legislativa. En efecto, en los países con alta tasa de
afiliación o con una estructura sindical sustancialmente unitaria (Alemania
y Suecia), no existe legislación en la materia 349 . Sin embargo, en la mayo-
ría de los casos en que se recurra al concepto de mayor representatividad,
346
CARLSO, o p . cit., p . 3 .
34
~ CARUSO. o p . cit., p. 4.
-,48 COUTURIER. Gérard, Droit du Travail, 2/ Les Relations Collectives du Travail, París,
PUF, 1994. p. 302.
•4J VENEZIAM, op. cit. en nota 98, pp. 112 y 113.
encontraremos un pronunciamiento legislativo al respecto, basado en de-

terminados criterios que analizaremos a continuación.
La noción de sindicato mayormente representativo se contempló por

primera vez en el Tratado de Versalles, de 1919, en su parte 13. Posterior-
mente, los países industrializados han ocupado diversos criterios a fin de
establecer la representatividad sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindi-

cato; la cantidad que recauda por cuotas sindicales; un porcentaje mínimo
de inscritos respecto de la categoría; su difusión territorial; el número de
controversias patrocinadas, y la "vivacidad sindical" entendida como el
apoyo y las adhesiones obtenidas en las acciones de autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus

contrapartes sociales; la experiencia y antigüedad sindical; su pertenencia
a una confederación mayormente representativa, y la calidad e importancia
de los intereses colectivos tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su participación en organis-

mos públicos o el ser consultado por el gobierno o el parlamento.
Criterios ideológicos, como el comportamiento patriótico durante la

ocupación extranjera o su adhesión a los principios de una determinada
organización internacional350.
Criterios funcionales, como la negociación de contratos colectivos.
Criterios sincréticos, que concilian concepciones pertenecientes a diver-

sas líneas y generalmente requieren de una evaluación subjetiva.
El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en

diversas razones 351 .
350 p o r ejemplo, en la década de los cincuenta, en Italia, uno de los parámetros de represen-
tatividad se relacionaba con la adhesión por parte de los sindicatos a los principios de la O E C E ,
organismo internacional de cooperación económica para administrar la ayuda norteamericana
a los países europeos. Vid. G R E C O , op. cit., p. 1 7 4 .
151
VHNEZIANI, op. cit. en nota 98, pp. 102 y ss.
En primer lugar, con su determinación, los sistemas de pluralismo sindical

se evitan los efectos nocivos de la "atomización" sindical, que conlleva una
pérdida de poder importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, éste

debe poseer una representatividad mínima.
En tercer lugar, como ha señalado la Corte Constitucional Alemana, la

función del contrato colectivo de ordenar y pacificar las relaciones indus-
triales no puede ser desarrollada por sujetos carentes de poder social y,
por ende, expuestos al riesgo de ser obligados a aceptar la voluntad de la
contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad

de certeza en el sistema de relaciones industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad

básica entre los sindicatos, sean o no representativos. El CLS ha señalado
que los sindicatos que no sean mayormente representativos igual deben
contar con los medios esenciales para defender los intereses de sus afilia-
dos, así como el derecho de organizar su gestión y actividad y de formular
su programa de acción, al tenor de lo dispuesto en el Convenio N° 87 de la
OIT. En este contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones de reivin-
dicación son básicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben las
distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones de participación,
como la negociación erga omnes o la participación institucional, donde
es legítimo otorgar determinadas competencias al sindicato mayormente
representativo 352 .
En nuestro país no encontramos negociación por área o nacional en el

sector privado que nos permita hablar de "representatividad sindical"353,
existiendo sólo algunas experiencias de concertación social 354 . No obstan-
352
SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p . 7 9 .
353
Sobre la experiencia de las Comisiones Tripartitas en nuestro derecho, vid. W A L K E R
ERRÁZURIZ, Francisco, "La Negociación Colectiva más allá de la Empresa", en La Negociación
Colectiva en Chile, Santiago, Editorial Gestión, 1997, pp. 194 y ss.
354
GAMONAL, op. cit. en nota 51, p. 219 y ss.
te, la representación ejercida por los sindicatos se aleja del derecho civil y
asume los perfiles propios del derecho laboral, en atención a la naturaleza
de los intereses representados, a saber, intereses colectivos, considerando,
además, la aplicación que pueden llegar a tener los instrumentos colectivos
respecto de trabajadores no representados en la negociación. Además, el art.
346 enmendado por la ley N° 19.759 hace referencia expresa a la "organi-
zación más representativa". En su oportunidad, nos referiremos al alcance
de esta noción (vid. párrafo 7.2.2.3 en el cap. XI).
Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad,

en nuestro sistema no encontramos una norma que fije un parámetro al
respecto, sin perjuicio de estimar que, en la práctica, en la concertación
social se ha utilizado un criterio cualitativo, referido a la experiencia y
antigüedad sindical, que ha significado que sindicatos como la CUT, por la
parte trabajadora, y la Confederación de la Producción y el Comercio, por
la parte empleadora, junto con representantes del gobierno, hayan discutido
y llegado a acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente, respecto
de la CUT, organizada como central sindical, opera, además, un criterio
cuantitativo en orden a exigir una cantidad mínima de representados que,
según el art. 279 del CT, debe ser de al menos un 5% a los afiliados en el
país a las organizaciones y asociaciones que integran la central.
2. L A DEMOCRACIA SINDICAL
La regulación estatal de los sindicatos y los límites que se impongan a su

organización interna y formas de representación, deben abocarse a consagrar
el respeto de la "democracia sindical".
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a

participar activamente en la toma de decisiones de la organización, así como
en la elección de sus representantes, en pie de igualdad con sus pares y con
absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que desa-

rrollaremos a continuación: 1) La asamblea sindical como órgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas. 3) El directorio sindical como
órgano ejecutivo. 4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio
sindical. 5) Garantías procesales. 6) Período, censura y vacancia.
17(1 SERGIO G AMONAL CONIRI KAS
2.1. La asamblea sindical como órgano supremo
La asamblea sindical es el órgano soberano del sindicato, donde se reúnen

periódicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organización
(arts. 231 inc. segundo y 255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y

constitutiva en el caso de formación del sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que deter-

minen los estatutos a fin de que los asociados conozcan todas las materias de
interés respecto de la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben
ser citadas por el presidente o quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el presidente o por

el veinte por ciento de los votos.
Además, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente

deben tratarse en una asamblea extraordinaria, a saber, la modificación de
los estatutos y la disolución de la organización. En el caso de la enajenación
de bienes raíces, el inc. segundo del art. 257 dispone que deberá tratarse en
asamblea citada al efecto por la directiva, o sea, también en una asamblea
extraordinaria que además es citada en forma especial y por expresa dispo-
sición legal por el directorio de la organización.
A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288

CT) son aplicables estas mismas normas.
Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa

a la sede donde se realizan las asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio
de que el sindicato pueda contar con una sede estable, el CT establece que
se entenderá también por sede sindical todo recinto dentro de la empresa
en que habitualmente se reúna la respectiva organización (art. 255 inc.
segundo). Cabe precisar que se trata de una sede precaria que no puede ser
asimilable a una sede estable del propio sindicato.
El Código establece que las asambleas se celebrarán fuera de las horas

de trabajo. Sin embargo, podrán celebrarse dentro de la jornada cuando se
programen previamente con el empleador o sus representantes.
Los dos últimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales
respecto de los sindicatos constituidos por gente de mar 355 .
2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas

y de votar en las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que
deberán resguardar el principio democrático y los derechos de las minorías
(art. 232 inc. primero CT).
Además, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores

no permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación
con la ponderación del voto (art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar

en forma especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas
estarán constituidas por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los
que votarán de conformidad a la ponderación que dispongan los estatutos.
Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número
de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la aprobación y reforma de los
estatutos, los directores votarán siempre en proporción directa al número
de sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada partici-

pación de las minorías y los representantes de las organizaciones afiliadas
355
La norma en comento, disponía que será ministro de fe el capitán del barco, lo cual no
parecía conveniente ya que podría haber colisión de intereses y vulnerarse la libertad sindical.
Esta situación fue subsanada por la ley N° 19.759.
Este art. 255 CT dispone actualmente en sus incs. cuarto y quinto lo siguiente: "En los
sindicatos constituidos por gente de mar, las asambleas o votaciones podrán realizarse en
los recintos señalados en los incisos anteriores y, en la misma fecha, en las naves en que los
trabajadores se encuentren embarcados, a los que podrá citarse mediante avisos comunicados
telegráficamente.
Las votaciones que se realicen a bordo de una nave deberán constar en un acta, en la que,
como ministro de fe, quien o quienes determinen los estatutos, certificará su resultado, el día y
hora de su realización, el hecho de haberse recibido la citación correspondiente y la asistencia
registrada. Dicha acta será remitida al respectivo sindicato, el que enviará copia de la misma
a la Inspección del Trabajo".
votarán en proporción al número de sus afiliados, tanto en la aprobación

y reforma de los estatutos como en la elección de los directivos (art. 278
inc. segundo CT).
2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el órgano soberano del sindicato, razones prácticas

y de eficacia exigen que la gestión sindical sea encomendada a un órgano
especial como el directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24

o menos afiliados, donde sólo hay un director, art. 235 CT), y su función
comprende la dirección, administración y representación del sindicato.
El funcionamiento del directorio será estudiado más adelante, en el

cap.IX.
2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores

y de ser elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el número de directores de cada sindicato, lo que

será materia de los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 o menos
trabajadores, los que serán dirigidos por un director que actuará en calidad
de presidente y gozará del respectivo fuero (art. 235).
No obstante, sólo podrán gozar del uso del fuero, permisos y licencias
de los arts. 243, 249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se
establecen a continuación, quienes elegirán entre ellos al Presidente, al
Secretario y al Tesorero (art. 235 inc. tercero):
a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve

trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa

y nueve trabajadores, cinco directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve

trabajadores, siete directores, y
d) Si el sindicato está formado por tres mil o más trabajadores, nueve

directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o más

Regiones, el número de directores se aumentará en dos, cuando se encontrare
en el caso de la letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse
el número de "directores con derecho a fuero, permisos y licencias".
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el emplea-
dor por lo que su expresa mención en este precepto es inocua. Siempre podrán
pactarse, en virtud de la autonomía colectiva de los actores sociales.
Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados

o gente de mar, podrán facultar a cada director sindical para designar un
delegado que lo reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se
aplicarán las normas sobre fuero sindical (art. 235 inc. séptimo).
El número de directores de las federaciones y confederaciones, y las

funciones asignadas a los respectivos cargos, serán establecidos en sus
estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y ad-

ministración de las mismas serán regulados por sus estatutos en conformidad
a la ley. En todo caso, en la elección del directorio los representantes de las
organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados
(art. 278 incs. primero y segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inha-
bilidad general para todo tipo de organización sindical, establecida en la
Constitución, respecto de los condenados por delitos de terrorismo, in-
hábiles por quince años para ejercer cargos de carácter sindical o gremial
(art. 9o CPR).
Además, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los
requisitos que señalen los respectivos estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director

de una de ellas se requiere estar en posesión del cargo de director de alguna
de las organizaciones afiliadas (art. 273 CT).
También se han estatuido ciertas "incompatibilidades" con el cargo de

dirigente sindical, o sea, personas que cumpliendo los requisitos para ser
director no pueden ser elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales, por
los cargos a los que aspiran o detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores,

nacionales o regionales, de los partidos políticos (art. 23 inc. Io CPR), y a
los candidatos a diputados y senadores (art. 54 N° 7 de la CPR).
Por último, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa

quiénes resultarán elegidos directores, estableciendo que lo serán aquellos
que obtengan las más altas mayorías relativas. En los casos en que se pro-
dujere igualdad de votos, se estará a lo que disponga el estatuto y si nada
dijere, se procederá sólo respecto de quienes estuvieren en tal situación, a
una nueva elección (art. 237 inc. tercero).
Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la admi-

nistración de la empresa, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes
a su elección (art. 225 CT).
2.5. Garantías procesales
Para la elección de directorio, el legislador ha contemplado una serie

de garantías mínimas de naturaleza adjetiva, a fin de velar por el respeto
de la democracia sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las orga-
nizaciones.
Estas garantías son de dos tipos, previas a la elección y relativas al acto

mismo de elección.
2.5.1. Garantías previas a la elección
El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical. Debe-

mos destacar que una garantía de fondo es el fuero sindical, que estudiaremos
en el capítulo destinado a la tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera elección de directorio, que serán candida-

tos todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y reúnan
los requisitos para ser director sindical (art. 237 inc. primero CT).
En las siguientes elecciones de directorio sindical deberán presentarse

candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los
estatutos. Si éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse por
escrito ante el secretario del directorio no antes de quince días ni después
de dos días anteriores a la fecha de la elección. En este caso, el secretario
deberá comunicar por escrito o mediante carta certificada la circunstancia
de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los dos
días hábiles siguientes a su formalización (art. 237 inc. segundo CT).
Además, el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la vo-

tación de elección y censura del directorio sindical (art. 239 CT).
2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección
Las normas contemplan garantías básicas para que el acto eleccionario

se desarrolle en forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé lugar la cen-
sura al directorio, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un
ministro de fe. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea
alguna del sindicato respectivo, salvo el caso de constitución del sindicato
(art. 239 inc. primero).
Además, se dispone que el empleador deberá prestar las facilidades nece-

sarias para practicar la elección del directorio y demás votaciones secretas
que exija la ley, sin que lo anterior implique la paralización de la empresa,
establecimiento o faena (art. 247 CT).
Se establece que la elección de directorio, votaciones de censura y escru-

tinios de los mismos, deberán realizarse de manera simultánea en la forma
que determinen los estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas
que determine la DT (art. 246 CT).
En otras materias serán los estatutos los encargados de velar por la de-
mocracia sindical. En efecto, éstos deberán disponer los resguardos para
que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar

(art. 231 inc. tercero), así como determinar los órganos encargados de veri-
ficar los procedimientos electorales y los actos que deban realizarse en los
que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de aquellos actos en que
la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de
los señalados por el artículo 218. Asimismo, los estatutos establecerán el
número de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo resguardarse,
en todo caso, el derecho de las minorías (art. 232 inc. primero).
¿Cómo deberán resguardar los estatutos los derechos de las minorías?

Antes de la ley N° 19.759, de 2001, el Código estatuía que cuando se eligiera
a más de un director los votantes tendrían votos múltiples, no acumulativos,
según la siguiente proporción: si se elegían tres directores, cada trabajador
tendría derecho a dos votos; si se elegían cinco, los votos de cada trabajador
serían tres; si se elegían siete, cada trabajador dispondría de cuatro votos,
y si se eligían nueve, cada trabajador dispondría de cinco votos. Los votos
no serían acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las enmiendas de la ley N° 19.759 de 2001, podrá establecerse en

los estatutos un sistema similar al descrito u otro que disponga cierta re-
presentación de las minorías o que para ciertas decisiones de trascendental
importancia se requiera la unanimidad o un quorum calificado.
2.6. Período, censura y vacancia
El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y

los directores podrán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de
reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa
(art. 235 CT 356 ).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duración del

directorio no podrá ser superior a cuatro años (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de

los asociados por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que
356
Modificado por el art. único número 44 de la ley N° 19.759.
tutele la voluntad colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es

la censura del directorio que permite revocar el mandato de los mismos.
La censura está regulada en el art. 244 del CT, su aprobación afecta a

todo el directorio y debe acordarse por la mayoría absoluta del total de los
afiliados al sindicato con derecho a voto.
La votación de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por

ciento de los socios y debe darse a conocer con un mínimo de anticipación
de dos días hábiles antes de la votación.
La votación deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantías que
estudiamos respecto del acto mismo de elección de directorio son también
aplicables a las votaciones de censura.
Cabe agregar que el art. 239 dispone que el estatuto establecerá los re-
quisitos de antigüedad para la votación de censura del directorio sindical,
lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado y que
estatuye que en la votación de censura sólo podrán votar los asociados que
tengan una antigüedad de afiliación no inferior a noventa días, salvo que el
sindicato tenga una existencia menor. ¿Cuál de los preceptos rige? Pensamos
que el inc. segundo del art. 239, en atención a que su redacción es más acorde
con el principio de libertad sindical. En este sentido la DT ha señalado que
el art. 244 inc. segundo se encuentra derogado tácitamente357.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el

período respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone
fin al fuero sindical de los directores.
En materia de vacancia, la ley N° 19.759 derogó el art. 248 del CT que

establecía diversas hipótesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone
que si el número de directores en ejercicio a que hace referencia el inciso
tercero del artículo 235 disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el
funcionamiento del directorio, deberá procederse a una nueva elección
(art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones serán objeto de regulación de
los estatutos sindicales.
357 N» 1.901 de 19/6/2002.

Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislación con-

templa ciertas normas mínimas. Por otra parte, estimamos que la democracia
sindical en nuestro ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar
esta afirmación, recurrimos a lo expuesto por Lange, quien estudia el gra-
do de relación de los dirigentes sindicales con sus bases, considerando las
propuestas de Hirschman en esta materia 358 .
Para estos autores, los miembros de las asociaciones pueden ser conside-
rados "consumidores de sus políticas" y, al igual que los consumidores de
bienes de mercado, ellos pueden expresar su insatisfacción de dos formas:
por medio de la opción exit o de la opción voice. El exit se verifica cuando
algunos miembros abandonan la organización, y el voice se identifica con
cualquiera tentativa de cambiar un estado reprobable de cosas en vez de
eludirlo, a través de las denominadas acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical

estatuida en nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario
considerar si operan mecanismos de exit o voice359, si se trata de compor-
tamientos individuales o colectivos, y si éstos se ejecutan en forma previa
o a posteriori 360 .
Lange plantea la siguiente hipótesis: La potencialidad de la democracia

interna será mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un con-
junto de mecanismos de exit y voice ya se trate de acuerdos contractuales o
L A N G E , Peter, "Política dei redditi e democrazia sindacale in Europa Occidentale", en II

158
Futuro del Sindacato, al cuidado de F E R R A N T E , Gianni, Roma, Ediesse, 1986, pp. 48 y ss.
359
Generalmente, la voice es más costosa que el exit, salvo cuando existe la posibilidad
de ocupar un procedimiento electoral formalizado de voice individual (vid. próxima nota). La
voice colectiva es más costosa que la individual, ya que implica una mayor organización y
más acción por medio de movilizaciones que significan una mayor exposición personal. Por
su parte, en la exit los costos dicen relación con los riesgos y con la identidad social. Hablamos
de riesgos en orden a los beneficios de pertenecer a un sindicato que tutele los derechos del
trabajador, y de identidad social por el valor social que representa pertenecer a un sindicato
en determinados países.
360 p o r ejemplo, el exit individual consiste en el abandono de la organización; el exit co-
lectivo en el retiro del sindicato de la delegación de la cual forma parte; la voice individual
en los referéndum o procedimientos de ratificación de los acuerdos, y la voice colectiva en la
revuelta de los asociados.
de políticas sindicales, y que los costos de utilización de estos mecanismos

sean realmente bajos 361 .
En nuestro país lo graficamos de la siguiente forma:
Negociación y contratación Políticas generales del

colectiva formal e informal sindicato
Exit individual Libertad sindical negativa consa- Libertad sindical negativa consa-
grada a nivel constitucional. grada a nivel constitucional.
Exit colectivo Desafiliación de un sindicato que Desafiliación de un sindicato que

forma parte de una organización forma parte de una organización
de grado superior. de grado superior.
Voice individual Existen tres situaciones: En los siguientes casos:
a) Que los estatutos contemplen a) Los estatutos deben resguardar

la aprobación de los acuerdos por los derechos de la minoría.
parte de los asociados.
b) Además, deben disponer los
b) Cuando la ley exige votar la resguardos necesarios para que
última oferta del empleador o una los asociados puedan ejercer su
nueva oferta. libertad de opinión y derecho a
votar.
c) Cuando se aprueba la propuesta
final del empleador, en la nego- c) Las votaciones que la ley exige
ciación no reglada de grupos de para determinados asuntos, como
trabajadores. la enajenación de bienes raíces o la
enmienda de los estatutos.
Voice colectivo Solicitud de censura de la comi- Solicitud de censura de la directiva

sión negociadora. sindical.
Carecemos de un análisis objetivo de los costos de estos mecanismos en

nuestro país, lo que dependerá de las características del sistema de relaciones
laborales en análisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y teórica, la democracia

sindical que consagra nuestro sistema legal es bastante eficaz. No obstante,
su concreción dependerá de la madurez y cultura de los actores sociales.
361
LANGE, o p . cit., p p . 55 y 5 6 .
180 SLRGIO G A M O N A L CONTRERAS
3. O T R A S FORMAS DE REPRESENTACIÓN
Nuestra legislación consagra otras formas de representación a las que

debemos aludir. Básicamente se trata del delegado de personal, del delegado
sindical, de los comités paritarios de higiene y seguridad y de los comités
bipartitos de capacitación.
3.1. Delegado de personal
Es un trabajador que sirve de nexo de comunicación entre el grupo de

trabajadores que lo ha elegido y el empleador y su personal directivo y es,
además, representante de dicho grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o estableci-

mientos en que sea posible constituir uno o más sindicatos en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 227, pueda elegirse un delegado del personal
por los trabajadores que no estuvieren afiliados a ningún sindicato, siempre
que su número y porcentaje de representatividad les permita constituirlo
de acuerdo con la disposición legal citada. En consecuencia, podrán existir
uno o más delegados del personal, según determinen agruparse los propios
trabajadores, y conforme al número y porcentaje de representatividad se-
ñalados (art. 302).
¿Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite
constituir un sindicato sólo con ocho trabajadores debiendo completarse el
quorum en el plazo máximo de un año? Pensamos que no, ya que se trata
de un precepto que específicamente busca apoyar la creación de sindicatos
de empresa, cuando no existe un sindicato vigente, otorgando un plazo para
que completen el quorum, lo que no es aplicable al delegado de personal.
El delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para
ser director sindical; durará dos años en sus funciones; podrá ser reelegido
indefinidamente, y gozará del fuero de los directores sindicales. Respecto
del fuero de los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra
o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del
respectivo contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero respectivo
(art. 243 inc. final).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por

escrito al empleador y a la IT, acompañando una nómina con sus nombres
completos y sus respectivas firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en
la forma y plazo establecidos en el artículo 225.
El delegado de personal sirve de "nexo de comunicación" entre los tra-

bajadores y el empleador y sus directivos. Macchiavello señala que ser nexo
de comunicación es distinto de representar, no estamos en presencia de una
verdadera representación; sin embargo, en determinados casos el delegado
de personal puede asumir en los hechos una suerte de representación de
intereses colectivos de los trabajadores 362 .
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un

sindicato puedan designar un delegado. Para ello deben contar con el
quorum necesario para constituir un sindicato, o sea, no es cualquier grupo
de trabajadores. En la práctica ha sido escasa la utilización del delegado
de personal por parte de los trabajadores, lo que resulta lógico ya que les
conviene más constituir un sindicato y negociar colectivamente.
Si los trabajadores están afiliados al sindicato no pueden elegir un dele-

gado de personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la
situación contraria, estimamos que siempre los electores de un delegado de
personal pueden formar un sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el
delegado quede sin facultades. Lo anterior, por varias razones.
En primer lugar y la más importante, en nuestro sistema rige plenamente

la libertad sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los
trabajadores tienen derecho de constituir sindicatos sin obstáculos, lo que
alcanza al delegado de personal, que cumple una "función representativa
menor" y que, por ende, no puede ser un factor que impida la formación
del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inha-

bilidades, vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podría
M u t HIAVELLO, o p . c i t . , p . 3 8 8 .
7
implicar que una vez elegidos los trabajadores no puedan "destituirlo" li-
bremente y formar un sindicato. Otra interpretación vulneraría la necesaria
democracia en la representación de los actores sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender

que ha operado una suerte de "censura tácita".
3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y

transitorios, 8 o más trabajadores de una empresa, siempre que no se hu-
biese elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, podrán
designar un delegado sindical (art. 229 CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o más,

elegirán tres delegados sindicales.
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, ¿debe
tratarse de ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato?
¿o sólo ninguno de los trabajadores que eligen el delegado? La norma no
es clara, pero la interpretación más lógica es la primera: en la empresa no
hay directores del sindicato y por ello estos trabajadores eligen un delega-
do sindical. La DT ha sustentado un criterio distinto, en el sentido de que
perfectamente pueden coexistir directores sindicales y delegados sindicales
en una misma empresa 363 .
Excepción a lo anterior es el caso de que los trabajadores electores fueren

25 o más y de entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos o
uno de ellos, ya que podrán elegir, respectivamente, uno o dos delegados
sindicales.
El o los delegados sindicales gozarán del fuero de los directores sindi-

cales, se les aplicarán las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225
CT) y las de los permisos sindicales (arts. 249 y 250 b CT).
363 M° 197 de 14 1,2004.

La ley no establece la duración del delegado sindical. Este vacío ha

sido subsanado por la DT que, considerando que expresamente les son
aplicables las normas de fuero, comunicaciones y permisos sindicales,
ha aplicado por analogía la duración del mandato de los directores sin-
dicales 364 .
Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas

de vacancia, inhabilidades y censura y, más grave aún, no establece las
funciones de los delegados sindicales. La DT ha postulado que su objetivo
es la representación individual y colectiva de los socios del sindicato que
lo han elegido ante el mismo sindicato, pero sin alcanzar a tener funciones
de dirección, administración y representación del sindicato mismo, lo cual
corresponde exclusivamente a los directores sindicales 365 .
La última reforma no aclaró las dudas interpretativas planteadas y sólo

se limitó a establecer, en el art. 236, que los estatutos determinarán los
requisitos para ser elegido como delegado sindical.
El origen de esta figura obedeció a la necesidad de representar a los

trabajadores de una determinada empresa cuando no habían podido ele-
gir un director sindical en el sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales y transitorios del que formaban parte. Esta situación se debía
a que el Código determinaba el número exacto de directores sindicales.
Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia de la ley N° 19.759 de
2001, la autonomía colectiva en forma soberana establece en los estatu-
tos el número de directores 366 . Por tanto, la figura del delegado sindical
ha quedado fuera de contexto e, inclusive, se da el contrasentido de que
puede haber directores sindicales sin fuero y permisos y, al mismo tiem-
po, delegados sindicales con fuero y permisos. Para estos casos sería más
lógico que los trabajadores pudieran elegir un director extra cuando no
estén representados en la directiva.
364
N° 6.432 de 22/11/1993.
3
<>5 N° 6.432 de 22/11/1993.
366
Salvo cuando el sindicato afilia a menos de 25 trabajadores (o sea 24 o menos), ya que el
Código establece que será dirigido por un director. Esta situación sólo puede darse en el sindicato
de empresa, ya que los demás requieren, a lo menos, de 25 trabajadores para constituirse.
184
3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad367 y

Comités Bipartitos de Capacitación368
Estos comités son de gran importancia y con su consagración se ha

buscado el consenso al interior de la empresa en materias tan importantes
como la seguridad e higiene y la capacitación profesional.
Si bien no negocian colectivamente, sus finalidades se enmarcan dentro

de la representación de intereses colectivos de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un análisis detallado de estos comités.

Sólo señalaremos que en la eventualidad de que el legislador considerase el
establecimiento de una representación institucional del personal al interior
de la empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos comités y
analizarse la conveniencia de su unificación y aumento de competencias.
367
Art. 66 lev N° 16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
368
Arts. 13 y ss. ley N° 19.518, que fija el nuevo estatuto de capacitación y empleo.
CAPÍTULO VIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por

un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser
disueltos o suspendidos por una decisión administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibición de disolución o suspensión

por una decisión administrativa alcanza a los actos legislativos que mate-
rialmente son administrativos369.
Además, es necesaria la intervención judicial tanto en las situaciones

normales como en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente

impliquen una suspensión o disolución, como la supresión de la personalidad
jurídica. Estas medidas también atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisión administrativa de suspensión o disolu-

ción, no basta con que se contemple una apelación en sede judicial, sino que
la ejecución de la medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra
el plazo sin que se apele o se resuelva el recurso.
En el caso de nuestro país, el legislador se ha ocupado de regular la

disolución de un sindicato, ya que no es posible la suspensión de las activi-
369
S \ L A y ALBIOL, o p . c i t . , p . 7 3 .
dades del mismo, salvo el caso de los estados de excepción constitucional

(art. 41 CPR), en los cuales puede suspenderse o restringirse el derecho
de reunión (art. 41 N°s. I o , 2o, 4o y 5o, sobre los estados de asamblea, de
sitio, de emergencia y de catástrofe, respectivamente) y restringirse el
derecho de asociación y de sindicación (art. 41 N° I o , sobre el estado de
asamblea).
2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN
La legislación establece que las organizaciones sindicales no estarán

sujetas a disolución o suspensión administrativa (art. 295 inc. primero).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las

de orden público.
Antes de entrar al análisis de cada tipo debemos hacer presente que para
las federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas
normas que para las organizaciones de base en materia de disolución, según
lo dispuesto en los arts. 288 y 287 del CT.
2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus

afiliados. Así como a los trabajadores les asiste el derecho de constituir un
sindicato, éste una vez formado puede ser disuelto por un acuerdo de la
voluntad colectiva de la organización.
En nuestro sistema, la disolución de una organización sindical procederá

por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados (arts. 296 del CT).
2.2. De orden público
La libertad sindical no implica que el sindicato esté exento de límites en

su actividad, ya que no puede actuar en forma ilegal.
Es así que también procederá la disolución de una organización sindical

por el incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley, así
como por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su
constitución (art. 297).
En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Ape-

laciones de Concepción370 sentenció que el paro realizado por un sindicato no
constituía infracción grave de las disposiciones legales y reglamentarias, que
justificasen su disolución. Lo anterior, en base a que si bien la paralización
de actividades había sido ilegal, no constituía una infracción grave, esto es,
"grande, de mucha entidad o importancia", considerando que sólo duró un
día, que tuvo un fin exclusivamente gremial con implicancias económicas
y que se procuró perjudicar a la empresa lo menos posible.
3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN
La legislación no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que

la disolución de un sindicato debe establecerse por resolución judicial, en
las causales de orden público. En estos casos conocerá el tribunal del tra-
bajo de la jurisdicción en que tenga domicilio el sindicato. La solicitud de
disolución deberá ser fundada y podrá presentarse por la DT o los asociados
(art. 297).
En el caso de la disolución voluntaria, el acuerdo deberá adoptarse por

mayoría absoluta de los afiliados, en asamblea extraordinaria citada con
anticipación. Este acuerdo deberá ser registrado en la DT (art. 296).
Para los efectos de su liquidación, la organización sindical se reputará

existente. En todo documento que emane de una organización sindical en
liquidación se indicará esta circunstancia (arts. 298 CT).
La resolución judicial que establezca la disolución de una organización

sindical nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados
en los estatutos o éstos no determinaren la forma de sus designación, o esta
determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse (art. 298 CT).
¿Es aplicable esta norma a la disolución voluntaria? Sí, cuando no puedan
nombrarse los liquidadores en virtud de los estatutos, habrá que solicitar al
juez el nombramiento de los mismos.
-,7° Revista Fallos del Mes, N° 341. 1987, pp. 157 y ss.
4. CONSIDERACIONES FINALES
La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolución de

la organización sindical respectiva. A este respecto, el Código dispone que
la disolución no afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o
convenios colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que correspondan
a los miembros del sindicato (art. 295 inc. segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la norma de fomento del art. 227

inc. segundo, que otorga el plazo de un año al sindicato para completar el
quorum de formación, caducando su personalidad jurídica en caso contrario,
constituye una nueva causal de disolución. Opinamos que no. En estos casos
deberemos asimilar la disolución a la causal de orden público referida al no
cumplimiento de los requisitos necesarios para su constitución (art. 297).
CAPÍTULO IX
LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL
La libertad colectiva de actuación sindical es el más importante atributo

de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de

acción en directa relación con los objetivos de su organización, esto es, la
defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.
El único límite en la administración y actividades internas del sindicato

es el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones,
para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha
democracia.
La libertad colectiva de actuación sindical implica el derecho de realizar

toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la
organización. Entre otros derechos, esta libertad implica el de disponer
libremente de los fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de
que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo
y mantener contacto con los miembros de la dirección, la realización de
ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus representados,
la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de ca-
rácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas,
conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social
y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la
huelga, derechos básicos y esenciales para los trabajadores, sin los cuales
todos los demás aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos más

importantes del derecho colectivo del trabajo, la "autonomía colectiva",
entendida como poder normativo que se concreta en un contrato muy es-
pecial, denominado contrato colectivo.
En este capítulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de

actuación sindical centrándonos en los siguientes tópicos: funcionamiento
del sindicato y patrimonio sindical, la negociación colectiva, el contrato
colectivo y la huelga.
2. E L FUNCIONAMIENTO SINDICAL
El sindicato efectúa toda una vida interna de administración, gestión y

toma de decisiones relativa a las diversas actividades que desarrolla.
La actuación de las organizaciones sindicales no sólo es externa (ne-

gociación colectiva), sino que también comprende acciones relativas a la
formación, vida y desarrollo de la organización en cuanto tal 371 .
Al igual que en la libertad colectiva de representación, el Estado puede

estatuir ciertas normas mínimas que aseguren una democracia interna en
la gestión sindical y los derechos de los representados. No obstante, estas
normas mínimas debieran ser controladas por los mismos miembros del
sindicato o por autoridades judiciales 372 , a fin de no vulnerar la libertad
sindical de estas organizaciones y no dejarlas a merced de las autoridades
administrativas.
Una de las expresiones más claras de la autonomía sindical se relaciona

con la conversión sindical, consistente en la posibilidad del sindicato de
modificar su tipología como cuando un sindicato interempresa se convierte
en uno de empresa, adecuando para estos efectos su respectivo estatuto y
manteniendo vigente su personalidad jurídica.
371
DELL'OLIO, op. cit., pp. 102 y 103.
SALA y ALBIOL, o p . cit., pp. 70 y 7 1 .

Cabe precisar que la conversión no implica el nacimiento de una nueva

organización sindical, manteniéndose vigentes los estatutos con las enmien-
das que se les hayan introducido 373 .
Antes de la ley N° 19.759 la conversión estaba expresamente reconocida

por el art. 295 letra d) del CT (reemplazado por la ley N° 19.759, de 2001),
al disponer que la organización sindical se disolvía por haber disminuido
los socios a un número inferior al requerido para su constitución durante un
lapso de seis meses, salvo que en ese período se modificaren sus estatutos,
adecuándolos a los que deben regir para una organización de un inferior
número, si fuere procedente. Sin perjuicio de lo anterior y considerando que
la enmienda al art. 295 obedeció a la intención de alivianar el reglamenta-
rismo orgánico existente en nuestra legislación, la conversión sindical se
mantiene como una de las decisiones soberanas del sindicato. En la práctica,
podremos encontrarnos con la necesidad de una conversión, por ejemplo,
cuando un sindicato interempresa agrupe a trabajadores de dos empresas
y una de las mismas cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso en el
cual podrá operar la conversión a sindicato de empresa, según los requisitos
legales, o a otro tipo de sindicato de los no expresamente contemplados en
el art. 216 del CT.
Además, el art. 233 bis contempla la posibilidad de un tipo especial de

conversión que denominaremos fusión sindical.
La fusión sindical debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En

estos casos, una vez votada favorablemente la fusión y el nuevo estatuto
por cada una de las organizaciones involucradas, se procederá a la elección
del directorio de la nueva organización dentro de los diez días siguientes
a la última asamblea que se celebre. Los bienes y las obligaciones de las
organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno derecho a la nueva or-
ganización. Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusión, debi-
damente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso
de los bienes.
Si las organizaciones sindicales fusionadas estaban afiliadas a una orga-

nización de grado superior, se mantiene con la nueva entidad dicha afilia-
373 D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O , N° 4.419 de 23/10/00.

ción. Por el contrario, no se mantiene en caso de que estuvieran afiliadas a

organizaciones distintas o sólo una de ellas hubiese estado asociada a una
organización de grado superior, caso en el que el sindicato resultante de la
fusión deberá decidir si se afilia o no a la respectiva organización de grado
superior según las reglas generales 374 .
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a través de las

funciones de la asamblea sindical y del directorio sindical, fomentándose,
además, por medio de los permisos sindicales.
Más adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato.
2.1. Funciones de la asamblea sindical
Como ya señalamos, la asamblea sindical es el órgano supremo del sin-

dicato, en el que radican las decisiones más cruciales acerca de la marcha
de la organización.
En la asamblea se reúnen los asociados, plantean y debaten sus inquietu-

des, se proponen y discuten mociones acerca de la gestión y acción sindical,
permitiendo a los afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y
de la gestión efectuada por el directorio.
Nuestra legislación ha exigido, además, que las siguientes materias sólo

sean conocidas en asambleas extraordinarias: la reforma de estatutos, y la
disolución de la organización (arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimis-
mo, la enajenación de bienes raíces también debe tratarse en una asamblea
extraordinaria (art. 257 inc. segundo).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su quorum de constitución y

la adopción de acuerdos será materia de los estatutos (art. 231 inc. segundo),
salvo que la ley exija un quorum especial, como por ejemplo, en la reforma
de estatutos, donde el CT exige que sean aprobadas por la mayoría absoluta
de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cuotas sindicales
(art. 233 inc. segundo).
" 4 Dictamen de la DT N° 420 de 28/1/2009.

2.2. Funciones del directorio sindical
Por su naturaleza la asamblea sindical como órgano soberano debe dele-

gar una serie de funciones en un órgano más ejecutivo, a saber, el directorio
sindical.
El directorio sindical es el órgano ejecutor del sindicato, generalmente

colegiado (salvo en sindicatos pequeños), que tiene a su cargo la represen-
tación, conducción y administración del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la

culpa leve en el ejercicio de la administración de los bienes del sindica-
to, sin perjuicio de la responsabilidad penal que sea procedente (art. 258
inc. segundo CT).
Asimismo, en caso de pérdida de confianza por parte de los asociados,

podrán ser censurados por sus pares (arts. 244 y 278 inc. final CT).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su

Presidente se entiende autorizado para litigar en su nombre y tomar parte
en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que
por vía de reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de la
sentencia definitiva según las normas pertinentes, no obstante cualquier
limitación que a este respecto se haya establecido en los estatutos (arts.
234 CT). La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que la
directiva de una organización sindical comparezca enjuicio en representa-
ción de los afiliados que lo soliciten, demandando el cumplimiento de los
derechos emanados del instrumento colectivo a que se encuentran afectos
dichos asociados 375 .
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisión nego-

ciadora cuando éste negocia colectivamente (art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o más afiliados eligen un directorio

colegiado del cual ya nos ocupamos anteriormente. Constituido el directorio,
se elige de entre sus miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero
N° 388 de 10/01/1991.
2 1 4 S L R G I O G A M O N A L CONTRERAS
(arts. 235 inc. tercero). Los estatutos establecerán el quorum para sesionar
y adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vínculo directo entre el

director sindical y la organización es la representación y no el contrato de
trabajo 376 .
Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece

a la empresa, como ocurre en los sindicatos interempresa, puede ingresar
a la misma a fin de cumplir su cometido sindical, como se deriva del prin-
cipio de libertad sindical y de los fines sindicales establecidos en nuestra
legislación.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que

entre las principales finalidades de las organizaciones sindicales se halla la
de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados
de los contratos individuales de trabajo, cuando son requeridos por sus
asociados, la de representar a sus afiliados en las diversas instancias de la
negociación colectiva, la de canalizar las inquietudes de sus asociados y de-
más consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las referidas
finalidades por parte de un sindicato interempresa supone necesariamente
la facultad de realizar visitas a las sedes con que cuente la organización,
toda vez que, en caso contrario, dichos objetivos resultarían restringidos,
perturbando la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 19°
de la Carta Fundamental, esto es, la autonomía sindical, entendida como
aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le
son propias 377 .
2.3. Permisos sindicales
Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la po-

sibilidad de que los directores sindicales dispongan de permisos dentro de
su jornada laboral a fin de abocarse al desempeño de su labor de dirigentes.
Nuestro ordenamiento limita la cantidad de directores que pueden gozar
V 5378 de 23/8/1985.
"" \ ° s . 568 de 9/2/1993 y 1362 de 29/3/1993.
de este beneficio, ya que el número de directores sindicales es libremente

determinado por los estatutos (art. 235 inc. tercero).
El empleador tiene obligación legal de conceder permisos a sus directores,

conservándoles su puesto. Además, el tiempo que el trabajador destine a las
funciones de dirigente, se califica como efectivamente trabajado.
Nuestra legislación distingue tres tipos de permisos: el básico o general,

el complementario y el pactado.
2.3.1. Permiso básico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal básico para

que pueda realizar su labor (art. 249).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho

a un permiso semanal de 6 horas para cumplir sus funciones fuera del lugar
de trabajo. Si el sindicato tiene 250 o más trabajadores afiliados, el permiso
es de 8 horas a la semana.
La expresión "fuera del lugar de trabajo" dice relación con el lugar o sitio
físico donde el trabajador se desempeña dentro de la empresa, lo que permite
que el dirigente realice labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro
del recinto de la empresa, pero fuera del sitio físico en el que debe realizar
el trabajo convenido 378 . Asimismo, la DT ha señalado que perfectamente el
director sindical puede destinar el tiempo de colación a actividades relativas
a su cargo gremial 379 .
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario

y puede ceder a uno o más de los restantes directores, la totalidad o parte
del tiempo que le corresponde, previo aviso al empleador.
¿Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de

distintos empleadores, por ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque
3 7 8
D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O N° 2851 de 16/05/1985.
379
N° 693 4 de 13/10/1986.
la ley nada aclara a este respecto, la respuesta es positiva, en atención al

principio de libertad sindical que debe regir la interpretación del marco jurí-
dico de las relaciones industriales. Confirma este lincamiento interpretativo
la enmienda de la ley N° 19.759, que dispuso en el art. 235 inciso final, que
los directores a que se refiere este precepto podrán ceder en todo o en parte
los permisos que se les reconoce en el artículo 249, a los directores electos
que no gozan de dichos permisos.
¿Puede cederse el permiso al tenor del art. 249 inc. segundo entre directo-
res de federaciones, confederaciones o centrales sindicales? La DT, al tenor
de lo dispuesto en el art. 288 del CT, ha determinado que estos permisos
perfectamente pueden acumularse o cederse. Excepcionalmente no podrán
cederse cuando los directores laboren para empleadores distintos380. No
concordamos con esta última conclusión de la DT. Al tenor del principio
de libertad sindical estimamos que en dicha hipótesis es absolutamente
procedente la cesión.
Asimismo, la DT ha permitido que en una empresa los delegados y

directores sindicales afiliados a un mismo sindicato interempresa puedan
cederse entre ellos, el tiempo de los permisos que les correspondieren,
previo aviso escrito al empleador. Por el contrario, no procedería cuando
el o los delegados sindicales de la empresa respectiva cedan, en todo o en
parte, sus horas de permiso a los dirigentes de una organización sindical
distinta, aun cuando tuvieran un empleador común, atendido que las horas
de permiso tienen como fin el cumplimiento de labores propias del sindicato
al cual se pertenece 381 .
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos

casos, cuando el director cede a uno o más de los restantes directores la
totalidad o parte del tiempo que le corresponde de permiso, lo que deberá
avisar por escrito al empleador y, además, cuando se cede en todo o parte el
permiso a los directores electos que no gozan de dichos permisos, caso en
el cual la cesión deberá ser notificada al empleador con al menos tres días
hábiles de anticipación al día en que se haga efectivo el uso del permiso a
que se refiere la cesión (art. 235 inc. final CT).
-^"N" 2817 de 2/7/2008.

381
N° 197 de 14 1/2004.
Sin perjuicio de lo anterior, en los demás casos debe existir un aviso que
puede ser verbal o escrito, pero no necesariamente anticipado, para que el
empleador pueda organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte
de los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictámenes de interés, pre-

cisando, por ejemplo, el siguiente procedimiento para el permiso básico:
a) Avisar al jefe directo, b) Marcar tarjeta de reloj control habilitada espe-
cialmente para controlar las horas de los permisos sindicales y c) Solicitar
al portero de turno las llaves de los casilleros individuales para ducharse y
cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe hacer presente que el
tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma parte del tiempo
de permiso 382 .
En otra resolución dicho organismo agrega que para gozar del permiso
básico debe haber aviso de parte del director sindical con 24 horas de anti-
cipación a su empleador, toda vez que el empleador goza de las facultades
de organizar, dirigir y administrar la empresa, por lo que debe enterarse con
una anticipación mínima del uso de dichos permisos 383 . En otro dictamen
señala que el dirigente sindical por razones de buen servicio debe avisar del
uso de su permiso básico y que el empleador debe conocer las ausencias
de sus dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupará
reemplazantes. Añade que la reglamentación del aviso puede hacerse por
vía del Reglamento Interno de la empresa 384 .
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del

empleador, durante el tiempo de su permiso, son canceladas por el sindicato
al director sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos, remuneracio-
nes, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán
ser objeto de negociación entre las partes.
No obstante la utilización de los permisos, debe mantenerse el cargo

que desempeñaba el director en la empresa. Además, el tiempo en que el
382
N° 1072 de 31/10/1991.
383
N°s. 312 de 11/01/1989, 3674 de 17/05/1989 y 5569 de 21/07/1989.
384
N° 4156 de 12/08/1993.
director tome sus permisos se entenderá trabajado para todos los efectos
laborales.
El director podrá exceder el límite del permiso básico cuando sea citado
por la autoridad pública en su calidad de director sindical, lo cual deberá
acreditarse debidamente ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores tendrán derecho a

que el empleador les conceda diez horas semanales de permiso para efec-
tuar su labor sindical, acumulables dentro del mes calendario (art. 274).
¿Pueden cederse estos permisos? Por aplicación de las normas generales
es perfectamente factible la cesión de los mismos (art. 288 CT).
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones

y confederaciones se entenderá como efectivamente trabajado para todos
los efectos, y las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales
de cargo del empleador por tales períodos serán de cuenta de la federación
o confederación, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores tendrán derecho a

un permiso de hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del
mes calendario, para efectuar su labor sindical (art. 283). ¿Pueden cederse
estos permisos? Como expresáramos respecto de las federaciones y confe-
deraciones, estimamos que perfectamente pueden ser cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se

entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remu-
neraciones por ese período serán de cargo de la central sindical. Además,
las normas sobre permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de
común acuerdo por las partes.
¿Es posible sumar las horas de permiso básico sindical de un director de

un sindicato base con las que le corresponden como dirigente de una fede-
ración, confederación o central sindical? La DT es de la opinión negativa
en esta materia, manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato
base con derecho de permiso general de 6 horas semanales, no tiene un
permiso adicional de 10 horas por su calidad de director de una federación,
sino que tan sólo se incrementa su permiso hasta 10 horas semanales, o sea,
en este caso se aumenta sólo en 4 horas más 385 .
Por el contrario, opinamos que dicha acumulación es plenamente pro-

cedente en atención al principio de libertad sindical y a que las labores del
dirigente se multiplican, ya que deberá atender a los fines y necesidades
de su organización de base y de la de grado superior, lo cual obviamente
requiere de un mayor tiempo, considerando además que los sindicatos de
grado superior deben asesorar a las organizaciones de base que los integran,
lo que aumenta considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha señalado que el pago reiterado de los permisos por parte del

empleador, constituye una modificación tácita del contrato individual de
trabajo, según lo dispuesto en el artículo 1.545 del Código Civil 386 . En otro
dictamen más actual ha precisado que el acuerdo requerido por el art. 249
del CT es entre el empleador y la organización sindical respectiva, y su
naturaleza es la de un contrato consensual e innominado. En consecuencia,
para dicha repartición el pago reiterado de los permisos sindicales por parte
del empleador, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye
un acuerdo de las partes en los términos previstos en el art. 249 inc. final
del CT 387 .
Nada obsta, en nuestra opinión, para que un acuerdo de esta naturaleza

pueda constar expresamente en el contrato colectivo de trabajo, caso en el
cual estamos ante una cláusula obligatoria del mismo.
Cabe advertir, finalmente, que según la DT la ausencia de un trabajador

a sus labores como consecuencia de una licencia médica o vacaciones no
le impide usar, durante los restantes días del mes calendario respectivo, el
total de horas semanales que otorga el art. 249 del CT 388 .
385
N°s. 5862 de 08/08/1988, 2259 de 15/4/1994 y 514 de 25/01/1995.
386
N°s. 5086 de 04/09/1992 y 841 de 25/02/1993.
387
N°2511 de 25'04.'1997.
388 n° 5415 de 17/12/2003.
2.3.2. Permiso complementario
Para el caso de que uno o más directores requirieran de un mayor tiempo

a fin de realizar su labor sindical, la ley contempla la posibilidad de permi-
sos complementarios, más extensos que el general, para que concreten su
misión (art. 250).
Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados

en los estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respecti-

va, en conformidad a sus estatutos, para excusarse enteramente de prestar
servicios a su empleador por un plazo mínimo de 6 meses y hasta el fin de
su período como director.
Además de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podrá

excusarse por un lapso no superior a un mes con motivo de la negociación
colectiva que tal sindicato efectúe. En este caso también se requiere acuerdo
de la asamblea en conformidad a los estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con
una anticipación de diez días.
El segundo dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato,

el director y el delegado sindical podrán hacer uso de hasta una semana de
permiso en el año calendario, para realizar actividades necesarias para su
función o de perfeccionamiento como tales.
También debe haber aviso por escrito, con una anticipación mínima de
10 días.
Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe

pagarle al director o delegado sindical las remuneraciones, beneficios y
cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de su
permiso, sin perjuicio del acuerdo a que lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso,

el empleador cumple la obligación de conservar el empleo asignándole al
director un cargo de igual grado y remuneración que el que desempeñaba. Por

otra parte, el tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como
efectivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones podrán excusarse

de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte del
período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, en
cuyo caso se aplicarán las normas ya analizadas sobre preaviso escrito con
diez días de anticipación y sobre la obligación de conservación del empleo
(art. 274 inc. segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrán excusarse

de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo el período
que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, sin derecho
a remuneración. Este período se considerará como efectivamente trabajado
para todos los efectos legales y contractuales (art. 283 inc. segundo CT).
2.3.3. Permiso pactado
Siempre los sujetos colectivos podrán establecer pactos relativos a los

permisos sindicales, en virtud de su libertad sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o

más dirigentes sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones
por el tiempo que se pacte (art. 251 CT).
Aunque la norma dice "sin goce de remuneraciones", nada obsta a que

las partes acuerden su pago por parte del empleador.
El tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como efec-

tivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, así como en las centrales (art. 283

inc. final CT), las partes podrán pactar los permisos sindicales que estimen
convenientes389.
El CT dice en el 283 inc. final: "sólo en cuanto excedieren de los montos establecidos
en los incisos precedentes". Obviamente la idea de un pacto entre las partes es para mejorar
los permisos mínimos que concede la ley.
3. EL PATRIMONIO SINDICAL
El sindicato es una persona jurídica que actúa como tal en el mundo del
derecho, por lo que el legislador ha destinado algunas normas a regular su
manejo patrimonial.
En los próximos párrafos estudiaremos la conformación del patrimonio,

su administración, el control por parte de los afiliados y el destino de los
bienes patrimoniales.
3.1. Conformación del patrimonio
El patrimonio sindical está conformado por las cuotas o aportes ordina-

rios o extraordinarios que la asamblea impone a sus asociados, con arreglo
a los estatutos; por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo
y de aquellos a quienes se les hizo extensivo éste; por las donaciones entre
vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren; por el producto
de sus bienes; por el producto de la venta de sus activos; por las multas
cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y por las demás
fuentes que prevean los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo

la obligatoriedad de la cotización y que su valor será determinado por los
estatutos (arts. 260 inc. primero y 261 inc. primero CT).
Además se establece que las cuotas extraordinarias se destinarán a finan-

ciar proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas por
la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría
absoluta de sus afiliados (art. 260 inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordina-

rias podrán ser descontadas por el empleador, por simple requerimiento del
presidente o tesorero de la directiva de la organización sindical respectiva,
o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, debiendo depositar-
las en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones sindicales
beneficiarías, cuando corresponda (art. 262 inc. primero CT 390 ).
390
Los incisos siguientes de este precepto señalan lo siguiente: Las cuotas se entregarán
dentro del mismo plazo fijado para enterar las imposiciones o aportes previsionales.
Continúa nota
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un

organismo de grado superior 391 y presume que el empleador ha practicado
los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del
trabajador (art. 261 inc. tercero 392 ).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento

provendrá de los asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y
porcentajes que fijen sus estatutos, así como de otras fuentes que consul-
ten éstos en conformidad a la ley. Además, las cotizaciones a las centrales
sindicales se descontarán y enterarán directamente a ellas, en los términos
previstos en el artículo 261 (art. 286 incs. primero y segundo).
3.2. Administración patrimonial
La administración de los bienes del sindicato recae en los directores de

la organización (art. 258 inc. primero).

Las cuotas descontadas a los trabajadores y no entregadas oportunamente se pagarán reajus-
tadas en la forma que indica el artículo 63 de este Código. En todo caso, las sumas adeudadas
devengarán, además, un interés del 3% mensual sobre la suma reajustada, todo ello sin perjuicio
de la responsabilidad penal.
391
Art. 261 incs. segundo y tercero (este último enmendado por la ley N° 19.759) del CT:
La asamblea del sindicato base fijará, en votación secreta, la cantidad que deberá descontarse
de la respectiva cuota ordinaria, como aporte de los afiliados a la o las organizaciones de su-
perior grado a que el sindicato se encuentre afiliado, o vaya a afiliarse. En este último caso,
la asamblea será la misma en que haya de resolverse la afiliación a la o las organizaciones de
superior grado.
El acuerdo a que se refiere el inciso anterior, significará que el empleador deberá proceder al
descuento respectivo y a su depósito en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones
de superior grado respectivo, para lo cual se le deberá enviar copia del acta respectiva. Las
copias de dichas actas tendrán mérito ejecutivo cuando estén autorizadas por un notario público
o por un inspector del trabajo. Se presume que el empleador ha practicado los descuentos, por
el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador.
392
Modificado por la ley N° 19.759 de 2001. En el debate legislativo, la señora Directora
del Trabajo precisó que existe una realidad objetiva de dificultad en el financiamiento de las
organizaciones sindicales, ya que no hay una cultura de contribución. Agregó que se ha com-
probado que muchas veces están los descuentos, pero no se enteran a las organizaciones, y hay
que iniciar juicios para el cobro, por lo que se busca con la enmienda avanzar en términos de
generar un instrumento, un título ejecutivo, en los casos en que se haya hecho el descuento, para
poder accionar y demandar el pago inmediato de la deuda. Sobre el particular, vid. el Segundo
Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del
Senado, de la sesión 8°, especial, en 20 de junio de 2001, p. 726.
Los fondos del sindicato deberán ser depositados a medida que se perci-
ban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco,
salvo en los sindicatos con menos de 50 trabajadores. Contra estos fondos
girarán conjuntamente el presidente y el tesorero, los que serán solidariamen-
te responsables del cumplimiento del depósito de los mismos (art. 263).
Las organizaciones sindicales podrán disponer libremente de sus recursos

económicos.
La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en asamblea citada al

efecto por la directiva (art. 257 CT). La ley N° 20.057, del año 2005, es-
tatuyó una serie de reglas especiales para la enajenación de inmuebles, en
base a dos hipótesis distintas.
En primer lugar, en el caso de los inmuebles cuyo avalúo fiscal exceda

el equivalente a catorce unidades tributarias anuales o que siendo inferior
a dicha suma, sean el único bien raíz de una organización.
En estas situaciones, la enajenación, la promesa de enajenación y cual-

quier otra convención destinada a gravar estos bienes, donarlos, darlos ínte-
gramente en arriendo o ceder completamente su tenencia por más de cinco
años, si fueran urbanos o por más de ocho, si fueran rústicos, incluidas las
prórrogas, deberá ser aprobada por el número de afiliados que expresamente
dispongan los estatutos para estos efectos, el que no podrá ser inferior a la
mayoría absoluta de ellos, en asamblea extraordinaria convocada al efec-
to, con la presencia del ministro de fe que señalen los estatutos. En dicho
acuerdo, deberá dejarse constancia del destino que se dará al producto de
la enajenación del inmueble respectivo.
En segundo lugar, en el caso de inmuebles adquiridos para el bienestar de

los socios y sus familias, los ex miembros del sindicato que tuvieran derecho
al mismo beneficio, deberán ser escuchados en la asamblea extraordinaria
respectiva, en forma previa a la adopción del acuerdo, dejándose constancia
de ello por el ministro de fe correspondiente.
Las organizaciones sólo podrán recibir como pago del precio, en caso de
enajenación, otros inmuebles o dinero. Los actos realizados en infracción
a lo dispuesto en el art. 257 adolecerán de nulidad.
Con estas enmiendas se ha tratado de precaver abusos en la disposición

de los bienes raíces sindicales.
Para las centrales sindicales la ley señala que la administración y dispo-

sición de sus recursos deberá reflejarse en la contabilidad correspondiente,
de acuerdo a las normas establecidas en el Código (art. 286 inc. tercero).
3.3. Control de los afiliados
El estatuto regulará los mecanismos de control y de cuenta anual que el

directorio sindical deberá rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual,
en lo relativo a la administración financiera y contable, deberá contar con
el informe de la comisión revisora de cuentas. Deberá, además, disponer
expresamente las medidas de garantía de los afiliados de acceso a la infor-
mación y documentación sindical (art. 232 inc. segundo).
3.4. Destino de los bienes del patrimonio
El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales deberán

ser precisamente utilizados en los objetivos y finalidades señalados en la
ley y los estatutos (art. 259 inc. segundo CT).
El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio

y no pertenece, en todo ni en parte, a sus asociados. Ni aun en caso de
disolución los bienes del sindicato podrán pasar a dominio de alguno de
sus asociados. Disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a
aquella que señalen sus estatutos. A falta de esa mención, el Presidente de
la República determinará la organización sindical beneficiara.
La organización libremente debiera establecer el destino de sus bienes en

atención a los fines del sindicato y al principio de libertad sindical. En esta
materia, el CLS ha indicado que, una vez disuelta una organización sindical,
sus bienes deberían ser puestos provisionalmente en depósito y distribuidos
en definitiva entre los miembros de la organización desaparecida o trans-
feridos a la organización sucesora, entendida como aquella organización
u organizaciones que persiguen los fines para los que se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espíritu 393 .
393
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 504.
En el mismo sentido, dicho Comité ha manifestado que cuando un sin-

dicato deja de existir, sus bienes podrían ser transferidos a la asociación
sucesora o repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y de no existir una
norma estatutaria al respecto los bienes deberían ser puestos a disposición
de los trabajadores concernidos 394 .
En este párrafo y los anteriores hemos descrito cómo la legislación aborda

en forma particular la vida interna del sindicato. Este excesivo detalle puede
entorpecer muchas veces la gestión sindical, ya que va más allá del simple
aseguramiento de una democracia mínima al interior del sindicato. No obs-
tante, cabe precisar que con la reforma consagrada en la ley N° 19.759, de
2001, se produjeron avances sustanciales en materia de autonomía interna
de los sindicatos, enmendándose o suprimiéndose diversos preceptos que
consagraban un fuerte reglamentansmo orgánico en nuestro sistema.
394 oiT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 685.
CAPÍTULO X
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde

hay más de un ser humano puede haber uno o más conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de

"estado de naturaleza", donde el hombre es lobo del hombre y sólo impera
el caos. Por el contrario, el reconocimiento del conflicto y su adecuado
manejo y solución por parte de los interesados permite el crecimiento de
las relaciones humanas y la consolidación de las instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza

humana, la racionalidad del ser humano y su capacidad crítica.
Sin duda existen situaciones límites como la guerra, en las cuales el con-
flicto asume caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos
las controversias son de rápida solución y su adecuada resolución permite,
en los hechos, la prevención de conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolución de los conflictos. Sin em-
bargo, no toda controversia es contemplada por el derecho, sino solamente
cuando tiene relevancia jurídica, ya que los intereses en disputa se encuentran
protegidos por el ordenamiento jurídico 395 .
3 , 5
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los Actos Procesales, tomo 1, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1997, p. 151.
2 0 8 SERGIO GAMONAL CONIRERAS
Las vías de resolución de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea,

la utilización de la fuerza o acción directa contra el adversario; la auto-
composición, esto es, por medio de una acción convenida o acuerdo de los
interesados396, y la intervención jurisdiccional, forma común por la cual
el derecho aborda las controversias y las resuelve, a través de un proceso
judicial donde interviene un tercero, el juez, que la soluciona imperativa-
mente.
No siempre el derecho privilegia la intervención jurisdiccional, exis-

tiendo algunos casos en los cuales se intenta que las partes solucionen su
situación por medio de los mecanismos autocompositivos, como en los
conflictos de familia.
Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurídico

tutelado de trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la inter-
vención jurisdiccional se muestra inidónea para protegerlo por las especiales
circunstancias del caso, el derecho permite el uso de la autotutela, como
ocurre en la legítima defensa.
Una de las áreas de la vida social donde el conflicto es casi permanente

es en el ámbito laboral397, en base a los intereses contrapuestos de emplea-
dores y trabajadores, unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel
de vida; unos por aumentar la jornada de producción y otros por disponer
de más tiempo para su familia; unos por adaptarse a la fluidez de los mer-
cados y otros por mantener la estabilidad de su puesto de trabajo; unos por
planificar su proceso productivo en base a un cálculo previo de costos y
riesgos y otros por el derecho de suspender colectivamente su actividad
laborativa a fin de contar con un medio de presión que les permita negociar
y defenderse 398 , etc.
Además, la relación laboral se da en un marco de subordinación del tra-

bajador respecto del empleador, subordinación reconocida a los empleadores
396
COLOMBO, o p . c i t . , p . 151.
397
Al respecto, vid. BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El Particularismo del Derecho del Trabajo,
Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995, pp. 15 y ss.
K A H N - F R E U V D , op. cit., pp. 1 1 2 y 1 1 3 y P A L O M E Q U E L Ó P E Z , Manuel-Carlos, Derecho del
398
Trabajo e Ideología. Madrid, Tecnos, 1995, pp. 3 y ss. y 17 y ss.

por el derecho del trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y
administrar la empresa. Como bien señala Kahn-Freund, la relación entre
un empresario y un trabajador aislado es un verdadero acto de sumisión
que produce una situación de subordinación, por más que la sumisión y la
subordinación traten de ser disimuladas por la "ficción jurídica" denominada
contrato de trabajo 399 .
Por las especiales características del trabajo humano en la sociedad in-

dustrial, el derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender
a los trabajadores en su situación de indefensión, especialmente por medio
de la negociación colectiva, mecanismo que antecede en el tiempo a las
primeras leyes laborales400.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de

autotutela (la huelga), por sobre la decisión jurisdiccional. Esto, por diversas
razones que a continuación exponemos.
En primer lugar, desde una perspectiva histórica, el derecho en una pri-

mera instancia ignoró los conflictos laborales lo que permitió innumerables
abusos en contra de los trabajadores, que no podían contar con los medios
jurisdiccionales para defenderse, lo que los forzó a negociar colectivamente
recurriendo a acciones directas contra el empleador, como la huelga, a fin
de mejorar sus bajas condiciones de vida.
En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta

inadecuado, inconveniente y políticamente imposible ignorar este "nuevo"
método de defensa de los trabajadores que es la negociación colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociación colectiva,

este mecanismo se perfiló como un instrumento mucho más eficiente que la
ley para regular las relaciones laborales, por las siguientes razones:
- La negociación colectiva es pactada por los actores sociales, a saber,

empleadores y sindicatos, lo que permite que los acuerdos alcanzados se
W
KAHN-FREUND, op. cit., p. 52.
4 0 0
WEHB, o p . cit., pp. 5 8 0 y ss.
210 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS .
basen en la realidad social existente en el sector o empresa de que se trate,

a diferencia de la ley que a veces ignora la realidad que desea regular.
- La negociación colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la

consideración de factores particulares del ámbito al cual se va a aplicar.
- La negociación colectiva es más flexible que la ley, lo cual permite

que reaccione más rápido ante los cambios de circunstancias sociales o
económicas.
- Por lo tanto, la negociación colectiva posibilita elevar el nivel de vida

de los trabajadores, utilizando un instrumento realista y flexible, que permite
considerar las propias particularidades del sector o empresa donde se aplica.
Para que la negociación colectiva mejore las condiciones de los trabajadores,
éstos deben estar representados por un sujeto colectivo, que les otorgue la
fuerza necesaria para equilibrar su poder y negociar sus pretensiones frente
al empleador. Por ello es negociación colectiva y no individual. Sin em-
bargo, esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el arma de
la huelga, de la acción directa, que en la mayoría de los casos no se utiliza
pero permite que negocien de igual a igual con los empleadores.
Es así como nos encontramos con la negociación colectiva y la autotutela

en una íntima relación para facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando
un sello característico al derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento

muy importante, ya que casi toda la población adulta trabaja y, eventual-
mente, puede participar de uno o más de estos conflictos. El sistema judicial
no daría abasto para atenderlos eficientemente a todos y la fiscalización de
organismos especializados, como la DT, por su naturaleza selectiva impide
abarcar la mayoría de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rápida solu-

ción, de naturaleza preventiva más que reparatoria y, lo más importante, se
requiere que una vez resuelto el conflicto la relación laboral se mantenga,
para lo cual la negociación colectiva y otros mecanismos aucompositivos
son mucho más eficientes que la intervención juridiccional, donde difícil-
mente se concretará la reincorporación del trabajador a sus labores, aunque
le asista derecho a ello.
Así como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas

que protegen a los propietarios de abusos y expropiaciones arbitrarias que
pudieran dejarlos a ellos y sus familias en situación de miseria, el derecho
laboral tutela el "único patrimonio" del trabajador y su familia, su fuerza
de trabajo, y para que ésta sea efectiva se han privilegiado mecanismos de
negociación directa y la posibilidad de recurrir a la autotutela a fin de pactar
de igual a igual con los empleadores las condiciones de trabajo.
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos

en sede judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la práctica
es lo mismo que ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el
corto plazo, pero a futuro puede producir graves inestabilidades y conflictos
descontrolados incluso a nivel nacional.
Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos,

y en jurídicos o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia
se plantea exclusivamente entre un trabajador y un empresario 401 . Además,
aunque el conflicto pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue
siendo individual si se centra en intereses de carácter individual402.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto,

el interés colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un
trabajador individual, sino un sindicato, grupo o colectividad de trabajado-
res403. La solución de estos conflictos favorece a todos los integrantes del
colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podrá tener una proyección

colectiva, como ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata
manifiesta que los límites entre conflictos individuales y colectivos son muy
imprecisos, no dependiendo de su naturaleza sino de cada circunstancia
precisa y de la percepción que los actores tengan de su calidad 404 .
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurídicos o de derecho y
de intereses o económicos. Siguiendo a Alonso García y considerando que
401
MARTÍN VALVERDE y otros, op. cit., p. 316.
4O:
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1981, p. 577.
401
Ibidem.
4 0 4
BARBAGELATA, op. cit. en nota 397, p. 17.
todo conflicto laboral tiene cierta connotación económica, preferimos hablar

de conflictos jurídicos y de intereses405. Los conflictos jurídicos son aquellos
que se basan en la realidad de un derecho existente, que sirve de fundamento
a su planteamiento y cuyo origen puede ser heterónomo o autónomo. Puede
tratarse de la interpretación o del cumplimiento de un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensión de modificar la norma-

tiva vigente o de crear otra nueva. Generalmente, los conflictos individuales
son jurídicos y los colectivos pueden ser jurídicos o de intereses.
El mecanismo de solución de los conflictos laborales jurídicos suele ser

la intervención jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde además
encontramos la negociación colectiva, la conciliación, la mediación406 y el
arbitraje.
Un importante factor de conducción del conflicto por cauces legales es la

presencia de sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios
postulan que los trabajadores no sindicalizados participan más en huelgas
ilegales que en legales 407 .
Tradicionalmente en América Latina se ha restringido la noción de con-

flicto colectivo de intereses a la de negociación colectiva, cuando ésta sólo
es uno de los medios de solución del mismo. Además, estos mecanismos
pueden articularse según el sistema que se establezca. En el caso de nuestro
país, la negociación colectiva contempla diversos estadios o etapas, que
incluyen mediación y arbitraje, este último a veces obligatorio.
405
ALONSO GARCÍA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Madrid, Ariel, 1987, p. 675.
406
La conciliación supone que a las partes se agrega un tercero que ayuda a buscar una
solución al diferendo, a diferencia de la mediación donde la actuación del tercero es más activa,
proponiendo fórmulas y redactando un informe de su gestión. Su diferencia es bastante sutil.
La conciliación puede ser preventira o de solución del conflicto. Además, puede ser fa-
cultativo u obligatorio el sometimiento a la misma. Vid. P L Á R O D R Í G U E Z , Américo, "Medios
de Solución de Conflictos", en El Derecho Sindical en América Latina, coordinado por Oscar
E R M I D A U R I A R T E y Antonio O J E D A A V I L E S , Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,
1995. pp. 273 y 274.

J;R
A R M S T R O N G V., Alberto J., "Tendencias, magnitud y causas de las huelgas de trabajado-
res dependientes de un empleador en Chile", Estudios de Administración, vol. 4, N° 1, 1997,

p. 33.
Como hemos visto en el capítulo anterior y en otros párrafos de esta obra,

la negociación colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de
la libertad colectiva de actuación sindical, atributo de la libertad sindical
sin el cual los demás carecen de sentido. Por mucho que una organización
sindical cuente con libertad de constitución, de reglamentación, repre-
sentación u otras, si no puede negociar colectivamente con un mínimo de
eficacia, no puede propender por la mejora de las condiciones de trabajo
de sus asociados.
Además, la negociación colectiva cumple, a lo menos, una triple función,

como medio de solución de conflictos408, fuente de creación de normas
laborales e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales en
su conjunto 409 .
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas

tiene mayores debilidades, ya que sólo se reconoce el derecho de negociar
colectivamente en las empresas del sector privado y del Estado con algunas
excepciones. La negociación colectiva se centra en el ámbito de empresa o
establecimiento, y si bien se permite la negociación con más de una empre-
sa, la falta de reconocimiento del derecho de huelga unido a la carencia de
la obligación de negociar por parte de los empleadores, convierte en letra
muerta la eventual negociación supra empresa.
En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como

las asociaciones de funcionarios públicos, no pueden dar curso a la principal
forma de representar los intereses de sus asociados, esto es, por medio de la
negociación colectiva, lo que no impide que muchas veces, en la práctica,
realicen huelgas ilegales y concierten acuerdos colectivos de carácter atípico
con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociación colectiva

es su detallada reglamentación. En efecto, Goldin señala que no obstante la
heterogeneidad de los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos
40s
Como señalan Humeres Magnan y Humeres Noguer, la negociación colectiva es un
proceso que tiende a minimizar los conflictos naturales que se dan en toda organización em-
presarial. Vid. H U M E R E S M A G N A M , Héctor y H U M E R E S N O G U E R , Héctor, "Derecho del trabajo y
de Ia seguridadsociaF, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 353.
A W
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Origen, características...", p. 113.
234 SLRGIO GAMONAL CONTRERAS
encontrar una constante en el rol que juega el papel del Estado, con la sola
excepción del sistema uruguayo 410 .
La intervención estatal se centra en la reglamentación heterónoma de la

negociación colectiva y en la intervención administrativa o judicial en el
procedimiento de negociación 411 .
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico laboral, la intervención se

explica por diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema
reglamentarista, sin perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos
perfiles promocionales por la debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el
rígido control sobre la autonomía colectiva opaca dicho carácter promocional,
transgrede la libertad sindical y limita el desarrollo de los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recu-

rrencia a las huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector priva-
do, más eficientes, sin plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos ni
formalidades, quorum o ministros de fe. Por su parte, los empleadores en la
mayoría de los casos no sancionan con despido a los trabajadores involucra-
dos en estas huelgas ilegales, por el alto costo que puede implicar un despido
masivo seguido de una recontratación masiva, selección de nuevo personal,
necesidad de capacitar a los trabajadores recién contratados, etc.412.
Como señala Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y rápidos

que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente
no pueden ser abordados por la negociación colectiva formal, fomenta las
huelgas y negociaciones informales en el sector privado y público413.
2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO:

GENERALIDADES Y DEFINICIÓN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de

la negociación colectiva en nuestro sistema laboral.
410
GOLDIN, o p . c i t . , p . 149.
411
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Origen, características...", pp. 111 y 112.
4 1 :
ARMSTRONG. o p . c i t . , p p . 4 7 , 7 y 8 .
413
ARMSTRONG, o p . c i t . , p . 4 8 .
El denominado Plan Laboral 414 , que aún rige en gran parte del CT de
1994, se inspiraba en la idea neoliberal de que la negociación colectiva
debía limitarse a ser un medio por el cual un grupo de trabajadores negocia
sus remuneraciones con el empleador, sobre la base del valor que tienen
sus aportes a la empresa, ya que no puede operar como mecanismo de re-
distribución de la riqueza de un país, lo que sólo produce efectos perversos
sobre el funcionamiento de la economía al establecer remuneraciones que
sobrepasaran los niveles de productividad. O sea, la negociación colectiva
debe asegurar la equivalencia entre salarios y productividad 415 .
Para esta concepción, los trabajadores en una economía, como equipo o

grupo, desarrollan un oficio y una experiencia que resulta más valiosa en
la empresa en que trabajan que en empleos alternativos, por lo que debe
negociarse colectivamente la diferencia de remuneración que obtendrían
dichos trabajadores en empleos alternativos y el costo en que incurriría el
empleador al reemplazar a sus trabajadores y, por consiguiente, el piso de la
negociación en el Plan Laboral era la remuneración del trabajo alternativo
y su techo era el costo de reemplazo del trabajador 416 .
En consecuencia, la negociación debía desarrollarse sólo entre el em-

pleador individual y sus trabajadores, contemplando la ley una salida para
los casos de desacuerdo 417 . La huelga, en este contexto, se limitaba a ser
414
Desde 1978, el nuevo régimen laboral, sólo en parte vigente actualmente, se inicia
con los siguientes decretos leyes: N° 2.200 de 1978, sobre contrato de trabajo y las demás
relaciones laborales entre empleadores y trabajadores; N° 2.756 de 1979, sobre organización
sindical, y N° 2.758 sobre negociación colectiva, del mismo afto. Estos dos últimos conforman
el denominado "Plan Laboral".
Posteriormente, se dictaron las leyes laborales N°s. 18.018 de 1981, y 18.372 de 1984,
respectivamente. Finalmente, estos decretos leyes y leyes fueron recopilados en el Código
del Trabajo de 1987.
Luego, desde 1990 se dictaron diversas leyes que han introducido modificaciones puntuales
y otras sustanciales en el Plan Laboral: N°s. 19.010 sobre término de contrato, 19.049 sobre
centrales sindicales, 19.069 acerca de las organizaciones sindicales y negociación colectiva,
y 19.250 sobre diversas modificaciones al Código de 1987. Todas ellas recopiladas, cons-
tituyen el actual Código del Trabajo de 1994, con algunas enmiendas posteriores, siendo la
más importante la de la ley N° 19.759.
4 1 5
PIÑERA, o p . c i t . , p . 106.
4 1 6
PINERA, o p . c i t . , p . 107.
417
Ibidem.
un instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte

que ellos, como equipo, realizaban para la productividad de la empresa418.
A más de treinta años del Plan Laboral, esta visión de la negociación co-
lectiva aún se postula 419 .
Wedderburn señala que para el pensamiento neoliberal postulado por

Hayek, los sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el
entendido de que siempre implican una restricción coercitiva del mercado,
a diferencia de otros monopolios que son resultado de prestaciones más
eficientes, como ocurre con las sociedades comerciales, que en definitiva
promueven la competencia 420 .
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene características peculiares, es

semejante a los demás contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta
regular por medio de la venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia
del empresario debe "depender de otros". La libertad del trabajador depende
de la posibilidad de elección entre un gran número y cantidad de empleado-
res, lo cual sólo puede lograrse en un mercado competitivo. En este contexto,
las presiones sobre el mercado por parte de los grupos organizados crean
distorsiones que deben eliminarse 421 .
Para esta ideología, los sindicatos deberían limitarse a organizar el

consenso de los trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del
empleador, desarrollando además la más vieja y benéfica actividad sindical,
esto es, la de sociedad de socorro mutuo 422 .
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen

un gran obstáculo para el desarrollo de la economía moderna 423 .
Por diversas razones no concordamos con esta visión de los sindicatos

y de la negociación colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la
418
PINERA, o p . c i t . , p . 110.
419
Vid. el Informe Gemines, N° 232 de enero del año 2.000, pp. 85 y ss.
W E D D E R B U R N , ''Liberta di Associazione e Filosofie del Diritto del Lavoro: L'Ideologia
4 : 0
Thatcher", en I Diritti del Lavoro, Milán, Giuffré, 1998, pp. 99 y 100.

4:1
WEDDERBURN. op. cit. en nota anterior, p. 100.
422
WEDDERBURN. op. cit. en nota 420, p. 102.
4:
-' Citado por WEDDERBURN, op. cit. en nota 420, p. 105.
realidad de esta institución. Expondremos nuestra opinión con los siguientes

tópicos: la negociación colectiva como determinadora de remuneraciones; el
carácter restrictivo de la productividad del trabajador; la polifuncionalidad
de la negociación colectiva; la negociación colectiva como factor de pérdida
de competitividad y generador de cesantía, y el mito de la imparcialidad del
Estado y de la bilateralidad de la negociación.
2.1. La negociación colectiva como determinadora

de remuneraciones
La negociación colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX

como uno de los mecanismos más espectaculares de producción de normas
y de defensa de los trabajadores y una de sus funciones ha sido la determi-
nación de las remuneraciones, lo cual puede medirse o no en términos de
productividad.
Debemos recordar que toda la razón de ser del derecho del trabajo parte
de la base de que a nivel de contratación individual no existe libertad para
el trabajador, quien, salvo excepciones, debe someterse a las condiciones
estatuidas por el empresario.
En este contexto, si se conviene que la remuneración debe establecerse

en relación a la productividad, cabe preguntarse si ¿puede una de las partes
determinar unilateralmente la productividad? Claramente no, ya que es más
justo, equitativo y preciso que se negocie de igual a igual dicho monto,
sino de lo contrario olvidaríamos que en esta materia puede haber pugna de
intereses, porque a menor retribución mayor ganancia del empleador y, por
lo tanto, no pareciera adecuado que el empresario actúe de juez y parte a la
vez y establezca unilateralmente cuál es la productividad real del trabajador.
Entonces el punto es cómo devolver al trabajador su libertad contractual para
que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la productividad
de su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociación colectiva
constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podría argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las

partes determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse
la negociación colectiva en uno u otro ámbito.
2 1 8 SFRGIO G A M O N A L C U M R E R A S
No obstante, debemos tener presente el contexto que justificó en el siglo

XIX y sigue justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y
un derecho colectivo del trabajo. Para el ordenamiento jurídico la distinta
fuerza negocial de las partes es indiferente hasta que, producto de la ley
del contrato, puedan lesionarse intereses generales o superiores de la co-
lectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede haber indiferencia
ante las desigualdades de las partes en la relación laboral por diversos mo-
tivos, especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en
un vínculo de subordinación, lo que implica una fuerte dependencia de un
sujeto (el trabajador) respecto del poder de otro (el empleador).
La mayoría de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir.

La mayoría cuenta como único patrimonio con su fuerza laboral, sea ésta
manual o intelectual. Una parte muy importante de su vida adulta estarán
bajo subordinación del empleador, en jornadas semanales que ocupan la
mayor parte de su tiempo y restan horas para su familia, la cultura u otras
actividades. O sea, más de la mitad de las horas de vigilia de las personas
se destina a su actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar de
trabajo. Por lo tanto, los abusos pueden ser masivos, el descontento genera-
lizado, y sus consecuencias desastrosas en la familia y en la calidad de vida
del individuo y de la sociedad. Todo esto justifica que el sistema jurídico
no sea indiferente a la ley del contrato en materia laboral e intervenga con
normas mínimas y con preceptos destinados a fomentar el desarrollo de la
negociación colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo,

los accidentes laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente
laboral, las medidas de seguridad, materias que nuevamente deben ser res-
tadas de la determinación unilateral de una de las partes, el empleador, juez
y parte, toda vez que siempre podrá disminuir costos a riesgo de peligrar la
salud y vida de sus subordinados.
2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad

del trabajador
En principio pareciera lógico que la remuneración deba ir en relación

a la productividad del trabajador. De hecho, las economías desarrolladas
pueden pagar más a sus trabajadores, ya que son países ricos y de mayor
productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, así

como el método utilizado para medirla.
En primer lugar, debemos precisar que es difícil determinar objetiva-

mente la productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere
la presencia y disposición del trabajador aunque no se genere un bien o
servicio determinado, sin perjuicio de que corresponda remunerar dicha
disposición.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea

baja pero no por su responsabilidad sino por ineficiencia del empleador,
por lo que no pareciera justo que su remuneración disminuya, ya que el
trabajador no tiene acceso a la gestión de la empresa y no participa en el
riesgo de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que forma parte del

trabajador, y por lo tanto no es un bien común y corriente, lo que implica
que la productividad como único parámetro a fin de remunerarlo es inade-
cuado. La pregunta es ¿cuánto cuesta tener a otro ser humano a disposi-
ción, bajo subordinación y dependencia de otra persona, sea cual sea su
productividad?
Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para medir la produc-

tividad, es necesario interrogarse si ¿podemos reducir la productividad al
mercado y al costo de reemplazo? La ideología en análisis, consecuente
con su pensamiento, encapsula a la negociación colectiva en el objetivo
del aumento remuneracional en relación al costo de reemplazo y para ello
limita el derecho de huelga posibilitando la contratación de trabajadores
reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo,
realizan para la productividad de la empresa. Esta noción destruye el poder
de los trabajadores ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda
de trabajo, siempre habrá trabajadores dispuestos a aceptar menores condi-
ciones de trabajo, impulsados por el instinto de sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador sólo debe medirse en tér-

minos de su costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien
2 2 0 S I R U Ó G A M O N A L CONTRI R.\S
común y corriente, sujeto a los vaivenes del mercado. En este contexto su

valorización puede decaer e incluso permitir condiciones inhumanas de
trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminación fe-

menina existente en nuestro país. Entre otras materias, esta discriminación
se manifiesta en que a igual cargo y función las mujeres (de cualquier cali-
ficación) obtienen una remuneración considerablemente inferior a la de sus
pares masculinos. En la actualidad nadie puede postular seriamente que las
mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que demuestra claramente
que esta remuneración inferior no obedece a deficiencias en la productividad
de las trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y la
gran demanda de trabajo permiten esta odiosa discriminación. Por tanto,
en estos casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores no
se basan en la productividad real del trabajo femenino, sino en sus propios
intereses, conveniencias y prejuicios. En este contexto, el refuerzo de la
negociación colectiva y la tutela de la igualdad de trato que puede realizarse
por vía de este mecanismo permite la eliminación de estas discriminaciones
odiosas y remunerar en forma justa a las trabajadoras, sin por ello superar
su productividad, sino por el contrario haciendo valer su productividad por
sobre los prejuicios sociales existentes y las conveniencias económicas de
corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminación femenina, la negociación

colectiva debería cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral,
ya que recupera los niveles remuneratorios de las trabajadoras en relación a
su verdadera productividad, demostrándose que el "costo de reemplazo" en
estos casos sólo ampara evidentes injusticias y prejuicios arcaicos respecto
de las mujeres.
Se postula, además, que la negociación colectiva debe centrarse en la

empresa 424 , sin embargo análogos trabajos podrían perfectamente regularse
a nivel de rama, desde la perspectiva de su productividad mínima, com-
prendiendo grandes, medianas y pequeñas empresas. El problema surge
porque generalmente en la negociación por rama los sindicatos son más
4 2 4
PINERA, o p . c i t . . p p . 33 y 34.
fuertes que a nivel de empresa y la negociación colectiva de rama o sector

abarca unidades productivas en las que difícilmente habrá una negociación
de este carácter.
2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociación

colectiva no sólo está destinada a la determinación de remuneraciones.
La evolución histórica de la negociación colectiva se ha adelantado a la

intervención legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que
no son directamente remuneracionales, como por ejemplo, la reducción de
la jornada de trabajo, el descanso dominical, la limitación del trabajo de
los menores, beneficios educacionales y de salud, mejora del ambiente de
trabajo, perfeccionamiento de las condiciones de seguridad, etc.
La negociación colectiva se ha perfilado como un mecanismo idóneo para

mejorar la calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social.
Como señala Morgado, la negociación colectiva ha asumido funciones

promocionales en orden a fomentar la paz social que se requiere para ob-
tener objetivos políticos y económicos como el desarrollo y la democrati-
zación; así como favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de los
trabajadores al interior de las empresas, y también cuando la negociación
se percibe como un mecanismo que permite privilegiar el consenso por
sobre el conflicto 425 . Inclusive, la negociación colectiva es considerada un
instrumento adecuado para establecer convergencias que favorezcan los
procesos de integración426.
Las materias de negociación colectiva superan con creces el mero marco

remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulación se
M O R C A D O V A L E N Z U E L A , Emilio, "La Negociación Colectiva en el Derecho Comparado",

4 : 5
en La Negociación Colectiva en Chile, Santiago, Editorial Gestión, 1997, p. 410.

426
Vid. P E L U F F O , Beatriz, "La Negociación Colectiva en la Dimensión de la Integración
Económica en el Cono Sur", en La Negociación Colectiva en Chile, Santiago, Publicaciones
Editorial Gestión Ltda.. 1997, pp. 465 y ss.
efectúe desde una perspectiva limitada, considerando como única finalidad

el aumento salarial427.
En consecuencia, la negociación colectiva no sólo permite determinar

los aumentos salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando
como fuente especialísima del derecho laboral y como medio de solución de
conflictos. No es adecuado que la ley la regule solamente en consideración
de uno de sus múltiples aspectos.
2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de

competitividady generador de cesantía
Otro argumento que se señala es que la negociación colectiva puede ge-

nerar rigideces y desincentivar la inversión y generación de empleos428.
Científicamente no está demostrada dicha afirmación. No presentaremos

análisis estadísticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan
en relaciones de causalidad no del todo objetivas. No está demostrado que
a mayor protección laboral se produzca menor empleo y menor competi-
tividad y que a mayor "flexibilidad" aumenten los puestos de trabajo y la
competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creció a altas
tasas y generó miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se dic-
taron tres textos legales que aumentaron la protección laboral y fortalecieron
tenuemente la negociación colectiva.
Revisando los países más desarrollados, las tasas de cesantía son dispares
entre unos y otros, y lo que sí los caracteriza a todos, en materia laboral, es
su amplio respeto de la libertad sindical, con matices pero con mucha más
4:
" Por ejemplo, en un estudio realizado sobre las huelgas ilegales entre 1979 y 1995, en
negociaciones colectivas de carácter informal, los motivos abarcaron aumento de remunera-
ciones y beneficios económicos, no pago o atraso de remuneraciones, despidos de personal o
de dirigentes sindicales o de ambos, condiciones generales de trabajo, impedir la competencia,
relaciones con las jefaturas, acusaciones de corrupción, solidaridad, etc. Vid. A R M S T R O N G ,
op. cit.. pp. 41 y ss.
428
Vid. el Informe Gemines, N° 232 de enero del año 2000, pp. 90 y 92.
autonomía para los actores sociales que la contemplada en nuestro sistema.

Por ejemplo, en Estados Unidos, país que se cita tradicionalmente como muy
liberal y poco protector en materia laboral, y que además no ha ratificado el
Convenio N° 87 de la OIT, la legislación permite que cualquier "sindicato
externo" a la empresa requiera que se efectúe una votación secreta de los
trabajadores de la misma para obtener su representación. En caso de que
los trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede
negociar colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores
de esa empresa 429 .
Otros países desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad,

como los escandinavos y Japón, tienen una alta protección laboral y una
baja cesantía. Pareciera que la cesantía no está en directa relación con la
protección laboral, sino con el desempeño de la economía, y en este contexto
concordamos con Ermida en el sentido de que es necesario "desculpabilizar
al derecho laboral" 430 de las ineficiencias de la economía y de los estragos
de la nueva economía 431 .
2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la

bilateralidad de la negociación
Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan La-

boral, tendiente a que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la
negociación colectiva, y que ésta se desarrollara en forma bilateral sólo
entre los empleadores y trabajadores 432 .
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negocia-

ción colectiva como amigable componedor, según lo dispuesto en el art.
374 bis del CT. Esta posibilidad no altera una eventual "independencia
del Estado" en esta materia, ya que ésta no existe, no es más que un mito,
429
GOULD IV, o p . cit., p p . 47 y 4 8 .
4 3 0
ERMIDA URIARTE, Óscar, La Flexibilidad, Montevideo, Fundación de Cultura Universi-
taria, 2000, p. 65.
431
Sobre eventuales opciones de introducir flexibilidad pactada en nuestro país, vid. W A L K E R
ERRÁZURIZ,Francisco y G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Perspectivas Futuras del Derecho Laboral
Chileno", Revista Laboral Chilena, enero 2000, pp. 91-101.
432
PINERA, o p . c i t . , p p . 3 3 y 3 4 .
2:4 SERGIO G A M O N AL CONTRERAS
porque la intervención que se ejerce por medio del marco legal regulatorio
de la autonomía colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son "triangulares", ya que

inclusive en los sistemas de bilateralidad rígida el ordenamiento estatal fija
un régimen jurídico que permite operar al sindicato433. En nuestro ordena-
miento dicho régimen estatuye un riguroso control respecto de la actividad
sindical y la negociación colectiva, y establece importantes límites a la
huelga.
Al análisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los próxi-

mos dos capítulos. En el presente, estudiaremos la negociación colectiva
desde una perspectiva más bien adjetiva y, en el próximo, analizaremos el
contrato colectivo en sus aspectos sustanciales, lo que se relaciona estre-
chamente, a la vez, con la negociación colectiva. Finalmente, dedicaremos
un capítulo a los mecanismos de autotutela.
2.6. Definición
Nuestro CT define la negociación colectiva como el procedimiento a

través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más orga-
nizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con
unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas
contenidas en el Código (art. 303 inc. primero).
El legislador precisa que la negociación es un procedimiento destinado

a establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado.
Los sujetos de esta negociación son los actores sociales, empleadores

y trabajadores, estos últimos agrupados en sindicatos o en coaliciones de
hecho, o en unos y otros.
La equiparación de los sindicatos con coaliciones transitorias de tra-

bajadores vulnera la libertad sindical constitucionalmente consagrada en
4
" NAPOLI. citado por GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., p. 32.
nuestro país. En efecto, el CLS ha señalado que la negociación directa entre

la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representa-
tivas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del
principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva
entre empleadores y organizaciones de trabajadores 434 .
Para negociar colectivamente en una empresa, se requerirá que haya

transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades (art. 308
CT). La DT ha dado dos reglas al respecto: el año se computa desde el ini-
cio real de actividades de la empresa, siempre y cuando ello se demuestre
fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza desde la iniciación legal
de actividades435.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, éstos son de días

corridos y cuando vencieren en sábado, domingo o festivo, se entenderá
prorrogado hasta el día siguiente hábil (art. 312 CT). La DT ha precisado
que los plazos en la negociación son de carácter continuo, o sea, corren
sin interrupción aun durante los días festivos o feriados, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 312 del CT 436 .
Además, para efectos de la negociación serán ministros de fe, además de

los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro
Civil y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados
en calidad de tales por la DT (art. 313 CT 437 ).
3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociación colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociación

estática y dinámica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y centra-
lizada y descentralizada.
434
435
N° 2.731 de 26/10/1982.
436 N ° 993 D E 9/3/2004.
437
Reformado por el art. único número 84 de la ley N° 19.759.
En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociación re-

glada o formal y negociación no reglada o informal. Esta última, después
de las enmiendas de la ley N° 19.759 de 2001, puede ser con sindicatos o
con grupos de trabajadores que se unan para negociar. Analizaremos cada
una de ellas más adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund, puede clasificarse la negociación colectiva

en dos modelos de negociación: contractual o estática e institucional o
dinámica 438 .
El modelo institucional o dinámico consiste en la formación de un órgano

permanente, de carácter bilateral, donde ambas partes son representadas en for-
ma paritaria, siendo presidido en ciertos casos por un miembro independiente.
Las partes estatuyen las normas constitutivas y las reglas de procedimiento
de estos órganos encargados de regular, por medio de decisiones unánimes,
los salarios y demás condiciones de trabajo del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinámico es de uso frecuente en Inglaterra y

Bélgica, predominando el contractual o estático en el resto de Europa y en
América Latina.
La negociación contractual o estática se da cuando las partes se reúnen,

negocian y adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese
de la actividad negociadora, la dispersión de las partes, retomando nuevas
negociaciones cuando sea necesario, ya sea por el término del acuerdo vi-
gente o porque una de las partes pretende negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociación eclécticos con elemen-

tos de ambos modelos. De hecho, Davies y Freedland señalan que existen
procesos de negociación dinámica fuera de un marco institucional y, por lo
tanto, no es del todo correcto identificar la negociación dinámica con las
formas institucionales del sistema de negociación. Por el contrario, puede
darse el caso de comisiones paritarias permanentes que adopten un sistema
de negociación estático o contractual, de encuentros periódicos destinados
a dar solución a los problemas de las partes 439 .
4 3 8
KAHN-FREUND, o p . cit., pp. 117 y ss.
439
A este respecto vid. el comentario realizado por Paul Davies y Mark Freedland, quie-
nes estuvieron a cargo de la 3a edición de la obra de K A H N - F R E U N D que hemos citado, op. cit.,
p. 122.
Otra clasificación doctrinaria distingue entre negociación formal e infor-

mal. Negociación formal es aquella regulada por la legislación. La informal
es la desarrollada según las reglas dadas por los mismos actores sociales,
ante la falta o con prescindencia del marco regulatorio estatal.
La negociación formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional

si busca fortalecer la libertad sindical, o restrictiva cuando limita la auto-
nomía colectiva restringiendo la libertad sindical.
Además, la negociación colectiva puede ser centralizada o descentrali-

zada. La negociación será centralizada cuando se concentre en pocas uni-
dades de negociación, y será descentralizada cuando se realice en múltiples
unidades de negociación, como la empresa o el establecimiento.
Según la regulación de nuestro CT, la negociación colectiva puede ser

reglada o formal y negociación no reglada o informal. La negociación formal
o reglada es la contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo
CT establece, además, la posibilidad de acordar convenios colectivos en
negociaciones informales o no regladas entre uno o más empleadores y una o
más organizaciones sindicales o agrupaciones de trabajadores, estableciendo
reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss. CT).
4 . Á M B I T O OBJETIVO
El CT dispone que la negociación colectiva podrá tener lugar en las em-

presas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes,
participación o representación (art. 304 inc. primero).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo

dispuesto en el inciso primero del artículo 304, la negociación sólo podrá
tener lugar previa autorización dada en virtud de una ley, cuando se trate
de empresas del Estado o en las que éste tenga aportes, participación o re-
presentación mayoritarios, que no hubieren estado facultadas para negociar
colectivamente durante la vigencia del D.L. N° 2.758, de 1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio

de la libertad sindical. El derecho de negociación colectiva es una garantía
constitucional en nuestro sistema y requerir autorización por ley para efec-

tuarla claramente afecta en su esencia este derecho.
Por otra parte, el CT establece que no existirá negociación colectiva en

las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional
o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio,
en aquellas en que leyes especiales la prohiban, y en las empresas o insti-
tuciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos
últimos años calendario, hayan sido financiados en más de un 50% por el
Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos (art. 304 incs.
segundo y tercero CT).
Esta disposición no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los estable-

cimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al
D.L. N° 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos
educacionales técnico-profesional administrados por Corporaciones Priva-
das conforme al D.L. N° 3.166, de 1980 (art. 304 inc. cuarto CT).
Además, la ley dispone que el Ministerio de Economía, Fomento y Re-

construcción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte,
participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por
establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de
empresas para todos los efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT).
Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha

dicho que la determinación del nivel de negociación debería depender de la
voluntad de las partes 440 , y que en base al principio de negociación colectiva
libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio N° 98, la deter-
minación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente
de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debería ser impuesto en
virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de
una jurisprudencia de la autoridad administrativa del trabajo 441 .
Además, la legislación estatuye que la negociación puede darse en la

empresa o en un establecimiento de la misma (art. 315 inc. segundo CT).
440
441
DERECHO COLECTIVO DEL T R A B A J O 229
Walker Errázuriz define el establecimiento como la unidad técnica o de

ejecución destinada al logro de las finalidades de la empresa 442 .
En nuestro sistema el CT estructura una negociación no reglada, con ab-

soluta libertad de las partes, pero que depende de la voluntad del empleador
ya que la legislación no reconoce medios de autotutela en beneficio de los
trabajadores (arts. 314 y ss. y 351). Por su parte, en la negociación regla-
da hay que distinguir: si es supraempresa ésta depende nuevamente de la
voluntad del empleador (arts. 303, 334 y 334 bis A 443 ) y si es de empresa,
estamos ante el único caso en que la legislación establece la obligatoriedad
de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela colectiva para
el caso de que las partes no lleguen a acuerdo. Este mecanismo se comple-
menta con la consagración de la huelga como etapa final del procedimiento
reglado, pero no como presión para obligar al empleador a negociar colec-
tivamente.
Por esta vía, la legislación determina el nivel de negociación en la em-

presa o establecimiento y por lo mismo, en nuestro ordenamiento, la única
negociación viable es en dicho nivel.
Por último, el CT dispone que cada predio agrícola se considerará como

una empresa para los efectos de negociar colectivamente y que, asimismo,
se considerarán como una sola empresa los predios colindantes explotados
por un mismo empleador (art. 316).
Además, en el caso de empleadores que sean personas jurídicas y que

dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, los traba-
jadores de éstos podrán negociar conjuntamente con los otros trabajadores
de la empresa. Para estos efectos, se entiende por predios agrícolas tanto los
destinados a las actividades agrícolas en general, como los forestales, frutí-
colas, ganaderos u otros análogos (art. 316 incs. segundo y tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular,

la ley N° 19.070, sobre estatuto de los profesionales de la educación,
permite cuando un sostenedor remunera a todos los profesionales de la
4 4 2
W A L K E R ERRÁZURIZ, op. cit. en nota 23, p. 216.
445
Agregado por la ley N° 19.759.
educación bajo contrato a plazo indefinido, según determinadas asigna-

ciones establecidas en dicha ley, que pueda excluirse al establecimiento
de la negociación colectiva por común acuerdo de las partes (art. 88 inc.
segundo ley N° 19.070). Por su parte, la DT ha señalado que este acuerdo
puede ser indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones
que menciona la ley 444 .
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho

de negociación colectiva. El precepto en comento no establece plazo alguno,
o sea, la exclusión de la negociación podría ser permanente como ha sos-
tenido la jurisprudencia administrativa, lo que, obviamente, transgrede el
texto constitucional. Tampoco se estatuye un mecanismo que resguarde el
consentimiento de los trabajadores eventualmente afectados. Por otra parte,
la negociación colectiva abarca diversas materias y no sólo remuneraciones,
por lo que es altamente inconveniente que por un aspecto salarial pueda
suprimirse la negociación.
5. ÁMBITO SUBJETIVO
El CT estatuye que no podrán negociar colectivamente diversas clases

de trabajadores (art. 305).
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y

aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una deter-
minada obra o faena transitoria o de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningún

caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de
convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una nego-
ciación colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria

aquella obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de
momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser deter-
minada en cada caso particular atendiendo a las características especiales del
444
N° 8401 de 26/12/1991.
trabajo u obra de que trate445. Además, la DT ha indicado que si la ejecución

de una obra o faena se prolonga en el tiempo por más de dos años, no tiene
la calidad de "transitoria o de temporada" 446 .
Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales.

El derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es de
rango constitucional en nuestro sistema y, aunque esté sujeto a regulación
legal, ésta no puede afectar en su esencia la garantía constitucional. En los
otros tres casos del art. 305 la limitación es razonable, pero en el caso de
los aprendices y de los trabajadores que se desempeñan en una determinada
obra y faena transitoria o de temporada, nada justifica su total exclusión
de la negociación. De hecho, son de los trabajadores más desvalidos en
nuestra legislación.
Respecto de los trabajadores sujetos a un período de prueba, el CLS ha

dictaminado que la denegación de su derecho de sindicación puede plantear
problemas de aplicación con el Convenio N° 87447.
Dicho Comité ha precisado, además, que ninguna disposición del Con-

venio N° 98 autoriza la exclusión del personal temporero de su campo de
aplicación448.
En segundo lugar, no podrán negociar colectivamente los gerentes,

subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.
En tercer lugar, no podrán negociar colectivamente las personas autori-

zadas para contratar o despedir trabajadores.
En cuarto lugar, no podrán negociar colectivamente los trabajadores

que de acuerdo con la organización interna de la empresa ejerzan dentro
de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dota-
445
N° 4617 de 22/09/1983. Similar criterio lo encontramos en el dictamen N° 2.389 de
8/6/2004.
446
N° 881 de 09/02/1994.
447
448
dos de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de

comercialización.
La DT ha precisado que el concepto de "cargo superior de mando e

inspección" dice relación con trabajadores que desempeñan un cargo ubi-
cado en los niveles jerárquicos más altos, que les confiera facultades de
supervisión o fiscalización de las labores desarrolladas por otros trabaja-
dores de la misma empresa, no quedando comprendidos los trabajadores
con atribuciones decisionales exclusivamente en el nivel de ejecución
de políticas y procesos productivos o de comercialización previamente
establecidos, ya que estas atribuciones son propias de los cargos de rango
medio de la empresa 449 .
En estos tres últimos casos deberá dejarse constancia escrita en el con-

trato de trabajo del hecho de no poder negociar y, a falta de la misma, se
entenderá que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente.
Dentro del plazo de seis meses contados desde la suscripción del contrato,
o de su modificación, cualquier trabajador de la empresa podrá reclamar
a la IT de la atribución a un trabajador de algunas de las calidades señala-
das en estos casos, con el fin de que se declare cuál es su exacta situación
jurídica.
De la resolución que dicho organismo dicte, podrá recurrirse ante el juez

competente en el plazo de cinco días contados desde su notificación. El
tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia
de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que los sindica-

tos de empresa asuman la representación de sus asociados a fin de formular
estas reclamaciones 450 .
Por su parte, los profesionales de la educación que se desempeñan en el

sector municipal no estarán afectos a las normas de negociación colectiva,
según lo dispone el art. 71 inc. segundo de la ley N° 19.070, sobre Estatuto
de los Profesionales de la Educación.
3148 de 04/05/1988.
•»50N° 153 de 10/01/1994.
Esta exclusión se debe a que nuestro legislador estima que estos profe-
sionales de la educación del sector municipal son asimilables a los funcio-
narios públicos, en atención al estatuto que los rige (ley N° 19.070), el cual
contempla una serie de derechos laborales, estatuyendo, además, que el CT
sólo les será aplicable supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas

del CT no impide que estos trabajadores participen en procesos de negocia-
ción colectiva atípicos, según estudiaremos más adelante.
La DT ha señalado que el personal de vigilantes de un establecimiento

administrado por una corporación municipal que atiende servicios traspa-
sados del sector público, se rige por las normas legales del sector privado,
no obstante lo cual están impedidos de negociar colectivamente atendido
el origen fiscal de los recursos presupuestarios de dichas corporaciones 451 .
Asimismo, los profesores que prestan servicios en corporaciones creadas por
municipalidades para administrar establecimientos educacionales traspasa-
dos a aquéllas, pueden negociar colectivamente salvo que sus presupuestos
hayan sido financiados en cualquiera de los dos últimos años calendario,
en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o
impuestos452.
En cuanto a los profesionales de la educación del sector particular, cabe

expresar que perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicación
de las normas del CT (art. 88 ley N° 19.070).
6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR
Como la negociación colectiva es voluntaria y libre, se impone la obli-

gación de negociar de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociación debe ser voluntaria, lo que requie-

re de un grado importante de autonomía de los interlocutores sociales
451
N° 3395 de 08/07/1993.
452
N° 1113 de 11/04/1983.
en la negociación, fundamental para la plena concreción de la libertad

sindical 453 .
El Comité ha manifestado que ninguna disposición del artículo 4 del

Convenio N° 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema
de negociación colectiva a una organización determinada, lo cual claramente
alteraría el carácter voluntario de tales negociaciones 454 .
En este contexto de negociación colectiva voluntaria, el deber de negociar

de buena fe es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica
que los negociadores hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo455,
evitando todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones456,
desarrollando negociaciones verdaderas y constructivas, cumpliendo los
acuerdos pactados y aplicándolos de buena fe 457 .
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone

que en la negociación misma no se utilice la intimidación, ni las maqui-
naciones dolosas, ni el error en que incurra la contraparte. Las partes no
debieran adoptar actitudes cerradas o negarse a presentar pruebas o informes
como base de sus afirmaciones. Lo que en definitiva significa la buena fe es
que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo razonable y que dicho
deseo se exteriorice en el proceso negocial 458 .
453
454
Por otra parte, el Comité ha dicho que si un sistema de negociación impuesto por el Estado
se desarrolla de acuerdo a un régimen especial, que impone la negociación a las organizaciones
sindicales sobre determinados aspectos, establece que el lapso de las mismas no debe exceder
de un periodo determinado, y dispone para el caso de falta de acuerdo de las partes que los
puntos en litigio sean decididos por un arbitraje de la autoridad, estamos frente a un sistema
que no responde al principio de negociación voluntaria del Convenio 98. Vid. OIT, La Libertad
Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 594.
455
456
45
Bernard, O D E R O , Alberto y G U I D O , Horacio, "Principios de la O I T sobre la
" GERNIGON.
negociación colectiva", Revista Internacional del Trabajo, volumen 119, N° 1, 2000, p. 47.
A L O N S O O L E A . Manuel y C A S A S B A A M O N D E , Emilia, Derecho del Trabajo, Madrid, Uni-
4 5 8
versidad de Madrid, Facultad de Derecho, sección publicaciones, 1993, p. 811.

Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de

las partes. La buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar
no implica violar el deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de
buena fe no excluye el derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sería
posible negociar en términos razonables 459 .
Además, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el "deber

de negociar". La OIT respecto del "deber de negociar" ha precisado que la
libertad de negociación incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de
optar entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organi-
zación representativa (libertad para negociar), como la libertad de ponerse
o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de convenir) 460 .
Existen países que han introducido el deber de negociación en sus res-

pectivas legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaña, Suecia y
Francia; a diferencia de otros que mantienen un sistema de plena libertad de
negociación, como ocurre en Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega,
Dinamarca o Grecia 461 .
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato

fundamental es la excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de
autotutela -especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento sindical
bastante débil perfila los caracteres restrictivos de su regulación legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que sólo

en un caso reconoce el derecho de huelga y que, en definitiva, conlleva a
que todo el sistema transgreda la libertad sindical, toda vez que la única
forma lícita para forzar a negociar a los empleadores es mediante el esta-
blecimiento del deber de negociar y del deber de contratar, alejándose de
una negociación colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que además del deber de negociar y contratar el CT

contempla también indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos
preceptos sobre las prácticas desleales del empleador (387 letra c) y prác-
4 5 9
ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, o p . cit., p. 811.
4 6 0
461
Ib idem.
ticas desleales del trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y

del empleador en su caso (388 letra a). Se trata de acciones que se ejecutan
durante el proceso de la negociación colectiva y que revelan una manifiesta
mala fe que impide el normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de

negociar de buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una
cláusula de reajustabilidad de un instrumento colectivo, señalando que debe
concluirse que las partes al negociar han debido ponderar las circunstancias
en controversia, dentro de la buena fe con que se presume han actuado en
la discusión de los nuevos contratos 462 .
Por último, cabe señalar que una de las expresiones más importantes
del deber de negociar de buena fe dice relación con la información. La ley
N° 19.759 de 2001 reforzó el deber del empleador de otorgar información
oportuna, pertinente y técnicamente fundada, agregando dos incisos al art.
315, disponiendo que todo sindicato o grupo negociador de empresa podrá
solicitar del empleador dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
vencimiento del contrato colectivo vigente, los antecedentes indispensables
para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador será obligatorio entregar, a lo

menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que
la empresa tuviere una existencia menor, en cuyo caso la obligación se re-
ducirá al tiempo de existencia de ella; la información financiera necesaria
para la confección del proyecto referida a los meses del año en ejercicio,
y los costos globales de mano de obra del mismo período. Asimismo, el
empleador entregará la información pertinente que incida en la política
futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por
aquél como confidencial.
La DT ha precisado que la documentación respectiva deberá entregarse

con una anticipación de, a lo menos, 15 días antes de la época estatuida
por el art. 322 inc. primero para presentar el proyecto de contrato colectivo
(entre 45 y 40 días antes del vencimiento del contrato vigente) 463 .
462
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1990, segunda parte,
sección tercera, pp. 137 y ss., considerando 13°.
463
N° 1.217 de 15/4 2002.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere

contrato colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en
cualquier momento.
Debemos precisar que con anterioridad a la enmienda, la DT había seña-

lado en su jurisprudencia que el empleador debía acompañar, a lo menos, los
balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa
tuviera una existencia menor, la información financiera pertinente de los
meses transcurridos del año en ejercicio y los costos de mano de obra del
periodo464.
Para el organismo fiscalizador, la intención del legislador era que el em-

pleador entregue dentro del proceso de negociación colectiva, información
oportuna, pertinente y técnicamente fundada respecto de las condiciones y
perspectivas actuales y potenciales de la empresa en la que están insertos
los trabajadores, a fin de asegurar el cumplimiento eficaz del derecho fun-
damental de negociar colectivamente que tienen los trabajadores 465 . Por
este motivo, si el empleador se negaba a entregar la información necesaria
para justificar sus argumentaciones, incurría en una práctica desleal (art.
387 b CT). Inclusive, para una preparación eficaz del proceso negociador,
la información debería ser suministrada con anterioridad a los trabajadores
o sus representantes y, en efecto, la misma legislación contemplaba como
práctica antisindical si el empleador se negaba a proporcionar a los dirigen-
tes sindicales la información necesaria para el cabal cumplimiento de sus
obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT).
7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos más evidentes de la normativa excesiva en materia

de negociación colectiva está dado por el procedimiento negociador.
En la gran mayoría de las naciones desarrolladas, el procedimiento de

negociación colectiva es "libremente acordado por las partes", siendo ex-
cepcional una regulación legal al respecto.
464
N° 4.536 de 28/10/00.
465
Ibidem.
Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situación es inversa

y el legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto
de una concepción reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio
hacia un sistema mixto es aún esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley

(referida a la obligación de negociar más que a un procedimiento legal466),
o por los actores sociales mediante acuerdos formales (Dinamarca), o tam-
bién por medio de prácticas instauradas (Luxemburgo, Bélgica, Holanda,
Francia y Dinamarca), o a través de códigos sindicales de procedimiento
que se aplican a los asociados 467 .
La tendencia interventora en la mayoría de América Latina transgrede la

libertad sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos
y, fundamentalmente, por la excesiva prohibición y reglamentación de la
huelga, lo cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a
los sindicatos sin poder negociador, a menos que la ley establezca como
contrapartida el deber de negociar y de contratar. Ojeda Avilés nos dice
que el legislador latinoamericano introduce el deber de negociar porque
conoce la debilidad sindical468, y para Veneziani no resulta ilógico que la
tutela del contrayente débil de la relación laboral se refleje también en su
vida colectiva, por la debilidad de los sindicatos y a veces por la voluntad
de los mismos 469 .
Morgado explica que la intervención estatal en la negociación colectiva en

América Latina tiene como propósito, entre otras materias, la determinación
legal de los "procedimientos" de negociación 470 , jugando el Estado un rol
preponderante en la negociación y en la administración de los resultados de
la misma 471 . El Estado interviene en la negociación colectiva por medio de
466
D i CERBO, o p . c i t . , p . 2 5 .
467
D i CERBO, o p . c i t . , p . 2 5 .
O J E D A A V I L E S , Antonio, "Los deberes de negociar y de contratar", La Negociación Colec-

468
tiva en América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A URIARTE y Antonio O J E D A A V I L E S , Madrid,

Trotta. 1993, p. 58.
46
" VENEZIANI. op. cit. en nota 33, pp. 33 y 34.
4 (L
" MORGADO, op. cit. en nota 33, pp. 129 y 130.
471
MORGADO, op. cit. en nota 33, pp. 130 y 131.
lo que Ermida ha denominado la "procedimentalización" de la negociación,

interviniendo en su contenido e imponiendo o promoviendo una determinada
estructura negocial 472 . Se trata del reglamentarismo funcional al que nos
referimos al hablar de la fuentes del derecho colectivo.
Para el CLS cualquier limitación a la negociación colectiva por parte de

las autoridades debería estar precedida de consultas con las organizaciones
de trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas 473 .
Además, ha manifestado que la repetida utilización de restricciones legisla-
tivas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia
perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que
priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la
defensa y la promoción de sus intereses económicos y sociales474.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociación

colectiva formal es bastante detallado. En él podemos distinguir las si-
guientes etapas generales: a) Inicio de la negociación; b) Negociaciones,
y c) Acuerdo.
En las líneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociación

reglada por empresa, y en el párrafo 10 de este mismo capítulo, al proce-
dimiento negociador que abarca a más de una empresa, excepcional en la
realidad práctica de nuestro sistema. Además, estudiaremos la negociación
no reglada o informal contemplada en el CT, sin perjuicio de su posterior
análisis en el capítulo XI al referirnos al convenio colectivo.
7.1. Inicio de la negociación
La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la nego-

ciación colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle
curso, la representación que la ley establece, la época de presentación del
proyecto y sus formalidades de presentación.
472
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Origen, características...", p 112.
473
474
Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociación

son los sujetos colectivos representativos de la parte trabajadora, sea un
sindicato de empresa o una agrupación, coalición o grupo transitorio de
trabajadores de la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislación contempla a las coaliciones transito-

rias de trabajadores en relación a los sindicatos atenta contra el principio de
libertad sindical. Podría ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa
una coalición transitoria de trabajadores pudiera negociar colectivamente,
lo que favorece la influencia patronal sobre la misma y la posibilidad de
divisiones inducidas por el empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, mas para que se respete

la libertad sindical ello debiera proceder sólo en caso de que no existieran
sindicatos constituidos en la misma unidad de negociación.
Además, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicación y ad-

ministración es más eficiente respecto de los trabajadores con un sindicato
permanente y no con una coalición transitoria.
La concepción de nuestro legislador responde a un concepto de negocia-

ción colectiva estática y no dinámica, ya que esta última requiere la presencia
de sindicatos permanentes y no transitorios. En materias tan importantes
como la flexibilidad laboral, la negociación dinámica puede llegar a ser de
importancia.
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben

reunir, a lo menos, los mismos quorum y porcentajes requeridos para la
constitución de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de
ella. Estos quorum y porcentajes se entenderán referidos al total de los
trabajadores facultados para negociar colectivamente, que laboren en la
empresa o predio o en el establecimiento, según el caso (art. 315 inc.
tercero). Como vemos, generalmente el quorum exigido será levemente
menor que el requerido para constituir un sindicato de empresa, ya que
la base que se considera en este último es "todos los trabajadores de la
empresa, predio o establecimiento", a diferencia de los grupos de tra-
bajadores donde la base es "el total de los trabajadores facultados para
negociar colectivamente".
Y respecto de los sindicatos, ¿es necesario representar un quorum míni-

mo? Aunque la ley nada dice, opinamos que por tratarse de una "negociación
colectiva" debe tratarse de una representación de dicha naturaleza, debiendo
aplicarse por analogía la norma del art. 315 inc. tercero sobre grupos de
trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene que basta que el sindicato
presente el proyecto sin importar el número de trabajadores que involucre
la negociación 475 .
En cuanto a la representación en la negociación, ésta estará a cargo de una

comisión negociadora que, en el caso de los trabajadores, será integrada por
el directorio del o los sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o
grupos transitorios será integrada por una representación electa con normas
similares a las que regulan la elección del directorio sindical (art. 326 CT).
La diferencia respecto del directorio sindical es que éste se conforma por
un director si el sindicato reúne menos de 25 afiliados y por tres si reúne
de 25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias, que para
negociar colectivamente siempre contarán, a lo menos, con tres miembros
en la comisión negociadora, salvo que el grupo esté conformado por 250 o
más trabajadores, caso en el que se asimila a la situación de los sindicatos.
Además, en cuanto al ministro de fe, éste deberá estar presente en la elec-
ción de los representantes del grupo sólo cuando sea conformado por 250
o más trabajadores.
La ley dispone que no podrán integrar comisiones negociadoras a menos

que tengan la calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen
prohibición de negociar colectivamente (art. 305 inc. final CT).
La DT ha precisado, ante el vacío legal relativo a la forma de adopción

de los acuerdos por parte de la comisión negociadora, que las decisiones
deben ser adoptadas por mayoría absoluta de sus integrantes476.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres apode-
rados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales
a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultades de
administración (art. 326 inc. final).
475
N° 683 de 20/02/2001.
47(1
N° 4630 de 23/09/1983.
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el

tipo de sindicato que represente a los trabajadores en la empresa, sea un
sindicato de base, específicamente uno de empresa, a diferencia de lo que
ocurre en diversas legislaciones comparadas en las cuales el sindicato se
organiza más bien por rama, sin perjuicio de que pueda representar a los
trabajadores de una determinada empresa frente a sus empleadores.
Indudablemente la determinación del tipo de sindicato que represente a

los trabajadores transgrede la libertad sindical. En materia de elección de
la organización representativa, el CLS ha sido enfático al señalar que los
trabajadores deberían tener derecho a elegir la organización que los repre-
sentará en las negociaciones 477 .
En cuanto a la época de inicio (arts. 317 a 322 del CT), debemos hacer
dos distinciones.
7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente
Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conve-

niente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por

el contrario, de haber un convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia
no obsta para que los trabajadores que cumplan los requisitos puedan pre-
sentar el proyecto respectivo. Lo anterior, en base al expreso reconocimiento
que hace el legislador, al aclarar que si en una empresa se ha suscrito un con-
venio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan
presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art.
314 bis inc. final). Además, la negociación reglada es la única obligatoria
para el empleador y con derecho a huelga para los trabajadores, por lo que
su procedencia debe interpretarse en la forma más amplia posible a fin de
dar pleno cumplimiento al principio de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitación alguna puede declarar

como tiempo inhábil para el inicio del proceso, uno o más lapsos de
477
OIT, La libertad sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 607.
hasta 60 días en el año calendario, seguido o distribuido en parcialidades

(art. 317).
En dicho período no es posible presentar un proyecto de contrato colec-

tivo, no obstante lo cual, como ha manifestado la DT, no se comprenden en
dicha prohibición el desarrollo y la conclusión de un proceso negociador
iniciado con anterioridad, pudiendo incluso votarse y hacer efectiva la
huelga, según el caso 478 .
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer

un derecho unilateral del empleador para impedir que se inicie un proceso
de negociación colectiva en ciertos períodos del año. Por consiguiente, y en
atención al rango constitucional del principio de libertad sindical, estimamos
que esta disposición es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, además, que haya transcurrido un año

desde el inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador

dentro de los 5 días siguientes "podrá" comunicar tal circunstancia a todos
los demás trabajadores de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo,
la ley N° 19.759 de 2001, modificó el inc. primero del art. 320 y dispuso
que el empleador "deberá" efectuar esta comunicación. Lamentablemente,
la enmienda mantuvo la redacción del art. 318 en el sentido de que esta co-
municación es optativa para el empleador. Además, tampoco se enmendó el
art. 319 que regula las consecuencias de la no comunicación del empleador,
ya que, como hemos dicho, antes de la ley N° 19.759 era optativa. Con todo,
y atendido el tenor de la reforma, deberá interpretarse que es obligatoria la
comunicación para el empleador y que el art. 319 se encuentra derogado
tácitamente479.
478
N° 8416 de 27/12/1991.
4 )
"" Los dos incisos del art. 319 disponen, respectivamente:
"Si el empleador no efectuare tal comunicación, deberá negociar con quienes hubieren
presentado el proyecto.
En este evento, los demás trabajadores mantendrán su derecho a presentar proyectos de
contratos colectivos en cualquier tiempo, en las condiciones establecidas en este Código. En
este caso, regirá lo dispuesto en este artículo y en el precedente".
Según la DT el empleador no debe realizar esta comunicación si existe

un convenio o contrato colectivo o fallo arbitral, salvo que el convenio
colectivo sea de aquellos pactados al tenor del art. 314 bis, caso en el cual
el empleador no queda eximido de efectuar la comunicación del art. 320 a
los restantes trabajadores de la empresa 480 .
Asimismo, en el caso de la presentación de un proyecto de contrato

colectivo por un sindicato interempresa, al tenor del art. 334 bis del CT, la
obligación de comunicar sólo nace una vez que el empleador ha manifesta-
do su voluntad afirmativa de negociar colectivamente de acuerdo a dichas
normas 481 .
Una vez realizada la comunicación, los demás trabajadores de la empresa,

en un plazo de 30 días desde la fecha de la comunicación, podrán presentar
proyectos en la forma y condiciones establecidos en el CT o podrán adherir
al proyecto presentado según lo estatuido en el art. 32 3 482 .
Si los demás trabajadores presentan proyectos, el último día del plazo

de 30 días se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos,
para los efectos de los plazos contemplados en el procedimiento de negocia-
ción colectiva (arts. 320 CT). Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones
al mismo.
¿Qué ocurre si no obstante la comunicación del 318, todos o algunos de

los trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este
caso sólo podrán presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las
normas que estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo
anterior (art. 321 CT).
Toda esta normativa constituye una grave vulneración a la libertad

sindical, lo cual no ha sido subsanado por la última reforma. La auto-
nomía colectiva debiera determinar libremente la época de inicio de la
negociación.
480
V 36""S de 5 9'2003.
V 3861 de 16-9 2003.
4S2
La posibilidad de adhesión se contempló expresamente por la ley N° 19.759.
7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de

45 ni después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato
(art. 322 inc. primero CT).
Como expresión máxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en

diversas hipótesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, dispo-
niendo que los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato
colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán
presentar un proyecto de contrato después de transcurridos 6 meses desde la
fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su
totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo, como estudia-
remos más adelante. La duración de estos nuevos contratos será lo que reste
para completar el plazo de dos años contados desde la fecha de celebración del
último contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duración
efectiva de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como fecha de
inicio de dicha duración la de celebración de un contrato colectivo anterior,
con tal que éste se encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Además, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos

que se celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con pos-
terioridad a su celebración, cuando el empleador les hubiere extendido
en su totalidad el contrato respectivo, según el art. 346, podrán presentar
proyectos de contrato al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el
último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración efectiva de éste y,
en todo caso, con la antelación legal que corresponda, salvo acuerdo de las
partes de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT). En
este último caso, el acuerdo del empleador se entenderá otorgado cuando
dé respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos legales.
Las partes, por otra parte, pueden acordar postergar hasta por 60 días, y
por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar
colectivamente fijando al mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de
lo cual debe dejarse constancia escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto
CT). La DT ha indicado que esta prórroga puede acordarse en cualquier
momento mientras se encuentre vigente el instrumento respectivo 483 .
Jv;
5.307 de 31/12 2008.
246 SERGIO G A M O N A L CONTRI R.\S
La DT ha precisado que esta normativa se vincula con el inicio de una

negociación diferente de aquellas que han originado los instrumentos co-
lectivos vigentes en la empresa. En consecuencia, aquellos trabajadores
que no se encuentren regidos por un instrumento colectivo y a quienes no
les afecten las prohibiciones del art. 305, pueden participar, sin importar el
tiempo transcurrido desde su contratación, en los procesos de negociación
colectiva que se celebren al tenor del art. 322 inc. primero (o sea, para
renovar un instrumento existente), ya que en este caso no se está abriendo
un nuevo proceso negociador. Por otra parte, la circunstancia de que el
empleador haya extendido beneficios a estos trabajadores, en virtud del art.
346 del CT, no altera la conclusión anterior, dado que el ejercicio de esta
facultad unilateral no puede restringir el ejercicio de un derecho fundamental
como es la negociación colectiva 484 . Concordamos con esta interpretación
a favor del principio de libertad sindical.
El proyecto de contrato colectivo deberá presentarse por escrito y conte-

ner ciertas menciones que estudiaremos en el capítulo próximo, al referirnos
al contenido de los contratos colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el
empleador deberá entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco días
siguientes a su presentación. Si el empleador se negare a firmar dicha copia,
los trabajadores podrán requerir a la IT, dentro de los tres días siguientes
del vencimiento del referido plazo de cinco días, para que le notifique el
proyecto de contrato (art. 324 CT).
Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente, el administra-

dor, capitán de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una
persona natural o jurídica (art. 4o inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá per-

manecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de
la posibilidad de reintegro de los trabajadores, en caso de huelga (art. 328
inc. primero CT).
484
V 2794 de 30/7 2007.
La reglamentación rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos

que, en la práctica, entraban la negociación colectiva, constituye un impor-
tante límite a la libertad sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida utiliza-

ción de restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener
a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones
profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental
y de un medio para la defensa y promoción de sus intereses económicos y
sociales485, y que, como ha señalado la Comisión de Investigación y Conci-
liación en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en los que el gobierno
o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente legalista, adoptan
una actitud que es incompatible, y en realidad antitética, con el desarrollo de
relaciones de trabajo armoniosas. La Comisión ha observado también que a
menudo, incluso cuando existe la buena voluntad evidente de ambas partes
de colaborar y llegar a un acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles
y detallados impiden que se realicen verdaderos progresos 486 .
El legislador nacional intenta, además, sincronizar las negociaciones

disponiendo que todas las negociaciones colectivas entre un empleador
y los distintos sindicatos de empresa o grupos de trabajadores, deberán
tener lugar durante un mismo período, salvo acuerdo de las partes, el cual
se presume si el empleador no hiciese uso de la facultad de comunicar la
presentación de un proyecto al tenor de lo estatuido en el art. 318 (art. 315
inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad

sindical, al sustraer de la autonomía colectiva la competencia para decidir
cuándo negociar.
La interpretación de esta normativa y la solución de sus vacíos debe

orientarse a dar la máxima concreción al principio constitucional de libertad
sindical. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San Miguel 487 conoció
487
Revista Fallos del Mes, N° 458, enero 1997, pp. 2944 y ss. La Corte Suprema confirmó
esta sentencia.
2N4 SF RGIO G A M O N A L C O N T R E R A S
un caso que nos puede ilustrar en esta materia. Se trata de un sindicato que
presentó un proyecto de contrato colectivo el 5 de septiembre de 1996 en
circunstancias de que el contrato colectivo anterior se había extinguido el
30 de junio de dicho año y, por ende, se había extinguido el plazo legal para
presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni después de 40
días anteriores a su vencimiento, art. 322). El empleador objetó el nuevo
proyecto por extemporáneo. La IT conociendo del reclamo del sindicato
ordenó responder el proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una
acción de protección en contra de la Inspección.
El empleador sustentó su recurso en el derecho de propiedad, consagrado

en el art. 19 N° 24° CPR. Por su parte, la IT hizo presente que su actuación
era ajustada a la ley, al tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que
no habiendo contrato colectivo anterior vigente el sindicato puede presentar
un nuevo proyecto cuando lo estime conveniente.
La Corte de Apelaciones acogió el recurso, señalando que la IT carece

de facultades para extender el plazo de presentación de un proyecto de
contrato colectivo. La sentencia agrega que, si un sindicato no presentó
dentro del plazo legal un nuevo proyecto, sólo podrá presentar uno nue-
vo desde el mes de julio siguiente, ya que el empleador tiene el derecho
legal de establecer en el mes de junio un lapso de hasta sesenta días
durante el cual no se pueden iniciar negociaciones colectivas (art. 317
inc. segundo). En opinión de los sentenciadores, la resolución de la IT
afecta el derecho de propiedad del empleador, porque vencido el plazo
para presentar la renovación del contrato colectivo, el empresario hace
su programa de actividad económica sobre la base de haberse mantenido
la incidencia económica del contrato colectivo anterior en los contratos
individuales, según el efecto ultra termine contemplado en el art. 348
inc. segundo del CT.
Por su parte, la DT postula otra interpretación en situaciones similares,

indicando que la norma del art. 322 resulta aplicable sólo mientras exista un
instrumento colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir éste o de ha-
berse extinguido el celebrado anteriormente, estaremos en presencia de otra
situación reglamentada expresamente en el art. 317 inc. primero del CT488,
4VS
V 2531 de 05 05/1992.
salvo que paralelamente en la empresa exista otro instrumento colectivo

vigente, caso en el cual será aplicable la norma del art. 322 inc. tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinión, constituye

un claro ejemplo de una interpretación excesivamente legalista que, en de-
finitiva, transgrede la libertad sindical y vulnera principios constitucionales
vigentes en nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la em-

presa en que laboren es una garantía constitucional de los trabajadores y la
regulación legal del mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el art.
5o de la CPR complementa esta garantía ya que, a la fecha de esta sentencia,
en 1996, el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales consagraba plenamente la libertad sindical, como derecho
humano esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentación

contemplada de los arts. 317 a 322 del CT (con o sin las enmiendas de la
ley N° 19.759) es constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Más
aún en el caso en cuestión, donde un "vacío legal" nos lleva a una duda
interpretativa que, en definitiva, dejó a un sindicato sin poder negociar hasta
el mes de julio del año siguiente.
Ante este vacío, estimamos que la interpretación debió ser amplia, a

favor de los principios constitucionales, sosteniendo que el sindicato podía
presentar proyectos en cualquier tiempo.
En cuanto a la eventual vulneración del derecho de propiedad, éste no es

un derecho absoluto, y la negociación colectiva precisamente lo que preten-
de, entre otras materias, es el respeto de la propiedad que los trabajadores
respecto de su actividad laboral, único patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que
en esta "ultraactividad del contrato colectivo" no se incluyen, entre otras
cláusulas, las de reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios
pactados en dinero, lo que deja a los trabajadores sin reajuste alguno, salvo
el que pacten individualmente.
7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociación dando paso a

su fase central que hemos denominado de negociaciones propiamente tal.
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por

los trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tácito,
configurándose de esta forma la obligación de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirán el número de veces

que estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo,
sin sujeción a ningún tipo de formalidades (art. 333 CT). Además, podrán
asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes,
los que no podrán exceder de tres por cada una de ellas (art. 327 CT). La
DT ha señalado que los asesores de las partes tienen derecho a participar
activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la negociación, para
aconsejar oportunamente acerca de las materias de su especialidad489.
La ley N° 19.759 de 2001, agregó dos incisos al art. 327 a fin de facili-
tar las labores de asesoría, disponiendo que en las negociaciones en que la
comisión negociadora laboral esté compuesta por las directivas de uno o
más sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un
dirigente de la federación o confederación a que se encuentren adheridas,
sin que su participación se compute para los efectos del límite establecido
en el inc. primero del art. 327.
Además, tratándose de un grupo negociador de trabajadores que perte-

nezcan a un sindicato interempresa, la reforma dispuso que podrá asistir a
las negociaciones como asesor de aquéllos, y por derecho propio, un diri-
gente del sindicato, sin que su participación sea computable para el límite
establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no hubieren lo-

grado un acuerdo en la fecha de término del contrato, o transcurridos más
de cuarenta y cinco días desde la presentación del respectivo proyecto si
la negociación es de empresa, o más de sesenta si la negociación abarca
Js
" V 3093 de 18/05 1995.
a más de una empresa. En estos casos la ley señala que podrá prorrogarse
la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones (art. 369
inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposición podría postularse que
la prórroga de las negociaciones sólo procede en caso de existir un contrato
anterior. Por el contrario, el principio de libertad sindical nos hace inter-
pretar que cuando no exista un contrato anterior y han transcurrido más de
cuarenta y cinco días o más de sesenta desde la presentación del respectivo
proyecto, según el caso, procede absolutamente la posibilidad de prórroga
de la negociación, en los términos de la norma en comento. Idéntica tesis
es sostenida por la DT 490 .
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo.

Respecto de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia
de la misma, firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora
para acreditar que ha sido recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de
los cinco días siguientes a la fecha de su entrega a dicha comisión (art. 330
CT). En caso de negativa de los integrantes a suscribir dicha copia, se estará
a las normas dispuestas para la presentación del proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dará respuesta al proyecto dentro de

los quince días siguientes a su presentación. Las partes, de común acuerdo,
podrán prorrogar estos plazos por el término que estimen necesario (art. 329
inc. segundo CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato,

será sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de
las remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos
en el proyecto de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo

(transcurridos 19 días), sin que el empleador le haya dado respuesta, se en-
tenderá que lo acepta, salvo prórroga acordada por las partes de conformidad
con la ley (art. 332 inc. final CT). En este caso, si vencida la prórroga aún
«o N° 3429 de 27/07/1998.
no hubiere respondido el empleador, se entenderá que acepta el proyecto

de los trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador

respecto de los empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de
la voluntariedad en la negociación, no puede ignorarse que el fundamento
de esta obligatoriedad radica en la imposibilidad que establece la legisla-
ción para que los trabajadores puedan recurrir libremente a la huelga para
defender sus intereses colectivos e inducir a los empleadores a negociar
colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestación del empleador (art. 329 inc. prime-

ro CT) debe ser dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual
deberá contener todas las cláusulas de su proposición, contemplando los
siguientes aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales

como que la presentación sea extemporánea, o si tiene reparos a la comisión
negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado
trabajador que no tenga derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabaja-

dores, aceptándolas o rechazándolas, en todo o en parte.
c) Debe señalar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias

económicas y otras que invoque.
En este último caso, la ley exige como mínimo adjuntar copia de los
documentos señalados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la
información financiera y los costos globales de la mano de obra, así como
la política futura de inversiones de la empresa, cuando dichos antecedentes
no se hubieren entregado anteriormente.
Una vez presentada la respuesta podrán iniciarse las negociaciones entre

las partes.
Además, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores

podrán reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que
les merezca la respuesta, por no ajustarse éstas a las disposiciones legales

(art. 331 inc. primero CT). La interposición del reclamo no suspenderá el
curso de la negociación colectiva (art. 331 inc. quinto CT).
El Código señala que no será materia de este procedimiento de objeción

de legalidad, la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en
el proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según
el caso, ha infringido lo dispuesto en el inc. segundo del artículo 306, que
excluye de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten
la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y
aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT).
La ley N° 19.759 de 2001, suprimió la última oración del art. 331 inc.
final que decía: "Tampoco será materia de este procedimiento las discre-
pancias respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su
respuesta ni la calidad de los antecedentes que éste acompañe a la misma".
Con esta enmienda se potencia la efectividad del reclamo contemplado en
este artículo, debido a que ciertas sentencias judiciales habían interpretado
en forma extensiva esta excepción, limitando en forma importante la ac-
tuación fiscalizadora de la DT.
La redacción de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho
pareciera que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo
sólo puede entablarlo la parte trabajadora.
La reclamación deberá formularse ante la IT dentro del plazo de cinco

días contados desde la fecha de recepción de la respuesta. La IT tendrá
igual plazo para pronunciarse, contado desde la fecha de presentación
de la reclamación. No obstante, si la negociación involucra a más de mil
trabajadores, la reclamación deberá ser resuelta por el DT (art. 331 incs.
segundo y tercero CT).
La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte

que corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni su-
perior a ocho días contados desde la fecha de notificación de la resolución
respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula
o el proyecto de contrato, o de no haberse respondido oportunamente el
proyecto, según el caso (art. 331 inc. cuarto CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda

etapa de negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, pre-
sentado el proyecto en la forma legal, se inicia la negociación, aunque el
empleador no lo desee y se abstenga incluso de contestar, caso en el cual
regirá el proyecto de los trabajadores.
7.3. Acuerdo
Como hemos señalado nuestra legislación no sólo estatuye la obliga-

ción de negociar sino también la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por
lo tanto, la tercera etapa y final del proceso de negociación reglado será el
acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar

el proyecto de los trabajadores, el cual regirá como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la nego-

ciación.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabaja-

dores deberán optar por la huelga o la última oferta del empleador. Además,
pueden recurrir al denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos
más adelante.
Si se declara la huelga, ésta terminará por un nuevo acuerdo entre las

partes, o por aceptación de la última oferta del empleador, o con la suscrip-
ción del contrato colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y
siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediación a fin de acer-
car posiciones y llegar a un acuerdo. Si la mediación fracasa continúa la
negociación según la etapa en que se encuentre.
5) Además las partes pueden acordar ir a un arbitraje, el cual solucionará

el conflicto y cuyo fallo arbitral regirá como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje

obligatorio, ya sea por tratarse de una empresa donde está prohibida la huelga
o cuando la ejecución de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales
que determinan que se decrete una reanudación de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual sea el desenlace de la negocia-

ción, ésta finalizará con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila
a un contrato colectivo.
8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE
Para finalizar este análisis haremos algunas referencias generales a la

mediación y al arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas, advir-
tiendo que su aplicación práctica es muy escasa.
8.1. La mediación
En cualquier momento de la negociación puede designarse un mediador,

el cual se regirá por el procedimiento que señalen las partes o, en subsidio,
por el determinado en la ley (arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que determinen las

partes, contados desde la notificación de su designación, para desarrollar su
gestión. Si no se logra acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la
que éstas deberán formalizar su última proposición de contrato colectivo y
el mediador les presentará una propuesta de solución, a la que éstas deberán
dar respuesta dentro de un plazo de tres días.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposición o no diese

respuesta dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondrá
término a su gestión, presentándoles informe sobre el particular, en el cual
dejará constancia de su propuesta y de la última proposición de cada una
de ellas, o sólo de la que la hubiese hecho (art. 354 CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediación o arbitraje y la huelga

haya sido acordada, el art. 374 bis contempla la posibilidad de una inter-
vención conciliadora de la IT, que estudiaremos en el capítulo relativo a
la huelga.
256 SERGIO GAMONAL CONTRI R.\S
8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier mo-

mento de la negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje
voluntario, copia del acuerdo de las partes deberá ser remitido a la IT, y el
procedimiento será fijado libremente por los interesados o en subsidio por
el mismo árbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en

aquellas empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la decla-
ración de huelga y no se haya logrado un acuerdo directo entre las partes
en la negociación colectiva (art. 384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden

a que si hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en
caso de que se negocie por primera vez, y cuando haya transcurrido un de-
terminado plazo (45 en la negociación por empresa, predio o establecimiento
y 60 días en la que abarque a más de una empresa) desde la presentación
del proyecto de contrato colectivo sin que se hubiere llegado a acuerdo, la
IT deberá citar a las partes a un comparendo para dentro de tercero día con
el objeto de proceder a la designación de un árbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o

aun en su ausencia y de ella se levantará acta en la cual se dejará constancia
de la designación y de las últimas proposiciones de las partes. Si ninguna de
éstas asiste, la designación será efectuada por la IT (art. 357 incs. primero
y segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente

de la República decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre
patronal que, por sus características, oportunidad o duración, cause grave
daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a
la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
En este caso, el plazo de citación de la IT se contará a partir del decreto

de reanudación de faenas (art. 357 inc. tercero CT).
En líneas muy generales podemos señalar que el arbitraje obligatorio se

rige por lo dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales
sobre árbitros arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue

necesarios, efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de
trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos sobre
las diversas materias sometidas a su resolución y exigir aquellos antece-
dentes documentales, laborales, tributarios, contables o de cualquier otra
índole que las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de los
servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestión, el tribunal recibirá
de la IT toda la documentación que constituye el expediente de negocia-
ción (art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estará obligado a fallar en

péndulo, o sea, en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente
al momento de someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su
integridad, sin poder fallar por una alternativa distinta ni contener en su
sentencia proposiciones de una u otra (art. 363 CT). Cuando se designa el
árbitro, la IT deja constancia de la última proposición de cada parte, en el
acta respectiva.
Para fallar el árbitro laboral deberá tomar en consideración, entre otros,

los siguientes elementos (art. 363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos

o trabajos sometidos a negociación;
b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les

permite aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras
de esa actividad u otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de

trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes, por mitades.
El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las espe-
cificadas para el contrato colectivo así como la regulación de los honorarios
del tribunal arbitral (art. 363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos
arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en cuanto a su con-
tenido, vigencia y extensión (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a
la negociación y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de
pagar las costas ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgánicas se contienen en los arts. 359, 360,

361,364, 365 y 366 del CT.
Los árbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la

nómina nacional de árbitros laborales confeccionada de conformidad a lo
estatuido en los arts. 397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretación restrictiva
a la luz del principio de libertad sindical, ya que su aplicación amplia po-
dría privar del derecho de negociación y de huelga a una gran cantidad de
trabajadores 491 .
Como ha señalado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las

partes no llegan a acuerdo, sólo es admisible en el marco de los servicios
esenciales en el sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte
de la población) 492 , materia que estudiaremos más adelante.
9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR
La legislación contempla algunas reglas especiales para la negocia-

ción colectiva de la gente de mar, sin perjuicio de las generales ya vistas
(art. 386 CT):
4,1
En la práctica, la aplicación de esta normativa ha sido restrictiva.
4Q;
a) No será aplicable en este caso el artículo 374 sobre inicio de la

huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Título VI, sobre huelga y cierre

patronal, podrán realizarse, además, en cada una de las naves en que se
encuentren embarcados los trabajadores involucrados en la negociación,
siempre que se lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan
recibido la información que establece la ley493.
c) Acordada la huelga deberá hacerse efectiva a partir del sexto día

contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto
a que arribe la nave, siempre que, encontrándose en el extranjero, exista
en él cónsul de Chile. Este plazo podrá prorrogarse por otros seis días, de
común acuerdo por la comisión negociadora y el empleador. A contar de
este sexto día o de su prórroga, se computarán los plazos a que se refiere
el artículo 381.
d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los

artículos 377 y 381, sobre efectos de la huelga y cierre patronal, reintegro
y contratación de trabajadores reemplazantes, podrán ejercerse mediante
la contratación temporal de la gente de mar involucrada en la negociación,
siempre que la nave se encuentre en el extranjero durante la huelga. Estos
contratos subsistirán por el tiempo que acordaren las partes y, en todo caso,
concluirán al término de la suspensión de los contratos de trabajo producida
por la huelga o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera
de estas circunstancias ocurra primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres

días siguientes no se efectuare la contratación temporal a que nos hemos
493
El ministro de fe hará constar la fecha y resultado de la votación y el hecho de haberse
recibido la información a que se refiere el inciso anterior, en certificado que remitirá de inmediato
a la comisión negociadora. Para adoptar acuerdos y computar los votos emitidos se conside-
rarán los sufragios de todas las votaciones cuyos resultados conozca la comisión negociadora
dentro de los dos días siguientes a la fecha de efectuadas, aun cuando no hubiere recibido el
certificado a que se refiere el inciso anterior. La comisión comunicará estos resultados a la IT
dentro de los cuatro días siguientes a la fecha de la votación, para los efectos previstos en la
letra c) siguiente y en el artículo 373. En caso de disconformidad entre las cifras que comuni-
care la comisión negociadora y las contenidas en el certificado emitido por el ministro de fe,
se estará a estas últimas.
referido, el personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al

puerto que se hubiere señalado en el contrato de embarco. No se aplicará esta
disposición al personal embarcado que rehusare la contratación temporal en
condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes,
circunstancia que certificará el respectivo cónsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artículo

380 será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes
a la presentación del proyecto de contrato colectivo. De esta designación
podrá reclamar la comisión negociadora ante el Tribunal competente si no
estuviere de acuerdo con su número o composición 494 .
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitán

de la nave, tendrán también este carácter los correspondientes cónsules de
Chile en el extranjero. Dichos cónsules tendrán facultad para calificar las
circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la huelga en el respec-
tivo puerto, la que ejercerán a solicitud de la mayoría de los trabajadores
de la nave involucrados en la negociación.
No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el

capitán de la nave y que, además, sea ministro de fe, ya que podría haber
pugna de intereses y vulnerarse la libertad sindical.
1 0 . LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad, la legislación contempla la posi-

bilidad de negociar colectivamente con más de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulación legal, la no obligatorie-

dad de negociar unido a la carencia del derecho de huelga a fin de presionar
a los empleadores para negociar, implican que no es posible utilizar este
mecanismo negociador.
Por otro lado, el conferir a esta negociación el carácter de obligatoria en

base a una mecánica similar a la negociación de empresa que hemos exa-
minado. debe ser una materia de estudio y de un completo debate previo.
494
Dicha reclamación deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la designación
del personal de emergencia y se aplicará en este caso lo dispuesto en el artículo 392 del CT.
DERECHO C O L E C T I V O DEL T R A B A J O 261
Estimamos que la solución adecuada es la liberalización del derecho de

huelga y que, en este contexto, "ambas partes" decidan el nivel de nego-
ciación. Debemos recordar que esta liberalización no produciría un caos o
huelga generalizada, ya que la conflictividad en nuestro país es baja y los
trabajadores al recurrir a la huelga asumen un alto costo que impide que las
huelgas sean una práctica recurrente. Además, este esquema ha demostrado
su eficacia en muchos países, de hecho, en los más prósperos del planeta,
algunos de los cuales han desarrollado la negociación por área y otros por
empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido decidido libremente
por los actores sociales, a veces inducido por ley, pero nunca determinado
directamente por la misma como en nuestro sistema.
Complemento de la negociación por área son los mecanismos de exten-

sión de los contratos colectivos, adoptados en algunos países con una serie
de resguardos y en base al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociación por área, se postula que ignora los costos

diferenciados de las distintas empresas, lo que en definitiva perjudica a las
medianas y pequeñas y da ventaja a las más grandes, cuyas rentabilidades
y poder económico es mayor.
Por este motivo, la negociación por área en el derecho comparado

adopta diversos mecanismos a fin de no perjudicar a las empresas más
pequeñas, como contemplar normas comunes y otras diferenciadas según
el tipo de empresa, o también estatuir beneficios que, a nivel de empresa o
establecimiento, pueden ser negociados nuevamente y enmendados según
el caso495.
En cuanto a las ventajas de la negociación por área, éstas son múlti-

ples.
En primer lugar, iguala el costo mínimo del trabajo, lo que permite

evitar que se ahorre en base a la debilidad de los trabajadores. Para los
empresarios diligentes y eficientes, no es justo que otros les compitan con
menores costos laborales basados en la debilidad y falta de organización
de sus trabajadores.
4 9 5
ERMIDA, op.cit. en nota 33, "Las Relaciones...", p. 18.
En segundo lugar, es una negociación más equilibrada por la dimensión

de los actores sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideración de los problemas

macroeconómicos 496 .
En cuarto lugar, es una negociación menos conflictiva, ya que es desper-

sonalizada respecto de los problemas cotidianos de la empresa 497 .
Por más de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el

nivel de área para negociar en países extranjeros. Otros países prefieren el
nivel de empresa y otros ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro
nivel, según el sector o área de que se trate. En definitiva, estas opciones
deben ser materia de acuerdo entre los actores sociales y no determinación
directa del legislador como ocurre en nuestro país.
Como señala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberían poder

recurrir a acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos)
de empleo vinculen a varios empleadores 498 .
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho

de huelga de los trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor
de que excesivos conflictos puedan implicar un retroceso económico, lo
cual es infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que

perderían su fuente de trabajo, así como los empleadores no pretenden bajar
las remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo que redun-
daría en una baja de su rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la
actividad productiva. Sin embargo, nuestro sistema legal sólo presume lo
segundo y desconfía de los trabajadores, limitando el derecho de huelga y
transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta tendencia debiera
revertirse en los próximos años y permitirse que los actores sociales, en
condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
496
lbidem.
497
lbidem.
Además, debemos destacar nuevamente que la negociación colectiva

no tiene exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie
de materias ligadas a los intereses colectivos de los trabajadores escapan
de dicho ámbito, como por ejemplo, las medidas de seguridad, el medio
ambiente de trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aquí los bienes jurídicos
tutelados no son la libertad de trabajo sino, por ejemplo, el derecho a la
vida, en el caso de las medidas de seguridad.
Por último, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente

acordadas por los actores sociales en los países más ricos, sin desproteger
al trabajador. Muchas empresas cuando han atravesado crisis económicas,
han sido fuertemente apoyadas por los sindicatos, al igual que frente a
las exigencias de la innovación tecnológica, cuando existe un esquema
de relaciones laborales consensuado y no autoritario, lo que requiere de
cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso.
Muchas medidas flexibilizadoras requieren un tratamiento de área o sector
más que de empresa, con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar
a la pequeña y mediana empresa.
En cuanto a la extensión de la negociación, ésta puede realizarse por

diversos mecanismos que estudiaremos en el próximo capítulo.
En nuestra legislación, la negociación que abarque a más de una empresa

se encuentra regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen
dos procedimientos, uno general contemplado desde el año 1991 y que ha
sido utilizado en contadas ocasiones, y otro específico para el sindicato
interempresa, estatuido por la ley N° 19.759 de 2001.
10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilización práctica en nuestro medio de este mecanismo,

sólo repasaremos sus líneas generales.
La presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo se

ajustará a lo prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio
de las normas especiales que se señalan en la ley (art. 335 CT). ¿Procede
la huelga y el cierre patronal en este procedimiento? Plenamente, ya que
en forma expresa la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la
huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la supletoriedad es total y

no se limita a los arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o más sindicatos

de empresa, un sindicato interempresa, una federación, o una confederación.
Como vemos, a diferencia de la negociación reglada por empresa, se esta-
blece el monopolio sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos
transitorios de trabajadores no pueden representar a la parte trabajadora en
estas negociaciones.
El proyecto se presenta "a los empleadores respectivos". ¿Por qué no a

una organización gremial?
Para que pueda efectuarse esta negociación, es necesario cumplir con

dos requisitos (art. 334 CT). Primero, las organizaciones sindicales deben
acordar en forma previa con los empleadores respectivos, por escrito y ante
un ministro de fe, la utilización de este procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayoría absoluta de los trabajadores afilia-

dos que tengan derecho a negociar colectivamente, deben acordar conferir,
en votación secreta, tal representación a la organización sindical de que se
trate, en asamblea y ante ministro de fe.
La presentación del proyecto se hará en forma conjunta a todos los em-

pleadores que hayan suscrito el acuerdo. La ley dispone que los empleado-
res que formen parte del procedimiento, deberán constituir una comisión
negociadora 499 que estará integrada por un apoderado de cada una de las
empresas, los que podrán delegar la representación en una comisión de hasta
cinco personas 500 (art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la representación de los

mismos en las negociaciones estará a cargo de la directiva de la o las or-
499
Esta comisión deberá constituirse en el momento de la suscripción del acuerdo a que se
refiere el artículo 334, o a más tardar, dentro de los dos días siguientes a éste. En este último
caso, deberá comunicarse dicha circunstancia a la directiva de la o las organizaciones sindicales
respectivas, dentro del mismo plazo indicado precedentemente (art. 340 CT).
joo E s t a delegación deberá constar por escrito y extenderse ante ministro de fe
(art. 340 CT).
ganizaciones sindicales respectivas. Además, cuando hayan de discutirse

estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en particular, la
comisión negociadora deberá integrarse con la directiva del sindicato base
o el delegado sindical respectivo. En caso de no existir este último, deberá
integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa afiliado
al sindicato respectivo (art. 339) 501 .
El plazo de presentación del proyecto es de 30 días desde la suscripción

del referido acuerdo (art. 337 CT).
La respuesta al proyecto de contrato es única, con estipulaciones especia-

les para una o más de las empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta en el
plazo o en la prórroga, se entiende que los empleadores aceptan la propuesta
de los trabajadores. Si un empleador no concurre a la respuesta, se presume
que acepta el proyecto en lo concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrán suscribir

un contrato colectivo que termine con la negociación, que sea igual para
las empresas involucradas y con estipulaciones específicas para alguna o
algunas de ellas (art. 343 inc. primero CT).
El instrumento respectivo será suscrito separadamente en cada una de las

empresas por el empleador y la comisión negociadora, debiendo concurrir
además a su firma la directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical
o el representante de los trabajadores, según corresponda de conformidad
al artículo 339.
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayoría

absoluta de los trabajadores involucrados de cualquiera de las empresas en
negociación, podrá descolgarse de la negociación e instruir a la comisión
negociadora para que celebre con su empleador un contrato colectivo de
trabajo relativo a dicha empresa. Si después de dos días la comisión negocia-
dora no concurriere a la firma del contrato colectivo o se negare a firmarlo,
501
Además, la norma estatuye que, en tal situación, el representante deberá cumplir con
los requisitos que se exigen para ser director sindical y ser elegido por los trabajadores de la
empresa respectiva afiliados al sindicato, en votación secreta. Dicha elección se verificará en
la misma asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del artículo 334.
266 SERGIO G A M O S AI CONTRERAS
será suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el representante

de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos

de las medianas y pequeñas empresas, sin considerar que la negociación
colectiva va más allá de los temas remuneracionales, como estudiaremos
en el próximo capítulo.
10.2. Procedimiento especial
La ley N° 19.759 incorporó los arts. 334 bis, 334 bis A, 334 bis B y
334 bis C que establecen este procedimiento especial relativo al sindicato
interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento

general, se ha buscado una reglamentación más libre y menos engorrosa
que permita una negociación interempresa, sin perjuicio de que continúa
la voluntariedad de la negociación para el empleador.
El sindicato interempresa podrá presentar un proyecto de contrato colec-

tivo de trabajo, en representación de sus afiliados y de los trabajadores que
adhieran a él, a empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal
sindicato, el que estará, en su caso, facultado para suscribir los respectivos
contratos colectivos (art. 334 bis inc. primero).
Para efectuar esta presentación, se requiere que lo haga en representa-

ción de un mínimo de cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis
inc. segundo).
La negociación para el empleador es voluntaria, por lo que puede ma-

nifestar expresamente su negativa dentro del plazo de diez días hábiles de
notificado (art. 334 bis A inc. primero). ¿A cuál notificación se refiere? La
reforma no lo dice. En esta situación, opinamos que es la DT quien debe
efectuar esta notificación, aplicando por analogía las reglas para la nego-
ciación reglada, cuando se solicita a la IT que le notifique al empleador
la presentación del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324
inc. segundo).
En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato inte-

rempresa, la comisión negociadora conjunta que se constituya deberá dar
una respuesta común al proyecto, la que podrá contener estipulaciones ge-
nerales para todas las empresas como diferenciadas para cada una de ellas
(art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deberá darse dentro de un plazo de 25 días desde la

expiración del plazo de diez días que dispone la ley para que el empleador
rechace negociar (art. 334 bis B inc. cuarto).
La comisión negociadora conjunta de los empleadores estará compuesta

por un apoderado de cada empresa. Si éstos fueren más de cinco podrán
delegar tal representación en una comisión de hasta cinco miembros, la que
deberá extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisión negociadora laboral se integrará por la directiva

sindical o por el número de sus miembros que ésta designe. Además, cuando
hayan de discutirse estipulaciones aplicables a una empresa en particular,
deberá integrarse además por el o los delegados sindicales respectivos y,
en caso de no existir éstos, por un delegado elegido por los trabajadores de
la empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la

presentación y tramitación esta negociación se sujetará a lo dispuesto para
la negociación colectiva reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda,
a las restantes normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se
negocia con más de una empresa (art. 334 bis C).
¿Y la huelga y el cierre patronal también proceden en este procedimiento

especial? Proceden, ya que expresamente la letra b) del art. 370 hace apli-
cable la normativa de la huelga al procedimiento general. En consecuencia,
la supletoriedad es total, y no se limita a los arts. 315a 333. Por otra parte,
si no procede la huelga no tendría sentido todo este procedimiento especial
para el sindicato interempresa, ya que no negociaría en igualdad de poder
con los empleadores.
¿Qué ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los traba-

jadores de la empresa afiliados al sindicato interempresa podrán presentar
proyectos de contrato colectivo conforme a las reglas generales de este

Libro IV (art. 334 bis A inc. segundo). Sin duda, para ello, deberán ser a lo
menos ocho trabajadores, por aplicación de las reglas generales, según lo
dispone la norma en comento.
En este caso, los trabajadores deberán designar una comisión negociadora

en los términos del artículo 326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de
trabajadores que se unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Además,
el o los delegados sindicales existentes en la empresa integrarán, por derecho
propio, la comisión negociadora laboral (art. 334 bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen

ejemplo del reglamentarismo funcional imperante en nuestra legislación,
debido en gran parte a la debilidad de los sindicatos y a las excesivas limi-
taciones al derecho de huelga, único disuasivo que permite igualar el poder
de los trabajadores a fin de que los actores sociales, libremente, decidan el
nivel negociador. Por otra parte, la negociación obligatoria por área que se
ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor solución, ya que
profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo más
adecuado en esta materia es seguir la tendencia del derecho comparado y
liberalizar el derecho de huelga, con los límites que mencionaremos en el
capítulo respectivo, a fin de que los actores sociales decidan libremente el
o los niveles de negociación.
11. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA
Junto con la negociación colectiva formal o reglada, el CT contempla la

posibilidad de realizar una negociación colectiva no reglada o informal.
La primera reflexión que debemos hacer es si resulta pertinente que el

Código contemple expresamente una negociación colectiva "no reglada o
informal", lo que pareciera una contradicción, ya que siempre los sujetos
colectivos podrán negociar acuerdos informales, en virtud de la libertad
de contratación imperante en nuestro estado de derecho. Sin embargo, en
nuestro sistema reglamentarista, es necesaria esta referencia, ya que no
cualquier acuerdo de rango colectivo tendrá los efectos normativos que la
ley da a los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan sólo
los productos del procedimiento reglado y del no reglado expresamente

regulados por el CT.
La amplitud con que la legislación contemplaba esta negociación generó

una serie de abusos que motivaron las enmiendas introducidas por la ley
N° 19.759, de 2001. Más adelante profundizaremos esta situación al estudiar
el convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis
C, podemos distinguir dos tipos de negociación no reglada o informal: la
sindical y la de grupos de trabajadores que se unan para negociar.
Respecto de la negociación no reglada informal sindical, el art. 314 del

CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva
reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza,
podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones
sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento
para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un
tiempo determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresión "una o más orga-

nizaciones sindicales", que la ley N° 19.759 de 2001 contempló para esta
norma. ¿Se trata de uno o más de los sindicatos enumerados en el art. 216
o de cualquier sindicato, incluso aquellos no expresamente mencionados
en dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier sindicato. Concluimos lo
anterior por varias consideraciones. En primer lugar, este precepto debe
interpretarse en forma amplia a fin de concretar el principio constitucional
de libertad sindical. En segundo lugar, la redacción del encabezado del
art. 216, que deja en claro su carácter meramente enunciativo, debe tener
algún efecto práctico mínimo para que no sea una mera enmienda semántica,
ya que la principal función de un sindicato es negociar colectivamente, así
que, al menos, estos "nuevos sindicatos" debieran poder negociar convenios
colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinión nada obsta

para que los sindicatos de funcionarios de las empresas del Estado dependien-
tes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a
través de dicho Ministerio (art. 217), puedan negociar convenios colectivos
de los contemplados en el art. 314, que son absolutamente voluntarios para

el empleador respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en
nuestro sistema está expresamente excluida para estas empresas.
Otra interrogante dice relación con la posibilidad de que sindicatos en

conjunto con agrupaciones de trabajadores negocien un convenio colecti-
vo. En principio pareciera que no es posible, ya que la ley distingue entre
negociación informal sindical y de grupos de trabajadores, con reglas
especiales en este último caso a fin de tutelar la libertad sindical (arts. 314
y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se enmendó la
definición de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y "unos
y otros" (art. 351). Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley
N° 19.759 de 2001, los vocablos "unos y otros" se encuentran tácitamente
derogados. Con todo, en la negociación informal sindical perfectamente
puede haber trabajadores adheridos, según el mecanismo contemplado en
el Código para estos efectos en la negociación reglada (art. 323).
El Código precisa, además, que los sindicatos de trabajadores transito-

rios o eventuales podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo).
Por otra parte, se estatuyen reglas especiales para la negociación no

reglada efectuada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas
de temporada (art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrán la
facultad de presentar a el o a los respectivos empleadores, un proyecto de
convenio colectivo que deberá ser contestado dentro del plazo de 15 días
desde la recepción del mismo. De no realizarse la respuesta, la IT a solicitud
del sindicato podrá apercibir al empleador respectivo dentro de los 5 días
siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta sea entregada,
bajo apercibimiento de multa (la del art. 506 ex 477). La respuesta negativa
del empleador, sólo habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto
en la siguiente temporada.
La negociación directa deberá finalizar con una antelación no inferior a

30 días al de inicio de las labores agrícolas de temporada.
¿Qué debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrí-

colas de temporada? Estimamos que podrá tratarse de un sindicato de tra-
bajadores eventuales o transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos

trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrán convenir respecto

de los trabajadores agrícolas de temporada, normas comunes de trabajo y
remuneraciones incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas
a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada
de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas
(art. 314 bis B).
Será también objeto especial de esta negociación (art. 314 bis B inc.
segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los

trabajadores afiliados al sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las

condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Además, si lo acordaren las partes, podrá pactarse la contratación

futura de un número o porcentaje de los trabajadores involucrados en la
negociación.
Por último, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos
convenios se tendrán como parte integrante de los contratos individuales
que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al
sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá
ser inferior a la respectiva temporada.
Estas normas sobre negociación no reglada de los temporeros (arts.

314 bis A y B) constituyen un avance tímido en una materia donde nuestro
sistema transgrede gravemente la libertad sindical, toda vez que, como
comentamos en su oportunidad, el CT excluye a estos trabajadores de la
negociación colectiva reglada, vulnerándose además la garantía constitu-
cional de la negociación colectiva.
En cuanto a la negociación colectiva no reglada de grupos de trabaja-

dores, la legislación adopta una serie de resguardos procedimentales a fin
de salvaguardar la existencia de una genuina voluntad colectiva por parte

de los trabajadores. ¿Constituyen estos resguardos la consagración de una
suerte de negociación semireglada? Opinamos negativamente al respecto,
ya que son regulaciones mínimas a fin de evitar fraudes y cineraciones a
la libertad sindical. Además, en comparación con el procedimiento reglado,
se trata de una negociación muy libre en cuanto al procedimiento, mucho
más cercana de la no reglada o informal sindical y lejana de un punto medio
entre la reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT

dispone las siguientes normas mínimas de procedimiento (art. 314 bis)502:
a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.
b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de

no menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados
en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha

por los trabajadores dentro del plazo de 15 días, bajo pena de multa (la del
art. 506 ex 477).
d) La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada

por los trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un
inspector del trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por

un lado, exigen un quorum mínimo para el grupo de trabajadores, de ocho
personas. Aparentemente, en la negociación reglada el quorum mínimo es
similar, sin embargo no es así ya que en ésta el quorum se calcula en relación
al número de trabajadores de la empresa o con derecho a negociación, según
se trate de un sindicato o de una coalición de trabajadores, a diferencia de
la situación en estudio, donde ocho trabajadores siempre podrán negociar,
sea cual sea el porcentaje que representen respecto del total de trabajadores
de la empresa.
502
En el debate legislativo, quedó constancia de que los mayores grados de formalización
introducidos obedecen a la necesidad de suprimir los contratos de adhesión y diversas prácticas
que hacen pasar por convenios colectiv os procedimientos de contratación individual. Sobre el
particular, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el
Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a. especial, en 20 de junio de 2001, pp. "758 y ss.
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador,

sea negativa o positiva, a diferencia de la negociación no reglada sindical,
salvo en el caso de los sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de
temporada (art. 314 bis A inc. primero).
¿Estas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador?

Pareciera que sí, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del emplea-
dor y la presenten según el procedimiento descrito. Como ya dijimos, nada
impide que haya otro tipo de negociaciones, pero sin los efectos expresos
que el CT da al convenio colectivo (art. 314 bis inc. segundo).
Por último, el acuerdo final es sometido a una votación secreta ante el

ministro de fe. a fin de cautelar la voluntad colectiva. ¿Cuál será el quorum
de aprobación? La ley nada dice, por lo que deberá entenderse de todos los
trabajadores. Esta situación puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor
consagrar, por ejemplo, la mayoría absoluta de los involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito

un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores
puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317
(art. 314 bis inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este párrafo, no se sujeta-

rán a las normas procesales previstas para la negociación colectiva reglada,
ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que para ésta se
señalan en este CT (art. 314 bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas

contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarán convenio
colectivo, figura que estudiaremos en el próximo capítulo (art. 314 bis C
inc. segundo).
12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO
En todos los párrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la

negociación colectiva reglada o formal.
Además, estudiamos la negociación colectiv a no reglada o informal,

sindical o de grupos de trabajadores.
274 SERGIO GAMONAL CONIRFRV,
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son típicas en

el sentido de que se encuentran contempladas en el CT.
Sin embargo, la negociación colectiva en nuestro ordenamiento no

se agota en las situaciones mencionadas, sino que también encontramos
procesos negociadores en el sector público, al margen de las disposiciones
legales, que no contemplan la posibilidad de negociar colectivamente en
el mismo. El panorama que se produce es similar a la primera actitud del
ordenamiento jurídico respecto del fenómeno sindical en el siglo XIX:
la prohibición. La evolución de este fenómeno en el derecho comparado
también encuentra correspondencia a la situación del siglo XIX, donde la
fuerza sindical se impone paulatinamente, tolerándose estas negociaciones
y, en muchos países de Occidente, reconociéndose finalmente la negociación
colectiva en el sector público.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido

expandiendo paulatinamente del sector privado al público, lo que ha moti-
vado la reflexión de la doctrina y su expreso reconocimiento en una serie
de legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociación colectiva en el

sector público, podrían resumirse de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociación colec-

tiva en este sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la
ley de presupuestos, aprobada por el poder legislativo, y que el empleador
de los funcionarios públicos es otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que
dificulta una negociación colectiva porque sería con el poder ejecutivo pero
invadiría materias propias de un poder distinto como el legislativo503.
A favor de la negociación en el sector público se ha postulado que los po-

deres legislativo y ejecutivo cada vez se interrelacionan más y que nada obsta
a que se negocien en forma previa los salarios de los funcionarios públicos
que deberán contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos 504 .
5 0 3
ERMIDA, op. cit. en nota 33, "Las Relaciones...", p. 23.
5LLJ
DE LA CUEVA, o p . cit., p p . 6 8 4 y 6 8 5 .
Se ha cuestionado esta forma de negociación, por estimarse que las

condiciones de trabajo de los funcionarios públicos son reguladas por ley
y por actos unilaterales del ente público, conformándose no una relación
contractual sino una relación estatutaria, lo que excluye la posibilidad de
negociar colectivamente y de establecer instancias representativas del
personal.
Efectivamente, en nuestro país, la relación laboral de los funcionarios

públicos no se encuentra regida por el CT, sino por un Estatuto Adminis-
trativo505 que contempla sus deberes y derechos.
Los defensores de este tipo de negociación argumentan basándose en la

realidad de los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulación estatu-
taria, en la práctica, se han desarrollado en los últimos cuarenta años orga-
nizaciones sindicales en los sectores públicos de diversos países, que han
actuado como grupos de presión, dialogando con la autoridad, y utilizando
en muchas oportunidades las huelgas ilegales o paralizaciones como forma
de presión, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento, donde la doctrina
hace decenios llama la atención por la cantidad de huelgas ilegales de los
empleados del sector público 506 .
Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector público,

que comprometieron a más de 1.000.000 de trabajadores y representaron
cerca de cuatro millones de días hombres de trabajo perdido 507 .
505
Ley N° 18.834.
L I N A R E S , Francisco, Esquema del derecho del trabajo y de la seguridad social
506 W A L K E R
en Chile, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Colección de Estudios Jurídicos y Sociales,

1965, p. 49.
Por su parte, Humeres Magnam, se hace cargo de la amplitud de la prohibición de declarar
la huelga en los servicios del Estado en la década del cincuenta y de la actitud del Ejecutivo y
del Legislativo ante las huelgas ilegales, en orden a anular los efectos de las restrictivas leyes
existentes en dicha época. Por ejemplo, en la huelga de funcionarios públicos de agosto de 1950,
sujetos a proceso en base a la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, los implicados
finalmente fueron amnistiados por una ley cuya iniciativa fue precisamente del Ejecutivo. Al
respecto, vid. H U M E R E S M A G N A M , Héctor, "La Huelga en Chile", extractos de las conclusiones
del libro La Huelga del mismo autor, publicado en 1957 por la Editorial Jurídica de Chile, en
Anuario de Derecho del Trabajo v Seguridad Social, N° 1,2000, Sociedad Chilena de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, pp. 245 y 246.
5 0 7
PIZARRO, o p . c i t . , p . 158.
En nuestro país, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley, N° 19.296,

la creación de asociaciones de funcionarios de la administración del Estado.
Antes, los funcionarios públicos, a fin de organizarse, recurrían a la norma-
tiva del Código Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislación no les permite negociar colectivamente a las aso-

ciaciones de funcionarios, su estructura orgánica está regulada en forma
similar a los sindicatos del libro tercero del CT y, en la práctica, participan
en numerosas negociaciones extralegales.
Los defensores de la exclusión de la negociación colectiva en el sec-

tor público sostienen que es impensable la utilización de mecanismos de
autotutela como la huelga, en dicho sector, en atención al interés público
involucrado en la labor de los funcionarios del Estado 508 .
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores

de funcionarios públicos, como la salud, educación o el sector municipal,
cuentan con gran poder de convocatoria y constantemente recurren a huel-
gas con el objeto de satisfacer sus pretensiones, muchas veces apoyadas
por la opinión pública, lo que en definitiva hace inaplicable la legislación
represora y aconseja reconocerles el derecho a la autotutela con una eficiente
regulación de la huelga en servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentación estatutaria, el concepto de

soberanía se traduce en la idea de supremacía de la Administración, lo cual
implica que los empleados no tienen derechos que pudieran prevalecer fren-
te a su empleador-Estado y que la negociación colectiva sería contraria al
proceso democrático, ya que los dirigentes elegidos democráticamente por
los ciudadanos sólo deben responder ante sus propios electores, y no puede
exigírseles la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales509.
Se ha criticado que no obstante la supremacía de la Administración, los

trabajadores son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como
tales, se les deben reconocer los derechos humanos universalmente aceptados
entre los cuales se encuentra la libertad sindical.
508
PERA, o p . cit., p . 9 7 .
5 0 9
GOULD IV. o p . cit.. p. 151.
Se señala que el sector público no se rige por una economía de mercado

como el privado, y que sus limitaciones son de carácter político, lo que
explica que los funcionarios públicos cuenten con ciertos privilegios otor-
gados por la legislación que los rige, asegurándoles una mayor estabilidad
laboral a cambio de no poder negociar colectivamente 510 .
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan más los sectores

privado y público, que las remuneraciones se han ido equiparando y que,
en definitiva, la modernización del sector público conlleva muchas veces
la adopción de las normas del sector privado, lo cual obviamente facilita la
extensión de la negociación colectiva a dicho sector. Además, los conflictos
laborales al interior de la administración pública son similares a los del
sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho público que no
contempla soluciones y vías de negociación para estos conflictos.
Por último, debemos tener presente que razones históricas y contingentes

calificaron los actos de gestión y de administración en el sector público como
verdaderos actos administrativos, en circunstancias que éstos no implican
el ejercicio de una especial supremacía por parte de la administración,
sino tan sólo los poderes ordinarios que la locatio operarum atribuye al
empleador511.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento

de la libertad sindical de los funcionarios públicos y, por ende, del derecho
de negociar colectivamente y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el año 1978, adoptó el Convenio N° 151 sobre "la
protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar
las condiciones de empleo en la administración pública", el cual contiene
normas sobre protección del derecho de sindicación, acerca de las facili-
dades que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos,
respecto de los procedimientos para la determinación de las condiciones
de empleo en este sector, sobre la solución de conflictos y acerca de los
derechos civiles y políticos de los empleados públicos.
5 1 0
GOULD IV, o p . cit., p. 152.
511
GIANNINI citado por GIUGNI, op. cit. en nota 34, pp. 203 y 204.
278 S Í RR.LO G A M O N A L COSTBEÍM
En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19, V 16". inciso final

de la CPR, prohibe la huelga de los funcionarios del Estado, norma que,
como explicáramos en su oportunidad, debe ser interpretada al tenor del
artículo 5o de la CPR. Por su parte, la ley N'° 19.296, sobre asociaciones de
funcionarios de la administración del Estado, no contempla la facultad de
negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores
sociales, siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de
hecho en los sectores de salud, educación, municipal y otros, y la declaración
de huelgas ilegales. El mejor ejemplo de lo anterior son las negociaciones
anuales entre el Gobierno y la Agrupación Nacional de Empleador Fiscales,
ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del sector público.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperiosa una

legislación que modernice y contemple la negociación colectiva y la huelga
en el sector público, con una adecuada regulación de las huelgas en servicios
esenciales. Al respecto, cabe destacar que en el año 2000 ha sido ratificado
por nuestro país el Convenio N° 151, lo cual debiera ser completado a la
brevedad con una legislación acorde a la materia en cuestión.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva académica lo

más importante de estas negociaciones atípicas radica en el contenido y
efectos de los acuerdos, materia que abordaremos en el próximo capítulo.
CAPÍTULO XI
E L CONTRATO COL.FCTIVO
1. L o s INSTRL'MFNTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestión obrera durante el siglo XIX constituirán

la fuente de la que surge el derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez más conscientes de sus necesidades y reque-

rimientos comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza
necesaria que en definitiva les permitirá organizarse y acordar con los em-
pleadores ciertas condiciones comunes, mínimas de trabajo. Los acuerdos
entre empleadores y trabajadores, producto de estas negociaciones, darán
a luz un tipo de pactos de especial naturaleza, originalmente denominados
"contratos o concordatos de tarifa" por la doctrina de principios del siglo
XX. figura que mas tarde será expresamente consagrada en los derechos
europeos bajo la denominación de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirán uno de sus

caracteres propios y especiales, ya que se trata de una figura difícilmente
asimilable a las contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas

a regular el contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y
futuros. A principios de siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante
estos contratos atipicos de tarifa, cuya naturaleza no era clara y donde las
figuras tradicionales del derecho de los contratos no permitían explicar su
estructura y efectos.
Con el a\ anee del siglo XX. estos contratos de tarifa son denominados de
distinta forma por las legislaciones de cada país, como convenio colectivo.
contrato colectivo, convención colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo

y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o más tipos de con-

tratos colectivos, por lo que creemos más conveniente hablar de "instrumen-
tos colectivos", que en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el
convenio colectivo, los fallos arbitrales y los contratos colectivos atípicos.
En los párrafos siguientes abordaremos el estudio de estos diversos instru-
mentos, centrándonos especialmente en el contrato colectivo y el convenio
colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de traba-

jo, abordaremos los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a
saber, su naturaleza, función, sujetos, contenido y efectos.
2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN
Como ya expresamos anteriormente, según el CT las negociaciones co-

lectivas en nuestro país pueden ser formales o regladas, o informales o no
regladas. Las primeras dan vida al contrato colectivo y las segundas a los
convenios colectivos, cuyo estudio reservamos para más adelante.
El contrato colectivo es el más importante instrumento colectivo de

nuestro sistema laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en ge-
neral, constituyeron una figura sui generis para el derecho del siglo XIX,
ya que se observaba en su estructura y efectos las formas propias de ley y
de contrato a la vez. De hecho, la esencia de este contrato dice relación con
su peculiar forma de refundir la noción de contrato y de norma, la fuente
de la obligación y la fuente del derecho, configurándose como un contrato
normativo o norma contractual 512 . El contrato colectivo no es una suma de
contratos individuales, ya que está destinado a aplicarse a una serie abierta
e indefinida de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una re-
lación laboral y se encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el año

1907, como un acuerdo entre una asociación profesional de trabajadores,
SL2
ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, o p . cit., p. 7 5 6 .
por un lado, y un empleador (o una asociación de empleadores), por el otro,

que contiene normas destinadas a disciplinar el contenido de los futuros
contratos (individuales) de trabajo 513 .
Este autor, después de un análisis de los contratos colectivos existentes

a principios de siglo en Alemania, concluyó que estos contratos contenían
normas de conducta destinadas a regular las relaciones entre empleadores
y trabajadores, las que podían clasificarse en dos grupos 514 :
a) Las de función normativa inmediata, por medio de normas laborales

que estatuían el contenido de los contratos de trabajo.
b) Las de función normativa mediata, cuyas normas profesionales regu-

laban las relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar
la aplicación efectiva de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no existía ni siquiera una mínima tipifica-

ción jurídica del fenómeno colectivo515, cuya importancia nadie ponía en
duda dada su generalidad y extensión. Además, la "tipicidad social" 516 de
este fenómeno aseguraba que los empleadores y trabajadores se allanaran
a las normas colectivas pactadas ya que, en caso contrario, los trabajadores
podían recurrir a la huelga, medida de presión que aún era delito o una mera
libertad para el Derecho.
Esta carencia normativa motivó a los juristas a buscar en el derecho

positivo vigente, en dicha época, algún precepto aplicable al fenómeno en
estudio, utilizando el derecho civil. En este estadio surge lo que Vardaro
denomina como el primer intento de dar una "racionalidad formal" 517 al
513
Citado por VARDARO, op. cit., p. 1.
514
VARDARO, o p . cit., p . 2 .
515
VARDARO, o p . cit., p . 3 .
516
Por tipicidad social, nos referimos a la eficacia social y a la fuerza social, en los hechos,
del movimiento sindical, así como sus caracteres propios, especialmente la huelga, presentes
en sus orígenes y siempre latentes hasta nuestros días.
517
Por racionalidad formal, no sólo nos referimos al proceso de positivización del derecho
colectivo del trabajo, sino a que la creación y aplicación del derecho respondan a un proceso
controlado racionalmente, y no determinado por procedimientos irracionales, como por ejemplo
contrato colectivo, lo que implicaba que la "tipicidad social" de este con-

trato no era reproducida en su integridad en el plano jurídico, ya que en este
nivel o era reconducido a una de las categorías contractuales existentes o a
la figura del contrato innominado 518 .
Ante la abstención legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificación

privatística del contrato colectivo constituía el único instrumento jurídico
para atribuir una "racionalidad formal mínima" al fenómeno colectivo, sin
que por esto se comprimiera o eliminara su racionalidad material519 o social,
ya que dicha calificación jurídica era sólo una suerte de estadio intermedio.
Para el derecho estatal el contrato colectivo, como contrato privado, era
perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto posterior (incluso,
por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin perjuicio
de que en el plano social el contrato colectivo constituía una especie de ley
inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente
la huelga, concebida como una verdadera sanción social520. Lo anterior es
representativo del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo
en comparación con las demás figuras contractuales privadas, cuya regula-
ción es absolutamente inidónea para encuadrar este fenómeno.
El régimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo

en dos aspectos esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sanciona-
toria y en cuanto a la extensión subjetiva de la esfera de eficacia jurídica
del contrato.
517
Continuación nota
un oráculo. En este proceso, las características jurídicamente relevantes han sido obtenidas por
medio de una interpretación lógica, a fin de construir con ellas una serie de conceptos jurídicos
claramente definidos, para aplicarlos en forma de reglas rigurosamente abstractas. V A R D A R O
utilizaba esta terminología en base a lo expuesto por Max Weber. Al respecto, vid. W E B E R ,
Max, Economía y Sociedad, Esbozo de Sociología Comprensiva, México, Fondo de Cultura
Económica, 1983, pp. 509 y ss.
518
VARDARO, o p . cit., p. 3.
519
Para Max Weber, la creación y aplicación del derecho pueden ser racionales materialmente
(en oposición a la racionalidad formal) cuando en la decisión de los problemas jurídicos deben
influir ciertas normas cuya entidad es diversa de las que corresponden a las generalizaciones
lógicas que se basan en una interpretación abstracta: imperativos éticos, reglas utilitarias y de
conveniencia, o postulados políticos que rompen tanto con el formalismo de las características
extemas como con el de la abstracción lógica. Vid. W E B E R , op. cit., p. 5 1 1 .
520
VARDARO, o p . cit.. p. 11.
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la única forma de garantizar

el cumplimiento del contrato colectivo continuó siendo la huelga, lo que en
definitiva motivará la introducción de ciertos "correctivos especiales" en el
caso del contrato colectivo, por medio de leyes que establecerán su eficacia
imperativa respecto del contrato individual de trabajo, complementando
lo anterior con la prohibición de derogar dicha normativa, por acuerdo
individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada "inderogabilidad
in pejus".
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de

integración no sólo social, sino también legal del contrato individual de
trabajo. En todo caso, esta figura permanece dentro del ámbito del derecho
privado, ya que los suscriptores del mismo pueden autorizar a los traba-
jadores individuales para derogar in pejus el contrato colectivo y también
porque la operatividad del contrato queda subordinada a una acto de voluntad
individual por medio de la inscripción en el sindicato pactante, circunscri-
biéndose el ámbito de aplicación del contrato colectivo a las relaciones de
trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha operatividad.
Como la eficacia jurídica subjetiva del contrato colectivo continuó re-

ducida en relación a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneció
vigente como único instrumento idóneo para garantizar su aplicación.
Vardaro señala que después de la Segunda Guerra Mundial se produce

la "segunda fase de racionalización" del contrato colectivo, al dictarse una
legislación especial que reconoce la totalidad de su tipicidad social521.
En nuestro país, la legislación define el contrato colectivo en dos nor-

mas idénticas, en el art. 6o inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT,
señalando que es el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los elementos de esta definición legal son los siguientes:
5:1
VARDARO, o p . cit., p. 5 3 .
2N4 S F RGIO G A M O N A L C O N T R E R A S
1. Se trata de un contrato.
2. Sus partes son, por un lado, uno o más empleadores y, por otro, tra-
bajadores representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y
otros.
3. El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes

de trabajo y de remuneraciones.
4. Es un contrato a plazo.
Que la definición contemplada por el CT considere en pie de igualdad a

los sindicatos y a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindi-
cal. Como expresamos respecto de la negociación colectiva, para la OIT las
agrupaciones transitorias sólo debieran operar cuando no existe sindicato
en la empresa.
Como veremos en detalle en los próximos acápites, los caracteres gene-

rales del contrato colectivo en nuestra legislación son los siguientes:
1. Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por es-

crito, por su carácter normativo respecto de los contratos individuales de
trabajo. En todo caso, se trata de una solemnidad mínima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo
deberá constar por escrito y que copia del mismo deberá enviarse a la IT
dentro de los cinco días siguientes a su suscripción.
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no

puede contener cláusulas tácitas 522 . Excepcionalmente podría darse que un
contrato colectivo no estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo
forzoso contemplado en el art. 369.
2. La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos

de las partes.
En cuanto a los intereses colectivos, nos remitimos al párrafo donde

tratamos dicha materia así como al acápite referido a los fines sindicales.
V s . 4924 de 01 07/1987 y 6837 de 12 09 1988.

3. Es un contrato a plazo, cuya mínima duración será de dos años salvo

en el caso del contrato colectivo forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT)
cuya vigencia es siempre de dieciocho meses.
4. Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos.
5. Su ámbito de aplicación se reduce en forma casi exclusiva a las

empresas o establecimientos individualmente considerados, en atención
a que la negociación colectiva que abarque a más de un empleador no es
obligatoria y los trabajadores carecen de medidas de presión lícitas, como
la huelga, a fin de que la parte empleadora acepte negociar.
6. Es un contrato normativo, ya que determina los contenidos de los

contratos individuales de trabajo en ejecución y, en ciertos casos, de los
contratos futuros (art. 346 CT).
7. La negociación del contrato colectivo se realiza en un procedimiento

expresamente contemplado en la ley.
8. Durante la negociación del contrato, las partes, cumpliendo los requi-

sitos legales, pueden recurrir a mecanismos de autotutela, específicamente,
la huelga y el cierre patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figu-

ras que pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa
de contrato y al contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato
y el contrato colectivo radica en que el primero asegura la conclusión de
un contrato sucesivo entre las mismas partes, a diferencia del contrato co-
lectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga a contratar sino que
estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y de los que
eventualmente puedan celebrarse en el futuro.
Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero

puede ser definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes
predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masiva-
mente523. Jorge López señala que al celebrarse esta clase de contratos los
5 : 1
L Ó P E Z S A N T A M A R Í A , Jorge. Los Contratos, Parte General, tomo I, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, p. 180.
contratantes adoptan un modelo o formulario destinado a ser reproducido sin

alteraciones importantes o, incluso, tal cual, en múltiples casos posteriores,
operando como una suerte de contrato prerredactado 524 . Debemos recor-
dar que el contrato tipo puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando
quienes lo concluyen son grupos económicos o empresas cuyos intereses
son convergentes, sin que los "futuros clientes" a quienes se aplicará el
contrato participen en su conclusión. En estos casos existe una estrecha
interrelación entre contrato tipo y de adhesión. Por el contrario, el contrato
tipo es bilateral, cuando las partes que participan en la conclusión del mismo
tienen intereses divergentes525.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unión entre un

pacto normativo y un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato
tipo que contiene un convenio normativo obligatorio y vinculante para los
trabajadores individuales526. En la misma tesis, Jorge López opina que los
contratos colectivos de trabajo operan respecto de los contratos individuales
como contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por representantes
de los empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes en el
contrato colectivo 527 .
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser conside-
rado una especie de contrato tipo bilateral sólo en su parte normativa, pero
con una salvedad, ya que establece condiciones mínimas de contratos en
ejecución o a celebrarse en el futuro, pero ello no implica necesariamente
que contenga un modelo de los contratos individuales de trabajo.
Para terminar, debemos señalar que el contrato colectivo es un contrato

abierto528, ya que en el futuro podrá ser aplicado a trabajadores que ingresen
con posterioridad a la empresa o al sindicato, según el caso.
524
Ibidem.
525
LÓPEZ SANTA M A R Í A , op. cit., tomo I, pp. 182 y 183.
S I M I . Valente, II contratto colletíivo di lavoro, Enciclopedia Giuridica del Lavoro, N° 2 ,
526
dirigida por Giuliano Mazzoni, Padua, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1980,
pp. 14 y 15.
52
~ LÓPEZ SANTA M A R Í A , op. cit., tomo I, p. 183.
528
SIMI. o p . c i t . , p . 7 8 .
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO
La naturaleza jurídica del contrato colectivo es una de las materias más

debatidas en el derecho colectivo del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un híbrido

que tiene cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teorías se han postulado respecto de la naturaleza del contrato

colectivo. Al respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales
que trataron de enmarcar al contrato colectivo como un instituto civil, y
las laborales.
Las teorías tradicionales o civiles las expondremos a continuación.
La Teoría del Mandato postula que el contrato colectivo es el resultado

de un mandato conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el
mismo 529 .
Se critica esta tesis, ya que puede haber miembros del sindicato que se
hayan opuesto a la negociación o a ciertas cláusulas o condiciones del con-
trato, el cual igualmente se les aplicará. Por otra parte, el contrato colectivo
será aplicado a trabajadores que ingresaron con posterioridad a la empresa,
caso en el cual no podemos hablar de un mandato.
La Teoría de la Gestión de Negocios formula que la figura del con-

trato colectivo puede explicarse por medio del cuasi contrato de agencia
oficiosa 530 .
Se enjuicia esta teoría, ya que puede que el contrato colectivo sea apli-
cado a trabajadores que se opusieron a su celebración. Además, el contrato
será aplicable "sea o no útil" la gestión efectuada. De hecho, a veces se
pactan contratos colectivos para disminuir beneficios en épocas de "crisis
económicas".
Además, respecto de estas dos primeras teorías, una vez ejecutado el

mandato o cumplida la gestión, la personalidad del mandatario o gerente
5 2 9
GAETE, op. cit. en nota 234. p. 253.
530
Ibidem.
2N4 SF RGIO GAMONAL CONTRERAS
desaparece y si se viola el contrato colectivo sólo quedaría el recurso a las

acciones individuales, lo que resulta absolutamente inaceptable531.
La Teoría de la Estipulación por Otro indica que la contratación colectiva

consiste en una estipulación por otro, donde el sindicato es el estipulante,
el empleador el promitente y los miembros del sindicato los terceros be-
neficiados532.
En contraposición a esta tesis se postula que los trabajadores podrían

oponerse a los beneficios de la estipulación, lo que no ocurre en la contra-
tación colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carácter civil acerca de la natu-

raleza del contrato colectivo son absolutamente insuficientes. Básicamente
el problema radica en la soberanía que la autonomía privada individual
tiene en las relaciones civiles, a diferencia de las relaciones laborales en
las cuales la autonomía privada colectiva prevalece sobre la individual, lo
que nos lleva al análisis de las teorías propias del derecho laboral a fin de
explicar la naturaleza del contrato colectivo.
La Teoría del Contrato de Trabajo o Atomística 533 , que asimila la natura-

leza del contrato colectivo a la del contrato de trabajo con la sola salvedad de
ser colectivo. Esta clásica concepción originada en los estudios de Sydney y
Beatrice Webb postula al contrato colectivo como una suerte de equivalente
colectivo y alternativo del contrato individual de trabajo 534 .
L'Ascoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos

individuales de trabajo, estipulados en un acto, pero jurídicamente dife-
rentes535.
Esta postura es criticada, ya que el contrato individual de trabajo y el co-

lectivo son esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas
531
GAETE, op. cit. en nota 60, p. 44.
53:
Ibidem.
533
NOOLER, op. cit. en nota 87, p. 82 vid. nota 90.
534
M E N G O N I . Luigi, "II contratto collettivo nell' ordinamento giuridico italiano", en Diritto
e Valor i, Bolonia. TI Mulino, 1985, p. 250.

535
Ibidem.
generales y abstractas, condiciones generales de trabajo 536 , a diferencia del

individual, referido a condiciones particulares de trabajo.
La Teoría del Contrato Complejo postula que el contrato colectivo es un

contrato complejo que opera como único contrato de trabajo productivo para
los trabajadores sujetos a una obligación única, de naturaleza colectiva537.
Esta tesis adolece de la misma crítica que la anterior. Ambas identifican al

contrato colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distin-
tos, sin perjuicio de dar cierta relevancia jurídica al momento colectivo.
La Teoría del Contrato Normativo señala que el contrato colectivo es

un contrato propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no
obstante su origen contractual, determina, dentro de su ámbito de aplicación,
el contenido mínimo de los contratos de trabajo vigentes y que se celebren
en el futuro, operando como una especie de norma profesional que en forma
heterónoma se impone a la autonomía individual.
La Teoría de la Normativa Colectiva indica que el contrato colectivo no

es un contrato sino una norma laboral de origen profesional, que constituye
derecho objetivo y puede situarse dentro de las fuentes formales del derecho
del trabajo 538 .
Estas dos últimas teorías mantienen vigente el debate en la doctrina.

Indudablemente la postura que se adopte estará condicionada por el orde-
namiento de cada país. En el caso del nuestro, opinamos que la mejor tesis
es la del contrato normativo, como veremos en los próximos capítulos.
4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO
La función de la contratación colectiva está en íntima relación con las

finalidades de la negociación colectiva y, para la mayor parte de la doctrina,
536
GAETE, op. cit. en nota 234, pp. 253 y 254.
537
MENGONI, op. cit. en nota 534, p. 250.
538
N O V O A F U E N / A L I D A , Patricio, "Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del Contrato
Colectivo", Revista Labora! Chilena, julio de 1996, p. 58.
la función de este contrato coincide con la de su parte normativa539. Las

diversas teorías que se han defendido en esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones indivi-

duales de trabajo para limitar la competencia a fin de controlar el mercado
de trabajo 540 . Persiani explica que el contrato colectivo cumple una función
reguladora del mercado de trabajo, predeterminando el contenido de los
contratos de trabajo 541 .
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la compe-
tencia salarial en el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela según
Giugni, quien hace presente que el empleador igualmente podrá elevar sala-
rios individuales por sobre el estatuido en el contrato colectivo (in melius),
mejorando la utilización del recurso humano y fomentando de esta forma
la competencia en base a las diferencias de productividad 542 .
Para Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya

función es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica que
el contenido del contrato va mucho más allá de su parte normativa, ya que
el control del mercado de trabajo no se produce con un único contrato, lo
que obliga al análisis del contrato colectivo no sólo en su individualidad
sino como parte de un sistema 543 . Consecuencia de lo anterior es que la
parte más importante del contrato colectivo sería la obligatoria, sin perjuicio
de que sus cláusulas normativas, al regular las relaciones individuales de
trabajo, configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo ulterior
de control sobre el mercado de trabajo 544 .
También se señala que el contrato colectivo cumple una función de

pacificación social 545 , que permite canalizar el conflicto social y satisfacer
las pretensiones de los trabajadores.
539
BORTONE, o p . c i t . , p . 4 0 .
540
MESSINA citado por BORTONE, op. cit., p. 20.
541
PERSIANI. op. cit. en nota 121, p. 252.
54:
G I U G N I , Gino, "La funzione giuridica del contratto collettivo", en Lavoro legge contratti,
Bolonia, II Mulino, 1989,pp. 167.

543
BORTONE, o p . c i t . , p p . 144, 145, 147 y 154.
544
BORTONE, o p . c i t . , p . 157.
545
REDENTI citado por BORTONE, op. cit., p. 22.
Para Baylos la contratación colectiva cumple una función político-

democrática como medio que permite realizar transitorias posiciones de
equilibrio entre los intereses opuestos y en conflicto 546 .
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble
función de integración y reglamentación del contrato individual de trabajo.
De integración, ya que de cierta forma se sustituye al trabajador individual
por la colectividad con el objeto de negociar al mismo nivel con el emplea-
dor. De reglamentación ya que sus cláusulas constituyen una norma común
de regulación de los contratos individuales547.
Para otros autores, la función del contrato colectivo está ligada a la com-
posición de los intereses colectivos de las partes contratantes548.
Cabe recordar que el interés colectivo ha sido definido como "el interés
de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una nece-
sidad común" 549 , y que se destaca por ser una combinación de intereses
individuales y no sólo una suma de los mismos, lo que implica además que
su satisfacción es indivisible, por medio de un único bien apto para satis-
facer a la colectividad. La satisfacción de estos intereses se concreta en los
acuerdos consignados en el contrato colectivo.
Otra teoría habla de que el contrato colectivo cumple una función de tu-
tela del trabajo 550 a través de su parte normativa, que regula las condiciones
laborales determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan los
trabajadores en forma coordinada dentro del proceso productivo, dirigido
y ordenado por el empresario 551 .
Otra opinión señala que la función del contrato colectivo es social y

económica. Social porque garantiza condiciones mínimas que benefician al
54(1
B A Y L O S , Antonio, "La nueva posición de la negociación colectiva en la regulación de
las relaciones de trabajo españolas", CONTEXTOS Revista Crítica de Derecho Social, Buenos
Aires, N° 1, 1997, p. 79.
547
GALIZIA citado por BORTONE, op. cit., p. 26.
548
SANTORO-PASSARELLI, Francesco citado por BORTONE, op. cit., p. 39.
54
'' SANTORO-PASSARELLI, Francesco, op. cit, p. 22.
550
GIUGNI citado por BORTONE, op. cit., p. 55.
551
contratante más débil y económica, ya que regula la competencia en materia

de fuerza de trabajo 552 .
La función económica del contrato colectivo se vincula directamente con

el protagonismo casi absoluto de la negociación colectiva en la conforma-
ción de las rentas del trabajo y de los costos salariales, condicionando la
evolución de la actividad económica 553 .
Desde los setenta, además, diversas crisis económicas han ampliado la

función del contrato colectivo, orientándolo a guiar los "procesos de alige-
ramiento de garantías y de distribución de sacrificios"554.
Para determinar la función del contrato colectivo en nuestro sistema de

relaciones laborales, debemos atender a las características propias de nuestro
derecho colectivo y su desarrollo en la práctica. Lo anterior, debido a que
teorías que postulan, por ejemplo, el control del mercado de trabajo o la li-
mitación de la libre competencia entre los trabajadores, son sustentables en
países con notable desarrollo de la negociación colectiva por área, incluso a
nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra donde la contratación
colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran empresa y algunas
medianas, comprendiendo a menos del 10% de la fuerza de trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una función de

tutela de los intereses colectivos de las partes contratantes, por medio de la
integración y reglamentación del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran además

latentes las funciones de pacificación, tutela del trabajo y función social
y económica, cada vez más imperiosas en un país en desarrollo como el
nuestro.
La función del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de

los países, sobre todo en los espacios de integración regional, como el
55:
RIVA S A N S E V E R I N O citada por BORTONE, op. cit., p. 56.
553
554
CURZIO, Pietro, Autonomía collettiva e sciopero nei servizí essenziali, Cacucci, Bari,
1992, p. 212.
MERCOSUR y la Comunidad Económica Europea, donde el desarrollo

futuro de la contratación comunitaria constituye uno de los objetivos de la
integración económica y social entre las distintas naciones. Como ejemplo
de lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado en abril de 1999,
entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos
sindicatos, abordando materias como la información, la mejora permanente
de las condiciones de competitividad, la prevención de conflictos, el diá-
logo permanente, el reconocimiento de los sindicatos como interlocutores
válidos, la capacitación profesional y el compromiso de perfeccionamiento
continuo, dinámico y consensuado de los acuerdos alcanzados 555 .
5. SUJETOS
La negociación y contratación colectiva son realizadas por sujetos de

naturaleza colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabaja-
dores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociación colectiva obedece

al deseo de los trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva
de contrapeso al poder empresarial, lo cual se logra por medio de la unión
de los mismos en un sindicato (de carácter permanente o una coalición
transitoria) que los represente.
Por las características propias de los contratos colectivos, el estudio de

sus sujetos debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a
los sujetos beneficiados con el contrato.
5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o más empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especial-

mente para efectos de negociar o representados por un sindicato de emplea-
dores de carácter permanente.
555
Copia de este contrato se encuentra en el portal de CINTERFOR/OIT, "wvvw.cinterfor.
org.uy".
La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto

colectivo, ya que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colec-
tiva respecto de todos los trabajadores contratados en la misma. Dell' Olio
plantea que cuando los empresarios se agrupan en una organización que
los representa, sólo se produce un fenómeno cuantitativo, ya que de todas
formas confluye en cada uno de ellos una pluralidad de relaciones laborales.
Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores se produce un cambio
cualitativo y no sólo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una pers-
pectiva técnica el empleador también es sujeto de la autonomía colectiva,
no existe diferencia entre su autonomía colectiva y su autonomía individual,
lo cual justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en
su perjuicio por un acuerdo individual con el trabajador 556 .
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi

la totalidad de los casos, es un empleador individual.
Si bien el CT permite que se negocie con más de un empleador (arts. 334

y ss.), en la práctica este tipo de negociación ha sido casi inexistente. En todo
caso, de producirse una de estas negociaciones, se trata de una agrupación
circunstancial de empleadores, de carácter transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la situación de los grupos

de empresas, caso en el que la definición de empresa del art. 3o del CT es ab-
solutamente insuficiente como ya expresáramos a pretexto de la constitución
de sindicatos. Además, el art. 507 (ex 478) enmendado por la ley N° 19.759
difícilmente podrá superar dichas insuficiencias. Opinamos al respecto que
la negociación de empresa debiera abarcar también a estos grupos.
5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora está constituida por la unión de los trabajadores en

un sindicato permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que re-
presenta los intereses colectivos de los trabajadores.
5 5 6
DELL' OLIO, o p . cit.. p p . 107 y 109.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser

asociaciones sindicales de carácter permanente y que solamente ante la
ausencia de las mismas es posible que intervengan otras organizaciones
incluso de carácter transitorio557.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro

CT, se encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar
colectivamente, lo que en ciertos casos puede implicar presiones indebidas
sobre el sindicato permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se

acompañe una nómina de los socios del sindicato o del grupo negociador
y, en el caso de que haya trabajadores adherentes, debe acompañarse la
nómina y rúbrica de los mismos, adjuntando la firma o impresión digital
de todos los trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate
de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar. Este precepto
puede entorpecer la representación colectiva y, eventualmente, transgredir
la libertad sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si la ley establece
como requisito para que un sindicato negocie colectivamente el que deba
demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende
representar, transgrede el principio de libertad sindical, ya que podría ser
aplicado como un impedimento al derecho de las organizaciones a repre-
sentar a sus miembros 558 .
Asimismo, nuestro CT configura una negociación obligatoria a nivel

de empresa, donde la representación sindical debe encargarse a un sujeto
colectivo del mismo nivel (art. 315 CT), lo que limita absolutamente la
posibilidad de que los trabajadores elijan qué sindicato los representa en la
negociación colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores

deben poder designar libremente sus representantes colectivos, lo que no
ocurre en la especie. El CLS enfáticamente ha indicado que los trabajadores
deberían tener derecho a elegir la organización que los representará en las
negociaciones 559 .
557
GIUGNI, op. cit. en nota 34. p. 63.
558
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las

partes en la contratación colectiva, ya que diversas normas legales al hablar
de partes en la negociación colectiva aluden a "los trabajadores involucrados
en la negociación", lo cual puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta, los sujetos del contrato de

trabajo eran los trabajadores individuales y la situación normativa posterior
a la ley N° 19.069 no es clara. En efecto, al analizar nuestro actual Código
da la impresión de que existe una suerte de anarquía en esta materia, con
normas que razonan en base a supuestos distintos560.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que

expresa 561 : "De la interpretación armónica de los preceptos transcritos562
se infiere que el legislador ha radicado los efectos del contrato colectivo
en quienes hubieren sido 'partes' del proceso de negociación, entendién-
dose por tales el o los empleadores y los socios de el o los sindicatos que
negociaron colectivamente, como también, el grupo de trabajadores que lo
hizo, según el caso".
En otra resolución la Dirección indica 563 : "el aludido ordinario564 señala

que la interpretación armónica de lo dispuesto en los Arts. 101, N°s. 1 y
4, 102 y 121 N° 1 de la ley 19.069565, lleva a concluir que el sindicato no
puede considerarse como parte del contrato colectivo que es fruto de una
negociación reglada, ya que el ordenamiento jurídico laboral sólo atribuye
tal carácter a los trabajadores y al empleador". Agrega además que "de ello
560
Artículos del CT de los cuales es posible concluir que las partes de los contratos colecti-
vos son los sujetos colectivos: 303, inciso primero; 6o, inciso tercero; 344, inciso segundo; 220
N°s. 1 y 2; 303, inciso segundo en relación al 334, inciso segundo letra a); 315, 323 y 346.
Artículos del CT de los cuales es posible deducir que las partes de los contratos colectivos
no son sujetos colectivos: 325, N° 1; 338, N° 1; 345, N° 1; 305, inciso primero; 328 y 346,
inciso primero.
561
N° 6342 de 23/09/1991. La DT insiste en esta interpretación en el dictamen N° 1016 de
23 02/1999 y N° 221 de 16'01/2001..
562
.Artículos 101. N° 1,121, N° 4, y 102 de la ley N° 19.069, correspondientes a los artículos
325. 345 y 326 del actual Código del Trabajo, respectiv amente.
56?
V 3.321, de 17/06/1992.
Se refiere al dictamen de la DT N° 6342, de 23/09/1991, ya citado.
565
Artículos 325 \ ° s . 1 y 4: 326 y 345, N° 1, del Código de 1994, respectivamente,
se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las partes,
como sería, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respecti-
vas, no pueden ser negociadas a través de un contrato colectivo. Mal podría
negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sería una persona
jurídica que no es parte en el procedimiento, y, por la misma razón, no sería
procedente plantearla, como petición vinculante para el empleador, en el
correspondiente proyecto de contrato colectivo".
Existen otros dictámenes que aluden a este problema sólo indirectamente

y en forma confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Código 566 .
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas,
abordando el tema en forma indirecta. Es de interés citar un fallo que postula
la tesis contraria a los referidos dictámenes, de la Corte de Apelaciones de
Arica, de 12 de noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema el
30 de noviembre del mismo año 567 , que se refiere a los sindicatos como
interlocutores colectivos de la negociación colectiva reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los

contratos colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe señalar
que, aunque es cierto que el Código no es claro, los artículos que establecen
las definiciones y fines de la negociación y del contrato colectivo hacen
referencia a los sujetos colectivos en la misma.
Además existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo análisis no
puede ser omitido: el art. 5o, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que
"los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados,
por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan
566
En efecto, hay dictámenes sobre otras materias que en forma colateral consideran o
mencionan a los trabajadores (uno o más) como parte del contrato colectivo, ej.: dictámenes
N°s. 311 de 11/1/1989; 7.335 de 21/9/1989; 3.279 de 2/5/1991; 6.342 de 23/9/1991; 366 de
16/1/1992, y 6.370 de 17/11/1993.
Otros dictámenes, por el contrario, se refieren, al resolver sobre otros asuntos, a los sindicatos
(como sujetos colectivos) como partes del contrato colectivo, ej.: dictámenes N°s. 6.097 de
9/9/1991; 6.827 y 6.828 de 17/10/1991; 7.644 de 18/11/1991; 8.419 de 30/12/1991; 2.904 de
25/5/1992; 3.141 de 8/6/1992; 3.713 de 7/7/1992; 323 de 19/1/1993; 1.828 de 20/4/1993; 2.229
de 7/5/1993; 4.157 de 12/8/1993; 882 de 9/2/1994; 2.039 de 7/4/1994, y 3.403 de 14/6/1994.
567
Revista Gaceta Jurídica N° 161, noviembre de 1993, p. 127.
298 S E R G I O G A M O N A L C O N I RI RAS
podido convenir libremente". El segundo establece que: "las estipulaciones

de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de
las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador
por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el
que esté regido".
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato

colectivo -sujetos colectivos- son las que por mutuo acuerdo pueden modi-
ficarlo (art. 5o), y los sujetos individuales beneficiarios -trabajadores indi-
viduales- no pueden derogarlo in pejus por acuerdo individual (art. 311 )568.
Por tanto, nuestro Código distingue claramente entre partes colectivas y
sujetos beneficiarios. Estos últimos, los trabajadores, sólo pueden modificar
la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado, pueden
modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la única salvedad
de respetar los derechos mínimos e irrenunciables de orden legal.
En la negociación colectiva reglada, la parte trabajadora está representada

por una comisión negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado
por un sindicato, por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos
que hicieren la presentación en forma conjunta, la comisión negociadora
estará integrada por los directores de todos ellos (art. 326 CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato

colectivo un grupo de trabajadores que se unen para el solo efecto de ne-
gociar, deberá designarse una comisión negociadora conforme a las reglas
siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario

cumplir con los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical;
b) La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin

embargo, si el grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta
trabajadores o más, podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil
568
Patricio Novoa postula que la teoría del mandato no puede seguirse sustentando en
nuestro derecho colectivo, en el entendido de que todo contrato celebrado por sí o por repre-
sentante legal puede ser revisado y dejado sin efecto por las partes, lo que no puede realizarse
por parte de los trabajadores individuales por prohibirlo expresamente el CT (art. 311). Vid.
NOVOA, op. cit., p. 58.
o más trabajadores podrán nombrarse siete, y si estuviere formado por tres

mil trabajadores o más, podrán nombrarse nueve;
c) La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará

por votación secreta, la que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los
trabajadores fueren doscientos cincuenta o más, y
d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no

acumulativos, según si la comisión negociadora esté integrada por tres,
cinco, siete o nueve miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisión negociadora que

representa a los trabajadores. En efecto, en cualquier momento podrá con-
vocarse a votación al grupo de trabajadores involucrados en la negociación,
por el veinte por ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre
la censura de la comisión negociadora, la que deberá ser acordada por la
mayoría absoluta de los involucrados en la negociación, en cuyo caso se
procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisión

negociadora no podrá suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino
una vez conocido el resultado de la votación.
La votación de censura será siempre secreta y deberá ser anunciada con

veinticuatro horas de anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una
negociación que involucre a doscientos cincuenta o más trabajadores, se
efectuará ante un ministro de fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.
Esta norma se ubica en el título VI del libro IV del CT, sobre huelga y
lock-out, lo que hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a
todo el proceso negociador o sólo en la etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la ne-
gociación no obstante su inadecuada ubicación en el Código, ya que, de
concluirse lo contrario, cuando negocia una coalición transitoria de traba-
jadores no podría censurarse a la comisión sino hasta el período de huelga,
lo que es absurdo. Este problema no se presenta si negocia el sindicato, ya

que siempre su directorio (que integra la comisión negociadora) podrá ser
censurado por la norma del art. 244 del CT.
Además, la censura del art. 379 comprende a "todos los trabajadores

involucrados en la negociación", inclusive los adherentes a la misma, a
diferencia de la del art. 244 del CT que no comprende a los adherentes y
sí a trabajadores miembros del sindicato, algunos de los cuales quizás no
participan de la negociación colectiva (art. 305 CT).
Otra dificultad surge por lo siguiente: ¿la censura por el art. 379 implica
también, si negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en sí?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del
artículo 379, el directorio sindical en cuanto tal continúa en ejercicio, sin
perjuicio de que deba elegirse una nueva comisión negociadora ad hoc569.
En la situación inversa, si se censura durante la negociación al direc-

torio sindical por el art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio
no formará parte de la comisión negociadora, salvo que también opere
la censura del art. 379, ya que, como hemos dicho, los trabajadores que
participan y conforman la voluntad colectiva en ambos casos pudieran
no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligirá una nueva
comisión negociadora, pero ¿en base a qué reglas? Opinamos que serán
aplicables las reglas del art. 326 para elegir a los miembros de la comisión
cuando negocia una agrupación transitoria de trabajadores.
5. i. Sujetos beneficiados
Como señalamos anteriormente, las características propias de los

contratos colectivos exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la
parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con
el contrato.
56<>
En el mismo sentido, la Dirección del Trabajo N° 4.003 24/07/1992.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en

el cual confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, per-
manentes o transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes
de los sujetos beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos

que van más allá de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos
sujetos están compuestos por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva
que nace y se desarrolla sigue un curso propio. De hecho, la actuación del
sindicato no se rige por la "unanimidad" sino por las mayorías dentro de un
sistema respetuoso de la democracia sindical, lo que implica que determi-
nados acuerdos pueden no representar la "voluntad de la minoría".
En el mismo sentido las cláusulas del contrato colectivo pueden ser ex-
tendidas a trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive,
que no pertenecían a la empresa a la época de la negociación (art. 346 del
CT). Además, el Código impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sin-
dical al trabajador que abandona el sindicato después de firmado el contrato
colectivo, enfatizando de esta forma su carácter de "sujeto beneficiario" y
no de "parte" del contrato (art. 346).
Más aún, una vez vigente el contrato la única forma de modificarlo es por
medio de otro acuerdo colectivo, esto es, entre sujetos colectivos (arts. 5o
y 3ii).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza
colectiva) y los sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecerá lo
estipulado en la parte normativa del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contra-

tación del derecho común y, por ende, sólo se aplica a los sujetos colectivos
que negociaron y firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una cláusula
de arbitraje, o de pago de permisos sindicales, o de facilitación de una sede
sindical en la empresa.
Además, en la negociación colectiva reglada, los sindicatos pueden

admitir, por acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran
a la presentación del proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los
302 S E R G I O G A M O N A L CONTRI R \ S
adherentes estarán habilitados para ejercer todos los derechos y quedarán

sujetos a todas las obligaciones que la ley reconoce a los socios del sindicato,
dentro del procedimiento de negociación colectiva. La ley agrega que en
caso alguno podrá establecerse discriminación entre los socios del sindicato
y los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
¿La adhesión debe ser siempre previa a la presentación del proyecto?

Opinamos que podría operar durante el transcurso de la negociación e in-
clusive una vez firmado el contrato colectivo si el empleador lo acepta. En
todo caso, la adhesión a un instrumento colectivo con consentimiento del
empleador sería una extensión de beneficios en los términos del art. 346
del CT.
Cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores, todos los

miembros del grupo negociador son "adherentes" al proyecto, por ello la
norma en comento, art. 323, sólo se refiere a la adhesión a un proyecto
presentado por un sindicato.
6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurídico que

busca regular las relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en
el contenido del mismo.
En sus inicios, la contratación colectiva fijaba colectivamente los salarios

determinando el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que
motivó su denominación como "contratos de tarifa".
Posteriormente, con el desarrollo y ampliación de la negociación colectiva

estos contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte
del contenido de la relación laboral por medio de cláusulas normativas,
cuyo nombre deriva de su especial función de determinar las condiciones
de trabajo desde fuera de la relación individual, como lo hace la ley, ope-
rando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas cláu-
sulas no responden a este "carácter normativo", ya que más que determinar
contenidos mínimos estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de cláusulas o partes del contrato colectivo conforman

el contenido del mismo. La parte normativa determina el contenido de la
relación laboral, operando en forma análoga a la ley respecto del contrato
individual de trabajo. La parte obligatoria u obligacional, estatuye derechos
y obligaciones entre los sujetos colectivos pactantes.
Las cláusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier

contrato de derecho común, a diferencia de las normativas, cuya redacción
es general, asumiendo un perfil más bien dirigista.
Una crítica a esta división entre parte normativa y obligatoria del con-
trato colectivo la encontramos en la obra de Vardaro, quien explicaba que
Sinzheimer identificaba tres funciones íntimamente relacionadas en el
contrato colectivo: la normativa, la obligatoria y la jurídico social, com-
puesta esta última por las relaciones entre la organización estipulante y sus
integrantes570. Posteriormente, la doctrina ha deformado esta distinción y
centrándose en las dos primeras se ha llegado a hablar de parte normativa y
obligatoria como dos estancos separados, cuando, en realidad, la distinción
de Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato más que a la distinción
entre dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la función
obligatoria aunque era autónoma de la normativa cumplía un papel instru-
mental respecto de esta última. Incluso Neumann era partidario de distinguir
entre función normativa y función garantística o garantizadora destinada a
asegurar la aplicación de la norma colectiva571.
Sin embargo, la distinción entre parte normativa y obligatoria se ha de-

sarrollado ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund señala que
los contratos colectivos casi siempre establecen modelos de comportamiento
más o menos elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los "standard
contractuales" que regulan comportamientos entre grupos y los "standard
normativos" reguladores de comportamientos entre individuos 572 .
Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre

parte económica relativa a la remuneración y sus complementos y parte
570
VARDARO, o p . cit., p p . 5 y 6.
571
VARDARO, op. cit., p. 5 nota 13.
57
- Citado por GHEZZI Y R O M A G N O L I , op. cit., p. 155.
SERGIO G W I O N A L CONTRERAS
normativa reguladora de otros aspectos de la relación laboral. Al respecto,

Persiani señala que esta subdivisión no responde a un criterio técnico,
ya que ambos subgrupos son cláusulas económicas y normativas a la
vez 573 .
En un número creciente de casos las cláusulas son a la vez normativas y

obligatorias, de naturaleza híbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen
límites al poder empresarial de administrar la relación laboral574.
Además, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distinción entre

parte normativa y obligatoria y que existen cláusulas que son difíciles de
catalogar en la referida clasificación. Por ejemplo, autores españoles hablan
de cláusulas de encuadramiento cuyo objeto es determinar las partes fir-
mantes, y el ámbito de aplicación y de duración del contrato, y de cláusulas
de gestión, cuyo objeto es velar por la aplicación y administración de lo
pactado575.
En nuestro sistema, lo más común son las cláusulas normativas a dife-

rencia de las obligatorias que son más escasas, especialmente debido a que
nuestra legislación regula diversos aspectos de la negociación colectiva que,
en derecho comparado, son competencia de la autonomía de los actores
sociales, expresada en la negociación colectiva y, por ende, en cláusulas
obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociación, el procedimiento y las materias

son asuntos regulados por nuestro CT y que, en experiencias comparadas,
son abordados por la negociación colectiva nacional o sectorial, a través de
cláusulas obligatorias. En este contexto, un contrato colectivo puede llegar
a contener sólo cláusulas obligatorias, como ocurre con los acuerdos mar-
co, más conocidos como "convenios para convenir" 576 , que establecen un
procedimiento de negociación que las partes se comprometen a seguir en el
futuro y de cuya aplicación nacerán diversos contratos colectivos.
5 7 3
PERSIANI. op. cit. en nota 121, pp. 92 y 93.
R4
GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p . 157.
MARTÍN VALVERDE y otros, op. cit.. p. 301.
" * M ARTIN V A L V E R D E y otros, op. cit., p. 292.

En otros sistemas el desarrollo autónomo de la negociación colectiva

centralizada o por área, o con gran autonomía respecto del derecho estatal,
ha fomentado el surgimiento y desarrollo de las cláusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de cláusulas

no normativas en el contrato colectivo 577 , tales como las de organización
de la actividad contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones
futuras, de administración del contrato, sobre conciliación, arbitraje, recla-
mos, comisiones técnicas, relativas a los grupos organizados en materias
como retención de las cotizaciones, actividad sindical, administración de la
seguridad social, y constitución de comisiones o instituciones con compe-
tencia en materia de relaciones de trabajo, asistenciales o previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un índice confiable de madurez

de los sistemas de relaciones industriales578. Cuando junto al contenido
normativo se generan cláusulas obligacionales estamos en presencia de la
transición de una negociación estática a una dinámica. Además, cuando la
intervención estatal es mínima y los sindicatos son verdaderamente autó-
nomos, el desarrollo de la parte obligacional llega a su punto máximo, ya
que por medio de las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones
sindicales579. Por el contrario, si el legislador interviene y reglamenta deta-
lladamente la actividad sindical, ésta tenderá a concordar pactos más bien
normativos cuyo contenido obligacional será residual, salvo que la fuerza
sindical permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-legales.
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias

de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones,
u otros beneficios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones
comunes de trabajo 580 .
577
GIUGNI, op. cit. en nota 542, pp. 154 y 155.
578
GHEZZI y R O M A G N O L I , o p . c i t . , p . 155.
579
580
En 1 9 9 6 la D T informaba que de un total de 2 . 5 0 4 instrumentos colectivos celebrados
durante ese año se encontraban, en porcentajes decrecientes, las siguientes cláusulas: aguinal-
do de navidad ( 7 6 % ) , de fiestas patrias ( 7 5 % ) , asignación de movilización ( 7 2 % ) , asignación
escolar ( 6 5 % ) , de colación ( 6 0 % ) , de natalidad ( 5 4 % ) , indemnización por años de servicio
convencional ( 3 9 % ) , pago de licencias médicas ( 3 5 % ) , gratificación convencional garantizada
Se critica la redacción de este precepto, ya que no se refiere a las condi-

ciones especiales, no comunes de trabajo581, las cuales perfectamente pueden
ser abordadas por la contratación colectiva. No obstante, estimamos que las
condiciones comunes de trabajo pueden comprender estipulaciones espe-
ciales según los distintos grupos de trabajadores que laboren en la empresa,
siempre y cuando no se estatuyan discriminaciones arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mínimo de los pro-
yectos de contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o más empresas.
580
Continuación nota
(31%), incentivos y bonos (26%), paseo anual (20%). capacitación (20%), pago de permisos
sindicales (15%) y asignación de antigüedad mensual (12%). Vid. FERES N A Z A R A L A , María
Ester, Sindicalismo v Negociación Colectiva: Instrumentos de Modernización, Santiago, De-
partamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, octubre de 1997, p. 13. Otros estudios de
la última década del siglo pasado daban cuenta de que el 25% de los instrumentos colectivos
vigentes habían incorporado cláusulas de productividad dentro de las formas de remuneración.
Vid. V E R G A R A DEL R Í O S . Mónica, "Productividad, salarios y negociación colectiva", en Temas
Laborales, año 4 N° 10. Santiago, Dirección del Trabajo, 1998, p. 2. Para más información
sobre el contenido negocial a fines de los noventa, vid. PEREIRA L A G O S , Rafael, "Bases para
un Sistema de Relaciones Laborales a la altura de los Nuevos Desafíos", Revista Laboral
Chilena, noviembre 1999; T A P I A G U E R R E R O , Francisco, "El modelo contractual de relaciones
colectivas del trabajo en la experiencia chilena: análisis de casos", en Temas de relaciones del
trabajo, Santiago, LOM Ediciones Ltda., y BENAVIDES FRITIS, Carlos y O H L S S O N ORTIZ, Ingrid,
denominado "Muestra del uso de la Negociación Colectiva como instrumento de flexibilidad
pactada". Estudio de Campo, Dirección del Trabajo (sin editar), 2001.
Más recientemente, Salinero da cuenta de diversos beneficios adicionales en las negociacio-
nes colectivas, tales como, asignación de antigüedad, pago de permisos sindicales, paseo anual,
capacitación, gratificación anual garantizada, incentivos y bonos, indemnización por años de
servicio convencional, pago de licencias médicas, y asignaciones de natalidad, de colación, de
escolaridad, de movilización, de navidad y de fiestas patrias. Vid. SALINERO B., Jorge, Veinte
años de afiliación sindical y negociación colectiva en Chile: problemas y desafios, Santiago,
Cuaderno de Investigación V 29. Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo, 2006,
p. 105.
Respecto de la incidencia económica en la negociación, vid. D U R A N S A N H U E Z A , Gonzalo,
"Los Resultados Económicos de la Negociación Colectiv a", Negociación Colectiva en Chile,
La Debilidad de un Derecho Imprescindible, Santiago, Dirección del Trabajo, 2009, pp. 17 y
ss.. y L Ó P E Z F E R N A N D E Z , Diego. "La Ineficacia del Derecho a negociar Colectivamente en Chi-
le". Negociación Colectiva en Chile, La Debilidad de un Derecho Imprescindible, Santiago,
Dirección del Trabajo, 2009, pp. 65 y ss.
581
M O R G A D O V A L E N Z U E L A . Emilio, "Necesidad, funcionalidad y viabilidad de la negociación
colectiva en el marco de los actuales procesos de cambios: la situación en Chile", en Estudios

en Homenaje del profesor IVilliam Thayer, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, 1998. p. 165.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya

de involucrar la negociación, acompañándose una nómina de los socios del
sindicato o de los miembros del grupo comprendidos en la misma, así como
la nómina y rúbrica de los trabajadores adherentes a la presentación; las
cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y la individua-
lización de los integrantes de la comisión negociadora. El proyecto llevará,
además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados
en la negociación cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo caso,
deberá también ser firmado por los miembros de la comisión negociadora
(art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a más

de una empresa, a lo menos debe contener la individualización de a quie-
nes haya de involucrar la negociación, especialmente la o las empresas,
acompañándose una nómina de los socios del sindicato respectivo y de los
trabajadores que adhieren a la presentación, así como una copia autorizada
del acta de la asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del
artículo 334; la rúbrica de los adherentes si correspondiere; las cláusulas
que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los integrantes de la
comisión negociadora, quienes, además, deberán firmar la presentación.
El proyecto podrá contener proposiciones especiales para una o más de las
empresas involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT también hace referencia al contenido del
contrato colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios
y condiciones de trabajo acordadas en la negociación. Esta norma precisa,
además, que el contrato no podrá contener válidamente estipulaciones que
hagan referencia a la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos
en contratos anteriores, sin entrar a especificarlos, o sea, el texto del contrato
debe bastarse a sí mismo sin reenvíos a otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el

art. 314 bis B, respecto de la negociación colectiva no reglada realizada por
un sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada. Esta norma
indica expresamente que se podrá convenir acerca de normas comunes de
trabajo y remuneraciones, incluyéndose especialmente entre aquéllas, las
relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la
jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas
cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociación, las normas sobre
remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados al sin-
dicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales
se cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la fórmula amplia

del art. 306 inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema también encontramos cláusulas obligatorias, tales

como permisos sindicales y licencias, ayuda del empleador a las activida-
des del sindicato e, inclusive, si lo acordaren las partes, podrán designar un
árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias
a que dé origen el contrato (art. 345 inc. final).
Nuestro Código establece, además, una importante limitación al conteni-

do de los contratos colectivos al señalar que "no son objeto de negociación
colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador
de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma"
Otra materia que limita el contenido de la contratación colectiva está

dada por los derechos mínimos e irrenunciables establecidos por ley (art.
5o inc. segundo CT). Al respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad
de las estipulaciones de un convenio colectivo que vulneraba los mínimos
irrenunciables en materia de horas extraordinarias, transgrediendo el límite
máximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley582.
Una prohibición como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo in-
fringe la libertad sindical, ya que la expresión "facultad de organizar, dirigir
y administrar la empresa" utilizada en este precepto es muy amplia. Sin
duda, debieran ser las partes las que determinen el contenido de la negocia-
ción colectiva. En la práctica, se observan muchos contratos colectivos con
anexos, acuerdos de intención, pactos de caballeros muchas veces verbales
582
sección tercera, pp. 84 y ss.. considerando Io.
o acuerdos paralelos 583 que, entre otros asuntos, abordan algunas de estas
materias prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociación colec-

tiva cada vez son menos las materias excluidas y la interpretación de la
señalada norma -art. 306- debe ser muy restringida, a fin de no violentar
la libertad sindical y respetar la esencia de la autonomía colectiva ex-
presamente estatuida en nuestra Ley Fundamental y en diversos tratados
internacionales que consagran derechos humanos y que se encuentran
vigentes en nuestro país.
Creemos que el sentido de esta prohibición debiera limitarse exclusiva-

mente a la prohibición del establecimiento de mecanismos de congestión en
las empresas, dejando otras materias al arbitrio de las partes. En este mismo
sentido, la DT ha señalado que esta prohibición no puede interpretarse en
términos tales que impida al empleador obligarse a otorgar remuneraciones
determinadas a trabajadoras que ocupan determinados cargos o catego-
rías, toda vez que al darle un sentido y alcance tan restrictivo a la norma
se llegaría al absurdo de que una empresa no podría obligarse en general
a otorgar remuneraciones o beneficios específicos, actuales o futuros, a
trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia
del instrumento colectivo en una determinada situación, como, entre otras,
una asignación de responsabilidad, de antigüedad o una indemnización por
años de servicios584.
Además, cuando hablamos de "facultad de organizar, dirigir y administrar

la empresa" debemos hacer ciertas distinciones, ya que una interpretación
amplia podría implicar la total imposibilidad de negociar colectivamente
cualquier materia.
Efectivamente, ya hace más de cien años que Sydney y Beatrice

Webb en su clásica obra Democracia Industrial, señalaban que dentro de
W A L K E R E R R A Z U R I Z , Francisco, "Breve análisis de algunas características y efectos de

5 8 3
los instrumentos colectivos en Chile", en Globalización Económica y Negociación Colectiva,

IV Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago,
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, p. 80.
584 No 8915 de 17/11/1989.
la administración industrial deben distinguirse tres clases de decisiones

principales 585 :
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecerá

a los consumidores.
b) La forma en que realizará la producción, la elección de los materiales

y de los procesos, y la selección de los agentes humanos.
c) Las condiciones en las cuales desarrollarán su actividad los agentes

humanos, la temperatura, atmósfera y los dispositivos de seguridad e higiene
en los que realizarán su labor, la intensidad y duración del trabajo, y los
salarios que se percibirán por el mismo.
No cabe duda alguna de que este último grupo de decisiones queda ex-
cluido de esta prohibición, ya que, en caso contrario, la libertad sindical, el
derecho constitucional de negociar colectivamente y toda la estructura del
CT destinada a concretar estos derechos, quedarían en letra muerta.
7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particu-

laridades de esta figura586.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto nor-

mativo o eficacia normativa del contrato colectivo, realizando una breve
referencia previa al ámbito de aplicación del contrato, a su efecto obligatorio
y al denominado efecto constitutivo.
El ámbito de aplicación del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en

las empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participación
585
W'EBB, op. cit.. Apéndice VII, p. 695.
586
Acerca de los efectos del contrato colectivo, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Efec-
tos del contrato colectivo de trabajo". Revista Laboral Chilena, noviembre 1998, pp. 64-72,
y G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "El efecto extensivo del contrato colectivo", en Estudios en
Homenaje al profesor William Thayer A., Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo
v de la Seguridad Social, 1998.
o representación del Estado, según lo dispone el art. 304, con las excepcio-
nes que indica. Están también excluidos de celebrar contratos colectivos,
los servicios públicos de la administración del Estado, los municipios y
las instituciones públicas de administración independiente. Esta materia la
revisamos al estudiar el ámbito objetivo de la negociación colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos

colectivos, con efectos similares a los del derecho común de los contratos.
Como hemos explicado, se trata de cláusulas que abordan materias como
los permisos sindicales o el pago de los mismos, la designación de un ár-
bitro que interpreta el contrato, el establecimiento de una sede sindical en
la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al compromiso de
las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se
encuentre vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las cláusulas de tregua

sindical en aquellos países en los cuales el derecho estatal deja espacios que
permiten a los actores sociales establecer los procedimientos de negociación
y la estructura de la misma. Las cláusulas de tregua pueden establecer un
deber de paz relativo o absoluto. El primero, cuando los trabajadores se
comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones acerca de las materias
comprendidas en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicacio-
nes sobre cualquier materia, comprendidas o no en el instrumento colectivo,
durante la vigencia del acuerdo 587 .
En nuestro país no son necesarias las cláusulas de tregua sindical dentro del
sistema negociador estatuido por el CT, ya que la presentación de proyectos
de contrato colectivo y la posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran
detalladamente regulados y restringidos. No obstante, es perfectamente válido
pactar una cláusula obligatoria que impida la presentación de nuevas demandas
económicas durante la vigencia del contrato colectivo. Por el contrario, una
cláusula de similar contenido en un contrato individual de trabajo implicaría
una renuncia al derecho de todo trabajador a negociar colectivamente588,
transgrediendo la constitución y el principio de libertad sindical.
587
VENEZIANI, op. cit. en nota 98, pp. 372 y 373.
588
En este sentido, Dirección del Trabajo N° 7335 de 21/09/1989.
312 S E R G I O G A M O N A L C O N I RI R \ S
Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato co-
lectivo, así como las copias auténticas de este instrumento autorizadas por la
IT, tendrán mérito ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán
de estas ejecuciones, conforme al procedimiento señalado en el artículo 463
y ss. del CT. Asimismo, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas
en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con
multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales.
El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde

fines de la década de los setenta, cuando muchos contratos colectivos por
expresa delegación legislativa han debido abordar materias relacionadas
con las crisis económicas, especialmente en Europa, flexibilizando algu-
nas normas laborales tradicionalmente rígidas. Se los denomina contratos
colectivos gestionales, de delegación o regulación.
Se trata de las políticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte

han operado a través de la negociación colectiva, como medio por el cual
los actores sociales han dejado sin aplicación determinadas disposiciones
legales, por ejemplo, ciertas restricciones para contratar trabajadores a plazo
o por obra o servicio 589 . Esta nueva función de la contratación colectiva ha
motivado la formulación de un nuevo efecto del contrato colectivo, distinto
del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo 590 .
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los

contratos individuales actuales o futuros, sino respecto de la legitimación
para celebrar dichos contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los
reenvíos legales a la contratación colectiva a fin de autorizar en determinados
casos la realización de contrataciones laborales prohibidas o limitadas por
el derecho laboral, el cual siempre ha privilegiado el contrato de trabajo a
tiempo indefinido y de jornada completa 591 .
Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestiona-

les pertenecerían a un nuevo género o tipo distinto de los contratos colectivos
589
Respecto de las consecuencias jurídicas de la flexibilidad laboral, vid. G A M O N A L C O N -
TRERAS, Sergio. La flexibilidad laboral, Cuadernos Jurídicos N° 5, Universidad Adolfo Ibáflez,
1996. pp. 7 a 12.
590
D'ANTÓN A, op. cit. en nota 29, p. 482.
591
lbidem.
normativos 592 . Por el contrario, otros autores sostienen que sin importar la
forma el contrato colectivo sigue cumpliendo la misma función de composi-
ción y representación de intereses colectivos, por lo que no resulta riguroso
distinguir entre instrumentos colectivo normativos y gestionales 593 .
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo.
7.1. Eficacia normativa
El efecto normativo dice relación con el establecimiento de las condi-

ciones de trabajo para los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de
aplicación del contrato. Se trata del modo por el cual el contrato colectivo
opera en la determinación del contenido de las relaciones de trabajo 594 .
El contrato colectivo cumple esta función normativa por medio de

cláusulas que determinan el régimen económico y las condiciones labora-
les mínimas de los contratos de trabajo en ejecución y de aquellos que se
celebren en el futuro 595 .
Esta función normativa es la más importante y cabe recordar que en sus

orígenes el contrato colectivo sólo comprendía este efecto.
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro

sistema en base al siguiente esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de
inderogabilidad in pejus y Efecto de ultraactividad.
7.1.1. Efecto imperativo o real
En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma

creadora de derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individua-
592
En este sentido la jurisprudencia constitucional italiana. Vid. PERSIANI, Mattia, "Contratti
Collettivi Normativi e Contratti Collettivi Gestionali", en Scritti in Onore di Gino Giugni,
tomo I, Bari, Cacucci, 1999, p. 807.
591
Al respecto, PERSIANI, op. cit. en nota anterior, pp. 797 y ss.
594
SCARPELLI, o p . c i t . , p . 197.
595
les, por lo cual su aplicación se produce automáticamente sin necesidad de

incorporación expresa o tácita a los contratos individuales de trabajo, lo que
conlleva que las cláusulas individuales pactadas en condiciones distintas a
las establecidas en el contrato colectivo son automáticamente reemplazadas
por las correspondientes del contrato colectivo.
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de cláusulas (las

individuales reemplazadas por las colectivas) que se aboquen a las mismas
materias, lo que significa que aquellas estipulaciones individuales que
traten otros contenidos a los regulados por el contrato colectivo mantienen
su vigencia.
El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato co-

lectivo y la inderogabilidad in pejus, que estudiaremos a continuación. La
imperatividad se refiere a la asimilación de la parte normativa del contrato
colectivo a la ley, toda vez que se aplica respecto del contrato individual
como fuente heterónoma.
En nuestro país la imperatividad del contrato colectivo se encuentra

establecida expresamente en el artículo 348 inciso primero del CT, el cual
estatuye que las disposiciones del contrato colectivo reemplazarán en lo
pertinente a las contenidas en los contratos individuales que se encuentren
comprendidos en su ámbito de aplicación.
Las cláusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pue-

den ser expresas o tácitas, siempre que aborden similares contenidos. En
un interesante pronunciamiento, la DT declaró la subsistencia de cláusulas
tácitas en contratos individuales, porque el contrato colectivo no convino
expresamente respecto de dichas materias 596 .
La norma colectiva, sea o no más favorable, se impone sobre las esti-

pulaciones de la contratación individual. El único límite para la normativa
colectiva radica en los derechos irrenunciables (art. 5o inc. segundo CT)
establecidos por el orden público laboral 597 .
596 2127 de 21 04 1997.

597
Sobre orden público y derecho del trabajo, vid. G A R M E N D I A A R I G Ó N , Mario, Orden Pú-
blico y Derecho del Trabajo, Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria, 2001, pp. 68
y ss. y 91 y ss.
Parte de la doctrina habla del efecto automático o sustitutivo598, ya que

las normas colectivas pertinentes se "incorporan" al contrato individual.
Sin embargo, esta teoría de la incorporación ha sido duramente criticada
por diversos autores, ya que las normas colectivas no se incorporarían al
contrato individual sino tan sólo se "agregan" a los mismos, cesando su
aplicabilidad una vez concluida la vigencia del contrato colectivo 599 .
Para otros autores más que incorporación se trata de una "recepción

provisoria" de las disposiciones del instrumento colectivo en el contrato
individual600. En la misma línea, Giugni señala que estamos ante una "in-
corporación en forma condicionada mientras dure el contrato colectivo" 601 .
Sin duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas jurídicos que no
consagran la ultraactividad del contrato colectivo.
En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o

imperativa puede ser explicada como una suerte de efecto sustitutivo auto-
mático, donde la vigencia de las normas colectivas incorporadas al contrato
individual no depende de la vigencia del respectivo instrumento colectivo,
ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT dispone la ultraactividad de
las normas colectivas incorporadas al contrato individual una vez cesada
la vigencia del instrumento colectivo, como veremos más adelante. Para la
DT el legislador ha creado una ficción legal en cuya virtud las cláusulas del
instrumento colectivo se incorporan de pleno derecho, automáticamente,
por el solo ministerio de la ley al contrato individual, sin que sea necesaria
su reproducción en este último 602 .
Sin embargo, respecto de las cláusulas individuales referentes a la re-

ajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero,
y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente,
598 N O V O A , o p . c i t . , p . 5 7 .
5 9 9
B R U N y G A L L A N D citados por P L Á , Américo, "La revisión del convenio para disminuir los
beneficios", La Negociación Colectiva en América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A U R I A R T E

y Antonio O J E D A A V I L E S , Madrid, Trotta, 1993, p. 166. Por su parte, Plá, OllieryTatianaFerreira
señalan que la incorporación es contraria a la naturaleza misma de la convención colectiva.
6 0 0
DESPAX citado por PLÁ, op. cit. en nota anterior, p. 166.
PLA, op. cit. en nota 599, p. 168.

«'2 N°s. 8914 de 17/11/1989 y 4659 de 21/08/1992.
más que una sustitución automática opera una recepción provisoria o incor-
poración condicionada, ya que en esta situación nuestro CT no contempla
el efecto de ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya

que en esta situación el nuevo régimen colectivo sucede al antiguo, regla-
mentándose al contrato individual desde el exterior, en forma heterónoma,
aunque las nuevas condiciones sean inferiores a las cláusulas colectivas
anteriores. En efecto, el contrato colectivo posterior deroga al anterior como
si de una ley se tratase y la cláusula individual modificada por el contrato
colectivo sigue las vicisitudes de la negociación colectiva, conformando al
contrato individual de trabajo como una figura "estructuralmente abierta"
a las disposiciones colectivas y sus modificaciones 603 . Este principio se de-
nomina "de la modernidad de la sucesión" 604 y es plenamente aplicable en
nuestro país. A este respecto, la Corte Suprema ha manifestado que aunque
la negociación colectiva tiende a obtener mejores condiciones en el orden
laboral, perfectamente pueden pactarse condiciones completamente distintas
al contrato colectivo anterior 605 .
7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus
La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in

pejus de las cláusulas colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la
imposibilidad de derogar las cláusulas normativas en peijuicio del trabajador,
por acuerdo individual de éste con su respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede

pactar con el empleador cláusulas distintas a las colectivas, siempre que le
sean más favorables606. Sólo en este caso no opera la imperatividad y perma-
nece inalterable la autonomía privada individual de las partes, a menos que
lo pactado implique condiciones inferiores a las establecidas colectivamente
respecto del trabajador, caso en el cual dicho pacto será nulo.
6 0 3
GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p . 170.
6 0 4
605
sección tercera, pp. 88 y ss.. considerando 5o.
6 0 6
CARINO Y otros, op. cit., p. 309.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de

los intereses colectivos por sobre los intereses individuales, así como en la
necesidad de tutelar al trabajador individual que se encuentra subordinado
al empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las estipu-

laciones de un contrato individual no podrán significar disminución de las
remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por
aplicación del contrato colectivo por el que esté regido (art. 311). O sea,
nuestro legislador hace primar la autonomía colectiva por sobre la autono-
mía privada individual.
Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respec-

to del contrato colectivo, no será difícil aplicar esta norma. Sin embargo,
pueden presentarse problemas ante modificaciones más amplias o globales,
en orden a determinar si lo estipulado en rango individual disminuye las
remuneraciones, beneficios y derechos del contrato colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales607, la del conglobamento, que

sostiene que deben compararse ambas figuras, contrato colectivo e indivi-
dual, en su integridad o como conjunto. Si producto de dicha operación es
más favorable el contrato colectivo, estaremos ante una disminución de
derechos y la enmienda individual será nula.
La otra teoría, denominada del cúmulo o acumulación, postula que la

comparación entre el contrato individual y colectivo debe realizarse cláusula
por cláusula, prevaleciendo la más favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante más protectora del trabajador que la

primera, sin embargo puede llegar al extremo de suprimir absolutamente
la autonomía privada, ya que sea cual sea el acuerdo nunca convendrá al
empleador su firma. Puede haber casos en que un trabajador, aceptando
algunas disminuciones en sus derechos obtenga otros beneficios que le son
favorables.
6 0 7
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad

de los institutos608, que postula que la comparación no debe realizarse ni
en forma global ni por cláusulas, sino por institutos, prevaleciendo los más
favorables al trabajador. Opinamos que debe aplicarse esta tesis intermedia
respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios
colectivos por medio de la negociación individual y su aplicación requiere
la posibilidad de constatar el menoscabo a través de una simple operación
comparativa, al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicación
práctica 609 .
Debemos precisar, además, que la inderogabilidad in pejus no funciona

en nivel colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de
modificarlo al tenor del art. 5o inc. tercero del CT, que dispone que los
contratos colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.
7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las cláusulas

normativas continúen en vigencia en los contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado también como "efecto ultra termine"610

o "efecto a posteriori" 611 .
El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusu-

las subsistirán como integrantes de los contratos individuales respectivos,
con excepción de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y
demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que
sólo pueden ejercerse colectivamente (art. 348 inc. segundo).
608
PLÁ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1998,
pp. 106 y 107.
609
N" 2048 de 07/05/1998.
61,1
MACCHIAVELLO, o p . c i t . , p p . 1 7 0 y ss. y 4 2 8 y ss.
D Á U B L E R , Wolfgang, Derecho del Trabajo, Madrid, Centro de Publicaciones del Minis-

611
terio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, p. 225.

La excepción relativa a las cláusulas de reajustabilidad se justifica, ya que

la determinación de este factor ha sido realizado por las partes en atención
a la situación económica general y a la duración del contrato, por lo que
no pareciera adecuado prorrogar su efecto por ley. La DT ha señalado que
las cláusulas de reajustabilidad son aquellas cuyo objetivo es aumentar el
poder adquisitivo de las mismas, como ocurre con los beneficios pactados en
ingresos mínimos mensuales u otras unidades reajustables equivalentes612, a
diferencia de un incremento de remuneraciones de acuerdo a la antigüedad
del trabajador en la empresa 613 .
En cuanto a la excepción relativa a los derechos y obligaciones que sólo

pueden ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha señalado que son los
que deben ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un mismo
tiempo sin que sea viable a ninguno de ellos demandar separadamente su
cumplimiento, en un lugar y tiempo diverso del resto, como sucede en el
paseo de fin de año, la comida de aniversario y la fiesta de Navidad 614 .
Otra gran excepción a la ultraactividad dice relación con la conclusión

de un nuevo contrato colectivo, cuyas cláusulas por disposición expresa del
art. 348 inc. primero (efecto real o imperativo) reemplazarán en lo pertinente
a las contenidas en el contrato individual, sustituyendo generalmente mu-
chas de las estipulaciones del instrumento colectivo anterior incorporadas
al mismo (principio de la modernidad de la sucesión).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas in-
corporadas al contrato individual subsistirán, con excepción de las referidas
a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en
dinero, de las que establecen derechos y obligaciones que sólo pueden ejer-
cerse colectivamente y de las nuevas cláusulas colectivas que se incorporen
al contrato. Sin embargo, debemos despejar diversas inquietudes.
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato

colectivo las cláusulas incorporadas en el individual sobreviven con las
excepciones mencionadas. ¿Implica lo anterior que las antiguas cláusulas
612 N o 5 7 9 4 d e 3 0 / 1 1 / 1 9 8 3 .
613
N° 3557 de 25/07/1983.
«i" N° 2436 de 14/05/1993.
individuales referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás

beneficios pactados en dinero, recuperan su vigencia?
Aquí estamos ante un problema complejo, ya que la ultraactividad no

alcanza a este tipo de cláusulas, y por el efecto sustitutivo automático podría
postularse la derogación de las cláusulas individuales reemplazadas.
El CT no soluciona esta situación. No obstante, opinamos que por la

finalidad protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en
particular, debiera estimarse que una vez extinguido el instrumento colec-
tivo respectivo, las cláusulas individuales relativas a materias exentas de
la ultraactividad recuperan su vigencia.
En este caso más que una suerte de sustitución automática de estas

cláusulas se habría producido una recepción provisoria o incorporación
condicionada, sujeta a una nueva reglamentación colectiva o, en su defec-
to, a un nuevo período de vigencia de la cláusula individual relativa a esta
materia.
En segundo lugar, ¿qué ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca

menos materias que el anterior?
En este caso, las cláusulas del instrumento anterior que abarquen materias
distintas subsistirán por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que
señala el CT.
En tercer lugar, ¿qué sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla

cláusulas de reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pac-
tados en dinero, o relativas a los derechos y obligaciones que sólo pueden
ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estima-

mos que recuperan su vigencia las cláusulas individuales que eventualmente
abarcaren estas materias.
En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in

pejus en cuanto a estas cláusulas que sobreviven a la extinción del contrato
colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato

colectivo vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la "aplicación
del contrato, convenio colectivo o fallo arbitral por el que esté regido". Por
su parte, la DT postula similar conclusión en base a lo dispuesto en los arts.
5o inc. tercero y 11 del CT 615 .
En conclusión, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia nor-

mativa del contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representación
de intereses efectuada por los sujetos colectivos -sindicatos o trabajadores
agrupados especialmente con el fin de negociar-, los cuales priman sobre
los intereses individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato.
Este reconocimiento resulta evidente en diversas disposiciones del CT, como
las ya citadas y el artículo 220 sobre fines principales de los sindicatos.
El Código establece plenamente el efecto normativo del contrato colecti-

vo, del cual deriva que la única forma de modificar un contrato colectivo que
se encuentre vigente será por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, según
lo dispone el artículo 5o final del CT, reenviando a la autonomía colectiva.
En cuanto a la voluntad individual, el artículo 311 expresamente prohibe
las modificaciones inpejus para el trabajador, incluso en el caso de que éste
estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable, toda vez que su calidad
es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del mismo.
7.2. Eficacia personal
Cuando hablamos del ámbito de eficacia personal del contrato colectivo

nos referimos a su eficacia subjetiva.
Una de las dificultades jurídicas originadas con los contratos de tarifa de

principios del siglo XX, fue el relativo a la eficacia subjetiva de los mismos,
ya que estos contratos tienden a extender su ámbito de aplicación más allá
de las partes, transgrediendo un principio jurídico tradicional del derecho
de los contratos, a saber, el efecto relativo de los mismos. Esta extensión se
mantendrá en la esfera extra jurídica de lo social, operando muchas veces
por medio de las presiones sindicales, especialmente la huelga.
015 N° 1443 de 17/03/1999.

El reconocimiento jurídico de la eficacia erga omnes del contrato co-

lectivo es más difícil y trabajoso, ya que implica transformar al contrato
colectivo en una especie de ley de categoría que queda fuera del derecho
privado de los contratos. Lo anterior, justifica que el reconocimiento del
efecto erga omnes sea muy cauteloso, estableciéndose su procedencia caso
a caso, por resolución de algún órgano de gobierno siempre que haya sido
estipulado por sindicatos suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relación con el alcance de la parte normativa

del contrato colectivo. Según las reglas generales de la contratación, sería
lógico que la parte normativa sólo se aplicara a aquellos sujetos expresa-
mente representados por los sujetos colectivos que estipularon el contrato.
Sin embargo, en el caso del contrato colectivo, su vocación y representación
de intereses colectivos determina la tendencia a la extensión de su ámbito
de eficacia personal.
7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada
Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y empre-

sarios que, estando incluidos en el ámbito del contrato, quedan afectos a
sus reglas. Esta eficacia personal puede ser de dos clases: general o erga
omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que

extiende sus efectos sobre la totalidad de los empresarios y trabajadores
incluidos en su ámbito de aplicación. Por el contrario, la eficacia es limitada
cuando el contrato restringe sus efectos a quienes estaban expresamente
representados por las partes negociadoras 616 .
En principio, el contrato colectivo como regla general tiene eficacia

limitada, ya que para que esta eficacia sea general es necesaria una inter-
vención del legislador -a veces de la jurisprudencia 617 - que contemple
6 1 6
MARTIN YALVERDE y otros, op. cit., p. 289.
6,7
Por ejemplo, en Italia, cuando la jurisprudencia ha determinado la remuneración pro-
porcional a la cantidad y calidad del trabajo, suficiente para asegurar al trabajador y su familia
una existencia libre y digna, se ha remitido a lo dispuesto en los contratos colectivos del sector
de que se trate. Vid. G I U G N I , op, cit. en nota 34. p. 161.
dicha extensión para el contrato colectivo, a través de la comprobación de

ciertos requisitos exigidos a las partes negociadoras o por medio de un acto
de extensión posterior al contrato.
Debemos señalar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia

general o erga omnes del contrato colectivo, aunque generalmente se dan
en conjunto. De hecho, un contrato colectivo de eficacia limitada puede ser
normativo y, asimismo, uno de eficacia general puede ser no normativo. En
efecto, puede darse el caso de que un contrato colectivo comprenda la tota-
lidad de los trabajadores y empleadores de un ámbito o sector determinado,
los cuales fueron expresamente representados por las partes negociadoras
y que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se asimile a
los contratos del derecho común.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de

eficacia limitada, esto es, aplicable sólo a algunos de los trabajadores y em-
pleadores de un ámbito o sector determinado, quienes fueron expresamente
representados por las partes, tenga eficacia normativa, o sea, determine el
contenido de dichos contratos individuales de trabajo en forma imperativa618,
como ocurre en nuestro sistema.
Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar
una intervención del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la
celebración del contrato o posteriormente. Las soluciones técnicas a este
respecto son variadas 619 :
1. Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vin-

culantes para todos los sujetos incluidos en el ámbito del contrato, aunque
no estén afiliados a los sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical,

especialmente en los regímenes de pluralidad sindical.
6 1 8
V i d . SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 3 6 2 .
" G I U G N I , Gino, "La extensión de los contratos colectivos", La Negociación Colectiva en

6
América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A U R I A R T E y Antonio O J E D A A V I L É S , Madrid, Trotta,

1993, pp. 160 y ss.
324 SERGIO GAMONAL CON I RI RAS
2. Se distingue entre la estipulación del contrato colectivo y la atribución

de eficacia del mismo. En estos casos el poder de extensión generalmente
se atribuye al Gobierno o a la autoridad administrativa.
3. Otros métodos dicen relación con la recepción del contrato en una

ley formal, o por la aplicación del mismo por los tribunales de justicia, o
por la dictación por parte del Gobierno o de las autoridades administrativas
de condiciones laborales mínimas para un sector determinado en base al
contrato colectivo elegido como modelo.
4. También puede haber una suerte de "aplicación espontánea" realizada

por los actores sociales.
Según el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse

en un determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia,
un contrato colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos
exigidos por ley en cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y
el contenido del contrato. Posteriormente, debe dictarse un decreto del Mi-
nisterio del Trabajo a propia iniciativa o a instancia de las organizaciones
sindicales representativas de trabajadores o de empleadores, previo informe
favorable de la Comisión Superior de Convenios Colectivos y previa audien-
cia de los interesados. Aquí el Ministro actúa discrecionalmente respecto de
la extensión y puede también hacer sólo una extensión parcial620.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia

erga omnes es necesaria una declaración de obligatoriedad por parte del
Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. A instancia de una de las
partes en un contrato colectivo, el Ministro del ramo, de conformidad con una
Comisión integrada por representantes de los empleadores y trabajadores,
puede declarar la obligatoriedad general de un contrato colectivo siempre
que los empleadores obligados por el contrato ocupen como mínimo un
50% de los trabajadores potencialmente comprendidos dentro del ámbito
de aplicación del mismo y siempre que existan razones de interés público
para la extensión o un estado de emergencia de carácter social en cuyo caso
podrá prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear
sus puntos de vista por escrito o verbalmente 621
6 : 0
SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p . 3 6 6 .
SALA y ALBIOL. o p . c i t . , p. 3 6 7 .
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya

que el contrato colectivo sólo es aplicable a aquellos trabajadores expresa-
mente representados en el proceso negociador. Inclusive, el Código exige
que se acompañe al proyecto de contrato colectivo una nómina con todos los
trabajadores representados 622 . La única excepción a esta situación la encon-
tramos en la facultad del empleador de extender los beneficios estipulados
en el contrato colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeñen similares funciones, según lo establece el artículo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colecti-

vo, éste posee plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte,
la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo en nuestro
sistema no impide que éste tenga, desde una perspectiva del derecho común,
efectos colectivos, como estudiaremos a continuación.
7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los

contratos que "crean obligaciones para personas que no concurrieron a su
celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a
la conclusión del contrato" 623 .
En la conformación de la voluntad colectiva sindical puede haber trabaja-

dores que no estén de acuerdo con la negociación efectuada y, sin embargo,
deberán acatar sus resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores
a los cuales se les aplica el contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban
la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones

donde puede haber oposición de parte de los trabajadores representados
pero, si son minoría, igual deben respetar los acuerdos alcanzados 624 .
622
Artículos 325 N° 1 y 338 N° 1.
6 2 3
LÓPEZ SANTA M A R Í A , op. cit., tomo I, p. 138.
624
Es el caso de los arts. 370, inciso tercero, 373, inciso primero, y 374, inciso segundo,
sobre la huelga; cuando se da la situación regulada en el art. 378, en sus incisos primero y
segundo, al votarse la última oferta del empleador, y también en la situación del art. 328, inciso
primero, que obliga a los trabajadores a permanecer adscritos al proceso negociador.
En estas situaciones, nos encontramos con que la voluntad colectiva prima

sobre la individual aunque ésta esté en contra de una determinada decisión
o actuación dentro del proceso negociador del contrato.
El caso más emblemático, lo encontramos cuando el empleador ocupa

el mecanismo dispuesto en el artículo 346 del Código, sobre extensión de
los efectos del contrato a trabajadores que no participaron en la negociación
respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto ex-

tensivo del contrato colectivo nos obliga a un análisis más detallado de la
misma.
El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados

en el instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos
o desempeñen funciones similares, los cuales deberán aportar al sindicato
que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la
cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato inclu-
yendo los pactos modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que éste
se les aplique (art. 346 inc. primero).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido más de un

sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere
se entenderá que opta por la organización más representativa (art. 346 inc.
primero). El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y
entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para
las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas
Fuentes ha definido este efecto extensivo como "la facultad que la ley
asigna al empleador para extender los beneficios estipulados en un instru-
mento colectivo a trabajadores que no hayan participado en la negociación,
en la forma y con los requisitos señalados legalmente" 625 .
F L E N T E S , Carlos. "'El Efecto Extensivo del Contrato Colectivo en el Derecho Laboral

6 2 5
Chileno", en Estudios sobre Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Valparaíso, EDE-
VAL. 1996, p. 135.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un

instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que así lo deseen,
pero dicha extensión no producirá obligación alguna entre los trabajadores
favorecidos y los sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo.
Por el contrario, como veremos, en el caso de darse los requisitos legales
del artículo 346, nace una obligación de cotizar un 75% de la cotización
mensual ordinaria al sindicato respectivo.
A continuación estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y

los efectos de esta extensión.
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artículo

122 de la ley N° 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la época
como una suerte de efecto extensivo "automático" para los trabajadores
que ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse
a éste, solicitaran que el correspondiente contrato colectivo les fuera
aplicable en lo que fuera pertinente 626 . Sin embargo, después de un largo
estudio y de una complicada negociación, fue aprobado el precepto que
conocemos 627 .
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser benefi-

ciado por la extensión de un instrumento colectivo que fue negociado por
un sindicato, debe contribuir al financiamiento del mismo. Por lo tanto,
se pretende recompensar la labor negociadora del sindicato que ha ob-
tenido beneficios para trabajadores no expresamente representados en la
negociación, denominados en la práctica sindical norteamericana como
"free riders" 628 .
6 2 6
R A M A C I O T T I , José Luis, "Extensión de Beneficios a Trabajadores que no Negocian Co-
lectivamente", Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1992, p. 90.

627
Fuentes hace presente que en el Código del Trabajo de 1987 existía una norma, el art. 10
transitorio, que establecía, en forma excepcional, para aquellas empresas que durante la vigencia
del decreto ley N° 2.758 no hubieran negociado colectivamente y lo hicieran por primera vez
durante la vigencia del señalado Código, la posibilidad de que el empleador extendiera todos
o algunos de los beneficios del contrato o convenio colectivo que se pactare o del fallo arbitral,
debiendo cotizar los beneficiarios de dicha extensión, por una sola vez, al respectivo sindicato,
un monto equivalente a dos cuotas ordinarias mensuales. Vid. op. cit, pp. 136 y 137.
628
Viajeros gratis o sin billete. Vid. GOULD IV, op. cit., p. 57.
328 SERGIO G A M O N A L CONTRI R \ S
Tapia opina que esta facultad amplía el poder de dirección del empleador
y que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad
a la empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociación colectiva629.
No concordamos con esta opinión, ya que esta atribución debe utilizarse de
buena fe, según la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses repre-

sentados por los sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica que
los beneficios logrados tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan
ser extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en el proceso
negociador.
Además, la extensión opera respecto de trabajadores que ocupen los mis-

mos cargos o desempeñen similares funciones, lo que parece concordante
con el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación en materia
laboral, establecido en el artículo 19 N°s. 2o y 16° de la Constitución Política
y en el artículo 2o del Código.
7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza

la extensión y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del
artículo 346 establece: "Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere
extensivos", o sea, se trata de una facultad del empleador que se traduce en
una acción del mismo, destinada a extender los beneficios.
Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la exten-

sión, se ha discutido si ésta sólo puede efectuarse por un acto unilateral y
voluntario del empleador o si, además, puede llevarse a cabo en forma con-
sensuada. En principio, se sostuvo que sólo debía tratarse de una aplicación
unilateral por parte del empleador, ampliándose, posteriormente esta tesis,
en orden a que el acto de extensión es una suerte de acto jurídico innomi-
nado o atípico ya que la ley no configuró sus aspectos esenciales, dejando
a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de realizarlo,
T A P I A , Francisco, citado en Informe Relasur. Las Relaciones Laborales en Chile, Madrid,
Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1995, p. 130.
en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades

requieran 630 .
La DT postula que la extensión puede operar tanto por decisión unilateral

como por un acuerdo individual de voluntades 631 , ya que la ley no la ha
sujetado a formalidad alguna 632 .
Si este acuerdo de voluntades va más allá de una simple extensión de

beneficios, constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios
distintos, no se genera la obligación de cotizar del artículo 346 633 . En
esta línea, la ley N° 19.759 de 2001, agregó un inciso cuarto al art. 346
disponiendo que también se aplicará esta norma a los trabajadores que,
habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción
del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia.
Por tanto, si se pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo
del art. 346.
¿Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a

extender los beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artículo
346? Creemos que nada impide que la extensión emane de un pacto co-
lectivo, a la luz del principio de libertad sindical, de los fines sindicales y
por la naturaleza de los intereses tutelados por la acción sindical, de orden
colectivo. Además, el art. 306 inc. primero del CT señala que son mate-
rias de negociación colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros
beneficios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones comunes
de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato,

no queda facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo
respectivo 634 .
6 3 0
E C H E V E R R Í A S T A G N O , Jaime, "La Extensión del Contrato Colectivo", Revista Laboral
Chilena, noviembre de 1992, p. 100.

631
N° 7136 de 31/10/1991.
632
N° 7136 de 31/10/1991 y N° 6097 de 9/09/1991.
633
En sentido similar se ha manifestado la DT, N° 2813 de 19/05/1992.
34
* N° 2039 de 7.04'1994.
350
Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios

aplicando el art. 346, deberá entenderse que existe una cláusula tácita en
cada contrato individual de los trabajadores beneficiados con dichas exten-
siones, que obliga al empleador a realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no

puede cambiar de opinión y revocar la extensión a su arbitrio, en atención
a que se verían perjudicados los intereses de los trabajadores y del sindicato
respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o

convenio colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar
el descuento del 75% de la cotización sindical o la respectiva entrega al
sindicato de lo descontado, incurre en una práctica desleal contemplada en
el art. 289 letra g) del Código. ¿Y si se trata de estipulaciones de un fallo
arbitral? Opinamos que también en estos casos estamos ante una práctica
desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado sólo hable de contra-
to o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la extensión
de un fallo arbitral sin realizar el descuento acarrearía una práctica desleal
por atentar contra la libertad sindical, según el art. 289 inciso primero, al
perjudicar al sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346,
tiene derecho al 75% de la cotización mensual ordinaria y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensión, son aquellos

que no participaron en la respectiva negociación colectiva y que ocupan
cargos o desempeñan funciones similares que los trabajadores favorecidos
por el contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden. La enmienda
de la ley N° 19.759 de 2001, amplió la aplicación del art. 346 al eliminar
la referencia a los "mismos" cargos y reemplazarla por cargos "similares".
El vocablo "mismos" implica identidad absoluta e igualdad exacta, por
el contrario "similares" es más amplio, no exige identidad absoluta sino
semejanza o analogía.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua

redacción del art. 346 que decía "que ocupen los mismos cargos o desempe-
ñen similares funciones", que los trabajadores deben ocupar cargos iguales
o parecidos o ejercer funciones semejantes o análogas a las de aquellos
dependientes cubiertos por el respectivo instrumento cuyos beneficios les
hiciere extensivos el empleador 635 . En caso contrario, a pesar de la exten-

sión, no operará el mecanismo del art. 346 y no será necesario efectuar la
cotización al sindicato respectivo 636 .
Además, la ley precisa que también se aplicará lo dispuesto en el art. 346

a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con pos-
terioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios
estipulados en el instrumento colectivo respectivo.
¿Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a

trabajadores de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generan-
do la obligación de cotizar del artículo en análisis? Opinamos negativamente,
ya que este mecanismo opera respecto de trabajadores que no se encuentran
regidos por normativa colectiva alguna, y el art. 307 establece que ningún
trabajador podrá estar afecto a más de un instrumento colectivo de trabajo
celebrado con el mismo empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponían a pre-

sentar un proyecto de contrato colectivo, esta extensión es nula, por limitar
el derecho de negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional y,
además, por constituir un acción de mala fe en el procedimiento negociador.
De hecho, el art. 387 sanciona como práctica desleal en la negociación colec-
tiva las acciones que la entorpezcan y la letra c) de dicho artículo sanciona
como práctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala fe del
empleador que impidan el normal desarrollo del proceso negociador. Si bien
este precepto habla de acciones que se ejecuten "durante el proceso de la
negociación", la buena fe como principio general del derecho debe estar
presente inclusive en las etapas previas de negociación. En idéntico sentido,
la letra e) de la misma norma contempla como práctica desleal la realización
de cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociación colectiva.
¿Puede el trabajador favorecido con la extensión negarse a este beneficio?

Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art.
346 que estatuye una facultad del empleador. No obstante, para que opere la
« 5 D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O N° 2351 de 18/04/1994.

6 3 6
D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O N° 6.097 de 9/09/1991.
extensión será necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como

veremos en el párrafo siguiente.
En este punto, la DT ha señalado que la extensión de los beneficios es

perfectamente aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a
plazo, los cuales deberán efectuar el respectivo aporte por el período en
que les rija la extensión637.
7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensión de beneficios esti-

pulados en un instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o más
sindicatos. Son beneficios estipulados en un instrumento colectivo, ya se
trate de un contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al

menos por un sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores
agrupados transitoriamente para el solo efecto de negociar, el empleador
puede perfectamente extender sus beneficios a otros trabajadores no com-
prendidos en el mismo, pero en este caso no se aplica el art. 346 por no
existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar.
Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos,

uno o más sindicatos y una o más agrupaciones transitorias de trabajadores,
donde una vez firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el
mecanismo de extensión en estudio y la cotización deberá realizarse res-
pecto del sindicato que negoció o del sindicato que determine el trabajador
beneficiado, si negociaron varios.
La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se

extiendan, debe tener su origen en una negociación colectiva entre el mismo
empleador y sus sindicatos 638 , ya que, si se extienden beneficios pactados
por una federación gremial y un sindicato interempresa, por ejemplo, no
opera el mecanismo del artículo 346.
« " V 4 1 3 2 de 30/07/1992.
638 2229 de 7 06 1993.
Además, los beneficios no sólo deben constar en un instrumento colectivo,

sino que también "deben ser de una magnitud tal, que permitan establecer
cierta equivalencia con la obligación legal correlativa consistente en pa-
gar una cotización durante toda la vigencia del contrato" 639 . De hecho, la
obligación de cotizar no está sujeta a la extensión de todos los beneficios.
No obstante una extensión "parcial" debe representar un incremento real y
efectivo de las remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores
beneficiados con la misma 640 .
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del ar-

tículo 346 será una situación de hecho que deberá analizarse en cada caso en
particular641. Fuentes señala que debe tratarse de una extensión cualitativa,
de aspectos sustantivos del instrumento colectivo642.
¿Qué ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento

colectivo, estos beneficios son modificados en virtud del artículo 5 o inciso
tercero del Código? En este caso ha sido considerado expresamente por
la reforma de la ley N° 19.759, de 2001, en el sentido de que se mantiene
la obligación de cotizar (art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos
preguntarnos ¿de qué tipo de pactos modificatorios se trata? Estos pactos
pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento.
Respecto del contenido no se suscita problema, salvo que se disminuyan los
beneficios de forma tal que para el trabajador la cotización del 75% pase a
ser un gravamen. Ante una situación como la descrita cesaría la obligación
de cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prórroga de la misma respecto de los traba-

jadores beneficiados con la extensión no podrá ser permanente, ya que los
trabajadores a quienes se les han extendido los beneficios podrían quedarse
sin negociar colectivamente en forma alguna, vulnerándose su derecho
constitucional a negociar. Opinamos que en estos casos el plazo máximo de
la extensión sumado a la vigencia original del instrumento no podrá superar
los cuatro años, aplicando por analogía el tope dispuesto por el art. 347.
6 3 9
FUENTES, o p . c i t . , p . 143.
640
N° 6097 de 09/09/1991.
641
N° 3141 de 08/06/1991.
6 4 2
FUENTES, o p . c i t . , p . 144.
0 l:s posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere

el art. 351 inc. tercero por el mecanismo del artículo 346? Pensamos que
no, toda vez que el referido carácter parcial implica que no estamos ante
un instrumento colectivo.
7.2.2.3. Efectos
Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los tra-

bajadores que ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare
vigente y de la obligación de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por

dicha extensión, produce sus efectos desde la fecha de su aplicación hasta el
término de su vigencia incluyendo los pactos modificatorios del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados quedan sujetos a la eficacia

normativa del instrumento. Por otra parte, el instrumento extendido tendrá
mérito ejecutivo respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las
mismas podrá ser sancionado con la multa que indica la ley.
Si los trabajadores a quienes se les extendió el instrumento desean pre-

sentar un proyecto de contrato colectivo, deberán cumplir con los requisitos
señalados en el art. 322 del CT.
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la

empresa con posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo,
cuando el empleador les extiende las estipulaciones del mismo. En esta
situación, estos trabajadores podrán presentar -según la regla general ya
explicada- un nuevo proyecto hacia el término de la vigencia del instrumento
extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al vencimiento del
plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera sea
su duración efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha
oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo 322 sólo opera
cuando la extensión de beneficios es "total". En caso de no cumplirse estos
requisitos, la extensión se rige plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensión en estudio dice relación con la obli-

gación de cotizar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un 75%
de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y
sus respectivas enmiendas, a contar de la fecha de su aplicación. En el caso
de que más de un sindicato hubiere obtenido los beneficios, el aporte irá a
aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por
la organización más representativa.
El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado

al respectivo sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas
sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas.
La DT ha señalado que la obligación de cotizar nace y se perfecciona a

partir del momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de
la extensión643.
Según la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley

N° 19.759, el aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al
inicio de la negociación colectiva y que permanece inalterado durante la
vigencia del contrato, sin que fuera posible considerar posteriores variacio-
nes644. En la actualidad, el tenor literal de la norma es claro, el aporte debe
reajustarse de la misma forma que las cotizaciones ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban

los beneficios 645 .
Un problema que ha surgido es el de determinar qué ocurre en el caso de

que los trabajadores beneficiados con la extensión celebren posteriormente
un convenio colectivo con el respectivo empleador. En esta situación, la DT
643 N° 7840 de 26/11/1991.

Además, la DT cuando comenzó a regir la ley N° 19.069 -cuyo art. 122 estableció la ex-
tensión en estudio- estimó que si el empleador había extendido beneficios de un instrumento
colectivo, con anterioridad a la vigencia de la citada ley, igualmente procedía el aporte desde
la vigencia de la misma. Vid. N° 7862 de 28/11/1991.
644
DT N° 6404 de 16/10/1995. En el dictamen N° 3089 de 25/07/00, la DT señala que la
cuota ordinaria mensual sobre la cual se calcula el 75% debe ser la correspondiente al mes en
que se da inicio a la negociación colectiva.
645
N° 2039 de 07/04/1994.
ha establecido que igualmente deben cotizar 646 , ya que en caso contrario

fácilmente podría quedar en letra muerta la disposición del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensión

ingresan como afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, sólo deben
continuar pagando la cotización ordinaria del mismo 647 .
Si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato el aporte irá

a aquel que el trabajador indique. Si el trabajador no señala el sindicato al
cual irá el aporte, con el agregado realizado por la ley N° 19.759 se dis-
pone que "se entenderá que opta por la organización más representativa".
Con esta norma, se presume la voluntad del trabajador a fin de favorecer
al sindicato más representativo. Como ya expusimos al hablar de la mayor
representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en definiti-
va será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio
sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deberá tratarse de un
criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. La DT ha indicado
para estos efectos que será más representativo el sindicato de empresa que
agrupe a los trabajadores de un mismo nivel o que desarrollen idéntica
función, oficio o profesión que el trabajador obligado al aporte. Luego,
el sindicato que cuente con afiliados en el lugar, establecimiento o faena
del trabajador afecto. Finalmente, cuando no se configuren las situaciones
anteriores, será más representativo al sindicato que afilie al mayor número
de trabajadores 648 .
La DT, en base a la antigua redacción de esta norma, postulaba que si los

miembros del sindicato, una vez finalizada la negociación, se desafiliaban
del mismo, debían continuar aportando a éste el 75 % de la cotización men-
sual hasta el término del contrato colectivo que los benefició 649 , en atención
al espíritu de la ley, en orden a que los beneficiados con la labor del ente
sindical deben aportar con la referida cotización al sindicato respectivo.
Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que estos trabajadores
desafiliados no continúan obligados al pago del referido 75%, ya que en
M
<-N°7840 de 26/11/1991.
N° 2948 de 15/06/1993.
648
N° 2480 de l°/8'2002.
649
V 882 de 09/02/1994.
la especie no ha existido extensión de beneficios y el legislador estatuyó

este mecanismo en razón de que los beneficios del instrumento colectivo
se aplican a los dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no
participar en el respectivo proceso de negociación colectiva 650 .
Más adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sostenién-

dose una vez más que los trabajadores que se desafilien del sindicato con
posterioridad a la negociación colectiva y que no se afilien a otro deben
continuar cancelando el 75% estatuido en el art. 346 651 . La DT señalaba
que el art. 346 tiene por objeto fundamental la promoción de las organiza-
ciones sindicales e incentivar la afiliación a las mismas, ya que facilita la
obtención de recursos de trabajadores no afiliados al sindicato pero que se
ven beneficiados de su gestión.
En este caso no había operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la
jurisprudencia administrativa lo aplicaba a la situación descrita, en cuanto a
la obligatoriedad de pagar el 75% de la cotización. Se trataba de una inter-
pretación protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un perjuicio
en la gestión sindical, pero sin embargo era dudosa su procedencia, por las
mismas razones de la reconsideración ya citada. La jurisprudencia judicial,
por su parte, estableció respecto de los miembros del sindicato que se retiran
del mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son aplicables y que
no les correspondía realizar el aporte del 75%, al tenor del art. 346 652 .
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el inc. tercero

del art. 346, cuyo texto establece que el trabajador que se desafilie de la
organización sindical, estará obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y
cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia
del contrato colectivo y los pactos modificatorios del mismo.
Al tenor de esta última enmienda, ¿subsiste la obligación de cotizar si

después de su desafiliación el trabajador ingresa a otro de los sindicatos
que negociaron los beneficios?
650
N° 378 de 26/01/2000.
651
N° 2629 de 28/06/2000.
652
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo XCIII, 1996,
segunda parte, sección quinta, pp. 58 y ss.
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida

la negociación, se desafilian y se asocian a otro sindicato, debían can-
celar el 75% de la cotización al sindicato original y la cotización que
corresponda en el nuevo, a menos que éste también haya participado
de la misma negociación colectiva, caso en el cual sólo cancelarán la
nueva cotización 653 . Este criterio había sido reconsiderado por la DT,
estableciéndose que los trabajadores que se desafilian de un sindicato
con posterioridad a la negociación colectiva y que luego ingresan a otro
sindicato dentro de la empresa, no se encuentran obligados a continuar
haciendo el aporte estatuido en el art. 34 6 654 . Se indica que, en caso con-
trario, el trabajador que quisiera cambiar de sindicato se vería expuesto a
una doble carga patrimonial, lo cual atentaría abiertamente en contra del
pluralismo sindical que permite la existencia de varias organizaciones
dentro de la empresa.
Como la normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del sin-

dicato e ingresa a otro debe seguir cotizando el 75% al sindicato original.
Sin embargo, pensamos que si el nuevo sindicato también ha participado
en la misma negociación colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75%
al sindicato original, ya que, en caso contrario, se vulneraría la libertad
sindical negativa consagrada en el art. 19 N° 19° de la CPR, ya que en
el fondo el trabajador habría cambiado su opción en cuanto al sindicato
beneficiario del 75%, afiliándose a otro distinto pero que también obtuvo
los beneficios.
Este mecanismo extensivo debería ser perfeccionado en orden a que lo

pactado en un instrumento colectivo debiera ser automáticamente aplicable
a todos los trabajadores de la empresa que desarrollen funciones similares
a las de los beneficiados con el instrumento colectivo.
La extensión automática recogería la práctica y el derecho comparado

en esta materia, y respondería a la naturaleza de los intereses representados
por los sindicatos, de carácter colectivo, que comprenden a una comunidad
determinada de trabajo, la empresa.
655
N s. 3403 de 14'06/1994 y 3210 de 23/05/1995.
654
2629 de 28/06/2000.
8. VIGENCIA DEL CONTRATO
El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes, sin que pueda
ser inferior a dos años ni superior a cuatro años de duración (art. 347 inc.
primero CT 655 ). Antes de la ley N° 19.759 no se contemplaba límite alguno
en el plazo, por lo que Thayer y Novoa observaban que sería contraria al
orden público una cláusula de vigencia excesivamente larga, por ejemplo de
veinte años, ya que el derecho de negociar colectivamente con la empresa
en que laboran es una garantía constitucional de los trabajadores y, por
medio de plazos prolongados, se estaría renunciando a este derecho 656 . En
la práctica se acordaron contratos colectivos de hasta seis años de duración,
lo que motivó al legislador para limitar a cuatro años la duración máxima
de los contratos, considerando, además, que no existe un mecanismo de
denuncia de los mismos en el CT.
El contrato debe señalar explícitamente el plazo de su vigencia respetan-

do el art. 347. Al respecto, la DT explícito que no se ajusta a derecho una
cláusula que subordina la duración de un instrumento a la vigencia de otro
contrato de prestación de servicios celebrado por la empresa con una muni-
cipalidad657 o a la vigencia de un contrato de servicios de transporte 658 .
¿Y qué ocurre con las prórrogas del instrumento colectivo, podrán superar
los cuatro años? La respuesta es afirmativa, ya que la prórroga es producto
de un acuerdo colectivo y en un momento dado puede resultar inconveniente
realizar una nueva negociación.
655
Enmendado por la ley N° 19.759 de 2001. En el debate legislativo, la señora Directora
del Trabajo precisó que, por lo que se ha visto, en muchos casos, los plazos de vigencia de un
contrato colectivo excesivamente prolongados, dan lugar a múltiples dificultades, y van contra
la esencia de la institución. Al respecto, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y
Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en
20 de junio de 2001, p. 786.
6 5 6
T H A Y E R A R T E A G A , William y N O V O A F U E N Z A L I D A , Patricio, Manual de Derecho del Trabajo,
tomo IV Sindicatos y Negociación Colectiva, Los Convenios 87 y 98 de la OIT y su impacto

en la legislación laboral chilena, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 167.
657
N° 3278 de 7/10/2002.
658 N°4221 de 12/12/2002.
360
Por excepción, cuando opera el mecanismo del contrato colectivo for-

zoso (art. 369 inc. segundo CT), el plazo de duración del mismo será de
18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas distinciones (art. 347 del

CT) que examinaremos a continuación.
8.1. No existe contrato colectivo anterior
En estas situaciones el contrato comenzará a regir el día siguiente de su

suscripción.
No obstante, la duración de los contratos colectivos que abarquen a más

de una empresa se contará a partir del día siguiente al sexagésimo desde la
presentación del proyecto respectivo.
8.2. Existe contrato colectivo anterior
Rige a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato

colectivo o fallo anterior.
8.3. Otras situaciones
Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que ha concluido

por pacto de las partes alcanzado durante su curso o por un compromiso
arbitral, será diferente la duración de la vigencia del contrato, ya que el nuevo
contrato colectivo comenzará su "vigencia" a partir de la fecha del contrato
o de la constitución del compromiso, sin perjuicio de que su "duración" se
cuente a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato
colectivo o fallo arbitral anterior o del "cuadragésimo quinto" (art. 322
inc. I o ) o "sexagésimo" (art. 369 inc. I o ) día contado desde la presentación
del respectivo proyecto, según corresponda (arts. 347 inc. final, 322 inc. Io
y 369 inc. I o del CT).
Con esta norma se busca evitar que las negociaciones colectivas se vayan
corriendo en el tiempo 659 .
6 5 0
THAYER y NOVOA, op. cit. en nota 656, pp. 228 y 271.
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de vencimiento del anterior

contrato colectivo, puede convenirse su prórroga y continuar las negocia-
ciones (art. 369 inc. primero CT). En estos casos el nuevo contrato regirá
desde la fecha de vencimiento de la prórroga respectiva.
Además, en cualquier momento durante la negociación, la comisión

negociadora puede exigir al empleador la suscripción de un "contrato
colectivo forzoso". Se trata de un nuevo contrato con iguales estipulacio-
nes a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de
presentarse el proyecto con excepción de las cláusulas de reajuste tanto de
las remuneraciones como de las los demás beneficios pactados en dinero
(art. 369 incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la negociación,

incluso durante la huelga, salvo los casos en que expresamente el CT es-
tablece un plazo fatal para hacerlo 660 . La jurisprudencia administrativa ha
precisado que esta facultad incluso puede ejercerse en negociaciones que
involucren a empresas que no pueden hacer uso del derecho de huelga y,
por ende, se encuentran sujetas a arbitraje obligatorio, hasta que se suscriba
el respectivo contrato o se encuentre ejecutoriado el fallo arbitral661.
La DT ha señalado que "iguales estipulaciones" significan cláusulas de

la misma naturaleza, cantidad o calidad en relación a las contenidas en el
instrumento anterior, o sea, el legislador no exige transcribir literalmente
las antiguas estipulaciones662.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva será difícil de-

terminar quién establece las cláusulas de la "misma naturaleza, cantidad o
calidad", ¿la comisión negociadora? o ¿la comisión negociadora con acuerdo
del empleador? En este último caso existiría acuerdo entre las partes en un
nuevo contrato. En el primero, podría haber arbitrariedades y subjetividades
que sólo podrían profundizar el conflicto.
660 DT N° 6255 de 26/10/1994. Los arts. en que el CT establece un plazo fatal para hacerlo
son el 370, 373 y 374.
661
DT N° 1656 de 08/05/2001.
662
N° 5551 de 21/09/1994.
Como estamos frente a un derecho de la comisión negociadora deben ser

cláusulas idénticas a las del contrato vigente, sin perjuicio de la adecuación
de fechas y temas de referencia.
La DT ha señalado que no resulta procedente considerar como "vigen-

te" una cláusula del contrato colectivo que contemplaba un bono otorgado
por una sola vez, para poner término al proceso de negociación colectiva,
el cual se agotó en esa oportunidad y que, por lo mismo, no corresponde
pagar nuevamente 663 . Estimamos que esta interpretación se aparta del tenor
literal de la norma y perjudica a los trabajadores. Un bono de término que
figure en el instrumento colectivo que se renegocia, aunque haya operado
por una vez (lo que es obvio dada su naturaleza), debería contemplarse en
el nuevo contrato colectivo forzoso, considerando que el art. 369 no hace
excepción a este respecto.
El nuevo contrato deberá celebrarse por un plazo de 18 meses.
El contrato se entenderá suscrito cuando la comisión negociadora comu-

nique por escrito su decisión al empleador. La jurisprudencia administrativa
ha precisado que por el solo ministerio de la ley e independientemente de
toda otra formalidad, la sola circunstancia de informar por escrito al em-
pleador la decisión de acogerse al mecanismo del art. 369, produce el efecto
de originar un nuevo contrato colectivo de trabajo, aun cuando el nuevo
contrato no hubiere sido escriturado664.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los trabajadores invo-

lucrados en la negociación, incluso aquellos que no estaban comprendidos
como beneficiarios del contrato vigente al momento de presentarse el
proyecto. En este punto, la jurisprudencia administrativa ha postulado un
criterio distinto, que no compartimos, señalando que para los trabajadores
sujetos sólo a contrato individual que conformaban el grupo negociador "las
iguales estipulaciones" que menciona el art. 369 son las de sus respectivos
contratos individuales 665 .
663
V 2.823 de 15.7'2003.
D I R E I (. ION DEL T R A B A J O , N ° S . 6 1 7 6 y 4706 de 05/11/1993 y 28/07/1995, respectivamente.
5
<* DT N"s. 3557 y 4606 de 25/07/1983 y 02/09/1999, respectivamente. En el dictamen
V 3598 de 25 '9/2001 se reitera este criterio.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y la ley habla

de "iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos
vigentes al momento de presentarse el proyecto". Esos contratos obvia-
mente son colectivos, aunque no lo diga el CT. Desde ya, cabe anotar que
las estipulaciones de ambas figuras contractuales difieren en naturaleza y
que con el criterio de la DT podría ocurrir que los trabajadores mantuvie-
ran las cláusulas de sus contratos individuales sin las de reajustabilidad
que pactaron en su oportunidad individualmente con su empleador, según
lo dispone el inc. tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la
mente del legislador.
¿Qué ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador esta-

ban afectos a distintos contratos colectivos? En este punto la DT ha señalado
que deberán reproducirse en el contrato colectivo forzoso las cláusulas de
sus respectivos contratos colectivos666. Debemos preguntarnos, ¿serán dos
o más contratos colectivos forzosos distintos o uno solo con distintos tipos
de cláusulas? En la primera opción, podría darse el absurdo de que hubiese
un contrato colectivo con solo un trabajador beneficiario. En la segunda,
pensamos que no es procedente la existencia de un instrumento colectivo
con cláusulas distintas para trabajadores en similar situación laboral, por
lo que postulamos una solución distinta.
En efecto, para el caso en cuestión, opinamos que la comisión negocia-

dora no sólo tiene potestad para forzar al empleador a firmar este contrato
colectivo forzoso, sino para optar por el instrumento colectivo que más le
convenga de los respectivos que beneficiaban a sus representados, aunque
la ley no lo disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concu-

rrencia de contratos. Cabe recordar que el art. 307 del CT establece que
ningún trabajador podrá estar afecto a más de un contrato colectivo de tra-
bajo celebrado con el mismo empleador de conformidad a las normas del
Código y que el art. 328 inc. segundo estatuye que el trabajador que tenga
un contrato colectivo vigente no podrá participar en otras negociaciones
colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo
acuerdo con el empleador. Se entenderá que hay acuerdo del empleador si
666 N o 5 5 5 1 de 2 1 / 0 9 / 1 9 9 4 .
344 SERGIO G A M O N A L COM-RFRV.
no rechaza la inclusión del trabajador en la respuesta que dé al proyecto de

contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado expresamente
dicha circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores

sociales. No existen motivos para impedir que por mutuo acuerdo emplea-
dores y trabajadores negocien más de un contrato, sin perjuicio de que por
esta vía se cometa algún fraude a la legislación laboral.
9. ENMIENDA DEL CONTRATO
¿Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o modi-

ficar in melius o in pejus las normas de un contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohibe y sólo debiera tenerse en consideración el art. 5o

inc. segundo del CT, en orden a que la enmienda no puede transgredir las
normas imperativas que consagran mínimos legales. Por otra parte, en
atención al límite máximo de vigencia de cuatro años para los contratos
colectivos, deberá considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del
instrumento pueden superar los cuatro años desde la fecha de vigencia ori-
ginal del mismo. Al respecto, opinamos afirmativamente ya que la enmienda
es producto de un acuerdo colectivo y en un momento dado puede resultar
inconveniente realizar una nueva negociación. Distinto es lo que ocurre
respecto del efecto de esta prórroga en cuanto a la extensión del art. 346,
como estudiamos en su oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no funcio-

na en nivel colectivo, y las partes del contrato colectivo pueden modificarlo
al tenor del art. 5o inc. tercero del CT, cuyo texto establece que los contratos
colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas
materias en que las partes hayan podido convenir libremente.
Las enmiendas hechas de común acuerdo por las partes tendrán la na-
turaleza de convenio colectivo, y no de contrato colectivo que es producto
del procedimiento reglado. De hecho, el art. 178 del CT expresamente hace
referencia a la posibilidad de que un convenio colectivo complemente,
modifique o reemplace estipulaciones de contratos colectivos.
Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda depende de que

se conforme la voluntad colectiva, lo que será más fácil si se trata de un
sindicato constituido como tal, a diferencia de una coalición transitoria de
trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones será necesario reunir a lo menos

el quorum requerido para aprobar la última oferta del empleador, esto es,
mayoría absoluta de los trabajadores involucrados en el contrato (art. 378
inc. segundo del CT habla de mayoría absoluta de los involucrados en la
negociación), con exclusión de aquellos trabajadores a quienes se les haya
extendido el instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los trabajadores in-

volucrados para la enmienda, ya que para la propia perfección del contrato
colectivo la ley no la exige (art. 378 del CT), y en la práctica, de exigirse
tal unanimidad, sería imposible la enmienda de estos contratos.
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificación sólo pue-
da afectar a los trabajadores que la aprueben ya que su efecto es colectivo
y como hemos estudiado, la contratación colectiva obedece a "intereses
colectivos" de difícil división en la práctica.
No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al señalar que

"las modificaciones de un contrato colectivo por la organización sindical son
inoponibles respecto de los socios afectados a dicho instrumento colectivo
que no concurran con su voluntad personalmente o a través de mandatario,
a la suscripción de las referidas modificaciones" 667 . En otro pronuncia-
miento, la DT validó la enmienda contractual, ya que el directorio sindical
fue expresamente autorizado por la respectiva asamblea para modificar el
contrato colectivo vigente 668 .
10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN
Nuestro CT contempla, además, la posibilidad de que los actores sociales ne-

gocien colectivamente sin sujeción a las normas de la negociación reglada.
<*7 N° 6696 de 02/12/1996.

668
N° 1530 de 06/04 1998. En el dictamen N° 1016 de 23/02/1999, la DT expresa que para
la enmienda del instrumento colectivo debe acreditarse el acuerdo de los afiliados, mediante la
firma de la nómina respectiva o la autorización de la asamblea de socios.
En el capítulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociación no

reglada e informal comentando que, con posterioridad a la reforma de la
ley N° 19.759, de 2001, debemos distinguir entre negociación no reglada
sindical y por grupos de trabajadores.
Producida esta negociación informal o no reglada el acuerdo alcanzado

se denomina por nuestra legislación como convenio colectivo (art. 314
bis C inc. segundo).
El CT dispone que sin peijuicio del procedimiento de negociación colecti-

va reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza,
podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones
sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento
para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un
tiempo determinado (art. 314 inc. primero).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresión "una o más or-

ganizaciones sindicales" comprende cualquier organización sindical, y no
sólo las expresamente mencionadas por el Código.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de

trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más em-
pleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para deter-
minadas obras o faenas transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y
B se refieren a la negociación no reglada de los sindicatos que agrupen a
trabajadores de temporada.
Además, el art. 314 bis establece las formalidades mínimas para las
negociaciones no regladas de los grupos de trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su

oportunidad. Cabe recordar que la ley establece que estas negociaciones no
regladas de los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarán a las normas procesales
previstas para la negociación colectiva reglada ni darán lugar a los derechos,
prerrogativas y obligaciones que se señalan en este Código y que los instru-
mentos colectivos que se suscriban se denominarán convenios colectivos y
tendrán los mismos efectos que los contratos colectivos, sin peijuicio de las
normas especiales a que se refiere el artículo 351 (art. 314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o más

empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
unidos para tal efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer condicio-
nes comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, sin
sujeción a las normas de procedimiento de la negociación colectiva reglada
ni a los derechos, prerrogativas y obligaciones propias de tal procedimiento
(art. 351 inc. primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurídica que en principio no se encuen-
tra sujeta a formalidades y cuyo reconocimiento estaría de más, salvo por
el hecho de que el legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho común, emplea-
dores y trabajadores siempre pueden negociar y firmar los acuerdos que
estimen convenientes. El problema surge en cuanto a los efectos de estos
acuerdos y su posibilidad de inhibir la negociación colectiva reglada, materia
que estudiaremos en los próximos párrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transi-

torios podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de
temporada (art. 314 inc. segundo CT), celebrando un convenio colectivo.
En nuestro derecho estos sindicatos no pueden negociar colectivamente en
forma reglada, lo que explica que el legislador les reconozca expresamente
la posibilidad de firmar un convenio colectivo. Además, cabe precisar que
estos sindicatos podrán también representar a sus asociados en la firma
de los "convenios de provisión de puestos de trabajo" de los trabajadores
portuarios eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos convenios pac-

tados con sindicatos (art. 314) pueden celebrarse "en cualquier momento y
sin restricciones de ninguna naturaleza" conlleva diversas consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los trabajadores o de

los empleadores. En la práctica la tendencia es que la iniciativa en la firma
de estos instrumentos es de los empleadores.
Además, los convenios colectivos pueden celebrarse en cualquier mo-

mento, sin las limitaciones establecidas para la negociación reglada. En
su negociación, no es obligatorio contratar para ninguna de las partes, las

negociaciones son directas y el contenido de los acuerdos es libremente
determinado por las mismas. Asimismo, la utilización de esta modalidad
no habilita para recurrir a la huelga o cierre patronal.
Excepción a lo anterior lo constituyen los requisitos contemplados para

el convenio colectivo negociado por grupos de trabajadores y por sindicatos
que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada.
En los próximos acápites nos referiremos a los sujetos, contenido, efectos

y naturaleza de estos instrumentos.
11. SUJETOS
Como hemos señalado, los empleadores y trabajadores, individual o

colectivamente, siempre podrán celebrar diversos acuerdos en concordancia
con las reglas del derecho común.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas

por la legislación el CT exige que haya un sujeto colectivo por parte de
los trabajadores, ya que reconocerá a dicho instrumento los efectos de un
contrato colectivo. Esta exigencia ha sido expresamente introducida por la
ley N° 19.759669.
669
Antes de la reforma, se planteaban diversas interrogantes en cuanto a los sujetos de
estos convenios.
Una primera tesis postulaba que no era necesario la presencia de un "sujeto colectivo" para
concretar este tipo de acuerdos. Para esta línea de pensamiento la redacción amplia del Código
al decir "o grupos de trabajadores cualquiera sea el número de sus integrantes", permitía que
el convenio colectivo incluso pudiera ser firmado sólo por dos trabajadores, o en ciertos ca-
sos por muchos trabajadores pero sin representación ni negociación colectiva alguna que los
favoreciera. En consecuencia, según esta postura, estos "convenios colectivos" firmados por
pocos trabajadores (2,3, etc.) y sin una representación colectiva, eran un instrumento colectivo
con efectos similares a los contratos colectivos y, por ende, capaces de inhibir la negociación
colectiva reglada. De esta forma, se hizo una práctica frecuente la "firma" de estos convenios
propuestos por el empleador, con bajos beneficios, en forma individual por cada trabajador,
a veces por medio de presiones o engaños, inhibiendo a los mismos para iniciar un proceso
negociador reglado, único que contempla la obligatoriedad de contratar del empleador y el
derecho de huelga de los trabajadores.
Una tesis distinta estimaba que, no obstante la amplitud dada por el legislador, siempre
debería haber un sujeto colectivo por parte de los trabajadores a fin de pactar un convenio
Además, podrán negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que

no pueden formar parte del procedimiento reglado, según lo dispuesto en el
art. 305 del CT, siempre que reúnan los requisitos del art. 314 bis, salvo los
aprendices que tampoco pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, también podrá negociarse un convenio colectivo en aque-

llas empresas que no pueden negociar en forma reglada, por aplicación del
art. 304 del CT.
Los trabajadores podrán ser representados por un sindicato (de los del
art. 216 u otro cualquiera) o por la agrupación transitoria que conformen
según los requisitos legales (art. 314 bis).
12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto límite alguno para

el convenio colectivo.
669
Continuación nota
colectivo de trabajo, sea un sindicato o grupo de trabajadores unido para estos efectos, en
aplicación del art. 315 del CT.
Además, el propio legislador había distinguido entre convenios colectivos propiamente tales
y convenios colectivos de derecho común. Opinábamos que un "convenio colectivo" suscrito
por dos o más trabajadores que no reunieran el quorum del art. 315 era un convenio de derecho
común, en atención a lo dispuesto en el art. 351.
Por lo tanto, para que hubiera convenio colectivo propiamente tal debían los trabajadores
estar representados por un sindicato o conformar, a lo menos, una agrupación que reuniera los
quorum del art. 315, en atención a distintas razones.
En primer lugar, el convenio colectivo es una forma de contratación colectiva, lo que
supone partes, sujetos y actores de dicho rango. Por el contrario, si el "convenio" es firmado
individualmente por diversos trabajadores estamos ante una figura contractual del derecho civil,
pero no del derecho laboral.
En segundo lugar, la ley N° 19.069 introdujo el término "coalición" en el art. 314 a fin de
precisar que para su estipulación se requiere un actor colectivo.
En tercer lugar, si un convenio colectivo de derecho común tuviera los efectos de un con-
venio colectivo propiamente tal, el derecho constitucional de los trabajadores para "negociar
colectivamente" quedaría en letra muerta y los mecanismos tutelares como el establecido en el
art. 311 serían inaplicables en la práctica, bastando con firmar un convenio con dos trabajadores
para rebajar los beneficios del contrato colectivo. Las razones que motivaron al legislador para
pensar que podría presionarse al trabajador individual con miras a una rebaja de beneficios
colectivos, son plenamente vigentes si se trata de dos o tres trabajadores, porque sólo el actor
colectivo asegura equivalencia de poderes de negociación.
No obstante, un convenio jamás podrá vulnerar los derechos mínimos e

irrenunciables estatuidos por las leyes laborales. Tampoco podrá alterar un
contrato colectivo, salvo que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5o
inc. tercero del CT, se conforme la voluntad colectiva que pactó origina-
riamente dicho instrumento, según explicamos al hablar de la enmienda de
los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor interés la posibilidad de negociar y convenir

colectivamente respecto de la facultad de organizar, dirigir y adminis-
trar la empresa, materia de negociación prohibida en el procedimiento
reglado.
El Código, además, establece cierto límite al contenido de los convenios,

en el caso de concurrencia de instrumentos colectivos de diverso nivel, al
disponer que los convenios colectivos supraempresa, ya sea porque los sus-
criban sindicatos o trabajadores de distintas empresas con sus respectivos
empleadores o federaciones y confederaciones en representación de las or-
ganizaciones afiliadas a ellas con los respectivos empleadores, podrán regir
conjuntamente con los instrumentos colectivos de empresa en cuanto ello
no implique disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que
correspondan a los trabajadores por aplicación del respectivo instrumento
colectivo de empresa (art. 351 inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al con-

tenido de los convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan
a trabajadores agrícolas de temporada, y que estudiamos a pretexto del
contenido de los contratos colectivos.
13. EFECTOS
El art. 350 CT señala que el convenio colectivo se regirá por las mis-
mas normas del contrato colectivo, en lo referente a su contenido, plazo de
vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar

o derogar un contrato colectivo en ejecución, si puede un contrato colecti-
vo modificar o enmendar un conv enio colectivo vigente y si un convenio
colectivo puede modificar o derogar a otro convenio colectivo.
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en ejecución (producto del

procedimiento reglado) se hará por medio de un convenio colectivo, según
expresamos en su oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo sólo podrá enmendar o modificar

un convenio colectivo cuando se sujete (el contrato colectivo) a las reglas de
la negociación colectiva reglada, ya que en principio el convenio colectivo
produce los mismos efectos que el contrato colectivo. En el mismo sentido
se ha pronunciado la DT 670 , señalando que, salvo excepciones, el convenio
colectivo produce los mismos efectos que el contrato colectivo, por lo que,
con anterioridad a su fecha de vencimiento, los trabajadores están inhabi-
litados de participar en un proceso reglado de negociación colectiva, salvo
que exista acuerdo con el empleador (arts. 328 y 351 CT).
Por último, no existe inconveniente para que un convenio colectivo en

ejecución pueda ser enmendado por otro convenio colectivo (art. 5o inc. fi-
nal CT).
Respecto de los trabajadores no comprendidos en el convenio colectivo,

la ley dispone expresamente que podrán presentar proyectos de contrato
colectivo según las normas de la negociación colectiva reglada (arts. 314
bis inc. final y 317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero regula los efectos
de los convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultraactividad del contrato colectivo sólo se

aplicará tratándose de convenios colectivos de empresa.
Asimismo, no les será aplicable a estos convenios lo dispuesto en el

artículo 347, sobre vigencia del contrato colectivo, e inciso primero del ar-
tículo 348, respecto del efecto real o imperativo, cuando en los respectivos
convenios se deje expresa constancia de su carácter parcial o así aparezca
de manifiesto en el respectivo instrumento.
O™ N° 7136 de 07/12/1992.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos del convenio
colectivo y, en nuestra opinión, claramente distingue entre convenios co-
lectivos propiamente tales (de los arts. 314 a 314 bis C) y convenios, pactos
o acuerdos colectivos de derecho común (convenios de carácter parcial,
art. 351 inc. tercero).
¿Cuándo un convenio colectivo tiene carácter parcial? Cuando es pac-

tado por sujetos individuales o las materias que abarca son limitadas o de
carácter individual. Estos convenios parciales son convenios colectivos de
derecho común (impropio o plural, o individual múltiple671), lo que justifica
plenamente que el legislador no les otorgue efectos colectivos, ya que no son
un instrumento colectivo. Por las mismas razones, este tipo de convenios
de derecho común no puede inhibir el inicio de una negociación colectiva
reglada. En este sentido han operado las enmiendas de la ley N° 19.759,
de 2001 672 .
671
La denominación "contrato individual múltiple de adhesión" para estas figuras, sólo
es procedente cuando los trabajadores involucrados fueron forzados o presionados para su
firma.
672
Cabe precisar que numerosos fallos de recursos de protección habían sostenido que
"cualquier tipo de convenio", firmado incluso por dos trabajadores, sin negociación previa y
a veces bajo presión del empleador, era un convenio colectivo propiamente tal e, inclusive,
inhibía la posibilidad de realizar una negociación colectiva reglada.
En su oportunidad, no concordábamos con los criterios sustentados por la jurisprudencia de
protección, por estimar que sólo producen efectos de contrato colectivo los convenios colectivos
propiamente tales, a la luz de diversas razones que exponemos a continuación ( G A M O N A L op.
cit. en nota 179, pp. 69 y ss.).
El derecho a negociar colectivamente con la empresa en que laboren es un derecho cons-
titucional de los trabajadores, que puede ser vulnerado en su esencia al interpretarse que cual-
quier tipo de convenio colectivo tiene la naturaleza de instrumento colectivo y puede inhibir
la contratación colectiva.
Además, el propio legislador reconoce la existencia de convenios colectivos parciales, que
hemos denominado de derecho común, cuyos efectos son expresamente restringidos (art. 351
incs. segundo y tercero CT).
Por otra parte, la denominación convenio "colectivo" alude a su naturaleza de instrumento
colectivo, lo que implica sujetos de dicho rango y un proceso negociador previo, libremente
determinado por las partes colectiv as.
Reforzaba nuestra tesis lo dispuesto en los arts. 314, 350 y 351, que debían interpretarse
en forma sistemática, respecto de las demás normas del CT. Su ubicación es en el libro IV,
dedicado a la negociación colectiva, lo que implica que su interpretación debe ser respetuosa
de la libertad sindical.
El criterio jurisprudencial expuesto podía convertir en letra muerta todo este libro del CT.
Por ejemplo, si se pacta con presión individual sobre cada trabajador un convenio colectivo de
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colec-

tivos pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas o de
temporada, se tendrán como parte integrante de los contratos individuales
que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al
sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá
ser inferior a la respectiva temporada (art. 314 bis B inc. final).
14. NATURALEZA JURÍDICA
Al tenor de lo expuesto en el párrafo anterior, concluimos que la natura-

leza jurídica del contrato y del convenio colectivo (producto de los arts. 314,
672
Continuación nota
derecho común, con bajos beneficios, la reiteración de esta práctica en forma periódica puede
hacer imposible la negociación colectiva en una determinada empresa.
Por otro lado, si se trataba de argumentos de texto, el propio art. 314 comienza diciendo
"sin perjuicio de la negociación colectiva reglada...", lo que permite postular que la facultad
de pactar convenios colectivos no impide la de pactar contratos colectivos, salvo que se trate
de un convenio colectivo propiamente tal, pactado entre sujetos colectivos y producto de una
negociación previa y libremente acordada por las partes.
En fin, la interpretación judicial que daba validez a pactos de naturaleza individual como
convenios colectivos infringía la libertad sindical y el art. 5o de la Carta Fundamental.
En otra sentencia producto de un juicio de lato conocimiento (a diferencia de la celeri-
dad de la acción de protección) sobre práctica antisindical o desleal (Comentada por A Y L W I N
C H I O R R I N I , Andrés, "El contrato individual múltiple, derecho a negociación colectiva y libertad
sindical (Comentario a propósito de un fallo sobre práctica antisindical)", Anuario de Derecho

del Trabajo y Seguridad Social, N° 1, 2000, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, en pp. 227 y ss.), los tribunales determinaron que los dos convenios colectivos
impugnados eran "contratos de trabajo individuales múltiples", y que no producían el efecto
de inhabilitar a los trabajadores para negociar colectivamente en forma reglada, propio de un
auténtico convenio colectivo. El tribunal precisó que no se acreditó en la causa la existencia
previa o simultánea a la firma de los instrumentos impugnados, de los elementos tipificantes de
todo instrumento colectivo, a saber, una concertación o voluntad colectiva de la parte laboral
distinta de los intereses individuales de cada trabajador, ni que se hubieren pactados beneficios
comunes. No se había acreditado la realización de asambleas, proyectos de estudio, reuniones,
discusiones, existencia de comisiones negociadoras, etc. Lamentablemente, la sentencia con
argumentos erróneos estimó que no había existido práctica antisindical, ya que estos instrumentos
carecen de aptitud, por su naturaleza individual, para constituir un atentado a la libertad sindical,
agregando que no se ha acreditado el dolo necesario para una conducta de esta naturaleza.
Con esta interpretación amplísima dada al art. 314 en algunos fallos de protección, los tra-
bajadores perdían absolutamente su independencia y todo el sistema de negociación colectiva
quedaba en situación de eventual precariedad.
Uno de lo mayores méritos de las enmiendas de la ley N° 19.759 ha sido terminar con estas
prácticas atentatorias de la libertad sindical.
354 SERGIO G A M O N A L CON i RI RAS
314 bis o 314 bis A) es idéntica, ya que ambas figuras son producto de la
composición de intereses colectivos contrapuestos en un proceso de ne-
gociación colectiva y producen la misma eficacia normativa, obligatoria y
personal. Si falta uno de estos elementos, nos encontramos ante un "convenio
colectivo de derecho común" o "convenio colectivo impropio o plural"673 o
"individual múltiple", que carece de efectos colectivos y no puede inhibir
la negociación colectiva reglada.
15. L O S FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro sis-

tema contempla los fallos arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios
u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento

de la negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas

en las cuales los trabajadores tienen prohibida la declaración de huelga y
no se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociación
(art. 384 CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la República decrete la reanu-

dación de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus características,
oportunidad o duración, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de
bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional (art. 385 CT).
El fallo arbitral será fundado y deberá contener iguales menciones que

las especificadas para el contrato colectivo (art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colec-
tivos, en cuanto a su contenido, vigencia, extensión y efectos (art. 367 CT).
T A P I A G U E R R E R O , Francisco, "Los Convenios Colectivos Impropios y el Derecho a Ne-

6 7 3
gociar Colectiv amente", en Globalización Económica y Negociación Colectiva, IV Congreso

Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, p. 94.
1 6 . OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
La contratación colectiva no se agota en los instrumentos mencionados

en el CT.
En la realidad práctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuer-

dos, declaraciones de intención, pactos de caballeros, que no obstante su
informalidad complementan los instrumentos colectivos y, a veces, cons-
tituyen verdaderos contratos colectivos atípicos, tanto en el sector privado
como en el público.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector público, donde los

acuerdos colectivos atípicos son cada vez más comunes.
El sector público en un sentido amplio comprende a todas las personas

que trabajan para el Estado, cualquiera sea su estatuto jurídico particular 674 .
En este sector debemos distinguir la administración pública propiamente
tal, regida por un Estatuto Administrativo contenido en la ley N° 18.834, de
1989, y un sector de empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran
regidos por el Código del Trabajo y leyes complementarias.
La administración pública propiamente tal comprende la administración

centralizada, los ministerios y servicios públicos dependientes, la adminis-
tración pública descentralizada, la salud, la educación, las universidades
estatales, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y
de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitución Política, en su artículo 38, establece que una ley

orgánica constitucional determinará la organización básica de la administra-
ción pública, garantizará la carrera funcionaría y los principios de carácter
técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará tanto la igualdad
de oportunidad de ingreso a ella como la capacitación y perfeccionamiento
de sus integrantes. Por su parte, la ley N° 18.575, de 1986, desarrolla este
674
Acerca de la extensión del concepto de sector público vid. el Informe Nacional de Chile
titulado "Relaciones industriales incluyendo disputas colectivas en el sector público", elaborado
por W A L K E R E R R Á Z U R I / , Francisco y G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, para el X V I Congreso Mundial
de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, septiembre de 2000, publicado en CD.
SERGIO G A M O N A L C O M I U R VS
precepto constitucional y sienta las bases generales de la Administración

del Estado.
Los trabajadores de la administración pública propiamente tal se rigen

por un estatuto de derecho público, absolutamente diferente a la situación
laboral de los trabajadores del sector privado, regidos por el CT. Por otra
parte, en el caso de algunos sectores como los profesores, las municipali-
dades y las Fuerzas Armadas y de Orden, existen estatutos especiales que
complementan el Estatuto Administrativo de carácter general. Además, los
profesores de la educación se rigen por un régimen legal especial contenido
en la leyN° 19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de

derecho privado, particularmente para los servicios de educación y de sa-
lud, en conformidad a las normas del Código Civil sobre corporaciones de
derecho privado sin fines de lucro. Los trabajadores de estas corporaciones
se rigen por el CT y la legislación social complementaria, teniendo por tanto
un régimen jurídico similar al de los trabajadores del sector privado.
Respecto del régimen jurídico de este sector, en el capítulo anterior

mencionábamos que nuestro ordenamiento no considera la posibilidad de
que el sector público negocie colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios públicos en sus

artículos 38 (sobre organización básica de la administración pública), 19
N° 16o inciso final (relativo a los casos en que los trabajadores no pueden
recurrir a la huelga) y 19 N° 17° ( que garantiza la admisión a todas las
funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes).
Por otra parte, nuestro país ha ratificado el Convenio N° 151 de la OIT,

de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos
para determinar las condiciones de empleo en la administración pública.
Este Convenio contiene normas sobre protección del derecho de sindica-
ción, acerca de las facilidades que deben concederse a las organizaciones de
empleados públicos, respecto de los procedimientos para la determinación
de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solución de conflictos
y acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados públicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios públicos tienen las más amplias

finalidades, pudiendo desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato,
tales como actividades de carácter educacional y de formación profesional,
participando además en mutualidades de diversa índole, no se contempla la
posibilidad de que negocien colectivamente, lo que debiera considerarse a fin
de reconocer y regular un fenómeno cada vez más presente en nuestra socie-
dad. En esta materia debiera servir de guía el Convenio N° 151 de la OIT.
En los hechos, la actuación de estas asociaciones es más amplia que la

contemplada en la ley, representando los intereses colectivos de todos los
funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley N° 18. 834,
establece como prohibición para los funcionarios el "organizar o pertenecer
a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover
o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales
o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos
que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administra-
ción del Estado".
Además, la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su

artículo 11 penas corporales y multas a los responsables de "toda interrupción
o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad
pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio,
producido sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden pú-
blico o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento
legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales,...".
Por lo tanto, desde una perspectiva jurídico formal, no se considera la

posibilidad de conflicto colectivo en el sector público, en gran parte debido a
la fortaleza de ciertos argumentos bastante tradicionales y ya superados en el
derecho comparado, pero aún en boga en nuestra cultura jurídica nacional.
No obstante, en la práctica, son numerosas las negociaciones informa-

les y las movilizaciones y huelgas ilegales producto de diversos conflictos
colectivos en este sector675.
675
Para la revisión de diversos casos de conflictos colectivos recientes en el sector público
chileno, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Derecho colectivo del trabajo en el sector público".
358 SERGIO G WIONAL C O M K I K
Los procesos negociadores del sector público chileno pueden ser carac-
terizados porque son negociaciones realizadas al margen de la normativa
positiva existente, que se efectúan entre los representantes del Gobierno y
de las agrupaciones de trabajadores, cuyo contenido ha sido tradicional-
mente remuneracional, con una tendencia a la expansión de las materias
en ciertos casos. En estos procesos son comunes las movilizaciones más
o menos violentas, por parte de los trabajadores, a fin de presionar a favor
de sus peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de tipificación ju-

rídica676, sin perjuicio de ser respetuosamente cumplidos por las autoridades
públicas, como acuerdo de caballeros y ante la eventual amenaza de nuevas
movilizaciones o medidas de autotutela. En buenas cuentas estos acuerdos
se rigen por la denominada eficacia social, ya que su incumplimiento no
produce responsabilidades jurídicas y carece de exigibilidad en sede judicial,
sin perjuicio de la eventual responsabilidad de carácter social sancionable
a través de acciones directas, especialmente la huelga 677 .
Además, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados suelen tener

eficacia personal general, ya que se aplican a todos los trabajadores y re-
particiones comprendidos en su ámbito de aplicación.
Regularmente el reajuste del sector público es negociado colectivamente

por la ANEF y el Gobierno, acuerdo que posteriormente es refrendado por el
Congreso Nacional en la ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en
los que comúnmente se producen negociaciones son la salud, la educación
y las Municipalidades.
Las negociaciones del sector público se concretan en diversos acuerdos,

pactos o protocolos de "carácter informal". En casi todos los casos nos
675
Continuación nota
Revista Laboral Chilena, julio 1998, 7, pp. 79-85; y G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "La nego-
ciación y contratación colectiva atípica", Revista Laboral Chilena, enero 1999, pp. 82-91.
676
En este sentido se ha manifestado nuestra Corte Suprema, en orden a que estos acuerdos
o pactos del sector público no se encuentran regulados ni sometidos a las normas del Código
del Trabajo, sobre contratación colectiv a. Sentencia rol N° 340-99 de 25 de marzo de 1999.
61
~ ROJAS M I Ñ O , Irene. La Eficacia Jurídica de los Convenios Colectivos, Valencia, BAN-
C A 1 X A . 1998, p. 20.
encontramos con acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos entre

representantes de los funcionarios y el Gobierno o sus emisarios, para regla-
mentar las condiciones laborales de un determinado grupo de trabajadores
públicos.
Se trata de verdaderos "contratos colectivos atípicos", ya que responden

a la definición y función del contrato colectivo generalmente aceptada en
la doctrina y en derecho comparado, y su carácter es de "atípicos" por no
encontrarse contemplados ni regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal función de estos contratos colectivos atípicos es normativa,

sin perjuicio de las funciones de paz, obligatoria y de gestión.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias en compara-

ción con la negociación colectiva del sector privado. De hecho, es común
en muchas negociaciones atípicas del sector público que se comprendan
contenidos relacionados con la organización, dirección y administración
de la respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos "contratos colectivos

atípicos" no son ilegales ya que el ordenamiento jurídico no los prohibe, ni
siquiera los contempla, por lo que podemos decir que son "extralegales".
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y huelgas ile-

gales la autoridad no ha aplicado la legislación penal contenida en esta ley
y ha preferido negociar con los trabajadores. Lo anterior, por razones de
orden político, por la gran fuerza, organización y convocatoria de los fun-
cionarios que negocian, y por la inconveniencia de una legislación anticuada
y excesivamente limitativa de un fenómeno social cada vez más aceptado
y legitimado, como es el sindicalismo en el sector público.
Pizarro señala que, en general, los gobiernos han prescindido de la ins-

titucionalidad para definir su política frente al movimiento sindical678.
6 7 8
P I Z A R R O , op. cit., p. 2 0 8 . Este autor indica, además, que la probabilidad de realización
de las huelgas ha estado permanentemente ligada al marco de tolerancia de los distintos gobier-
nos. siendo secundaria la importancia de la legislación sindical o la estabilidad o desequilibrio
político del país. Op. cit., p. 207.
360 SI RGIO G A M O N A L C O N I RI RAS
En cuanto a sus efectos, la "extralegalidad" y eventual "ilegalidad" de

los contratos colectivos atípicos conlleva su carencia de fuerza obligatoria
desde una perspectiva jurídico formal. Sin embargo, esto no quiere decir que
estas figuras atípicas carezcan de tutela, ya que generalmente el Gobierno
cumple en forma escrupulosa las obligaciones que emanan de las mismas,
por las mismas razones que lo llevaron a negociar y buscar un acuerdo, ante
la posibilidad de nuevas paralizaciones o movilizaciones.
Es interesante señalar que en una queja presentada en contra del Gobierno

de Chile por el Colegio de Profesores de Chile A.G., en 1997, el CLS estimó
que el proceso de diálogo laboral y técnico para fijar el reajuste general y
los aguinaldos para el sector público constituía un verdadero proceso de
negociación colectiva entre las autoridades administrativas y las organiza-
ciones sindicales del sector público 679 .
Como vemos, la organización y fuerza de los trabajadores ha construido

en el sector público chileno todo un derecho colectivo del trabajo "extrale-
gal", cuya situación sólo es comparable a los orígenes del derecho sindical
a fines del siglo pasado.
Esta evolución es notable comparada con la situación del sector privado,

caracterizada por la debilidad sindical, la falta de organización de los traba-
jadores, y donde los derechos sindicales dependen en forma casi absoluta de
lo que el legislador determine. Por el contrario, en el sector público la fuerza
de los hechos hace innecesaria una tutela sindical por parte de la ley, salvo
en lo relativo a los derechos de los terceros que puedan verse perjudicados
por las huelgas de este sector.
Por otro lado, el sector público es mucho más organizado que el privado,
su estructura está menos dividida y la estabilidad laboral de los funciona-
rios contemplada en el estatuto de derecho público que los rige fomenta
su organización y sus planteamientos reivindicativos. Asimismo, muchos
trabajadores de este sector pertenecen a áreas tradicionalmente postergadas
en materia remuneracional o a ámbitos donde prestan servicios esenciales
6 7 9
L I Z A M A P O R T A L . Luis, "El Comité de Libertad Sindical y el Gobierno de Chile en la década
de los noventa". Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, N° 1, 2000, Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en pp. 142 y 143.
para la comunidad, conformándose una mística y solidaridad especial, au-

sente en el sector privado, donde el individualismo de los trabajadores se
ha constituido en la regla general.
Estos especiales caracteres del sector público acrecientan su fuerza

sindical y las posibilidades de utilización de mecanismos de autotutela, al
margen del restrictivo marco legal regulatorio que no considera la posibi-
lidad de negociar colectivamente y sanciona penalmente los paros, movili-
zaciones y huelgas. Esta arcaica legislación no permite regular y encauzar
estos conflictos, lo cual puede revestir ciertos peligros cuando se trata de
servicios esenciales.
Además, cabe destacar la gran amplitud de materias en la contratación

del sector público, el dinamismo de la negociación que permite un diálogo
constante entre los actores sociales, y la extensión de los efectos, muchas
veces erga omnes en lo relativo a los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulación mínima del fenómeno

colectivo del sector público, que comprenda las enmiendas constitucionales
y legales pertinentes a fin de regular la huelga en servicios esenciales para
este sector, en base a la doctrina de la OIT, ya que la actual y anquilosada
legislación penal es absolutamente ineficaz para regular estos conflictos.
Dicha legislación debe tutelar los derechos de los terceros involucrados y fo-
mentar el diálogo entre las agrupaciones del sector público y el Gobierno.
CAPÍTULO X I I
L A HUELGA
1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolución Industrial el principal problema

de los trabajadores ha sido su desigual poder en relación con los em-
pleadores.
Si bien la desigualdad económica no constituye una novedad en ma-

teria contractual, las especiales características de la relación laboral, por
la dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador, y
las consecuencias sociales derivadas del hecho de que la gran mayoría
de la población sólo vive de un sueldo o de su trabajo, implican que las
injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de proporciones para la
convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de
la población.
En este panorama, aunque es común hablar de autotutela y de medidas

de fuerza para caracterizar la huelga, digamos en negativo, resulta impor-
tante caracterizarla en positivo, como una medida de reequilibrio. O sea,
se trata de fuerza o poder que equilibra una fuerza o poder contrario, la del
empleador.
Por lo anterior, no resulta correcto ver la huelga como una especie de

medida de fuerza "fuera de contexto", donde el empleador debe "soportar"
esta presión como una carga impuesta por el ordenamiento. Por el contrario,
la relación de trabajo es en sí una relación de fuerza, y de fuerza unidirec-
cional, donde el poder lo ejerce el empleador y el trabajador se encuentra
Mi4 SERGIO G AMONAL CONTRI RAS
subordinado 680 . Con la huelga esta fuerza se equilibra, siendo bidireccional

(empleador/trabajador y viceversa), pero incluso en este caso sólo es una
homologación transitoria.
Comparativamente, las fuerzas o poderes enjuego podrían graficarse

de la siguiente forma:
Medidas de presión del empleador Medidas de presión de los trabajadores
• Poder de dirección (instrucciones dia- • Huelga

rias)
• Poder disciplinario (amonestación, multa,

despido)
• Medidas de "buen servicio" (determinación

del período de vacaciones, ascensos, trasla-
dos, jus variandi, bonos, turnos, etc.)
Aunque todas las medidas de presión del empleador pueden tener funda-
mento legal, su uso desviado o disfuncional aumenta exponencialmente su
fuerza y su capacidad de presionar al trabajador 681 . Por ejemplo, en muchos
casos de acoso (sexual o moral) el empleador ocupa su andamiaje jurídico
disfuncionalmente, negando ascensos, trasladando a la víctima, ejerciendo
un jus variandi abusivo, negándole sus vacaciones, asignándole mucho
mayor trabajo, aislando a la víctima, negándole la ocupación efectiva y
adecuada, etc.
En este contexto y considerando que la huelga es un recurso excepcio-

nal y costoso (los trabajadores en huelga no devengan remuneraciones),
podemos redefinirla como un uso mínimo de la fuerza en comparación con
las posibilidades del empleador. La huelga, además, es un recurso directo y
abierto, que no es encubierto o hipócrita como el caso del uso disfuncional
de las potestades del empleador.
680
Sobre el alcance de las potestades del empleador, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio y
Caterina, Manual del Contrato de Trabajo, Santiago, AbeledoPerrot LegalPu-
G U I D I MOC.CÍIA,
blishing, 2010, pp. 85 y ss.

E R M I D A U R I A R T E , Óscar, La Flexibilización de la Huelga, Montevideo, Fundación de
Cultura Universitaria, 1999, p. 24.

Claramente, entonces, la regulación de la relación de trabajo por parte

del derecho, implica la regulación de la fuerza de ambas partes y, en este
sentido, conlleva como corolario indispensable la legitimidad de la huelga
Históricamente, desde los inicios del siglo XIX, los trabajadores van poco
a poco tomando conciencia de sus intereses comunes y de que reunidos y
cohesionados pueden negociar en conjunto con el empleador y contrarrestar
en parte su poder económico y social. Es así como surgen espontáneamente
las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de

obtener la satisfacción de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas,
desde una declaración pública, una marcha, una olla común, cualquier otra
manifestación de descontento y, por cierto, la huelga, sin duda la manifes-
tación más importante de la autotutela sindical.
Por autotutela entendemos "la acción de los propios trabajadores ten-

diente a la protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el
cumplimiento de las normas vigentes, sea para obtener un progreso en el
nivel de protección actual" 682 .
Por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores

no pueden autotutelar sus prerrogativas lo más probable es que la normativa
protectora no se aplique en la práctica.
La doctrina es unánime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund

postulaba que una completa negación o una restricción muy severa de la
libertad de huelga puede ser un indicador de que la libertad sindical sólo
existe sobre el papel 683 .
Por su parte, Giugni explicaba que el derecho de huelga confiere al prin-

cipio de libertad de organización un potente instrumento de efectividad, ya
que es esta garantía la que permite la existencia y actuación de la organi-
zación sindical dentro de un sistema económico centrado en el mercado y
en la iniciativa económica privada 684 .
6 8 2
ERMIDA, op. cit. en nota 212, p. 9.
6 8 1
KAHN-FREUND, op. cit., p. 3 8 9 .
684
Gn ciNi, op. cit. en nota 34. p. 225.
366 SI RGIO GAMONAL CON I RI RAS
Ermida señala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical685

y que "consiste en un instituto típico del derecho colectivo que procura
efectivizar, precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical"686.
Dáubler, citando al Tribunal Federal Alemán, destaca que para evolu-

cionar desde la libertad individual de asociación a un sistema de convenios
colectivos debe aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que,
de no ser así, las negociaciones sobre convenios colectivos representarían
tan sólo una "petición colectiva de limosna" 687 .
Dada su trascendencia, en los párrafos siguientes estudiaremos la huelga

como principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al
final, a otras medidas autotutelares.
2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES
Como hemos explicado, la negociación colectiva y la huelga constituyen

las bases esenciales de todo sistema de relaciones laborales.
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los
trabajadores puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder
equiparar el poder del empleador, para lo cual la concertación colectiva es
de vital importancia, y la autotutela colectiva, especialmente la huelga, un
elemento esencial.
Una libertad sindical que sólo comprende la posibilidad de constituir

sindicatos y de afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vacío
de contenido y finalidad. Si los trabajadores no cuentan con un instrumento
de poder, como la huelga, difícilmente podrán negociar con igualdad sus
condiciones de trabajo.
Cabe precisar, además, que la huelga es anterior al derecho del traba-

jo, ya que surge como hecho sociológico cuando los trabajadores toman
6S5
686
68
~ DÁUBLER, o p . cit., p . 2 3 7 .
conciencia de sus intereses en común y comprenden que la unión hace la

fuerza. No deja de ser notable que el Derecho cambiara su postura inicial
ante este fenómeno, desde una perspectiva que condenaba absolutamente
esta práctica para terminar legitimándola y considerándola un elemento
esencial del derecho laboral y del orden público 688 .
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibición, tolerancia

y legitimación de la huelga, correspondientes generalmente a los regímenes
totalitario, liberal clásico y de democracia pluralista, respectivamente 689 .
Aunque esta evolución no ha sido siempre lineal, cabe consignar que la
tendencia en los países de mayor desarrollo económico es a la plena legi-
timación del derecho de huelga. Como señaló Calamandrei, si la huelga
es considerada como socialmente peligrosa, socialmente indiferente o
socialmente útil, será prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento
jurídico, respectivamente 690 .
Dicha legitimación obedece a diversos factores, entre los que es necesario

destacar el creciente poder de los trabajadores en las democracias occiden-
tales, la toma de conciencia acerca de la importancia del "trabajo en sí" y
de su protección, así como de los peligros sociales que pueden producirse
por las injusticias permanentes en una sociedad cada vez más desarrollada,
donde el sentimiento de marginalidad y abandono de los trabajadores pue-
de conllevar desequilibrios sociales más graves que una o varias huelgas.
Por otra parte, la consagración del derecho de huelga no ha sido un factor
de conflicto, sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre
mayores posibilidades al diálogo.
Con razón, Romagnoli explica que la huelga como institución jurídica de

muy particulares características sólo tiene parangón con la responsabilidad
688
En cuanto a la evolución del concepto de orden público en relación a la huelga, desde una
perspectiva inicial que prohibía las huelgas por razones de orden público (s. XIX) hasta su legiti-
mación a principios del siglo XX, en base a razones de orden público, vid. el interesante estudio
de DIÉGUEZ, Gonzalo, Orden Público y conflictos colectivos, Pamplona, Ediciones Universidad
de Navarra, 1976, pp. 45 y ss.
Respecto del dinamismo del concepto de orden público, revisar G A R M E N D I A , op. cit.,
pp. 39 y ss.
689
BUENO MAGANO citado por ERMIDA, op. cit. en nota 212, pp. 58 y 59.
690
Citado por S Á N C H E Z M A R T Í N E Z , María Olga, La Huelga ante el Derecho, conflictos,
valores, normas. Madrid, Dikinson, 1997, p. 72.
limitada de los socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida

durante el siglo XVII 691 , marcando "un giro en la historia jurídica del capita-
lismo", al permitir que las personas participen en una actividad económica y
al mismo tiempo se sustraigan de las reglas generales de responsabilidad, al
no comprometer la totalidad de su patrimonio personal en sus deudas692.
Inclusive pensadores económicos liberales como J. Stuart Mili, en la

época en que sus contemporáneos estimaban que los sindicatos y la huelga
obstaculizaban el libre mercado de trabajo, estimaban que en la configura-
ción de la oferta y la demanda interviene la voluntad y acción de los traba-
jadores, cuidando sus intereses en un sistema de libre competencia, donde
por medio de la unión con sus pares y de la amenaza de la huelga pueden
exigir una participación en las ganancias que se derivan del trabajo que
venden 693 . Para este pensador, aunque las asociaciones de trabajadores y las
huelgas produzcan una elevación en el precio de los productos, no siempre
deben considerarse como un mal, ya que "la baratura de los géneros sólo
es deseable cuando se debe a que su producción cuesta poco trabajo y no
cuando la ocasiona la mala remuneración de éste" 694 .
Jurídicamente, la consideración de la huelga como delito, como incum-

plimiento contractual o como derecho depende de que se resalte el carácter
individual o colectivo de la misma. Su aspecto individual se relaciona con la
abstención de trabajo y el colectivo con su naturaleza de medida de presión
que busca equilibrar la desigualdad individual de los trabajadores respecto
de los empleadores. Si se acentúa su aspecto colectivo, puede estimarse
que se trata de un delito (siglo XIX) o un derecho (siglo XX). De centrarse
en su carácter individual, se la puede considerar como un incumplimiento
contractual 695 . En este último caso, Sánchez Martínez destaca que el "su-
691
R O M A G N O L I , Umberto, "£/ Derecho, El Trabajo y La Historia", Madrid, Consejo Eco-
nómico y Social, 1997, p. 114.

692
ROMAGNOLI, o p . c i t . , p . 114.
Wedderburn critica el pensamiento de Hayek y sus seguidores que permanentemente hablan

de los "privilegios de los sindicatos", especialmente respecto de la huelga, sin considerar el gran
"privilegio" jurídico concedido a las sociedades, por medio de la "responsabilidad limitada",
en op. cit. en nota 420, pp. 103 y 104.
693
SÁNCHEZ, o p . c i t . , p . 8 1 .
694
Citado por SÁNCHEZ, op. cit., p. 83 nota 30.
695
SÁNCHEZ, o p . c i t . , p . 115.
puesto carácter privado del contrato" produce todos sus efectos en cuanto
a las consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de cuando se
trata de preservar la libertad del empresario, de otros trabajadores o terceros
afectados, realzando la "dimensión social del mismo" 696 .
La huelga ha operado a través de la historia como fuente material y

formal del derecho laboral 697 . En efecto, ha sido impulsora de la legisla-
ción laboral, especialmente en el siglo XIX en cuanto fuente material de
la normativa protectora laboral. Posteriormente, una vez reconocida como
derecho, la huelga operará en determinadas circunstancias como fuente
formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en el caso de
nuestra negociación colectiva reglada, una de las etapas de elaboración de
las normas del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una "abstención colectiva

de trabajo".
En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de

huelgas698. Dentro de las más importantes, se habla de huelgas sindicales
y huelgas salvajes o no sindicales, según si son o no declaradas por un sin-
dicato; de huelgas de solidaridad y directas, siendo las primeras aquellas
en que el interés representado no afecta directamente a los trabajadores
involucrados en la misma, ya que la suspensión del trabajo se efectúa para
apoyar reivindicaciones de carácter económico de otra huelga ya en desa-
rrollo, a diferencia de las segundas donde el interés en conflicto interesa
directamente a los huelguistas; de huelga sorpresa cuando se realiza sin
preaviso; huelga de brazos caídos cuando en el transcurso de la misma los
trabajadores permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se trata
de paralizaciones de corta duración, durante la jornada laboral y sin aban-
dono del puesto de trabajo; y la huelga con ocupación de locales, de larga
duración, con abandono del puesto de trabajo, con la intención de interferir
con la producción y de que no se declare el cierre patronal. Este último tipo
de huelgas puede derivar en diversos ilícitos.
6 9 6
SÁNCHEZ, o p . cit., p . 2 9 4 .
i
6 9 7
Osvaldo, "La Huelga como Fuente del Derecho", en Treinta
M A N T E R O DE S A N V I C E N T E ,
y seis estudios sobre las Fuentes del derecho del Trabajo, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1995, pp. 323 y 324.
6 9 8
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las últimas décadas,

producto de la evolución en las formas de trabajo y del surgimiento de la
denominada "empresa flexible". En este nuevo contexto, es posible definir
a la huelga como "todo tipo de perturbación concertada colectivamente del
proceso de producción" 699 .
En la misma línea, diversos autores la han definido como "toda omisión,

reducción o alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo
o protesta" 700 , o toda "alteración de la habitualidad productiva" 701 , o como
una "excepcionalidad transitoria de la normalidad productiva" 702 , o como
"toda perturbación producida en el proceso productivo, y principalmente la
cesación temporal del trabajo, acordada por los trabajadores para la defensa
y promoción de un objetivo laboral o socioeconómico" 703 .
Efectivamente, de la noción tradicional de huelga, como cesación colec-

tiva de trabajo, se ha evolucionado a un concepto más moderno que recoge
diversas prácticas o formas de realizar la huelga. Algunos autores hablan de
huelgas atípicas, no obstante que dicha calificación dependerá, en definitiva,
de la extensión del concepto de huelga que se adopte.
En el contexto de esta noción más moderna, es posible distinguir704

huelgas de no colaboración, de trabajo a reglamento, de celo o tortuguismo,
donde los trabajadores aplican tal acuciosidad a los procedimientos o regla-
mentos de producción o trabajo que, en definitiva, la labor de la empresa
es alterada por esta vía.
También encontramos la denominada huelga blanca o de trabajo a desga-

no. Por el contrario, es posible hablar también de huelga activa, hipertrabajo
o huelga al revés, donde se acelera artificialmente el ritmo de trabajo.
6 9 9
SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p . 4 5 7 .
Sobre las formas atípicas de la huelga, vid. el estudio de ERMIDA, op. cit. en nota 681.
PLA y ERMIDA citados en ERMIDA, op. cit. 212, p. 42 y en ERMIDA, op. cit. en nota 681,
p. 48.
701
OJEDA AVILES citado por ERMIDA, op. cit. en nota 681, p. 48.
oz
~ B AYLOS citado por E R M I D A . op. cit. en nota 681, p. 48.
" ° 3 D E LA V I L L A y otros, op. cit., p. 451.
" (M
ERMIDA, op. cit. en nota 681, pp. 20 y ss.
Otras modalidades de la huelga, dicen relación con la huelga relámpago,

de advertencia o simbólica, o huelga virtual, que puede incluso durar un
minuto. También está la huelga intermitente, consistente en la alternancia
de paros breves con períodos de trabajo, y la huelga rotativa, articulada o
turnante, que implica paralizaciones parciales que se concentran sucesiva-
mente en diversos sectores de la empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga neurálgica o trombosis,

que se manifiesta como una huelga parcial concentrada en un determinado
sector, relativamente estratégico, cuya paralización conlleva la inactividad
de la totalidad de la empresa.
También está la huelga parcial, que se produce en un solo sector, actividad

o tarea de las múltiples que forman parte de la totalidad de la prestación
laboral, a fin de paralizar una sección o actividad específica de la empresa
o recaer sólo en una de las múltiples actividades laborativas personales del
trabajador, por ejemplo, las huelgas de bolígrafos de los médicos españoles,
quienes brindan su atención médica completa pero se abstienen de escribir
los registros o fichas clínicas o de extender las recetas; así como las huel-
gas de corrección de exámenes de los docentes italianos, que realizan en
normalidad su trabajo pero no corrigen las pruebas o exámenes. Otro caso
lo constituyen las huelgas de cobro de pasajes, en Portugal, donde el trans-
porte colectivo funciona normalmente pero no cobra el pasaje, salvo que el
empleador suspenda el servicio705. También las "huelgas de pensamiento",
desarrolladas en los años ochenta en el norte de Inglaterra, donde los tra-
bajadores que por años se habían esforzado en la mejora de los métodos de
trabajo, efectuando valiosos aportes a la gerencia, dejan de prestar dicha
colaboración hasta que no sean satisfechas algunas de sus demandas 706 , o
cuando una famosa compañía de ópera canta a "media voz" a fin de presionar
por sus prestaciones 707 .
705
ERMIDA, op. cit. en nota 6 8 p . 23.
W E D D E R B U R N , " I I Diritto di Sciopero: Esiste uno Standard Europeo?", en I Diritti del

7 0 6
Lavoro, Milán, Giuffré, 1998, p. 140 y nota 14 en p. 295.

707
WEDDERBURN, op. cit. en nota anterior, p. 169.
Como vemos, estas diversas modalidades de huelga buscan la máxima

presión a un costo mínimo para los trabajadores.
En cuanto a la consagración constitucional del derecho de huelga, existe

acuerdo en que la libertad de asociación protegida a nivel constitucional
implica también la libertad de huelga (Alemania, Bélgica, Holanda, Dina-
marca y Luxemburgo) 708 . En Alemania, por ejemplo, la jurisprudencia ante
la inexistencia de una norma constitucional expresa respecto de la huelga ha
entendido que la libertad de asociación constitucional no sólo comprende
una "libertad" sino un "derecho" de huelga 709 .
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se mencio-

na expresamente el derecho de huelga, el CLS y la CEACR han estimado
que la consagración del derecho de las organizaciones de trabajadores y
empleadores de organizar su administración y actividades y de formular
su programa de acción (art. 3 del Convenio N° 87), estableciendo además
como objeto de dichas organizaciones el fomento y la defensa de los intere-
ses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10 del Convenio N° 87),
implican la posibilidad de recurrir a la huelga como derecho fundamental
de los trabajadores y sus organizaciones 710 .
Esta conclusión no es aceptada por el Grupo de los Empleadores

dentro de la OIT, porque los Convenios 87 y 98 no mencionan expresa-
mente este derecho. Sin embargo, han estimado que el derecho de llevar
a cabo acciones directas (derecho de huelga y cierre patronal) podría
posiblemente reconocerse como parte integrante del derecho internacio-
nal consuetudinario y en este contexto debería rechazarse la prohibición
completa de este derecho o su regulación bajo condiciones excesivamente
restrictivas 711 .
708
D i CERBO, o p . cit., p . 5 0 .
V E N E Z I A N I , op. cit. en nota 98, p. 355 y D Á U B L E R , op. cit., pp. 231 y ss.
709
Vid., además, R É M Y , Patrick, "Le Contenu de la Liberté de Coalition dans la Constitución

Allemande", en Bulletin de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Social, Université
Montesquieu - Bordeaux IV, COMPTRASEC, 1998, p. 94.
" 1 0 GERNIGON y otros, op. cit. en nota 180, p. 8.
1
GERNIGON y otros, op. cit. en nota 180, p. 9.
El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un derecho legítimo712

y fundamental 713 de los trabajadores y sus organizaciones, además de ser
un medio esencial 714 para la defensa de sus intereses.
Por otra parte, este Comité ha interpretado ampliamente este derecho,

señalando que su utilización se justifica no sólo con el objeto de firmar un
convenio colectivo determinado, ya que los trabajadores y sus organizacio-
nes deben poder manifestar su descontento sobre cuestiones económicas y
sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros 715 .
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibición general de las

huelgas de solidaridad podría ser abusiva y los trabajadores deberían poder
recurrir a tales acciones siempre que la huelga inicial sea legal716.
La huelga constituye a la vez un medio de acción sindical, un conflicto

colectivo del trabajo y un medio de solución del conflicto laboral717. Se
ha dicho que la huelga es una exacerbación del conflicto como forma de
solucionarlo718.
La huelga se caracteriza por consistir en una omisión o perturbación del

trabajo, que expresa una voluntad de reclamo de los trabajadores y donde
dicha voluntad es de carácter colectivo.
En cuanto a los límites de la huelga, debemos precisar que su prohibición

y sanción penal han sido poco efectivas, ya que este tipo de medidas sólo
puede obtener resultados positivos cuando la huelga es un recurso excep-
cional, siendo ineficaz frente a conductas masivas, cuando la huelga es un
recurso habitual y general 719 .
712
713
714
715
716
717
718
PASCO citado por ERMIDA en op. cit. en nota 212, p. 16.
714
SÁNCHEZ, o p . cit.. p . 2 9 3 .
En nuestro sistema cabe distinguir dos categorías de límites: los internos

y los externos. Los límites internos dicen relación con el concepto o defini-
ción de huelga y los externos con la armonía que cabe entre el derecho de
huelga y los demás derechos fundamentales de las personas 720 .
En efecto, según sea la definición de huelga que se adopte ésta será más o
menos restringida ya que como se ha señalado por diversos autores "definir
es limitar". En nuestro ordenamiento la regulación efectuada por la ley se
basa en cierta noción restrictiva y tradicional de huelga, entendida como
abstención colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y su

ejecución debe velar por no afectar otros derechos de terceros. Lo anterior
justifica las limitaciones impuestas en orden al mantenimiento de los ser-
vicios esenciales y respecto de algunos funcionarios públicos que actúan
como órganos del poder público.
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga abusiva, ya sea

por sus finalidades o por los medios utilizados en la misma 721 .
En el nuestro, con los actuales límites legales a la huelga, es intrascen-

dente postular su eventual abuso hasta que no haya una mayor liberalización
a su respecto, acorde con la libertad sindical. En todo caso, de legislarse en
forma más amplia, la ley o la jurisprudencia podrán estatuir limitaciones al
derecho de huelga en relación a la noción de abuso del derecho, a la equi-
valencia y proporcionalidad de los sacrificios, al principio de buena fe, al
deber mutuo de lealtad o a la necesidad de no dañar la capacidad productiva
del empresario 722 .
Esta distinción entre límites internos y externos la adoptamos en base a lo expuesto por
GIUGNI respecto del sistema italiano, pero con los matices y particularidades propias del derecho
chileno. En cuanto al derecho italiano, a las críticas y a la superación de esta distinción en la
jurisprudencia de dicho país, vid. G I U G N I , op. cit. en nota 34, pp. 241 y ss.
721
C A M E R L Y N C K Y L Y O N - C A E N , Derecho del Trabajo, Madrid, Aguilar, 1974, p. 477 y M I T S O U ,
Triantaphyllos, «II diritto del lavoro in Grecia», en II diritto del lavoro deipaesi europei non
partecipanti alia CEE, Enciclopedia Giuridica del Lavoro, N° 15, dirigida por Giuliano Mazzoni,
Padua, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1981, pp. 133 y ss.
722
Por ejemplo, la jurisprudencia italiana elaboró conceptos como el del "daño injusto" en
materia de límites al derecho de huelga, centrándose, en la actualidad, en la aplicación de las
Ermida precisa, además, que una prohibición general de la huelga puede

ser directa o indirecta723. Es directa cuando la legislación establece en forma
clara que se prohibe el derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibición indirecta se da cuando "una ley, decreto

o reglamento somete el ejercicio del derecho de huelga a un número de
formalidades tal y a la aplicación de medios de solución de conflictos de
tal envergadura, de tal detalle, de tal prolongación en su trámite que, en la
práctica, tiene el efecto de volver muy difícil o imposible el ejercicio del
derecho de huelga. De hecho, esto equivale a negar el ejercicio del derecho".
Este autor concluye que "no basta el reconocimiento formal del derecho si
el mismo es sometido a una 'procedimentalización' tal que haga ilusorios
su ejercicio o eficacia" 724 .
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos y límites a

la huelga siempre y cuando sean razonables, tales como la obligación de
preavisar, de recurrir a procedimientos previos de conciliación, mediación
y arbitrajes voluntarios en los conflictos colectivos, en la medida que sean
adecuados, imparciales y rápidos y que los interesados puedan participar
en cada etapa, la obligación de respetar un determinado quorum y de obte-
ner el acuerdo de la mayoría, la celebración de un escrutinio secreto para
decidir la huelga, la adopción de medidas para respetar los reglamentos de
seguridad y para prevención de accidentes, el mantenimiento de un servicio
mínimo en determinados casos y la garantía de la libertad de trabajo para
los no huelguistas 725 .
722
Continuación nota
reglas de la responsabilidad aquiliana, en el sentido de que los huelguistas deben respetar la
esfera jurídica de los demás, dentro de la cual debe comprenderse el interés del empresario en
orden a la reanudación de la actividad productiva. Al respecto, vid., G I U G N I , op. cit. en nota 8 0 ,
pp. 249 y ss. y en op. cit. en nota 34, pp. 250 y ss.
Por su parte, la jurisprudencia alemana ha estatuido diversos límites al ejercicio del derecho
de huelga, postulando el principio de la proporcionalidad de los sacrificios, en orden a que la
huelga no puede conculcar las normas propias de una lucha leal, que no debe ir en contra de
las buenas costumbres, etc. Vid. D Á U B L E R , op. cit., pp. 234 a 236. Sobre la huelga desleal y
contraria a las buenas costumbre, vid. pp. 251 y 254, respectivamente.
724
Ibidem.
725
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, éstas pueden agruparse

en tres materias: de naturaleza laboral, sindical y política726. Las de natu-
raleza laboral dicen relación con la mejora de las condiciones de trabajo,
las de naturaleza sindical con el desarrollo de las organizaciones colectivas
de los trabajadores, y las de naturaleza política con una orientación de la
política contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente

legítimas. Por el contrario, se discute la legitimidad de las políticas y de
solidaridad. Sin embargo, el CLS ha señalado reiteradamente la legitimi-
dad de las huelgas de ámbito nacional, en la medida que tengan objetivos
económicos y sociales y no puramente políticos 727 .
3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD
Son variadas las teorías acerca de la naturaleza jurídica de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos decimonónicos

donde se la consideraba un delito o una mera libertad no se daba esta discu-
sión. Los problemas surgen cuando se consagra a la huelga como derecho,
primero a nivel legal y posteriormente a nivel constitucional, reconocién-
dose, en la actualidad, su carácter de derecho humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versión laboral y colectiva de la

institución civil de la excepción del contrato no cumplido, que permite al
contratante diligente suspender el cumplimiento de su obligación, mientras
su contraparte no cumpla con su propia obligación 728 . Pareciera que esta
figura es apta para explicar algunas huelgas, como veremos más adelante,
no obstante la generalidad de las mismas escapan a dicho ámbito, si se con-
sidera que muchas huelgas buscan una mejora en las condiciones de trabajo
vigente y, por tanto, no se originan en un incumplimiento del empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de equivalente laboral de la

legítima defensa, ya que si una persona es agredida, al igual que en materia
":6 GERNIGON y otros, op. cit. en nota 457, p. 13.
GERNIGON y otros, op. cit. en nota 457, pp. 14 y 15.
- 8 ERMIDA, op. cit. en nota 212, p. 14.

penal, tiene derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de

violencia que no es ilícita729. Al igual que el caso anterior, no pareciera la
tesis más adecuada, ya que no logra explicar en su integridad un derecho
laboral tan especial como la huelga.
En fin, pareciera que los conceptos tradicionales del derecho privado y

público son absolutamente insuficientes para explicar la naturaleza de la
huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideración a los fines amplios per-

seguidos por las huelgas, muchas veces más allá del ámbito de la relación
laboral, ha postulado que la huelga es un "derecho potestativo de los trabaja-
dores", los cuales, por medio de su ejercicio, pueden presionar al empleador
respecto de una determinada pretensión 730 .
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la de un "dere-

cho absoluto de la persona o derecho público subjetivo de la libertad"731 o
"derecho de la personalidad" 732 , considerando la paulatina ampliación de
sus fines, que trascienden la mera relación laboral, llegándose en algunos
sistemas a la plena licitud de las huelgas políticas y de solidaridad.
Para nosotros, la huelga es claramente un derecho fundamental, un de-

recho humano esencial de la persona humana por el solo hecho de serlo, a
fin de resguardar su dignidad humana.
En principio, el derecho de huelga sería un derecho económico, social y

cultural, de los contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, denominados de segunda generación.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su estructura el derecho

de huelga se asimila más a los derechos civiles y políticos, denominados de
primera generación, ya que es de cumplimiento inmediato y no requiere de
obligaciones positivas por parte del Estado. Por lo anterior, algunos autores
729
M A R T I N S CATHARINO y NICOIELLO citados por ERMIDA, op. cit. en nota 212, p. 15.
730
GHEZZI y R O M A G N O L I , o p . c i t . , p . 2 0 2 .
731
Ibidem.
732
PERSIANI, op. cit. en nota 121, p. 127.
estiman que el derecho de huelga como parte integrante de la libertad sindical

pertenece a una categoría especial de derechos civiles y políticos733.
Complementando lo expuesto, debemos señalar que el derecho de huelga

es fundamental e inherente a la persona humana, ya que busca satisfacer
una de las tantas necesidades básicas de la persona, específicamente la de
protección734. Históricamente, numerosas huelgas han servido a nobles fines
como la reducción de la jornada laboral, la protesta en contra de las guerras,
el reconocimiento del sufragio universal, de los derechos y libertades, la
protección de la seguridad de los trabajadores, etc.
En conclusión, opinamos que el derecho de huelga es un derecho humano

esencial, destinado a satisfacer una de las necesidades básicas de las personas
como es la de protección. Se trata, en definitiva, de una categoría especial
de los denominados derechos civiles y políticos, sin perjuicio de su clara
interrelación e interdependencia con diversos derechos económicos, sociales
y culturales. El derecho de huelga concede a la libertad de asociación, en
materia laboral, la efectividad necesaria para que los trabajadores puedan
finalmente negociar de igual a igual con sus empleadores y tutelar de esta
forma diversos aspectos de su personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un comienzo individual

como un comienzo colectivo, al igual que su terminación735. Por ello, la doc-
trina italiana ha postulado que aunque la titularidad de la huelga es individual
de cada trabajador, necesariamente su ejercicio debe ser colectivo736.
En nuestro país, la titularidad del derecho de huelga contemplado en el

CT es individual, sin perjuicio de que su ejercicio necesariamente deba ser
colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres de adherir o

no a la ejecución de la misma. No obstante, para que la huelga se ejecute
~ 3 3 A B R A M O V I C H y C O L RTIS. o p . c i t . . p . 8 .
~34 MAYORGA. o p . cit., p p . 181 y ss.
~ 35
" 6
GHEZZI y ROMAGNOLI. op. cit., p. 208 y GIUGNI, op. cit. en nota 34. p. 231.
conforme a la ley y sea lícita, deben abstenerse de trabajar a lo menos la

mitad de los trabajadores involucrados en la negociación (art. 374 CT).
4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA
Para un adecuado análisis de las situaciones en las que procede la uti-

lización de la huelga en nuestro sistema, nos centraremos en el estudio de
dos materias, a saber, 1) la tipología de la huelga y 2) las situaciones en que
procede este mecanismo autotutelar.
4.1. Tipología de la huelga
Como manifestamos al definir el derecho de huelga, existen dos nociones:

una tradicional y una más moderna.
La concepción tradicional define la huelga como una abstención colectiva

de trabajo, donde la cesación de las labores es total, de carácter indefinido
hasta que el conflicto no sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones
en su ejecución.
Por el contrario, una noción más actual y cercana a los hechos, define la
huelga en forma amplia, como toda perturbación del proceso productivo,
sea total o parcial, temporal o indefinida. Para los seguidores de la primera
noción estas formas de huelgas son "huelgas atípicas o anómalas", y no
debieran contar con la tutela del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilización masiva de

este tipo de huelgas atípicas o anómalas, básicamente por dos razones 737 .
La primera consiste en la intención de los trabajadores de maximizar el
efecto de la huelga y minimizar sus costos. La segunda dice relación con
las transformaciones del mundo y de la organización de trabajo, en pala-
bras de Ermida la "posmodernización" y flexibilización empresarial tiene
su correlato en la "posmodernización" y flexibilización de las medidas de
autotutela" 738 .
717
7 , 8
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la flexibilidad y la

fragmentación productiva, han implicado que pocos trabajadores pueden
mantener la producción aunque haya una huelga mayoritaria y, por otro lado,
pocos huelguistas ubicados estratégicamente pueden alterar o detener la
producción, sin que sea necesario el carácter masivo, movilizador, popular
y democrático de la huelga tradicional739.
La legislación relativa a la huelga en nuestro ordenamiento se basa en

la noción tradicional de huelga, en cuanto abstención colectiva de trabajo.
Por ello, la "huelga ilegal" en nuestro sistema es funcional a dicha defini-
ción, sin que pudiera ampliarse al caso de determinadas "huelgas atípicas
o anómalas", ya que la legislación no considera este tipo de fenómenos
más amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que

escapan a la definición tradicional de huelga, aunque no se encuentran
amparadas por nuestro derecho positivo de rango legal tampoco pueden
ser consideradas huelgas ilícitas, con la posibilidad de despido por parte
del empleador ni de sanciones penales, considerando que nuestra CPR
consagra la autonomía sindical comprensiva de la triple faceta de organi-
zación, negociación y huelga (art. 19 N° 19 párrafo tercero de la CPR), y
que en nuestro sistema existen tratados internacionales que consagran a
la huelga como un derecho fundamental (Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio N° 87). La eventual
aplicación de una sanción a estas manifestaciones, deberá estudiarse caso
a caso.
Además, constituiría un exceso que cualquier manifestación de presión

por parte de los trabajadores, ajena a la definición tradicional de huelga, fuese
sancionable como huelga ilícita, si consideramos todas las posibilidades de
presión y fuerza que detenta el empleador 740 .
Éste ha sido también el criterio de nuestros tribunales, en un interesante

caso"41 en que se solicitó la disolución de un sindicato por "incumplimiento
7 3 9
ERMIDA. op. cit. en nota 681, p. 34.
40
~ Vid. párrafo 10 sobre otros mecanismos de autotutela, en el cap. XII.
~JI Revista Fallos del Mes. número 341, 1987, pp. 157 y ss.
grave de las disposiciones legales o reglamentarias" debido a un paro acor-

dado y realizado en contravención a la legislación laboral. La Corte Suprema
confirmó el criterio de la Corte de Apelaciones de Concepción, en orden a
desestimar la solicitud de disolución por considerar que la paralización ilegal
efectuada no era grave ya que duró sólo un día, su fin fue exclusivamente
gremial con implicancias económicas y, además, se procuró perjudicar lo
menos posible a la empresa.
4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurídico

estudiaremos cuatro eventualidades: la huelga como expresión de la vieja
exceptio non adimpleti contractus, excepción del contrato no cumplido o
excepción de inejecución; la huelga en la negociación colectiva reglada; la
huelga en el sector público, y otras hipótesis de huelga.
4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio

non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es

aplicable uno de los viejos principios del derecho de los contratos, consis-
tente en la exceptio non adimpleti contractus o excepción del contrato no
cumplido 742 .
Se trata de la versión laboral y colectiva de la excepción de contrato no

cumplido, en cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato bila-
teral de suspender el cumplimiento de su obligación mientras la contraparte
no cumpla con la suya 743 .
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remu-

neración, tanto porque la huelga se debe a un incumplimiento jurídico del
mismo como por la aplicación del referido principio 744 .
742
DE LA CUEVA, o p . cit., p. 6 8 4 .
4
" -' E R M I D A , op. cit. en nota 212, p. 14.
744
D E FERRARI citado por ERMIDA, op. cit. en nota 212, p. 46.
En el derecho alemán, si el empleador al terminar el mes no paga el suel-

do el trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un "derecho de
retención" 745 . Lo anterior es aplicable también en caso de que el empresario
no cumpla otras obligaciones derivadas de la relación laboral, salvo que se
trate de problemas secundarios 746 .
En nuestro Código Civil, la excepción del contrato no cumplido se

fundamenta en lo dispuesto en su artículo 1552, el cual contempla que en
los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En virtud de esta norma,
la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de esta excepción en
las demandas de indemnización de perjuicios, así como también cuando
se demanda el cumplimiento in natura. Además, se ha permitido que el
demandado enerve la acción de resolución de contrato, por medio de esta
excepción 747 .
En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato

individual como colectivo, los trabajadores pueden declarar la huelga hasta
que se subsane dicha situación.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es

plenamente aplicable al tenor de las reglas civiles. Recordemos, además,
que en el mismo sentido el empleador puede rebajar de las remuneraciones
los atrasos o faltas injustificadas del trabajador, por lo que no pareciera
ecuánime que ante un incumplimiento del empleador los trabajadores, a su
vez, no pudieran suspender temporalmente la principal de sus obligaciones,
esto es, realizar su actividad laborativa.
En estos casos, mientras el empleador no cumpla sus obligaciones labo-

rales individuales o colectivas, la huelga no será ilegal.
"45 DÁUBLER, o p . cit., p . 2 1 9 .
~46 lbidem. Se trata del derecho de los trabajadores a negarse a trabajar, situación distinta
de la que se produce en el derecho de huelga. En efecto, Dáubler indica que si no se concede
el periodo de descanso previsto en el convenio colectivo, los trabajadores afectados podrán
suspender su trabajo y. a diferencia de la huelga, el empleador debe seguir pagando el salario,
por haber incurrido en una presunta demora en el cumplimiento de su obligación.
LÓPEZ S A N T A M A R Í A , op. cit., tomo II, p. 548.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepción no
debe tratarse de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta,
ya que se estaría vulnerando la buena fe contractual. Como señala López,
en estos casos estamos ante una excepción de cumplimiento no ritual o ex-
ceptio non rite adimpleti contractas, que debe ser rechazada por constituir
un atentado a la buena fe objetiva 748 .
4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla expre-

samente la posibilidad de recurrir a la huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los próximos acápites.
4.2.3. La huelga en el sector público
Tanto al estudiar anteriormente la negociación colectiva en el sector

público, como al referirnos más adelante a la huelga en los servicios esen-
ciales, destacamos la gran cantidad de huelgas ilegales que se producen en
el sector público chileno y que, en los hechos, han permitido el surgimiento
de todo un derecho colectivo extralegal.
La anticuada legislación penal existente que ignora la posibilidad de

conflictos en este sector se muestra absolutamente inadecuada e insuficiente
ante este fenómeno.
No obstante su "ilegalidad", el poder sindical emergente en el sector

público, la recurrencia de las huelgas y el hecho de que sus protagonistas
y, a veces, la opinión pública las consideran legítimas, justifica que inclu-
yamos estas movilizaciones dentro de las posibilidades de ejercicio de este
mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales

se dan con más frecuencia de lo pensado. De hecho, según investigaciones
realizadas entre 1979 y 1995, se percibe una tendencia al aumento de las
74S
L Ó P E Z S A N IA M A R Í A , op. cit., tomo II, pp. 403 y 549.
Mi4 S E R G I O G AMONAL CONTRI RAS
huelgas ilegales en el sector privado y de empresas del Estado entre 1987

y 1995, donde existe una clara tendencia a la ilegalidad749. Las huelgas que
afectan a más de un empleador, en el sector privado, salvo dos casos, han
sido todas ilegales en el período que va de 1987 a 199 5 750 . En 1995, por
ejemplo, en las empresas del Estado el número de huelgas ilegales triplicó
el de las legales751. Estos resultados reflejan el importante grado de incum-
plimiento que tiene nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de
huelga en el sector privado.
4.2.4. Otras hipótesis de huelga
Las manifestaciones autotutelares que escapan a la definición tradicional

de huelga (huelgas atípicas o anómalas), aunque no se encuentran amparadas
por nuestro derecho positivo de rango legal tampoco pueden ser considera-
das ilícitas, considerando que nuestra CPR consagra la autonomía sindical
comprensiva de la triple faceta de organización, negociación y huelga (art. 19
N° 19 párrafo tercero de la CPR), y que en nuestro sistema existen tratados
internacionales que consagran a la huelga como un derecho fundamental
(Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Convenio N° 87).
5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de

huelga en la negociación colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diver-

sas etapas y requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la
posibilidad de llegar a la huelga.
749
En sectores como la construcción, la agricultura y el comercio.
750
En los sectores de la locomoción colectiva, de panificadores, de tripulantes y recolec-
tores de basura.
~ 5 ' A R M S T R O N G . op. cit., p. 2 3 . Acerca del aumento de las huelgas ilegales en Chile en relación
a la excesiva procedimentalización de la huelga legal, vid. el estudio de Á G U I L A y A R M S T R O N G ,

op. cit., pp. 1 6 5 a 2 0 1 .
Como el procedimiento establece la obligación de negociar y de contra-

tar, sólo en caso de que no haya acuerdo los trabajadores podrán verse en
la necesidad de ocupar este medio de presión.
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT, para declarar la

huelga en la negociación colectiva reglada, es la oportunidad. En efecto, si
existe contrato, convenio o fallo anterior el día de la votación debe ser uno
de los cinco últimos días de vigencia del respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deberá votarse dentro de

los cinco últimos días de un total de 45 o de 60 días contados desde la
presentación del proyecto, según si la negociación abarca a una o más
empresas, respectivamente (art. 370 b) del CT). La DT ha precisado que
el plazo se computa desde el día siguiente a la presentación del proyecto
respectivo752.
El legislador considera que los tiempos transcurridos han sido más que
suficientes como para llegar a un acuerdo. A estas alturas del procedimiento,
subsistiendo el desacuerdo los trabajadores deberán optar entre la última
oferta del empleador o la declaración de huelga.
Si la votación no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajado-

res, éstos tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella (art. 370 inc.
cuarto) ¿Desde cuándo se cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero
obviamente deberá contabilizarse desde que cese el impedimento.
En la votación participarán sólo los trabajadores comprendidos en la

presentación del proyecto de contrato colectivo.
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con

cinco días de anticipación (370 inc. segundo).
Otro de los requisitos generales de la huelga es que no debe tratarse de

un caso sujeto a arbitraje obligatorio (art. 19 N° 16° inc. final de la CPR
y arts. 370 a) y 384 CT), ni las partes deben haber acordado un arbitraje
voluntario (art. 370 c) CT).
752
N° 3363 de 5/9/2001.
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las siguientes

etapas para la huelga regulada en el CT: a) Convocatoria, b) Aprobación y
c) Ejecución.
5.1. Convocatoria
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos,

con cinco días de anticipación, con el objeto de que los trabajadores se
pronuncien respecto de la huelga o por la última oferta del empleador (370
inc. segundo CT).
El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su

última oferta y acompañar una copia de la misma a la IT, con una anticipa-
ción de, a lo menos, dos días al lapso consistente en los últimos cinco días
de vigencia del instrumento o del plazo de 45 ó 60 días (art. 370 b) CT),
según el caso (art. 372 inc. tercero).
La ley precisa que la última oferta u oferta vigente del empleador, será
la última que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión ne-
gociadora y cuya copia se encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370
inc. final CT).
Para estos efectos, el empleador entregará un ejemplar a cada trabajador

o exhibirá dicha proposición en lugares visibles de la empresa. Todos los
gastos correspondientes a esta información serán de cargo del empleador.
Además, no será necesario enviar un ejemplar de la última oferta del em-
pleador a la IT, si ésta fuere coincidente con la respuesta dada al proyecto
de contrato colectivo (art. 372 incs. tercero y cuarto CT).
La última oferta del empleador deberá reunir los requisitos que para la
respuesta al proyecto de contrato contempla el art. 329 del CT, y no podrá
estar sujeta a condición o modalidad alguna 753 , ni conformada por dos o
más proyectos o proposiciones alternativas o excluyentes 754 .
753
En este sentido, la Dirección del Trabajo N° 6050 de 05/11/1996, en un caso donde la
última oferta estaba redactada en forma condicional, con una "Alternativa 1" que, de no aceptarse
dentro del plazo que se indicaba, caducaba y era sustituida por la "Alternativa 2".
Dirección del Trabajo N° 3507 de 05/06/1995. Asimismo, N° 3688 de 12/9/2007.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votación no se efec-

tuare en la oportunidad en que corresponda, el legislador entiende que los
trabajadores aceptan tácitamente la última proposición del empleador. Lo
anterior es sin perjuicio de la facultad de los trabajadores de ocupar el me-
canismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), dentro
del plazo de cinco días contados desde el último día en que debió procederse
a la votación (art. 370 inc. tercero CT).
Como ya expresamos, cuando la votación no se hubiere llevado a efecto

por causas ajenas a los trabajadores, éstos tendrán un plazo de cinco días
para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de votación de

la huelga se lleve a efecto en más de un día, dejando claramente establecido
que será considerado como día de la votación el último utilizado al efecto,
en el cual debe efectuarse el escrutinio único de los votos emitidos. Esta si-
tuación se ha producido cuando los trabajadores no cuentan con facilidades
para expresar su voluntad, entre otras razones, por la ubicación del lugar de
las faenas, distribución de la jornada de trabajo, sistema de turnos u otros
similares. En estos casos, la DT ha aplicado por analogía el art. 246 del CT 755
que la faculta para proceder en este sentido en las elecciones de directorio y
votaciones de censura756.
5.2. Aprobación
Los trabajadores deben votar por si aceptan la última oferta del empleador
o por si declaran la huelga (art. 370 CT).
La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia

de un ministro de fe. Tendrán derecho a participar en la votación todos los
trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la negociación (art.
372 incs. primero y segundo del CT).
755
Con la redacción dada a esta normativa por la ley N° 19.759, este criterio se mantiene
vigente.
756
N° 3593 de 28/08/2000. Esta situación se ha dado en las empresas de transporte inter-
provincial. las líneas aéreas, las empresas mineras y contratistas en dicho rubro, las empresas
pesqueras, etc.
3S8 S I RGIO G A M O N A L C O N T R I K \ S
Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión "última

oferta del empleador", o con la expresión "huelga", según sea la decisión de
cada trabajador. El día que corresponda proceder a la votación a que se refiere
este artículo no podrá realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada
en la votación (art. 372 incs. quinto y final del CT).
La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores

de la respectiva empresa involucrados en la negociación. La DT ha precisado
que no se consideran para determinar el quorum de aprobación de la huelga
aquellos trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo uso de su
feriado legal o estar con licencia médica757.
Si no obtuvieren dicho quorum se entenderá que los trabajadores aceptan

la última oferta del empleador (art. 373 CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de recurrir al contrato

colectivo forzoso dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, derecho
que deberá ejercerse dentro del plazo de tres días contados desde el día en
que se efectuó la votación (art. 373 inc. segundo).
Cuando la negociación abarque a más de una empresa, los trabajadores

de cada empresa involucrados en la negociación deberán pronunciarse por
aceptar la última oferta del empleador que les fuere aplicable o declarar la
huelga, la que de aprobarse y hacerse efectiva sólo afectará a los trabajadores
involucrados en la negociación en dicha empresa (art. 371 CT).
5.3. Ejecución
Aprobada la huelga, los trabajadores deben hacerla efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si

más de la mitad de los trabajadores de ésta, involucrados en la negociación,
continuaren laborando en ella (art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la
huelga se entienda ejecutada basta con que cesen en sus labores la mitad de
los trabajadores involucrados en la negociación.
N° 2697 de 04 07/2000.
El criterio adoptado por el legislador es el clásico en cuanto a la noción

de huelga, como abstención colectiva de trabajo, de ejercicio total y con-
tinuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha pre-

cisado que puede proceder la suspensión de la misma en las empresas o
establecimientos cuyos trabajadores no tienen derecho a feriado, por la
naturaleza de las actividades que desarrollan, ya que dejan de funcionar
durante ciertos períodos del año. Esta excepción del feriado procede sólo
si dicha interrupción no es inferior al feriado legal que corresponda y los
trabajadores perciben, además, durante este lapso, la remuneración estatuida
en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En
estos casos, la suspensión de la huelga se producirá cuando hecha efectiva
ésta sobreviene el período de suspensión de actividades mencionado en el
art. 74758. Fundando esta doctrina, la DT señala que la huelga y el feriado
son dos derechos distintos, claramente diferenciados por el legislador,
por lo que no resulta jurídicamente procedente superponerlos si la huelga
se encuentra en ejecución cuando procede el período de suspensión y los
trabajadores hacen uso de su feriado. La huelga se entenderá reiniciada el
primer día hábil que corresponda laborar tras el término de la suspensión
de actividades.
La huelga deberá ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer

día siguiente a la fecha de su aprobación. Además, este plazo podrá prorro-
garse, por acuerdo entre las partes, por otros diez días (art. 374 inc. primero
CT). ¿Puede esta prórroga ser menor? Al tenor del principio de libertad
sindical, de rango constitucional en nuestro ordenamiento, la respuesta es
afirmativa.
Debe considerarse, además, para estos efectos, que puede darse el caso
de que el proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado
la DT, en el sentido de que el procedimiento negociador debe entenderse
suspendido durante el período de feriado colectivo, únicamente en el caso de
que éste coincida con el día en que ellos deben hacer efectiva la huelga 759 .
758
N° 2631 de 28/06/2000. El pronunciamiento fue emitido respecto de un colegio parti-
cular.
759
N° 5571 de 21/07/1987.
Por su parte, los tribunales han reconocido la suspensión de la negociación

colectiva y, por ende, del inicio de la huelga si procede el feriado legal en
el día respectivo 760 .
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema

de turnos, el quorum necesario para hacer efectiva la huelga se calculará
sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociación y cu-
yos turnos se inicien al tercer día siguiente al de la aprobación de la huelga
(art. 374 inc. final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá

que los trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma
y han aceptado tácitamente la última oferta del empleador. No obstante,
los trabajadores podrán recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso
(art. 369), facultad esta última que deberá ejercerse dentro del plazo de
cinco días contados desde la fecha en que debió hacerse efectiva la huelga
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores

no pueden reincorporarse, salvo en las condiciones estatuidas por la ley
(arts. 328 y 381 y ss. CT). Si el empleador ofrece condiciones especiales
en forma individual incurre en una práctica desleal, al igual que si intenta
por acciones de fuerza o violencia entorpecer el proceso negociador y la
huelga (art. 387).
Antes, durante y después de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar

violencia alguna, caso en el cual, sin peijuicio de la responsabilidad penal,
incurren en una práctica desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino sólo finalizar

por alguna de las alternativas que establece el CT.
Si dentro de una negociación reglada se ejecuta una huelga que no reúne

algunos de los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal
para nuestro legislador y sus consecuencias son variadas.
"60 Recurso de protección rechazado, confirmado por la Corte Suprema, en Revista Fallos
del Mes N° 403, pp. 341 y ss.
En primer lugar, el sindicato respectivo podría incurrir en una causal de

disolución por incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297).
Esta posibilidad es eventual, dado que el incumplimiento debe ser "grave".
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podrían ser

sancionados con las figuras penales de la ley N° 12.927, de Seguridad del
Estado.
Además, el empleador podría poner fin a los contratos individuales de

trabajo por tres de las causales de caducidad del art. 160 del CT (N°s. 7, 3 y
4 letra b). No obstante, serán los tribunales, en definitiva, quienes evaluarán
la gravedad del incumplimiento (el despido podría ser injustificado). El em-
pleador podría, por su parte, haber adoptado medidas disciplinarias menos
drásticas, como por ejemplo, una amonestación verbal o escrita.
Excepción a lo anterior son las huelgas basadas en la excepción del con-

trato no cumplido, a las cuales nos referimos anteriormente, y las huelgas
anómalas o atípicas, cuya dinámica es ajena a la noción tradicional de huelga
y cuya eventual sanción deberá estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, además, que el principio de libertad sindical

tiene rango constitucional, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5o de
la CPR y por diversos tratados sobre derechos humanos ratificados por
nuestro país.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical

implica una posibilidad razonable de accionar de los trabajadores, un equi-
librio mínimo de poderes con los empleadores, lo que implica la posibilidad
de recurrir a la huelga y de que sus límites sean razonables. En el mismo
sentido, el CLS ha señalado que las condiciones requeridas por la legislación
para que la huelga se considere un acto lícito deben ser razonables y, en
todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitación importante a
las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales761.
Por otro lado, el quorum exigido para aprobar la huelga podría entorpecer
en ciertos casos su realización. A este respecto, el CLS ha señalado que la
761
SERGIO GAMONAL COMIUR VS
mayoría absoluta de trabajadores vinculados en una declaración de huelga

puede resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que
agrupan a un gran número de afiliados. Esta disposición puede entrañar,
pues, un riesgo de limitación importante al derecho de huelga762.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Código transgre-

den la libertad sindical, asunto aún pendiente en nuestra sociedad y que,
más temprano que tarde, deberá ser asumido o por el legislador o por los
tribunales.
Por último, cabe referirse al art. 374 bis del CT. En este precepto, se es-
tablece la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del
Trabajo competente la interposición de sus buenos oficios, para facilitar el
acuerdo entre ellas (inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas si-
guientes de acordada la huelga, y siempre y cuando no se haya recurrido a
mediación o arbitraje voluntario por las partes. La DT ha precisado que el
plazo de cuarenta y ocho horas con que cuentan las partes para solicitar la
intervención del Inspector, comienza a correr desde el momento en que el
ministro de fe respectivo da por terminado el escrutinio que da por aprobada
la huelga. Del día y hora deberá dejarse constancia en el acta respectiva, la
que servirá de referencia para estos efectos. En este caso no es aplicable la
regla contenida en el art. 312 del CT 763 .
Para cumplir su labor, el Inspector podrá citar a las partes, en forma

conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acer-
car posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la
suscripción del contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere solicitada su inter-

vención, sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo, el IT dará por
terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del día
siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán acordar que
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 380 y OIT, La Libertad Sindical,
op. cit. en nota 241, párrafos 507 y 509.
91 de 11 12002.
el IT continúe desarrollando su gestión por un lapso de hasta cinco días,

prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva
(art. 374 bis inc. tercero). Según la DT esta prórroga podría solicitarse en
más de una oportunidad, siempre por un máximo total de cinco días 764 .
De las audiencias que se realicen ante el IT deberá levantarse acta

firmada por los comparecientes y el funcionario referido (art. 374 bis
inc. final). Para la DT las partes pueden, de común acuerdo, una vez
concluida la labor del inspector sin que se haya solucionado el conflicto,
acogerse a la prórroga establecida en el inc. Io del art. 374, y continuar
las conversaciones 765 .
Por último, cabe aclarar que los buenos oficios implican la suspensión
del inicio de la huelga hasta el fin de esta gestión 766 .
Con esta norma se busca un papel un poco más activo de la IT en la

resolución de los conflictos. Es importante señalar que antiguamente, en
el Código de 1931, el papel mediador de las Juntas de Conciliación fue
realmente importante. Esta tradición se perdió con la dictación del Plan
Laboral.
Además, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colecti-

vas de alta complejidad las partes han solicitado a la DT sus buenos oficios
a fin de tratar de llegar a un entendimiento, práctica que ha sido recogida
por el legislador en la ley N° 19.759, del 2001, flexibilizando tímidamente
las ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.
6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos:

a) Suspensión de los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de
celebrar contratos temporales, c) Posibilidad de contratación de esquiroles
o reemplazantes y d) Facultad de recurrir al cierre patronal.
764 9i d e H/I/2002.
765
N° 91 de 11/1/2002.
766 N» 91 de 11/1/2002.
394 S E R Í ¡IO G A M O N A L CONTRERAS
6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo, res-

pecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados
o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán
obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remune-
raciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato (art. 377 inc.
primero CT).
Además, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrán efectuar

voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los
organismos respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensión no afecta la antigüedad del trabajador para efectos la-

borales, tales como gratificaciones, feriado 767 , indemnización por años de
servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensión de la obligación de pagar las re-

muneraciones durante la huelga se circunscribe exclusivamente a aquellos
beneficios o estipendios que, por la no prestación de trabajo efectivo en el
marco legal de suspensión del contrato, no nacen y, por lo mismo, no se de-
vengan ni son exigibles en relación a los días de huelga, precisamente porque
respecto de ellos no se genera el título necesario, cual es la ejecución del
servicio durante el período laboral respectivo. Por ello, no resultan afectadas
por la suspensión temporal del contrato de trabajo aquellas remuneraciones
o beneficios, cuya exigibilidad había quedado determinada en el contrato
con anterioridad a la huelga, como los beneficios laborales periódicos o
esporádicos, cuya exigibilidad está ligada a un evento, tiempo o fecha, y
que no están directa y materialmente vinculados a la prestación de servicios
determinados, sino que se perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo
o fecha, siempre que los trabajadores se mantengan como tales en virtud del
contrato de trabajo que contempla dichos beneficios. Como estos últimos
requisitos son cumplidos por los trabajadores durante el período de huelga,
la suspensión contractual sólo va a afectar temporalmente la exigibilidad de
los señalados beneficios. Tal es el caso del pago de los aguinaldos, como el
D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O N ° 6751 de 14/10/1991.

de Navidad y la fiesta de Navidad, el bono de vacaciones, de nacimiento,

de matrimonio y de fallecimiento de un familiar 768 .
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal, éste se en-

tenderá suspendido hasta el fin de la huelga 769 . De trabajarse horas extras
o adicionales a fin de recuperar el tiempo perdido durante el desarrollo de
la huelga, éstas deberán pagarse con el recargo legal contemplado para las
horas extraordinarias 770 .
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga cumpliendo los re-

quisitos legales no implica un incumplimiento contractual, en aplicación
del principio qui iure suo utitur, neminem laedit, ya que la ejecución de la
huelga en cuanto derecho subjetivo no puede importar responsabilidad en
el ámbito contractual laboral771.
6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales
Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales,

fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo
con el empleador (art. 377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los trabajadores deban

realizar trabajos esporádicos a fin de satisfacer sus necesidades básicas.
Una organización sindical básicamente centrada en la empresa y la escasa

organización del mundo laboral alejan a nuestro país de otras experiencias
comparadas, donde los sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los
trabajadores en huelga con recursos propios.
768
N°s. 6751 del4/10/1991, 1759 de 25/03/1994 y 3709 de 14/06/1995.
769
D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O N° 6751 de 14/10/1991.
770
En este sentido la Corte Suprema en una sentencia de 1994, Revista Fallos del Mes,
N°433, pp. 1043 y ss.
771
6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes
La posibilidad de contratar personal reemplazante o esquiroles con la

finalidad de limitar los efectos de la huelga, es una de las facultades más
polémicas de las contempladas por nuestra legislación.
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi unánime opta por

prohibir la contratación de esquiroles, ya que dicha facultad desarticula la
huelga como medio de presión.
En efecto, el reemplazo está prohibido en todos los países desarrollados,

con la excepción de la huelga económica en Estados Unidos de Norteamé-
rica. Con todo, en ese país el reemplazo en la huelga económica es sólo una
interpretación de la Corte Suprema, y, en la Ley Wagner, existen otras hipó-
tesis de huelga que no permiten el reemplazo, a saber, la huelga por prácticas
antisindicales y la huelga por falta de condiciones de seguridad772.
Para el CLS la contratación de trabajadores para romper una huelga

en un sector, al que no cabría considerarse como un sector esencial en el
sentido estricto del término, constituye una grave violación de la libertad
sindical 773 .
Para dicho Comité es posible la sustitución de huelguistas sólo en dos

casos 774 , cuando se produce una huelga en un servicio esencial en el cual
la legislación prohibe dicho mecanismo de autotutela, o ante una situación
de crisis nacional aguda.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de la libertad

sindical en cuanto instrumento vital para la defensa de los trabajadores.
Por medio de la huelga y, en la gran mayoría de los casos, por la mera
posibilidad de recurrir a la misma sin llegar a decretarla efectivamente, los
trabajadores logran contrapesar el poder del empleador en las relaciones
G O U L D IV, op. cit., pp. 9 7 , 1 5 4 y 1 5 9 . Vid. W A L K E R E R R Á Z U R I Z . Francisco, La Legislación
Laboral de los Estados Unidos de Norteamérica y Chile, Un análisis comparado, Santiago,

Oficina Internacional del Trabajo (OIT). 2 0 0 3 , p. 1 0 7 .
" OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 570.
" J
laborales. La posibilidad de contratación de reemplazantes cumple un

efecto disuasivo, psicológico negativo, en los trabajadores y desarticula
este medio de presión.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la facultad de

organizar, dirigir y administrar la empresa lo habilitan para contratar reem-
plazantes. Incluso se sostiene que la eventual derogación de esta facultad
sería inconstitucional por atentar contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentación anterior. Aunque el derecho de propie-

dad es una garantía constitucional su alcance debe armonizarse con otras
garantías, tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho
de asociación, etc. En este contexto, por mucho que un empleador sea
dueño de su empresa si dentro de la misma ocupa en forma permanente o
esporádica a trabajadores, o sea a otras personas, debe adoptar las medidas
de seguridad y de medio ambiente de trabajo necesarias para resguardar la
vida y salud de sus operarios. En el mismo sentido, si estos trabajadores
desean asociarse y constituir un sindicato dentro o fuera de dicha empresa,
el empleador no puede negarse basado en su derecho de propiedad. Del
mismo modo, con su empresa el empleador no puede dañar los derechos
de terceros, por mucho que sea dueño de la misma.
Estas reflexiones básicas las hacemos, ya que es necesario concordar

en que, no obstante la gran importancia del derecho de propiedad, éste no
es un derecho absoluto y debe aplicarse en forma armónica con las demás
garantías constitucionales, incluida la libertad sindical. En derecho com-
parado no conocemos hipótesis alguna que postule como inconstitucional
la prohibición de contratar reemplazantes en la huelga, por una eventual
vulneración del derecho de propiedad.
La propia legislación reconoce los límites del derecho de propiedad del

empleador, cuando peligran bienes jurídicos de mayor valor. En efecto, el
art. 28 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, permite a la DT decre-
tar la suspensión inmediata de las labores cuando constituyan un peligro
inminente para la salud o vida de los trabajadores 775 .
775
Tapia se refiere a la posibilidad de clausurar la empresa, contemplada en el art. 34 de
este decreto con fuerza de ley, como demostración de que el "derecho de funcionamiento de
la empresa" no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, en T A P I A , Francisco, "Evolución
398 SERGIO G A M O N A L CONTRI R \S
Además, como ya hemos expresado anteriormente, las relaciones labora-

les deben considerarse desde la perspectiva especial que las caracteriza. Entre
empleador y trabajador hay una relación de poder, donde el primero puede
imponer sus términos en la relación de trabajo. Este poder es reconocido por
nuestra legislación laboral, por ejemplo, en la facultad de organizar, dirigir y
administrar la empresa que se le confiere al empleador (art. 306 CT), de dictar
el Reglamento Interno de la misma (art. 153 CT), de exceder la jornada de
trabajo convenida cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito (art. 29
CT), de extender la jornada de los dependientes de comercio en el período
anterior a Navidad (art. 24 CT), y de alterar la naturaleza de los servicios,
el sitio o recinto donde se prestan las labores y de modificar la distribución
de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos (art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato, una disposición

legal que permite a una de las partes "alterar la naturaleza de los servicios"
pareciera que atenta claramente en contra del derecho de propiedad del
trabajador 776 . Sin embargo, esto no es así, dadas las particularidades de la
relación de trabajo que legitiman el poder empresarial dentro de la organiza-
ción empresaria y, especialmente, la facultad del jus variandi contemplada
en nuestro Código (art. 12).
En la misma lógica, el único medio de poder reconocido a los trabajadores

por la legislación es la huelga (uso mínimo de fuerza 777 ), que les permite
equilibrar su posición negociadora a fin de poder contratar de igual a igual
con el empleador. Si la supresión de la contratación de esquiroles es una
medida inconstitucional por violentar el derecho de propiedad, también
775
Continuación nota
de la Negociación Colectiva en el Código del Trabajo Chileno", en La Negociación Colectiva
en Chile, Santiago, Publicaciones Editorial Gestión Ltda., 1997, p. 113.
776 p o r ejemplo, el art. 12 del CT establece el jus variandi en los siguientes términos: El
empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Además,
por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o alguna de
sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de
trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso
al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación
a lo menos.
"" Vid. cap. XII. 1.

debiera postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestión que el

CT reconoce al empleador y que le permiten alterar la "ley del contrato"
en perjuicio del trabajador.
En nuestra legislación, el CT aborda en forma conjunta la contratación

de esquiroles con el reintegro de los huelguistas.
El art. 381 inc. primero prohibe el reemplazo de los huelguistas, salvo

que la última oferta formulada por el empleador, en la forma y con la an-
ticipación indicada en la ley (la señalada en el inc. tercero del art. 372),
contemple a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio

o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del índice
de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Esta-
dísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la
fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo
instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del índice de

Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce
últimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro

unidades de fomento 778 por cada trabajador contratado como reemplazante.
La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la
fecha en que ésta haya finalizado. La DT ha precisado que si las funciones
de un trabajador en huelga son ejecutadas por diversas personas, se gene-
rarán tantos bonos de reemplazo como personas hayan intervenido en el
cumplimiento de la respectiva labor 779 .
Aunque la norma prohibe terminantemente el reemplazo, permite que,

cumplidos estos requisitos, el empleador pueda contratar a los trabajadores
que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involu-
778
Aproximadamente 160 dólares al mes de noviembre de 2010.
779
N° 3427 de 25/8/2003.
400 S E R Í ¡IO G A M O N A L CONTRERAS
erados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva
Cabe preguntarse si la prohibición de reemplazo alude a la contratación

de nuevos trabajadores o también incluye la prohibición de reasignar a los
trabajadores que no se unan a la huelga. Hace algunos años opinábamos
de la siguiente forma en la primera edición de esta obra: "La respuesta es
negativa, ya que el reemplazo de trabajadores en huelga opera en base a la
contratación de nuevas personas, sin considerar la eventual "reasignación
de funciones dentro de la misma", facultad del empleador que se mantiene
sin perjuicio de la huelga, en base a la facultad de organizar, dirigir y ad-
ministrar la empresa".
Estimamos que nuestra opinión anterior ha sido sobrepasada por los

abusos y fraudes en esta materia (reemplazo con estudiantes en práctica, con
trabajadores subcontratados, con personas a honorarios, etc.). Asimismo,
concordamos, en la actualidad, con los autores que opinan que el verbo
rector del artículo 381 es reemplazar y no contratar78°.
En nuestro sistema, claramente la huelga es un derecho, lo que implica

un deber del empleador de respetar esta movilización de sus trabajado-
res 781 . En consecuencia, frente a una huelga el empleador tiene el deber
de no impedirla o minimizar sus efectos.
Excepcionalmente, el legislador contempla algunas hipótesis en que

puede haber reemplazo. Estas hipótesis, por ser una excepción, deberán
interpretarse restrictivamente.
Estas conclusiones pueden fundarse en distintas razones, de orden dog-

mático, exegético e histórico.
7 8 0
T O L E D O C O R S I , César, "Revisitando el Reemplazo de Trabajadores en Huelga a partir de
una sentencia valdiviana", Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, agosto de 2009, p. 25.
~S1 Siempre que estemos ante a un derecho tendremos al frente un deber como correlativo
invariable. En consecuencia, cuando se inv ade un derecho se viola un deber. Si X tiene el derecho
de excluir a Y de un inmueble del primero, Y tiene el deber frente a X de permanecer fuera de
aquel lugar. Vid. H O H F E L D . W . N . , Conceptos Jurídicos Fundamentales, traducción de Genaro
Carrió. 5a edición (publicada originalmente en inglés en el año 1913), México, Fontanarama,
2001. pp. 49 y 50.
Como hemos explicado anteriormente, la huelga es un derecho fundamen-

tal que forma parte del núcleo duro de la libertad sindical. Esta garantía está
expresamente incluida en el catálogo del artículo 19 de nuestra Constitución
(numeral 19), el cual consagra en forma expresa la autonomía sindical. Esta
autonomía ha sido interpretada en forma amplia en el derecho occidental,
incluyendo claramente el derecho de huelga.
Asimismo, nuestro país ha asumido compromisos internacionales de respe-

to a los derechos humanos esenciales, lo que se expresa en el artículo 5o inciso
segundo de nuestra CPR y, en el caso de la huelga, en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8 letra d) y en el
Convenio N° 87 de la OIT (cuyo artículo 3 hace referencia expresa al derecho
de los sindicatos de fijar su propio programa de acción, y su artículo 10 señala
como objeto de las organizaciones sindicales el fomento y la defensa de los
intereses de sus asociados, lo que incluye la huelga)782.
Desde una perspectiva exegética el tenor literal de la norma no deja

lugar a dudas. El reemplazo está prohibido. Sólo excepcionalmente se lo
autoriza. Como el encabezado del art. 381 habla de "reemplazo" y luego
en las excepciones habla de "contratar reemplazantes", debemos entender
que el reemplazo está prohibido en general (por medio de contratación de
trabajadores externos o reasignación de internos o de otras sedes) y que,
excepcionalmente, se permite cumpliendo otros requisitos "contratar" reem-
plazantes. Por tanto, el reemplazo interno, según el tenor literal del precepto
en análisis, siempre está prohibido, incluso, si se cumplen los requisitos
estatuidos en el art. 381 del CT.
Además, considerando la evolución del tema en nuestro derecho y revi-

sando la historia de la ley, resulta claro que se buscó prohibir el reemplazo
o sustitución en su totalidad, incluso varios legisladores opositores en esa
época hicieron presente su malestar con el cambio de las normas (de prohibir
no sólo la contratación sino el reemplazo sin apellidos) 783 .
782
Así lo han expresado el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Apli-
cación de Convenios y Recomendaciones, vid. G E R N I G O N y otros, op. cit. en nota 1 8 0 , p. 8 .
T O L E D O , op. cit. en nota 780, pp. 27 y 28.
7 8 3
Respecto del debate en el Congreso Nacional, Toledo precisa lo siguiente: "Así, el H. Se-
nador Pérez en la discusión en Sala durante el Primer Trámite Constitucional, declaró:'(...) Lo
Asimismo, del art. 386 d) del CT, sobre negociación colectiva de la

gente de mar, fluye claramente que la autorización de reemplazo está refe-
rida exclusivamente a la "contratación de trabajadores externos", la cual,
excepcionalmente cuando la nave esté en el extranjero, podrá realizarse con
los mismos trabajadores involucrados en la negociación.
Por ende, la prohibición de reemplazo de trabajadores cubre las siguientes

situaciones:
1. Imposibilidad de contratar trabajadores externos. Excepcionalmente,

el empleador podrá contratar reemplazantes externos cuando cumpla con
los requisitos del art. 381.
2. Prohibición de utilizar otros trabajadores de la empresa para cubrir

los puestos de los huelguistas.
3. Incapacidad para trasladar o reubicar a trabajadores de otras sedes o

sucursales para reemplazar a los huelguistas.
4. Imposibilidad de utilizar estudiantes en práctica, trabajadores apren-

dices, o cualquier otro tipo de personas (gerentes, familiares, etc.), para
reemplazar a los trabajadores en huelga.
5. Prohibición de ocupar trabajadores contratistas para reemplazar a los

huelguistas 784 .
783
Continuación nota
que no se comparte y se estima de la mayor gravedad es que la oferta del bono, además de
condicionarse la posibilidad de contratar trabajadores extemos reemplazantes, también es re-
quisito para reemplazar por trabajadores de la misma empresa (,reubicaciónj, para reintegrarse
indiv idualmente a partir del decimoquinto día de hecha efectiva la huelga (descuelgue), y para
que el empleador pueda hacer nuevas ofertas'. A su vez, el H. Diputado Bertolino expresó en
la discusión en Sala durante el Segundo Trámite Constitucional: 'El proyecto no permite el
reemplazo con trabajadores de la misma empresa, sino que favorece el "lock out", es decir, no
dejar trabajara la gente disponible, lo cual, a nuestro juicio, es malo tanto para los trabajadores
como para la empresa'", vid. T O L E D O , op. cit. en nota 780, p. 28 (subrayado en el original).
784
Tampoco se podrían usar trabajadores suministrados, por expresa prohibición legal en
el artículo 183 P letra b, del Código del Trabajo.
En este sentido, para la DT el personal de reemplazo es aquel dependiente

que labore directamente para el empleador o para las empresas contratistas
como, asimismo, los alumnos en práctica y/o las personas ajenas a la em-
presa, que se encuentren cumpliendo funciones propias de los trabajadores
involucrados en el respectivo proceso 785 .
En caso que el empleador no cumpla los requisitos señalados en las

letras a) y b) y en la oportunidad allí señalada, podrá contratar trabajadores
reemplazantes desde el decimoquinto día de ejecutada la huelga, siempre
y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de
este artículo (art. 381 inc. cuarto).
Después de un largo debate se optó por esta peculiar fórmula de transac-

ción que encarece la contratación de esquiroles, pero no la elimina.
Cuando no existe instrumento colectivo vigente, la oferta a que se re-

fiere el inc. primero del art. 381 se entenderá materializada si el empleador
ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación
del índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos
los últimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Este último precepto pareciera
altamente inconveniente, ya que el empleador podría ofrecer prácticamente
un contrato en blanco, con bajos beneficios remuneracionales y con el re-
ajuste exigido por la ley, permitiéndole contratar esquiroles desde el primer
día de huelga. Además, ¿debe en este caso ofrecer el bono de reemplazo?
El legislador, probablemente por olvido, no lo contempló expresamente
en este inciso, pero una interpretación armónica y en favor de la libertad
sindical exige que se ofrezca dicho bono.
Asimismo, si la última oferta reúne los requisitos anteriores (letras a, b y

c del inc. primero) pero no es oportuna, o sea, es realizada con posterioridad
al plazo establecido para que el empleador informe sobre su última oferta
(art. 372 CT), igualmente el empleador podrá contratar a los trabajadores
que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los traba-
jadores involucrados en la huelga, a partir del decimoquinto día de hecha
ésta efectiva (art. 381 inc. quinto).
785
N° 1303 de 26/3/2004.
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el empleador podrá formu-
lar más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla
con los requisitos que en él se señalan, según sea el caso, y contemplar,
además, el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo
(art. 381 inc. séptimo).
Una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados en
el artículo 381, sobre contratación de esquiroles y reintegro, no podrá retirar
las ofertas a que en él se hace referencia (art. 381 inc. noveno). O sea, en
palabras de la DT, hecho uso de estos derechos el empleador no podrá retirar
la "oferta mínima" que le ha permitido utilizar estas prerrogativas786.
Cabe precisar que, una vez cesada la huelga, los trabajadores podrán
reincorporarse a sus funciones, ya que la contratación de trabajadores reem-
plazantes no implica el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban
suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la misma línea, el
Código regula la contratación de esquiroles y el reintegro de los huelguistas
en el mismo precepto, relacionando los respectivos plazos, según el caso
(art. 381).
En el caso de los contratistas, la DT ha señalado que la empresa principal

no podría asumir, durante el tiempo que dure la interrupción de las labores,
con sus propios recursos (directos o indirectos), las funciones que desarrollan
los trabajadores dependientes de la empresa contratista que han decidido
hacer uso del derecho de huelga, puesto que tal conducta constituiría una
forma de reemplazo que afectaría gravemente el ejercicio de los derechos
sindicales 787 .
Finalmente, haremos referencia a algunas sentencias de la Corte Suprema

en materia de reemplazo interno de trabajadores.
Hasta hace algunos años, la Corte Suprema interpretaba la huelga como

un derecho y prohibía el reemplazo interno de huelguistas con argumentos
sólidos, como los siguientes:
4654 de 18/11 2008.

N° 3403 de 28/7/2006.
"Que al tener lugar la referida sustitución se atenta contra la huelga acordada,

desde que si existe la posibilidad de designar a otros trabajadores para que
realicen las labores cuyo cometido corresponde a los huelguistas, la paraliza-
ción por parte de éstos deja de constituir la instancia necesaria para forzar un
acuerdo con el empleador y, en mayor o menor grado, contraría el derecho de
asociación, garantizado constitucionalmente, en la medida en que el objetivo
perseguido a través de la organización o constitución de un sindicato, se ve
disminuido ante la imposibilidad de ejercer en plenitud las finalidades del ente
sindical". Más adelante agrega: "Que, además, si bien la huelga constituye un
desenlace no deseado para una negociación colectiva, ningún sentido tiene ese
derecho reconocido a favor de los trabajadores, si el empleador, en cualquier
situación, puede realizar el reemplazo y continuar con el funcionamiento de
la empresa, sin mayores tropiezos, pues ello importa atentar contra la eficacia
de la huelga"788.
En esta misma línea argumentativa tenemos la Sentencia de la Corte

Suprema rol N° 2801-2003, que precisa en obiter dictum:
"Cualquier otra modalidad, como la adoptada por la empresa denunciada en

estos autos, que permita, en la práctica, el reemplazo de los trabajadores en
huelga sin que concurran los presupuestos que este precepto contempla, está
prohibido por la ley"789.
Lamentablemente, hace un par de años, la Corte Suprema cambia de te-

sis y aumenta exponencialmente la posibilidad de reemplazo interpretando
que el artículo 381 hace referencia sólo al personal ajeno a la empresa. El
argumento es el siguiente (voto de mayoría):
"Quinto: Que, actualmente, la huelga está regulada en el Título VI del libro IV

del Código del Trabajo y constitucionalmente reconocida, aunque de manera
indirecta, en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República,
donde se señala el principio fundamental, cual es, que no puede comprometer
actividades o servicios que causen grave daño a la salud, la economía, el abas-
tecimiento o la seguridad nacionales. De tales normas es dable desprender que
el legislador intenta regularla como instancia para forzar un acuerdo razonable
sobre las relaciones colectivas de trabajo y que corresponde realizar una inter-
788
Sentencia Corte Suprema rol N° 5673-2006, citada por T O L E D O , op. cit. en nota 780, pp. 25
y 26.
789
Considerando 6°
pretación restrictiva de las disposiciones que la reglamentan, desde que dicha

instancia compromete, ciertamente, el desarrollo económico del país. Sexto:
Que, en efecto, la propia normativa que regula la huelga confirma la interpre-
tación restrictiva a que se hace alusión en el motivo anterior, en la medida en
que, además, de tratarse de un desenlace indeseable del proceso de negociación
colectiva, siempre está presente en su reglamentación la idea de buscar una
alternativa que importe un acuerdo entre trabajadores y empleadores"790.
Los argumentos del voto de mayoría son débiles por varias razones.
En primer lugar, la prohibición constitucional de ejercer el derecho de

huelga en servicios esenciales, es una materia absolutamente distinta que la
posibilidad de reemplazar a los huelguistas en los casos en que la huelga está
contemplada como mecanismo de presión lícito. Son dos temas diferentes.
En segundo lugar y derivado de lo anterior, no es posible extraer un prin-

cipio interpretativo de carácter restrictivo de una regulación que constituye
una excepción, como es el caso de los servicios esenciales. En otras palabras,
lo que debiera interpretarse restrictivamente es justamente la excepción, a
saber, la imposibilidad de que ciertos trabajadores recurran a la huelga por
tratarse de un servicio esencial.
Incluso, como precisaremos más adelante, tanto la prohibición constitu-

cional (artículo 19 N° 16 párrafo final) como su regulación en los artículos
384 y 385 del CT, atentan contra el principio de libertad sindical por limitar
la huelga más allá de lo razonable. De esta forma, nuestro Estado incumple
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Convenio N° 87 de la OIT 791 .
En tercer lugar, llama la atención que la tesis mayoritaria estime que la

"huelga en sí" compromete el desarrollo de nuestro país. Esta afirmación
no se condice con la experiencia histórica del mundo desarrollado. En
efecto, la posibilidad de recurrir a la huelga empodera a los trabajadores,
nivelándolos con el empleador y permitiendo la negociación colectiva y, a
790
Sentencia Corte Suprema rol N° 345-2008.
791
La regulación extremadamente amplia de estas normas no supera un test de libertad
sindical al tenor de la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, vid. G A M O N A L , op. cit.
en nota 196, pp. 124 y ss.
través de la misma, la distribución equitativa de los frutos del crecimiento

económico.
O sea, la huelga como contrapoder de los trabajadores consolida el de-

sarrollo económico y permite la existencia de una sociedad más justa para
todos.
Cabe recordar que la huelga es un estándar de democracia. Han sido las

dictaduras de todos los colores las que reprimen la posibilidad de recurrir
a la huelga. La libertad sindical (en todas sus manifestaciones: sindicación,
negociación y huelga) constituye un presupuesto indispensable para la
plena democracia y para el goce de los demás derechos fundamentales 792 .
Nuestra legislación tan restrictiva en esta materia es similar a la de los
países totalitarios.
En cuarto lugar, cuando se ha llegado a ejecutar una huelga, lo que permite

una salida equilibrada al conflicto es justamente que la huelga en ejecución
sea eficaz. Si no, para el empleador será siempre buen negocio ser intransi-
gente con los trabajadores y sus sindicatos si, en definitiva, nada tiene que
perder. Éste es el sentido del voto disidente en la sentencia en comento.
En efecto, el voto de minoría fundamenta en base a los argumentos que

reseñamos de la sentencia rol N° 5673-2006 y agrega, además;
"f) que, finalmente, en la situación de autos cabe aplicar lo dispuesto en el

artículo 387 del mismo cuerpo legal, a saber: Serán consideradas prácticas
desleales del empleador, las acciones que entorpezcan la negociación colectiva
y sus procedimientos, pues, en fin, la sustitución producida por la denunciada
ciertamente ha dificultado el proceso de negociación colectiva, en la medida
en que los dependientes ven debilitada o casi inexistente la instancia a la que
les es permitido legítimamente acceder para forzar un acuerdo razonable sobre
las relaciones colectivas de trabajo"793.
En la sentencia rol N° 6478-2009, la Corte Suprema reitera los argumen-

tos a favor de una interpretación acotada de la prohibición de reemplazo de
792
ERMIDA, op. cit. en nota 42, pp. 31 y 32.
793
Un voto de minoría similar lo encontramos en la sentencia de la Corte Suprema rol
N° 995-2008.
SERGIO G A M O N A L COMIUR VS
huelguistas, limitada sólo a la contratación de personal externo. Con todo,

destacan dos votos de minoría donde se enfatiza que la regla general en
nuestro CT está dada por la imposibilidad de reemplazar trabajadores en
huelga. Este voto minoritario precisa lo siguiente:
"Por consiguiente, la interpretación de la disposición contenida en dicho artículo

381 del Código del ramo, no puede orientarse hacia una huelga inoperante en la
práctica, pues los trabajadores que la acordaron han debido cumplir con todos
los requisitos pertinentes. Por lo demás, se yergue como expresión rectora en
dicha norma la voz 'reemplazo', palabra que, en su sentido natural y obvio,
significa 'sustituir una cosa o persona por otra, poner en lugar de una cosa o
persona, otra que haga sus veces' y, ciertamente, ha sido lo que ocurrió en una
de las situaciones que se plantean en estos autos, ya que el empleador asignó a
otros de sus trabajadores a cumplir con las funciones que desarrollaban los de-
pendientes que optaron por la huelga, es decir, produjo una sustitución. 3o) Que
al producirse la referida sustitución se atenta contra la huelga acordada, desde
que si existe la posibilidad de designar a otros trabajadores para que realicen las
labores cuyo cometido corresponde a los huelguistas, la paralización por parte
de éstos deja de constituir la instancia necesaria para forzar un acuerdo con el
empleador y, en mayor o menor medida, contraría el derecho a la asociación,
garantizado constitucionalmente, en la medida en que el objetivo perseguido a
través de la organización o constitución de un sindicato, se ve mermado ante la
imposibilidad de ejercer en plenitud las finalidades del ente sindical. 4o) Que,
no obsta a la conclusión anterior, la circunstancia que la redacción del artículo
381 en comento, contenga referencias a la contratación de trabajadores, pues,
sin duda alguna, que la situación de regular ocurrencia, será esa. Es decir, en
el evento que el empleador cumpla con las exigencias legales, podrá celebrar
contratos de trabajo con terceros ajenos a la empresa. Pero la alusión a con-
tratación no significa que pueda, a su arbitrio, sin acatar disposición alguna,
reemplazar a los huelguistas por otros dependientes de la misma empresa o
establecimiento. 5 o ) Que, además, si bien la huelga constituye un desenlace
no deseado para una negociación colectiva, ningún sentido tiene ese derecho
reconocido en favor de los trabajadores, si el empleador, en cualquier situación,
puede realizar el reemplazo y continuar con el funcionamiento de la empresa,
sin mayores tropiezos o con mínimos obstáculos, pues ello importa atentar
contra la eficacia de la huelga, lo que resulta inadmisible dentro del contexto
de la reglamentación de dicha situación, pues, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 380 del Código del Trabajo, en el caso de producirse la huelga en un
establecimiento cuya paralización provoque un daño actual e irreparable en sus
bienes materiales o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento
asistencial o de salud o que preste servicios esenciales, el sindicato o grupo
negociador está obligado a proporcionar personal de emergencia, cuyo no ha

sido el caso. 6o) Que, finalmente, en la situación de autos cabe aplicar lo dis-
puesto por el artículo 387 del mismo cuerpo legal, a saber:' Serán consideradas
prácticas desleales del empleador las acciones que entorpezcan la negociación
colectiva y sus procedimientos.', pues, en fin, la sustitución producida por la
denunciada ciertamente ha dificultado el proceso de negociación colectiva, en
la medida en que los dependientes ven debilitada o casi inexistente la instancia
a la que les es permitido legítimamente acceder para forzar un acuerdo razo-
nable sobre las relaciones colectivas de trabajo. 7o) Que, a lo anterior es dable
agregar que no se trata, en la especie, de alterar la naturaleza de los servicios o
la jornada de los dependientes en los términos establecidos en el artículo 12 del
Código del Trabajo, sino que se ha perseguido malograr la instancia de huelga
legítima de que se hacía uso, lo que es inaceptable dentro de la regulación que
impera en la materia".
Es muy interesante la construcción del voto de minoría, el cual rescata

la tesis antigua (años 2003 y 2006) de la Corte.
Primero: enfatiza que el tenor literal del artículo 318 es reemplazar y

no contratar. Al respecto, hace presente que en incisos posteriores la norma
habla de "contratar" dado que será la situación más común de reemplazo,
pero no la única.
Segundo: se basa en la efectividad del derecho de asociación y, obvia-

mente, de la libertad sindical (un especial tipo de asociación). Resulta difícil
que un sindicato cumpla sus fines si no tiene fuerza y la fuerza está dada
por la posibilidad de recurrir a la huelga. Sin duda, las huelgas ejecutadas
serán las menos, pero en los casos en que es necesario llegar este tipo de
medidas, la huelga debe ser efectiva sino, por el contrario, pierde todo
poder disuasorio.
Tercero: tanto es así que el mismo legislador regula casos excepcionales

para evitar daños mayores, como ocurre con los equipos de emergencia
contemplados en el artículo 380 del Código del Trabajo.
Cuarto: un reemplazo de trabajadores en huelga constituye práctica

desleal del empleador, dado que su finalidad principal y exclusiva será
entorpecer la negociación colectiva mermando el poder de negociación
del sindicato.
En esta misma línea, resulta interesante citar nuevamente (vid. párrafo

1.5 del cap. II) el voto disidente en una sentencia de la Octava Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago, donde se postula que el reemplazo o
sustitución de huelguistas por otros trabajadores de la empresa constituye
práctica antisindical.
En este voto disidente, se alude a la historia fidedigna de la ley y a la

doctrina de la DT, destacándose en sus fundamentos la alusión al rango
constitucional del derecho de huelga y de la libertad sindical794:
" 1 °) Que para los efectos de dilucidar la existencia de una interpretación errónea
del derecho, en este caso de lo consagrado en el artículo 381 del Código del
Trabajo, esta disidente consignará la naturaleza jurídica del derecho invocado,
puesto que el derecho a huelga es una manifestación esencial de la libertad
sindical, reconocida por el texto constitucional, tanto en el artículo 19 número
16 que reconoce el derecho a negociar colectivamente, y el número 19, que
consagra la autonomía colectiva. Asimismo y por disposición del inciso segundo
del artículo 5o de la Constitución, el derecho de huelga, al estar expresamen-
te reconocido en el artículo 8.1 letra d) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales, adquiere rango constitucional. A su vez, el derecho de
huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical consagrada por el
Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo (artículo 3° y
10), tratado internacional de derechos fundamentales vigente en Chile desde el
año 2000. 2o) Que existiendo obligaciones para el Estado de Chile al suscribir
los Convenios 87 y 98 (este último relativo a la aplicación de los principios
de sindicalización y negociación colectiva, promulgado en Chile el año 1999)
del referido Organismo Internacional, se deberá estar a las recomendaciones
emanadas del Comité de Libertad Sindical del mismo y a lo expresado por él
como máxima instancia normativa sobre la materia, esto es que: 'el derecho
de huelga es uno de los elementos esenciales del derecho sindical, debiendo
ser entendida como una expresión de los derechos de asociación sindical y
de negociación colectiva. En consecuencia, toda limitación arbitraria de la
huelga violenta el principio y el derecho de libertad sindical'. 3o) Que en el
mismo sentido es dable razonar respecto al límite del ejercicio de las faculta-
des que la ley le reconoce al empleador en el artículo 5o del Código Laboral,
considerando en el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores
el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la Constitución Política
y de los tratados internacionales de derechos humanos en materia de libertad
794
Rol de la Corte N° 434-2010.
sindical y negociación colectiva ratificados por Chile precedentemente citados,

especialmente las contenidas también en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que en su artículo 22 establece el derecho de toda persona
a 'fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses
y que en el ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en inte-
rés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, para
proteger la salud o la moral pública".
Como vemos, se recurre al fundamento dogmático desarrollado ante-

riormente, en el sentido de que la huelga y la libertad sindical, en cuanto
principios constitucionales amparados en el artículo 19 N°s. 16 y 19 sobre
negociación colectiva y autonomía sindical, y en el artículo 5o inciso segundo
de nuestra Constitución y en los tratados internacionales que indica, llevan
necesariamente a la conclusión de que las restricciones legales al derecho
de huelga deben interpretarse restrictivamente.
Además, desde la óptica legal (artículo 5o inciso primero del CT) el

empleador cuando ejerce sus facultades debe respetar los derechos funda-
mentales de los trabajadores, entre los cuales obviamente se encuentra la
libertad sindical795. En este caso, si un empleador cumple todos los requi-
sitos del reemplazo del artículo 381, igualmente debe respetar los derechos
constitucionales de los trabajadores, como el derecho de huelga. Por ello
resulta inadmisible extraer de las normas limitativas de la huelga un prin-
cipio interpretativo restrictivo de la regla general.
Por otro lado, es absolutamente pertinente la cita de la jurisprudencia

del CLS y concordamos plenamente con lo señalado en el considerando 6o
de este voto, a saber:
"6o) Que encontrándonos ante el imperio del derecho internacional sobre mate-
rias de derechos fundamentales, por lo demás reconocidos por nuestra legisla-
ción como ya se ha sostenido, al amparo de los mecanismos de inserción en el
derecho nacional establecidos en la Constitución, se debe tender a conciliar la
jurisprudencia a parámetros interpretativos que permitan la aplicación efectiva
del derecho a huelga, y no a su restricción".
795
En el mismo sentido, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, El Procedimiento de Tutela
de Derechos Laborales, 2a edición revisada y actualizada, Santiago, LegalPublishing, 2008,
p. 15.
SERGIO G A M O N A L COMIUR VS
Efectivamente, ha llegado la hora del reconocimiento de la primacía del

derecho internacional de los derechos humanos en materia de derecho de
huelga, por sobre nuestra muy restrictiva legislación laboral.
6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad

de que el empleador recurra al cierre patronal o lock-out.
Esta materia la trataremos en el párrafo 8 de este capítulo.
7. TERMINACIÓN
Ejecutada la huelga, su duración puede prolongarse indefinidamente si

el conflicto no se soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy excep-

cionales, la conflictividad es baja en el sector privado y la duración de las
huelgas es corta. Lo normal es que continúen las negociaciones y que la
huelga termine con un acuerdo entre las partes. Además, muchas veces en
el respectivo instrumento el empleador se compromete al pago de los días
de huelga.
Básicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por

voluntad individual. Además, puede finalizar por reanudación de faenas,
materia que estudiaremos en el acápite destinado a las huelgas en servicios
esenciales.
7.1. Por voluntad colectiva
La huelga puede terminar por una votación especialmente convocada al

efecto o por la utilización del contrato colectivo forzoso.
En el último caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs. se-

gundo y ss. del CT, a la cual ya hemos hecho referencia anteriormente. Este
derecho de la comisión negociadora es utilizable durante toda la ejecución
de la huelga, así como también antes de la misma. En el mismo sentido se

ha manifestado la jurisprudencia administrativa 796 .
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT 797 ), una vez declarada la
huelga o durante su transcurso, la comisión negociadora podrá convocar a
otra votación, a fin de pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto
a mediación o arbitraje, o pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento
del empleador.
Este nuevo ofrecimiento deberá formularse por escrito, darse a conocer

a los trabajadores antes de la votación y si fuere rechazado por éstos no
tendrá valor alguno (art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación para

pronunciarse sobre la última oferta del empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores deberán ser

acordadas por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación
(art. 378 inc. segundo 798 ). Participan en la votación, todos los suscriptores
del proyecto de contrato colectivo, hayan o no ejecutado la huelga.
La votación se realiza con las mismas formalidades de la declaración de

huelga (arts. 370 y 372), pero no será obligatoria la presencia de un minis-
tro fe si el número de trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos
cincuenta.
El rechazo de la última oferta la deja subsistente. Por el contrario, el

rechazo de la nueva oferta implica la invalidez de la misma.
Aprobada la opción de someter el conflicto a compromiso, la huelga

cesará sólo si el empleador acepta el arbitraje. Constituido el compromiso,
cesará la huelga y los trabajadores deberán reintegrarse a sus labores en las
mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de con-
796 DT N° 3710 de 07/07/1992.

797
La ley N° 19.759 derogó el inc. segundo del art. 378 que establecía que también esta con-
vocatoria podía ser efectuada por el 10% de los trabajadores involucrados en la negociación.
798
Es el ex inciso tercero enmendado por la ley N° 19.759 de 2001.
trato colectivo. En el caso de que se haya aprobado la mediación, la huelga

finalizará cuando se llegue a un acuerdo producto de dicha gestión.
Aceptada la nueva proposición o la última oferta, estaremos ante un

nuevo contrato colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 370, 373 y 374, la última

oferta del empleador se entenderá subsistente, mientras éste no la retire con
las mismas formalidades establecidas en el inciso final del artículo 370, esto
es, que conste por escrito el haber sido recibida por la comisión negociadora
y cuya copia se encuentre en poder de la IT respectiva.
El retiro de la última oferta sólo puede realizarse para presentar una

nueva oferta o dejar subsistente la anterior o la respuesta del empleador.
Esto, debido a que nuestro procedimiento reglado opera en base a una ofer-
ta del empleador que debe estar "vigente", o sea, el empleador no podría
retirar su última oferta y no dejar otra vigente, ya que los mecanismos del
reintegro serían inaplicables toda vez que, como veremos a continuación,
los trabajadores se reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de la
última oferta del empleador.
7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá

permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio
de las normas sobre reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y

acepta la última oferta del empleador. Al respecto, el CT dispone que si
los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores
de conformidad a lo dispuesto en este artículo, lo harán, al menos, en
las condiciones contenidas en la última oferta del empleador (art. 381
inc. octavo).
Si se reintegran más de la mitad de los trabajadores involucrados en la

negociación cumpliendo los requisitos legales, la huelga llegará a su término
al final del mismo día en que tal situación se produzca. En dicho caso, los
restantes trabajadores deberán reintegrarse dentro de los dos días siguientes
D E R E C H O C O L E C TIVO DEL T R A B A J O 415
del término de la huelga, en las condiciones contenidas en la última oferta

del empleador (art. 383 inc. segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores

involucrados en la negociación, la huelga continúa en ejecución.
En esta situación, por el detallado reglamentarismo de nuestra legisla-

ción, nos encontramos ante un vacío legal ya que el art. 381 inc. octavo
dispone que si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente
a sus labores, de conformidad a lo dispuesto en el Código, lo harán, al
menos, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador.
Pero ¿qué ocurre si posteriormente a estos reintegros parciales se llega a
un acuerdo colectivo con los huelguistas? ¿Para aquellos trabajadores que
se reintegraron rigen las condiciones de la última oferta del empleador o
las del nuevo contrato colectivo? Pareciera que las de la última oferta del
empleador, lo cual no deja de presentar diversas dificultades. Desde ya,
cabe precisar que les serán aplicables sólo las cláusulas normativas de la
última oferta del empleador y no las obligacionales. Por otra parte, puede
que el contrato colectivo alcanzado con los huelguistas contemple diversos
beneficios que no serían aplicables a estos trabajadores, salvo por aplicación
del efecto extensivo del art. 346 del CT. Opinamos, en el caso en análisis,
que el nuevo contrato colectivo debiera regir también para los trabajadores
que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los trabajadores podrán

optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigésimo
día de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT).
Si la última oferta es oportuna y reúne los requisitos estatuidos por la ley,

los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores,
a partir del decimoquinto día de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381
inc. tercero). Dichos requisitos consisten en contemplar a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio

o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del índice
de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Esta-
dísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la
fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo
instrumento;
416 SI RGIO G A M O N A L C O N I Ri RAS
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del índice de

Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce
últimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro

unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante.
La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la
fecha en que ésta haya finalizado.
Si la última oferta con los requisitos anteriores no es oportuna, o sea,

es realizada con posterioridad al plazo establecido para que el empleador
informe sobre su última oferta (art. 372 CT), los trabajadores podrán optar
por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del decimoquinto día
de materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la
huelga, cualquiera de éstos sea el primero (art. 381 inc. quinto).
Además, nuestro CT dispone diversas reglas complementarias del rein-

tegro. En el caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a
que se refiere el inciso primero se entenderá materializada si el empleador
ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación
del índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos
los últimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Al referirnos a la contratación
de esquiroles criticamos esta norma.
Además, para los efectos del reintegro, el empleador podrá formular

más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla
con los requisitos que en él se señalan, según sea el caso, siempre y cuando
ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo
(art. 381 inc. séptimo).
Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos
señalados en el artículo 381, sobre contratación de esquiroles y reintegro,
no podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia (art. 381 inc.
noveno).
El empleador podrá oponerse a que los trabajadores se reincorporen en

los términos a que se refiere el Código, siempre que el uso de tal prerro-
gativa afecte a todos éstos, no pudiendo discriminar entre ellos (art. 383
inc. primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los trabajadores per-

manezcan involucrados a la negociación colectiva, quedará prohibido al
empleador ofrecerles individualmente su reintegro en cualquier condición,
salvo en las circunstancias señaladas en el artículo 381 (art. 382).
La extensa normativa sobre reintegro es uno de los ejemplos de lo deta-

llista que es nuestra legislación sindical, especialmente, ante un fenómeno
tan espontáneo como la huelga.
8. EL CIERRE PATRONAL
Una vez ejecutada la huelga el empleador podrá declarar el cierre patro-

nal, lock-out o huelga patronal en su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de esta

facultad. Existe acuerdo en que se trata de un derecho de rango me-
nor que la huelga, en el entendido de que esta última es vital para
los trabajadores debido a su desnivel de poder con el empleador.
La huelga implica un fenómeno colectivo por medio del cual la voluntad

de muchos se opone a la voluntad de uno, permitiendo a los más débiles
un mínimo equilibrio de poder frente al empleador. Por el contrario, en el
lock-out la voluntad de uno se opone a la de muchos, en virtud del poder
económico del más fuerte 799 .
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo, ofensivo 800 y de

solidaridad o simpatía 801 . El primero se realiza para presionar a los huel-
guistas para que finalicen su movilización. El segundo es utilizado por el
empleador a fin de imponer una determinada condición a los trabajadores,
sin que exista un conflicto necesariamente. El tercero se produce cuando el
cierre patronal busca apoyar intereses de otros empleadores.
799
8011
PERA, o p . cit., p p . 94 y 9 5 .
81)1
Di CERBO, o p . cit., p. 7 0 .
En nuestro sistema jurídico el cierre patronal es defensivo, ya que se

condiciona su ejercicio al derecho de huelga. De hecho, el empleador puede
recurrir a este medio de presión siempre y cuando se haya acordado y hecha
efectiva la huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, N° 12.918, en sus artículos 12 y 11

contempla como delito castigado con penas corporales y multas el hecho
de que los empresarios o patrones declaren el lock-out o estuvieren com-
prometidos en interrupciones o suspensiones colectivas, paros o huelgas
de los servicios públicos o de utilidad pública, o en las actividades de la
producción, del transporte o del comercio, producido sin sujeción a las
leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en
los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o
daño a cualquiera de las industrias vitales.
Se entenderá por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga,

a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o
predio o al establecimiento (art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o parcial. Es total si

afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando
afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de la misma.
Para declarar el lock-out parcial será necesario que en el establecimiento
respectivo haya trabajadores involucrados en el proceso de negociación que
lo origine (art. 375 inc. tercero CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere que la huelga

afecte a más del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa
o del establecimiento en su caso, o signifique la paralización de actividades
imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el
porcentaje de trabajadores en huelga (art. 376 CT). Los trabajadores pueden
reclamar del cierre decretado por el empleador, caso en el cual la calificación
de estas circunstancias de hecho será efectuada por la IT, dentro de tercero
día de formulada la reclamación, sin perjuicio de recurrir judicialmente en
contra de lo resuelto (art. 376 inc. segundo CT).
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los contratos de trabajo

se entenderán suspendidos y los trabajadores podrán efectuar trabajos tem-
porales fuera de la empresa (art. 377 incs. primero y segundo).
En el caso del lock-out, el empleador deberá efectuar las cotizaciones

previsionales o de seguridad social respecto de aquellos trabajadores afec-
tados por éste que no se encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial continuarán fun-

cionando normalmente (art. 375 inc. cuarto CT). En todo caso, el lock-out
no afectará a los trabajadores de confianza de la empresa (arts. 375 inc.
quinto y 305 N°s. 2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podrá extenderse más allá del trigésimo día a con-
tar de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día del término de la
huelga, cualquiera ocurra primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una
vez terminada la huelga el empleador debe finalizar el cierre patronal.
Por último, debemos señalar que es aplicable al cierre patronal la norma-

tiva sobre reanudación de faenas que estudiaremos en el párrafo próximo.
9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
La huelga en servicios esenciales no es una huelga común y corriente,

ya que sus efectos recaen en terceros ajenos al conflicto, que generalmente
son trabajadores.
En la gran mayoría de las huelgas los daños a terceros son más bien excep-
cionales, a diferencia de los servicios esenciales, los que, por su naturaleza,
afectan directamente los intereses de terceras personas. Por ello, este tipo
de conflictos ha sido definido como terciario, tanto por recaer generalmente
en el sector servicios como por sus efectos sobre terceros 802 .
El daño producido en una huelga de servicios esenciales es difícilmente

determinable a diferencia de otros conflictos, situación que se agrava cuando
dichos servicios son de carácter monopólico.
Estas consideraciones justifican que el legislador trate de armonizar el

derecho de huelga en estos servicios con los intereses y derechos de los
terceros.
802
CURZIO, o p . c i t . , p . 18.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos por servicios

esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar varios pro-

blemas: su fuente de regulación, la técnica definitoria y el contenido de la
definición misma 803 . En efecto, no es lo mismo que los servicios esenciales
sean determinados por ley o por la autonomía colectiva, o que sean enume-
rados o comprendidos en una definición más o menos amplia.
La CEACR, de la OIT, ha estimado que sólo pueden considerarse servi-

cios esenciales aquéllos cuya interrupción podría poner en peligro la vida,
la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la población804.
Estos servicios pueden ser públicos o privados.
Además, un servicio no esencial puede devenir en esencial si la huelga

que repercute en el mismo dura más de un cierto período o adquiere tal
dimensión que puedan correr peligro la salud, la seguridad o la vida de la
población, caso en el cual la autoridad podrá establecer un servicio mínimo
a fin de resguardar los intereses de terceros o evitar daños irreparables805.
Se trata de los "servicios esenciales por extensión".
En estos servicios esenciales por extensión, no se prohibe la huelga pero

sí se establece un servicio mínimo que deberá reunir dos condiciones: por
un lado, debe limitarse a cubrir las actividades estrictamente necesarias
para satisfacer las necesidades básicas de la población o las exigencias
mínimas del servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de presión.
Por otro lado, en la definición de los servicios mínimos los trabajadores y
sus organizaciones deberían poder opinar al respecto 806 .
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por

extensión, pueden establecerse restricciones e, incluso, prohibiciones a la
8 0 3
E R M I D A U R J A R T E , Óscar, "La Huelga y la Solución de los Conflictos Colectivos en los
Servicios Esenciales", en Apuntes sobre la Huelga, Montevideo, Fundación de Cultura Uni-

versitaria, 1996, p. 159.
sai oiT, Libertad Sindica!, op. cit. en nota 166, p. 75.
805 OIT, Libertad Sindical, op. cit. en nota 166, pp. 75 y 76.
806
OIT, Libertad Sindical, op. cit. en nota 166, p. 76.
huelga, siempre que éstas vayan acompañadas de garantías compensato-

rias807. Estas garantías compensatorias son definidas como "procedimientos
de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los in-
teresados puedan participar en todas las etapas y en que los laudos dictados
deberían ser aplicados por completo y rápidamente" 808 .
Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el

mantenimiento de servicios mínimos, un régimen de turnos la mayoría de
las veces, la prohibición o abstención de ejercer el derecho de huelga en
ciertos períodos del año, la promoción de fórmulas de negociación, con-
ciliación, mediación y arbitraje, llegando inclusive al establecimiento del
arbitraje obligatorio 809 .
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esen-

ciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de

emergencia, a solicitud escrita del empleador, cuando la huelga provoca un
daño actual o irreparable en los bienes materiales de la empresa, predio o
establecimiento o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento
asistencial o de salud o que preste servicios esenciales (art. 380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en

que se acuerda la huelga 810 .
En estos casos, el sindicato o grupo negociador estará obligado a propor-

cionar el personal indispensable para la ejecución de las operaciones cuya pa-
ralización pueda causar este daño. Para estos efectos, la comisión negociadora
deberá señalar al empleador los trabajadores que compondrán el equipo de
emergencia, dentro de las veinticuatro horas siguientes a dicho requerimiento.
Si así no lo hiciere, el empleador podrá reclamar a la IT a fin de que se pro-
nuncie sobre la obligación de los trabajadores de proporcionar dicho equipo.
807
OIT. Libertad Sindical, op. cit. en nota 166, p. 76.
808
Definición del Comité de Libertad Sindical citada por ERMIDA, op. cit. en nota 803,
p. 174.
809
8 1 0
D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O , N° 918 de 23/02/1998.
Lo anterior se aplicará cuando hubiere negativa expresa de los trabajadores,

o si existiere discrepancia en cuanto a la composición del equipo.
La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador dentro del plazo

de cinco días contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de
la falta de acuerdo, en su caso, y deberá ser resuelta dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes a su presentación. De la resolución de la IT podrá
reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los cinco días
siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración del plazo señalado
en el inciso anterior (art. 380 incs. quinto y sexto) 8 ' 1 .
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podrá disponer

provisoriamente como medida precautoria el establecimiento de un equipo
de emergencia (art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudación de faenas en

ciertos servicios esenciales, decretada por el Presidente de la República
cuando la huelga, por sus características, oportunidad o duración cause grave
daño a la salud, al abastecimiento de bienes y servicios de la población, a
la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
En estos casos, el Presidente de la República podrá decretar la reanuda-

ción de faenas por decreto suscrito, además, por los Ministros del Trabajo
y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstruc-
ción y deberá designar a un miembro del Cuerpo Arbitral que actuará como
árbitro laboral, conforme a las normas del Título V del CT.
La reanudación de faenas se hará en las mismas condiciones vigentes al

momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo812.
811
La reclamación a que se refiere el art. 380 deberá interponerse dentro del plazo señalado
en esa disposición, y se sujetará a la tramitación dispuesta para los incidentes por el Código
de Procedimiento Civil, no pudiendo resolverse de plano. La confesión en juicio sólo podrá
solicitarse una vez por cada una de las partes, en el plazo prescrito en el inciso segundo del
art. 90 del Código de Procedimiento Civil. En el mismo plazo deberá solicitarse la prueba de
informe de peritos. Cuando la reclamación se dirigiere en contra de los trabajadores sujetos a la
negociación, la notificación se hará a la comisión negociadora, la que se entenderá emplazada
cuando a lo menos dos de sus integrantes hubieren sido notificados legalmente. La sentencia
que se dicte será apelable en el solo efecto devolutivo (art. 392).
812
Los honorarios de los miembros del Cuerpo Arbitral serán de cargo del Fisco, y serán
regulados por el arancel que para el efecto dicte el Ministerio de Economía, Fomento y Re-
construcción.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales

es la prohibición preventiva de huelga. Esta última situación grafica adecua-
damente los límites establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR
en su artículo 19 N° 16° inciso final, establece que no podrán declararse en
huelga "las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera
que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del
país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley
establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o em-
presas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece
este inciso".
Por su parte, el CT estatuye que no podrán declarar la huelga los traba-

jadores de aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o
cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abaste-
cimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional
(art. 384 CT).
Con excepción de los servicios de utilidad pública, para que opere esta
prohibición será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte
significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique
la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso

de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos
establecidos en el CT.
La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones

señaladas, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución
conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional
y Economía, Fomento y Reconstrucción.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en

comparación con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente
el principio de libertad sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislación más ade-

cuada, referida tanto al sector público como al privado.
424 S E R G I O G WION \ L C O N T R I R.\S
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impues-

tas al derecho de huelga en ciertos sectores, con el fin de hacer respetar
los reglamentos de seguridad, constituyen restricciones normales813 y que
parece legítimo que un servicio mínimo pueda establecerse en casos de
huelga cuya extensión y duración pudiera provocar una situación de crisis
nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la pobla-
ción podrían estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio
mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para
no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo
o parte de la población, posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a
su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores,
así como de los empleados y de las autoridades públicas 814 .
Además, dicho Comité ha dictaminado que el derecho de huelga puede

ser objeto de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la
función pública o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga
pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condición
de que estas restricciones vayan acompañadas de ciertas garantías com-
pensatorias 815 .
El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector

hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento
de agua; los servicios telefónicos, y el control del tráfico aéreo816.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en

el sentido estricto del término, la radiotelevisión; el petróleo y los puertos;
los bancos; los servicios de informática para la recaudación de aranceles e
impuestos; los grandes almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia
y el conjunto del sector minero; los transportes, en general; las empresas
frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de
automóviles; la reparación de aeronaves, las actividades agrícolas, el abas-
tecimiento y la distribución de productos alimentarios; la Casa de Moneda,
Mi
514
su Q j j ¿a Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 393.
sl6
la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la

sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos,
y los servicios de correos 817 .
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pública y

el grave daño a la economía del país y al abastecimiento de la población,
conceptos todos que amplían la prohibición de huelga más allá de los servi-
cios esenciales en sentido estricto, privando a los trabajadores del principal
instrumento de lucha que poseen para defender sus intereses y vulnerando
el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave
daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a
la economía del país o a la seguridad nacional, confieren a la reanudación
de faenas demasiada amplitud para suprimir la huelga.
La normativa de nuestro CT se perfila como excesivamente limitativa, lo

que fomenta su falta de aplicación, proceso que es aún más evidente en los
conflictos del sector público. Pareciera que la noción de servicios esenciales
sirve como instrumento para limitar el derecho de huelga 818 .
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislación debiera orientarse en un doble

sentido, hacia la "sinceridad en la adecuación a la realidad", para que las
normas se estructuren en base a los ámbitos en los que se aplicarán y a los
sujetos para los que estarán dirigidas, y "sinceridad en el propósito de la
regulación", de forma que los preceptos y las limitaciones que se estatuyan
estén, en definitiva, orientadas a permitir el ejercicio del derecho de huelga
y no a impedirlo 819 .
817
818
Este fenómeno no es exclusivo de los países latinoamericanos. Por ejemplo, una situación
similar ocurre en países de África Meridional (Botswana, Lesotho, Malawi, Namibia, Sudáfrica,
Swazilandia, Zambia y Zimbabwe). Vid. M A D H U K U , Lovemore, "El derecho de Huelga en Africa
meridional", Revista Internacional del Trabajo, volumen 116, 1997, N° 4, p. 562.
A C K E R M A N , Mario, "Derecho de huelga y servicios esenciales en los países del MER-
8 1 9
COSUR", Revista Internacional del Trabajo, vol. 113, N° 3, 1994, p. 455.

426 SI RGIO GAMONAL C O N I RI RAS
10. O T R O S MECANISMOS DE AUTOTUTELA
Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela de los traba-

jadores, su acción colectiva comprende una gran variedad de comporta-
mientos.
Existen diversas modalidades de la acción colectiva820, tales como los

comunicados, murales, carteles, el uso de brazaletes, distintivos, la reali-
zación de conferencias de prensa, de asambleas informativas, el silencio
o el ruido concertados y concentrados en un breve plazo, las sentadas,
serpientes o trencitos, las mini concentraciones internas, los piquetes ex-
ternos, el boicot, el label o etiquetado sindical y la negativa a realizar horas
extraordinarias.
Los cambios en la organización del trabajo cada vez más implican que la
interrupción del trabajo deje de tener su tradicional fin de presión sobre el
empleador, siendo muchas veces ineficaz como mecanismo de autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que Ermida denomina

el "marketing de la huelga", su publicidad externa o visibilidad821. Ya no
tiene el mismo peso la paralización de labores, sino la publicidad o muestra
u ostentación de la disidencia o conflicto, lo cual permite llegar de mejor
forma a la opinión pública y presionar adecuadamente al empresario, quien
puede ver afectada su "imagen corporativa" y perjudicado el compromiso
de sus trabajadores con los objetivos y metas de la empresa.
En este contexto, las formas de conflicto han evolucionado y nos en-

contramos con la huelga japonesa o a la japonesa, consistente en el uso de
vinchas, brazaletes o distintivos a fin de expresar una situación determinada,
sobre todo, por el personal de contacto con el público 822 .
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y manifestaciones,

orientadas a afectar la imagen de la empresa ante la opinión pública. Asimis-
mo, encontramos la entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones en
820
S:L
822
los cajeros automáticos, y la huelga acontecimiento de muy corta duración,

minutos inclusive, destinada a producir un efecto demostración de difusión
de la noticia, evitándose el costo de la huelga tradicional.
Sin duda, estas manifestaciones forman parte del concepto moderno y

amplio de huelga al cual hemos hecho referencia anteriormente.
Otros fenómenos de asistencia y complemento de la huelga han sido

los denominados piquetes sindicales, consistentes en diversas acciones de
los trabajadores huelguistas, en base a sus libertades constitucionales de
opinión, expresión y de reunión, a fin de convencer o impedir el trabajo de
los esquiroles o reemplazantes o de los trabajadores de la empresa que no
desean adherir a la huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas: como piquetes defensivos o

informativos y ofensivos 823 . Los primeros son lícitos e implican aquella
actividad tendiente a informar y presionar a los trabajadores y a la opinión
pública por medio de asambleas, reuniones, pancartas, informativos, ma-
nifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son ilícitos, ya que utilizan la
amenaza o la violencia física a fin de conseguir sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente ilícitos penales,

como ocurre con el sabotaje cuando los trabajadores destruyen o dañan
bienes de la empresa, o el boicot que, como explica Macchiavello, "pre-
tende evitar la celebración de contratos de trabajo relativos a la empresa,
la recepción de suministros de servicios, combustibles y materias primas,
y la colocación de productos" 824 .
Si el boicot es producto del bloqueo físico podrá incurrirse en diversas

figuras penales, tales como el delito de daños o amenaza. Cuando el boicot
se busca por medio de la propaganda, podrá ser lícito siempre que no se
incurra en falsedades malintencionadas 825 .
8 2 3
8 2 4
MACCHIAVELLO, o p . c i t . , p . 2 6 4 .
825
Ibidem.
Por su parte, igualmente ilícito es el denominado boicot secundario,

cuando se pretende forzar a un tercer empresario a fin de impedirle que
haga negocios con un primer empresario, con el cual se ha producido el
conflicto colectivo 826 .
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o lock-out no es

el único medio de presión o de autotutela. De hecho, la amplia gama de
facultades de los patrones, la subordinación a que se encuentra sujeto
el trabajador y la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa
que detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de mecanismos
aparentemente técnicos y no autotutelares, pero que, en la práctica, pue-
den ejercer una gran presión respecto del trabajador si son utilizados con
dicha finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos asuntos de variada

índole, tales como el despido 827 , las sanciones disciplinarias, la concesión
o no de bonos o primas especiales, la eventualidad de suspender determi-
nados aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros colectivos de
salud, los ascensos o promesas de ascensos, la contratación o abstención de
contratar, los permisos, las licencias, el período en el cual es posible hacer
uso del feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales específicamente conflictivas, creadas

como medios de presión y no como producto de la "utilización desviada o
de la adaptación conflictiva" de otras potestades de gestión o administración
de la empresa. Dentro de las primeras encontramos el cierre patronal, las
listas negras y las prácticas desleales 828 .
En la práctica será difícil determinar y probar si la utilización de la

facultad de organizar, dirigir o administrar la empresa se ha utilizado en
forma técnica o si, por el contrario, su aplicación obedece a una autotutela
patronal, caso en el cual estaremos ante una posible práctica antisindical, sin
826
GOULD IV, o p . cit., p. 5 8 .
827
Sobre despido abusivo, comprensivo del realizado por motivos sindicales, vid. G A M O N A L
C O N T R E R A S , Sergio, El Daño Moral por Término del Contrato de Trabajo, Santiago, Editrem,
2000, pp. 38 y ss.

828
perjuicio de la transgresión del principio de buena fe y de otros principios

como el de no discriminación.
La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad de las mis-

mas por los caracteres de la relación laboral, explican por qué el derecho
laboral se centra en las "escasas" medidas de autotutela de los trabajadores,
especialmente la huelga, principio fundamental y derecho humano esencial
en toda sociedad democrática, cuya negación puede llegar a consagrar un
peligroso desequilibrio de poderes.
11. LA HUELGA COMO ESTÁNDAR INTERNACIONAL
Evaluando la limitadísima consagración de la huelga en nuestro CT,

apreciamos que esta reglamentación transgrede claramente el principio de
libertad sindical consagrado en la CPR y en numerosos tratados interna-
cionales de derechos humanos firmados y ratificados por Chile (Convenios
87, 98,135,151 de la OIT, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
y Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto San José de
Costa Rica", entre otros).
El principio de libertad sindical (y la huelga como piedra angular del

mismo) reviste y constituye un verdadero estándar internacional, gracias
a la labor de la OIT. Aunque en los acápites anteriores nos hemos referido
a la jurisprudencia del CLS, concluiremos esta sección recapitulando los
estándares internacionales en la materia 829 .
Para el CLS el derecho de huelga es un derecho legítimo al que pueden

recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de sus intereses
económicos y sociales. Este derecho es un medio esencial para promover y
defender los intereses profesionales de los trabajadores, constituyendo un
corolario indisociable del derecho de sindicación protegido en el Convenio
N° 87 de la OIT 830 . La prohibición de declarar la huelga por parte de las
82
'' Para un estudio acerca de la totalidad de la legislación chilena en relación a la jurispru-
dencia del CLS, vid. los artículos de Gamonal en nota 172. Una versión más actualizada de
dichos trabajos en G A M O N A L , op. cit. en nota 196, pp. 101 y ss.
8,0
OIT, La Libertad Sindical, 5a edición revisada, Ginebra, Oficina Internacional del Tra-
bajo, 2006, párrafos 521, 522 y 523.
federaciones y confederaciones no es compatible con el Convenio N° 87

de la OIT 831 .
En cuanto a los requisitos generales para declarar la huelga, el CLS ha

señalado que las condiciones requeridas por la legislación para que la huelga
se considere un acto lícito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal natu-
raleza que constituyan una limitación importante a las posibilidades de acción
de las organizaciones sindicales832. Asimismo, ha precisado que el derecho de
huelga no debería limitarse a los conflictos de trabajo susceptibles de finalizar
en un convenio (contrato en el caso chileno) colectivo determinado: los tra-
bajadores y sus organizaciones deben poder manifestar, en caso necesario en
un ámbito más amplio, su posible descontento sobre cuestiones económicas
y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros833.
En este sentido, las finalidades de una huelga pueden ser amplias, como la
búsqueda de mejores condiciones de trabajo, la defensa de reivindicaciones
colectivas de orden profesional, cuestiones de política económica y social,
así como otros problemas que puedan plantearse en la empresa e interesen
directamente a los trabajadores. Se han considerado lícitas las huelgas de
protesta para ejercer críticas en contra de la política económica y social del
gobierno, permitiéndose la huelga general sin que necesariamente deba estar
vinculada a un conflicto laboral específico. 834 .
El CLS ha considerado legítimas huelgas para que se reconozca un sindi-

cato, para negociar colectivamente, para protestar por el no pago de remune-
raciones, para que los contratos colectivos se apliquen a varios empleadores
y en solidaridad respecto de otros trabajadores en huelga legal835.
Asimismo, se ha considerado legítima la huelga general para solicitar

el aumento del salario mínimo y para que se ponga fin a los asesinatos de
dirigentes sindicales y sindicalistas 836 .
831
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota anterior, párrafo 525.
832
833
834
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 526, 529, 530 y 531.
835
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 534, 535, 536, 537,539 y 540.
836
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 534 y 544.
Como ya expresamos, para el CLS las condiciones requeridas por la

legislación para que la huelga se considere un acto lícito deben ser razo-
nables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitación
importante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales837.
A este respecto, la CEACR, en su informe del año 2010, en la observación
individual a nuestro país sobre la aplicación del Convenio N° 87, destaca
que "el derecho de huelga es un corolario indisociable del derecho de
sindicación el cual sólo puede verse restringido en el caso de los servicios
esenciales (aquellos cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) y en el
caso de los funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en
nombre del Estado" 838 .
La CEACR recuerda que hace años solicita al gobierno de Chile la

enmienda o derogación de numerosas disposiciones que transgreden la
libertad sindical.
En efecto, la legislación chilena sólo consagra legalmente un tipo de

huelga, en la negociación colectiva reglada de empresa, como instancia
final frente a la falta de acuerdo. Esta situación excesivamente restrictiva
contrasta absolutamente con el estándar internacional de huelga de la OIT
y de la CEACR.
En cuanto a las modalidades de la huelga, el CLS ha precisado que la

huelga puede comprender una paralización intempestiva, trabajo a regla-
mento, huelga de brazos caídos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento,
ocupación de la empresa o del centro de trabajo, siempre que todas estas
manifestaciones sean pacíficas 839 .
La huelga contemplada en nuestro CT sólo puede consistir en una abs-

tención colectiva de trabajo.
Respecto del quorum de aprobación, el CLS ha señalado que la mayoría

absoluta de trabajadores vinculados en una declaración de huelga puede
837
838 OIT, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones,
año 2010, revisado en www.ilo.org página visitada el 19 de octubre de 2010.
839
resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que

agrupan a un gran número de afiliados. Esta disposición puede entrañar,
pues, un riesgo de limitación importante al derecho de huelga 840 . Del mis-
mo modo, ha precisado que la exigencia de la decisión de más de la mitad
de todos los trabajadores concernidos para declarar una huelga es dema-
siado elevada y podría dificultar excesivamente la posibilidad de efectuar
la huelga, sobre todo en grandes empresas 841 . Incluso, el CLS pidió a un
gobierno que tomara medidas para modificar el requisito legal relativo a la
necesidad de que la decisión de declaración de la huelga sea adoptada por
más de la mitad de los trabajadores involucrados 842 . En igual sentido se ha
manifestado la CEACR 843 .
La CEACR ha destacado que los mecanismos de la ley chilena que

compulsivamente entiende que los trabajadores aceptan la última oferta del
empleador, por ejemplo, cuando no es posible ejecutar la huelga, vulneran
este derecho y, por ende, la libertad sindical844.
En el caso del uso de trabajadores reemplazantes o esquiroles, el CLS

ha manifestado que su utilización para romper una huelga en un sector, al
que no cabría considerarse como un sector esencial en el sentido estricto
del término para que pudiera prohibirse la huelga, constituye una grave
violación de la libertad sindical845.
En este sentido, la CEACR ha precisado que la ley chilena limita el dere-

cho de huelga al prohibir, de manera general, el reemplazo de los huelguistas,
pero al mismo tiempo contemplar ampliamente la posibilidad de proceder
a dicho reemplazo mediante el cumplimiento de ciertas condiciones por
parte del empleador (requisitos de la última oferta y ofrecimiento de un
bono de reemplazo) 846 .
841
S4:
843
OIT, Informe, op. cit. en nota 838.
8+4 oiT, Informe, op. cit. en nota 838.
845
S46
El CLS ha enfatizado que el uso de la fuerza armada y la movilización

de huelguistas para acabar con una huelga de reivindicaciones profesio-
nales, salvo en el caso de los servicios esenciales o en circunstancias
de la más alta gravedad, constituyen una violación grave de la libertad
sindical. Asimismo, el uso de fuerzas armadas u otro grupo de personas
para desempeñar funciones abandonadas con motivo de un conflicto la-
boral sólo podría justificarse si dicha paralización creare una situación
de crisis aguda 847 .
Respecto de los límites de la huelga y a los servicios esenciales, el CLS

ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones,
incluso de prohibiciones, cuando se trata de la función pública o de servicios
esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios
a la colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan
acompañadas de ciertas garantías compensatorias 848 .
Asimismo, el derecho de huelga sólo podrá ser prohibido cuando hubiere

una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de
toda o parte de la población 849 . En estos casos estamos frente a los servicios
esenciales en sentido estricto850.
847 oiT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 635 y 636.
848 OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 393.
849
850
El CLS ha considerado servicios esenciales (OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota
830, párrafo 585) los siguientes: sector hospitalario, servicios de electricidad, abastecimiento
de agua, servicios telefónicos, policía y fuerzas armadas, bomberos, servicios penitenciarios
públicos o privados, suministro de alimentos a los alumnos de edad escolar, limpieza de los
establecimientos escolares y control de tráfico aéreo.
Por su parte, ha estimado como no esenciales (OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota
830, párrafo 587): la radio y televisión, los sectores del petróleo, los puertos, los bancos, los
servicios de informática para recaudación de aranceles e impuestos, los grandes almacenes y
parques de atracciones, la metalurgia y el conjunto del sector minero, los transportes en general,
los pilotos de líneas aéreas, la generación, transporte y distribución de combustibles, los servicios
ferroviarios, los transportes metropolitanos, los servicios de correos, la recolección de basura, las
empresas frigoríficas, los servicios de hotelería, la construcción, la fabricación de automóviles,
las actividades agrícolas, el abastecimiento y distribución de productos alimentarios, la Casa
de Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales de alcohol, sal y tabaco,
el sector educación y las empresas de embotellamiento de agua mineral.
En caso de prohibición de huelga el conflicto debe resolverse por vías

alternativas, por ello para el CLS la imposición por vía legislativa del arbi-
traje obligatorio en sustitución de la huelga como medio de solución de los
conflictos de trabajo, sólo podría justificarse en el marco de los servicios
esenciales en el sentido estricto del término 851 . En estos casos, la limita-
ción de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación
y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan
participar en todas las etapas, y en que los laudos dictados deberían ser
aplicados por completo y rápidamente 852 .
En la misma línea y respecto de Chile, la CEACR indica que el meca-

nismo (incluyendo el listado que confecciona el gobierno) estatuido por el
derecho chileno respecto de los servicios esenciales es demasiado amplio
y va "más allá de aquellos servicios cuya interrupción puede poner en
peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la
población" 853 .
Pero también un servicio no esencial puede devenir en esencial cuando

la duración de la huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en
peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de todo o parte de la
población 854 . Se trata de los servicios esenciales por extensión. Por ejemplo,
la recolección de basura.
Por otro lado, una huelga en un servicio esencial podría ser objeto de
algunas restricciones (y no de prohibición) por medio de un servicio mí-
nimo. En esta materia, el CLS dispone que, para ser aceptable un servicio
mínimo, debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para
no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo o
parte de la población y, debería posibilitar, por otra parte, en lo que se refiere
a su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores,
así como de los empleadores y de las autoridades públicas 855 .
851
852
853
S5J
855
El CLS ha precisado que los servicios mínimos sólo son posibles frente
a una huelga en servicios esenciales en sentido estricto, ante a una huelga
en servicios esenciales por extensión (cuya extensión y duración puede
provocar una situación de crisis nacional aguda) y frente a una huelga en
servicios públicos de importancia trascendental 856 .
Un servicio mínimo puede ser un sustituto apropiado de la prohibición

de huelga cuando no aparece justificable una limitación importante o una
prohibición total y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de
la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción
de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento continuado
y en condiciones de seguridad de las instalaciones857"858.
Como vemos, la restrictiva legislación chilena contempla, además, nor-

mas amplísimas sobre huelga en servicios esenciales, servicios esenciales
por extensión y servicios mínimos.
Respecto de la represión de la huelga, el CLS ha enfatizado que el re-

curso a la policía para romper una huelga viola los derechos sindicales859,
y que la fuerza pública podría intervenir sólo cuando la huelga amenaza el
orden público 860 .
Por su parte, el CLS ha precisado que el despido de trabajadores, sin-

dicalistas o dirigentes sindicales a raíz de una huelga legítima constituye
una grave discriminación en materia de empleo, por el ejercicio de una
actividad sindical lícita. Para estos efectos, resulta irrelevante si el despido
es durante o después de la huelga. Incluso puede ser antes de la huelga si
856
857
858
Casos en que el CLS ha estimado que podía imponerse un servicio mínimo (OIT, La
Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 615, 616, 617, 619, 621, 622, 623, 624, 625 y
626.): servicio de transbordadores, puertos, metro, transporte ferroviario, transporte de pasajeros
y mercancías, servicio de correos, Instituto Monetario, bancos, transportes y los sectores del
petróleo, en las huelgas de larga duración en el sector educación y en la División de Sanidad
Animal frente a un brote de una enfermedad altamente contagiosa.
859
860 oiT. La Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 644, 645 y 647.
se busca impedir la huelga o sancionar su ejercicio. Lo mismo ocurre si

se le niega el reingreso a la empresa a un trabajador que ha participado en
una huelga 861 .
En materia de piquetes, cuando los trabajadores se manifiestan a favor

de la huelga en las afueras de la empresa, el CLS ha señalado que su prohi-
bición sólo se justifica cuando no son pacíficos. El solo hecho de participar
en un piquete de huelga e incitar abierta, pero pacíficamente, a los demás
trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajo no puede ser considerado
una acción ilegítima862.
Las manifestaciones de los trabajadores en huelga deben respetar la

libertad de trabajo de los no huelguistas cuando la legislación así lo dis-
pone, así como el derecho de la dirección de la empresa de penetrar en las
instalaciones de la misma 863 .
La legislación de Chile no contempla amparo legal a los piquetes sindicales.

Aún más, es común ver violenta represión policial respecto de los mismos.
Realizaremos algunas referencias a la ONU, donde la libertad sindical

también constituye un estándar internacional. Antes que nada, debemos
recordar que la libertad sindical se encuentra reconocida en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 23.4), en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 22) y en el Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8o cuya letra d reconoce
explícitamente el derecho de huelga) 864 .
La ONU ha precisado que, desde la creación de la OIT, en 1919, se adop-

taron las primeras medidas tendientes a proteger los derechos económicos,
sociales y culturales a nivel internacional, por medio del reconocimiento de
los derechos humanos de los trabajadores en los tratados de la OIT 865 .
861
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 661, 662, 663 y 666.
862
OIT. La Libertad Sindical, op. cit. en nota 830, párrafos 649 y 651.
863
864
Ambos Pactos han sido ratificados por Chile y se encuentran vigentes.
865
ONU, Consejo Económico y Social, Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, 21 de junio de 2006, p. 5.
Se ha destacado la interdependencia y el carácter esencialmente similar

entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y cultura-
les866. La infracción de los derechos civiles con frecuencia está unida a la
vulneración de un derecho económico, social o cultura, y viceversa 867 .
La ONU señala que dentro de los derechos económicos, sociales y cultu-

rales encontramos derechos de los trabajadores, incluyendo la prohibición
del trabajo forzoso, el derecho a escoger o aceptar libremente un trabajo, a un
salario equitativo e igual por un trabajo de igual valor, al disfrute del tiempo
libre y a una limitación razonable de las horas de trabajo, a la seguridad e
higiene en el trabajo, a afiliarse a sindicatos y a fundarlos y a la huelga 868 .
Por otra parte, se enfatiza que algunos derechos económicos, sociales

y culturales no requieren recursos importantes para su concreción, como
ocurre con el derecho a sindicarse, a formar sindicatos y a la huelga. Se
trata de derechos de protección inmediata 869 .
El rol de los sindicatos es trascendental junto a otros actores de la sociedad

civil (ONG s , asociaciones comunitarias, instituciones religiosas, asociacio-
nes profesionales, etc.) para colaborar y asistir a personas individuales y a
grupos en el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales 870 .
866
De hecho, aunque la Declaración Universal de Derechos Humanos los tratan en pie de
igualdad, fueron agrupados en dos categorías distintas por razones más bien contingentes que
de principios. La Guerra Fría estuvo detrás de esta partición artificial, dado que los Estados
de economía planificada privilegiaban los derechos económicos, sociales y culturales y los de
economía de mercado los civiles y políticos. Además, algunos Estados tenían dudas de si los
primeros debían reconocerse jurídicamente. Finalmente, se tomó la decisión de redactar dos
pactos independientes jurídicamente vinculantes. Vid. ONU, Consejo, op. cit. en nota anterior,
pp. 5 y 6.
867
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Aplicación de la Resolución de la Asamblea
General 60/251, de 15 de marzo de 2006, titulada "Consejo de Derechos Humanos Cuestión
del ejercicio, en todos los países, de los derechos económicos, sociales y culturales. Informe
del Secretario General", 2006, p. 9.
868
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Hu-
manos, Preguntas Frecuentes sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Folleto
Informativo N° 33, 2009, p. 3.
869
ONU, Oficina, op. cit. en nota anterior, pp. 19 y 12.
870
ONU, Oficina, op. cit. en nota 868, p. 37.
En consecuencia, las prohibiciones y restricciones del derecho de huelga

más allá de los estándares internacionales no sólo afecta al derecho laboral,
sino también al cumplimiento y vigencia de todos los derechos humanos
(económicos, sociales culturales, civiles y políticos).
En este sentido se ha pronunciado también la OIT y el CLS 871 . El ejercicio

de la libertad sindical y de asociación y el derecho de negociación colectiva
presupone el respeto de las libertades civiles fundamentales, en especial,
el derecho a la libertad y seguridad de la persona, la libertad de opinión y
expresión, la libertad de reunión, el derecho a un proceso justo por tribunales
independientes e imparciales, y el derecho a la protección de la propiedad
de las organizaciones de empleadores y trabajadores 872 .
En los casos tramitados por el CLS entre 2004 y 2007 873 , encontramos
graves actos de vulneración de las libertades civiles, como asesinatos, se-
cuestros, desapariciones, amenazas, arrestos y detenciones de afiliados y
dirigentes sindicales, así como actos de acoso e intimidación antisindical,
violaciones del derecho de reunión y de la libertad de expresión. En vínculo
con estas transgresiones se producen también dilaciones de la administración
de justicia, que en ocasiones fortalecen el clima de impunidad, violencia e
inseguridad 874 .
La OIT concluyó en 2008 que se ha evolucionado en la legislación y en

la práctica de muchos países hacia un reconocimiento más amplio del de-
recho de huelga. Se trata de los casos de Albania, Chipre, Liberia, Letonia,
República Checa, Nigeria, Croacia, Nicaragua, Perú y Mali 875 .
871
G R A V E L , Eric, D U P L E S S I S , Isabelle y G E R N I G O N , Bemard, El Comité de Libertad Sindical:
impacto desde su creación, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2001, p. 25.
872
OIT, La libertad de asociación y la libertad sindical en la práctica: lecciones extraídas,
Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo (Director General), Ginebra, Conferencia Internacional
del Trabajo, 97J reunión, 2008, Informe I (B), p. 11.
873
Camboya, China, Colombia, República de Corea, Djibouti, Eritrea, Filipinas, Guatemala,
Haití, Indonesia, República Islámica de Irán, Myanmar, Nepal, República Bolivariana de
Venezuela y Zimbabwe.
8 4
" OIT, La libertad, op. cit. en nota 872. p. 11.
s 5
" OIT, La libertad, op. cit. en nota 872, pp. 17 y 18.
Contrasta esta situación con la inamovilidad de Chile en esta materia,

donde en los últimos 40 años no ha habido avances libertarios en el derecho
de huelga 876 .
La situación de nuestro país es similar a la de los países totalitarios, dado

que la consagración del derecho de huelga tiene tal magnitud de limitaciones
y prohibiciones que resulta difícil sostener que Chile consagra seriamente
este derecho.
Nuestra legislación adolece de un reglamentarismo excesivo que asfixia

cualquier derecho de huelga.
Se trata de una legislación que no cree en el sindicalismo, heredada del

gobierno de facto anterior a la democracia que se recuperó en 1990, y en donde
los actores políticos y las rigideces institucionales de la Constitución de 1980
han derivado en la incapacidad de democratizar las relaciones del trabajo.
En este sentido destaca negativamente la consagración puramente pro-

cedimental de la libertad sindical, cuya excesiva procedimentalización
constituye un impedimento para su pleno ejercicio.
En este contexto, no debe extrañar la persistente debilidad del movimiento

sindical chileno, la baja tasa de sindicalización, la baja tasa de negociación
colectiva y la cada vez mayor asimetría de ingresos entre trabajadores y los
mandos superiores de las empresas 877 .
Este diagnóstico impone la necesidad de una reforma integral al estatuto

de la huelga en Chile 878 .
876
Vid. U G A R T E C A T A L D O , José Luis, "Derechos fundamentales del trabajador en la empre-
sa", Informe Anual de Derechos Humanos en Chile 2009, editado por Jorge Contesse Singh,
Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, y
U G A R T E C A T A L D O , José Luis, "La huelga como derecho fundamental", Informe Anual de Derechos
Humanos en Chile 2008, editado por Nicolás Espejo Yaksic, Santiago, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.
877
La tasa de negociación colectiva del total de los ocupados del sector privado, excluyendo
el servicio doméstico, ha sido en promedio de sólo 10,7% entre los años 2004 y 2008. Vid.
ENCLA 2008, Sexta Encuesta Laboral, Santiago, División de Estudios Dirección del Trabajo,
2009, p. 158.
878
En este mismo sentido vid. CAAMAÑO y UGARTE, op. cit. en nota 62, pp. 101 y ss.
Desde una óptica global las reformas deben centrarse en el ámbito, los
fines y las modalidades del derecho de huelga.
En cuanto al ámbito, este derecho debe consagrarse explícitamente frente

a transgresiones flagrantes de las normas laborales, de los contratos colecti-
vos y de las normas de higiene y seguridad. También debiera permitirse la
huelga ante prácticas antisindicales o desleales del empleador 879 .
Respecto de los fines, debiera contemplarse la huelga como derecho no

sólo respecto de los intereses económicos de los trabajadores, sino también
para todos sus intereses profesionales, incluyendo la huelga de solidaridad
y la huelga general en situaciones de crisis.
En materia de modalidades, el amparo del derecho de huelga debiera

comprender una paralización intempestiva, el trabajo a reglamento, la
huelga de brazos caídos, las huelgas de celo, el trabajo a ritmo lento, la
ocupación de la empresa o del centro de trabajo, siempre que todas estas
manifestaciones sean pacíficas 880 . En este sentido, la huelga no sólo es una
abstención colectiva de trabajo, sino diversos tipos de perturbaciones en el
proceso productivo.
Por último, los piquetes sindicales debieran tener protección legal.
Desde una perspectiva específica, debiera disminuirse el quorum de

aprobación de la huelga.
Como ya expresamos, la actual regulación del derecho de huelga dispo-

ne que si no se convoca a la votación, o si no se aprueba o si en definitiva
no se ejecuta la huelga, se entiende que los trabajadores aceptan la última
oferta del empleador. Esta normativa es bastante perversa. A lo menos de-
biera estatuirse que, en dichos casos, los trabajadores pueden recurrir a un
arbitraje obligatorio en caso de que la última oferta les sea desfavorable.
En este caso, los trabajadores debieran poder plantear al árbitro una última
oferta que permita hacer un contrapunto con la del empleador.
8-9
En estos casos, aunque la ley no lo contemple, la huelga es una expresión de las reglas
civiles generales, a saber, la excepción de contrato no cumplido.
Resulta absolutamente necesario prohibir, en forma categórica, la utili-

zación de esquiroles o rompehuelgas.
La regulación de las huelgas en servicios esenciales en los sectores pri-

vado y público, debiera limitarse y ajustarse a la doctrina del CLS.
El sistema que se adopte debe aprobar lo que podríamos denominar el

Control de Calidad de la Libertad Sindical^, que reconozca este principio
al tenor de los estándares internacionales enumerados en este libro. O sea, sus
consecuencias o efectos deben implicar, en definitiva, que los trabajadores
cuenten con el suficiente poder que les permita dialogar de igual a igual
con los empleadores, a fin de representar a sus afiliados y concertar con los
empresarios las condiciones de trabajo de sus respectivos colectivos.
881
GAMONAL, op. cit. en nota 172, p. 78.
CAPÍTULO X I I I
LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar cen-

trales sindicales y participar en organizaciones internacionales, así como
asociarse o desafiliarse de las mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás

atributos de la libertad sindical estudiados en esta obra.
La libertad colectiva de federación es de gran importancia para que los

sindicatos se agrupen y asocien según sus intereses. Las federaciones y con-
federaciones pueden otorgar fuerza a sindicatos pequeños que no detentan
el suficiente poder como para negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos señalan que el fundamento de este

atributo de la libertad sindical radica en la solidaridad de los trabajadores,
elemento esencial del sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama
o nación 882 .
Por otra parte, la libertad de federación es básica para que el sindica-

lismo haga oír su voz en los niveles superiores de negociación colectiva,
en la concertación social, en la consulta que los gobiernos realicen a las
organizaciones más representativas y en las actividades que los trabajadores
efectúen como grupo de presión ante las autoridades políticas.
882
SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p . 7 4 .
Además, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad

productiva sino en el nivel de rama o sector de actividad. Es así como si bien
los aumentos salariales y las ventajas económicas particulares deben ser
materia de negociación a nivel de empresa; un ingreso mínimo por sector,
las condiciones elementales de seguridad en una determinada actividad, las
normas mínimas ambientales y de salubridad en los puestos de trabajo, son
materias de sector o rama. En este contexto, la libertad de federación es vital
para representar estos intereses y pactar acuerdos con los empleadores.
Hace años, en nuestro país, cuando la legislación prohibía que los sin-
dicatos industriales pudieran federarse, salvo para fines educacionales o
previsionales, igualmente dichos sindicatos adhirieron a la Central Unitaria
de Trabajadores, que tampoco estaba reconocida por la legislación, a fin de
poder representar de mejor forma sus intereses883.
En la actualidad, nuestra legislación consagra la libertad colectiva de

federación pero con un importante límite, relativo a la escasa posibilidad
de negociar colectivamente.
2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES
Como hemos estudiado en capítulos anteriores, nuestro ordenamiento

jurídico regula las federaciones y confederaciones, así como las centrales
sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos capítulos de este estudio el concepto de sin-

dicato y los atributos de la libertad sindical, hemos hecho la debida corres-
pondencia a las federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulación de estas organizaciones, en síntesis, podemos

destacar que el principio de la libertad sindical comprende dentro de sus
atributos la libertad colectiva de federación y que las organizaciones de
grado superior son titulares, a su vez, de todos los atributos de la libertad
sindical.
WALKER LINARES, o p . c i t . . p . 136.

Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de constitución,

afiliación y desafiliación respecto de las federaciones, confederaciones,
centrales y organizaciones internacionales.
Sin embargo, el legislador determina la cantidad de organizaciones de base

o de segundo grado necesarias para conformar una organización de grado
superior, lo que vulnera la libertad sindical establecida en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas organizaciones son amplias
y relacionadas a la representación de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales que las rigen, se
aplicará a las federaciones, confederaciones y centrales, las normas esta-
blecidas respecto a los sindicatos en el CT (art. 288 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la práctica, las federaciones y con-

federaciones no pueden negociar colectivamente en nuestro sistema, en
base a que las disposiciones legales no contemplan el derecho de huelga
de las mismas y estatuyen que la negociación colectiva en este nivel es
voluntaria.
CAPÍTULO XIV
LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL
1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO
La gran importancia de la consagración de la libertad sindical en

nuestro sistema jurídico puede verse opacada si la tutela de la misma es
insuficiente.
En este contexto, la interpretación de la legislación y de los contratos

colectivos asume importancia relevante según los lincamientos que el in-
térprete adopte en esta materia.
En la actualidad, nadie discute que la aplicación e interpretación del

derecho implican un verdadero acto creador y no una mera aplicabilidad
mecánica de sus normas a los hechos.
La interpretación del derecho colectivo debe ser teleológica, considerando

su finalidad protectora de los trabajadores. Los preceptos constitucionales
y legales deberán interpretarse a la luz del principio de libertad sindical,
en forma extensiva respecto de sus titulares y restrictiva respecto de los
poderes públicos.
Por su parte, la interpretación de la libertad sindical atendida su naturaleza

de derecho humano esencial, debe guiarse también por los principios del
derecho constitucional y del derecho internacional, considerando el principio
pro libertóte, como presunción general a favor de la libertad del ciudadano 884
884 P É R F Z L U Ñ O , o p . c i t . , p . 3 1 5 .
448 SI RGIO GAMONAL C O N I RI RAS
y la interpretación pro hominis, esto es, siempre a favor del individuo885.

Estas reglas de interpretación en alguna medida encuentran su correspon-
dencia en el derecho del trabajo en la regla in dubio pro operario.
La interpretación de los instrumentos colectivos presenta diversas difi-

cultades. En primer lugar, en la interpretación de los mismos nuevamente
nos encontramos con la discusión acerca de su naturaleza jurídica: ¿se trata
de una ley o de un contrato? Si se trata de un contrato deberemos estarnos
a las normas sobre interpretación de los contratos y, en caso contrario, de
estimarse más cercana su naturaleza a una ley, a las de interpretación de
las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intérprete adopte, incluso la contractual,

deberá reconocer las particularidades de esta figura, lo que debe acercarlo
a las normas sobre interpretación de la ley. Cabe recordar para estos efectos
la función normativa del contrato, que operará como una verdadera ley para
una serie de sujetos, no necesariamente integrantes del grupo negociador
y algunos de los cuales ni siquiera eran trabajadores de la empresa en la
época de celebración del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy difícil la

reconstrucción de la "intención de los contratantes" como dispone el art.
1560 del Código Civil. Las sucesivas renovaciones del contrato colectivo
en el tiempo, sus modificaciones parciales, correcciones y adaptaciones
que no modifican el texto anterior completamente, producen diversos
regímenes colectivos en los que puede ser difícil para el intérprete la
reconstrucción de la intención de las partes 886 . Aunque en nuestro país
el art. 345 exige que el texto del nuevo contrato se baste a sí mismo,
no debemos olvidar que en situaciones como la del contrato colectivo
forzoso (art. 369) es difícil determinar la intención de los contratantes,
sobre todo respecto del empleador, considerando, además, los cambios
de circunstancias que pueden haber operado entre el contrato original y
su renovación forzada.
885
MEDINA, o p . cit., p p . 79 y ss.
886
S A N T O R O P A S S A R E L L I , Giuseppe, "Funzione Paralegislativa, Collegamento Negoziale,
Dimensione Territoriales: Spunti per L' Interpretazione dei Contratti Collettivi di Diritto Co-
mune". en Scrítti in Onore di Gino Giugni, tomo II, Bari, Cacucci, 1999, p. 1134.
Además, atendido el efecto normativo del contrato, es necesario que su

interpretación sea más bien objetiva, y no en base a la "intención de las
partes".
Los instrumentos colectivos deberán interpretarse al tenor de la libertad

sindical, considerando además la especial vocación protectora que detenta
la contratación colectiva, sobre todo en su parte normativa pero también
en sus cláusulas obligatorias.
Cierta doctrina es de opinión de que la parte obligatoria del contrato

colectivo debiera interpretarse al tenor de las normas generales de la contra-
tación887. Por el contrario, disentimos de esta opinión, ya que esta sección
del contrato si bien se asimila en sus efectos a los contratos civiles, igual-
mente es funcional a la libertad sindical y a la necesidad de tutela de los
trabajadores, expresada en pactos que vinculan directamente a los actores
sociales, lo que justifica que su interpretación sea acorde con la libertad
sindical y el desarrollo de la tutela laboral888.
Respecto de la parte normativa, será plenamente aplicable la regla in

dubio pro operario, por las mismas razones que justifican su aplicación
respecto de la legislación estatal, ambas tutelares de la parte débil de la
relación laboral. Es así como ante diversas interpretaciones de las cláusu-
las normativas del contrato colectivo deberá preferirse la más favorable al
trabajador.
En materia de interpretación del contrato colectivo, el art. 345 inc. final

del CT dispone que si lo acordaren las partes el contrato podrá contener la
designación de un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver
las controversias a que dé origen el contrato 889 .
887 Novoa explica que es frecuente en el foro la recurrencia a las normas de interpretación
de los contratos, del Código Civil, para interpretar los contratos colectivos. Vid. N O V O A ,
op. cit., p. 5 9 .
888
En idéntico sentido, MACCHIAVELLO, op. cit., pp. 439 y 440 y Novoa, op. cit., p. 59.
889
Si las partes designaren un árbitro en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo
del art. 345, el juicio arbitral se ajustará preferentemente a las siguientes normas:
a) El Tribunal será unipersonal;
Continúa nota
Se trata de una típica cláusula obligacional del contrato, que liga a los
sujetos colectivos que lo pactan a fin de que la interpretación y resolución
de las controversias por la aplicación del instrumento sea competencia del
árbitro que se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso

la solución de las controversias que él pudiere originar, conocerá de ellas
el Juzgado de Letras del Trabajo (art. 395).
En el párrafo próximo nos referiremos a la posibilidad de que la DT

interprete los instrumentos colectivos. Sin embargo, debemos señalar que,
en general, la DT aplica las reglas de interpretación de los contratos civiles
en materia de interpretación de los instrumentos colectivos890. Además,
esta repartición ha señalado que el contrato colectivo debe interpretarse al
tenor del principio de buena fe contractual, contemplado en el art. 1546 del
Código Civil. Asimismo, la DT aplica reiteradamente la teoría de la regla
889
Continuación nota
b) La tramitación de la causa se ajustará a lo dispuesto para los árbitros arbitradores por los
párrafos 2° y 3o del Título VIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sin peijuicio
de las excepciones contempladas en el presente artículo;
c) El árbitro apreciará la prueba en conciencia y fallará la causa conforme a derecho, y
d) La sentencia arbitral será siempre apelable ante la Corte respectiva, en conformidad con
las normas del Título I del Libro V de este Código (art. 394).
890
Nos referimos a los arts. 1560 y ss. del Código Civil. Así, por ejemplo, en el dictamen
N° 399 de 20/01/1999 se cita el art. 1560 del Código Civil, que dispone: "Conocida claramente
la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".
El dictamen N° 2425 de 23/04/1996, se fundamenta en el art. 1562 del Código Civil que
dice: "el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en
que no sea capaz de producir efecto alguno".
En el dictamen N° 6354 de 18/11/1996, se cita el art. 1563 del Código Civil, en orden a que
en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación
que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
En el dictamen N° 4072 de 14/07/1997 se cita el inciso primero del art. 1564 del Código
Civil, cuyo tenor dispone que: "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándose a cada una el sentido que mejor conv enga al contrato en su totalidad".
En otro dictamen N° 648 de 02/02/1999 se cita el inciso segundo del art. 1564 del Código
Civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato "podrán también interpretarse por las de
otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".
En el dictamen N° 5.406 de 26/12/2000, se cita el art. 1565 del Código Civil que dispone:
"Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá
por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda".
de conducta, recogida en el inciso final del art. 1564 del Código Civil, en
orden a que el contrato debe interpretarse en la forma en que las partes lo
han entendido y ejecutado, en términos tales que tal ejecución puede llegar a
suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas del contrato, siempre
que dicho cumplimiento sea reiterado en el tiempo 891 .
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con extremo cuidado

ya que, en nuestra opinión, no podría sostenerse la "supresión" de un de-
terminado beneficio en base a dicha interpretación, como ocurre en cierta
jurisprudencia de la DT 892 . En efecto, la no aplicación de una cláusula o
la no concesión de un beneficio expresamente estipulado, no puede ser in-
terpretado como "una aplicación práctica" de la misma, ya que constituye
claramente un incumplimiento. Además, si los afectados no reclaman no
puede suponerse su aceptación tácita, ya que el contrato colectivo es so-
lemne y en el caso de que haya negociado una coalición de trabajadores,
terminada la negociación, es poca la fuerza de los trabajadores individuales
como para hacer respetar un contrato colectivo.
2. L A FISCALIZACIÓN
La fiscalización es un elemento trascendental en la tutela de la libertad

sindical. Fiscalizar significa "criticar y traer ajuicio las acciones u obras de
otro" 893 . En el caso del derecho colectivo, este control fiscalizador busca
el fiel cumplimiento de la legislación social y de los contratos colectivos
de trabajo.
La fiscalización opera en diversos ámbitos. Desde la perspectiva del

sujeto fiscalizador, debemos distinguir entre fiscalización realizada direc-
tamente por los sindicatos y la efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de fiscaliza-

ción de los mismos. Cabe reiterar que un sindicalismo fuerte, con presencia
891 2647 de 29/06/2000. Este dictamen se refiere al otorgamiento de permisos sindicales

pagados y superiores a los mínimos legales, por parte de la empresa.
892
N° 4637 de 28/09/1998.
893
2 a acepción, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21 a
edición.
en el lugar de trabajo, constituye la mejor garantía de cumplimiento de las

normas laborales.
La DT tiene la facultad general para interpretar y fiscalizar el cumpli-

miento de la legislación laboral (art. 505 - e x 476- del CT y arts. Io letras a
y b y 5o letras b y c del decreto con fuerza de ley N° 2 de 1967).
Diversas reformas al art. 506 (ex 477) del CT han buscado incrementar el
monto de las multas por infracciones al Código y sus leyes complementarias
que no tengan señalada una sanción especial. Estas multas se aumentan por
el número de trabajadores contratados (micro, pequeña, mediana y gran
empresa).
En cuanto al objeto de la fiscalización, ésta puede recaer en las normas

heterónomas o autónomas, ya sean individuales o colectivas.
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la legislación laboral

por parte de la DT, ya que existe mandato legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT interprete los ins-

trumentos colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de gran interés. La
primera, dispone que la DT cuenta con facultades expresas de fiscalización
respecto del cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos
arbitrales (inc. final).
¿La atribución de fiscalizar comprende también la de interpretar? En

nuestra opinión, considerando el acto creativo que implica toda aplicación
del derecho, la facultad expresa de fiscalización implica, por cierto, la de
interpretar estos contratos.
Novoa señala que el decreto con fuerza de ley N° 2 de 1967, ley orgánica
de la Dirección del Trabajo, establece como facultad de la DT el "fijar la
interpretación de la legislación y reglamentación social", conformando el
contrato colectivo parte importante de la reglamentación social894.
8 9 4
NOVOA, op. cit., p. 61.
Agrega este autor que la facultad de fiscalizar contemplada en el art. 349,

implica obviamente la de interpretar estos instrumentos estableciendo su
contenido y alcance 895 .
La DT estima, por su parte, que la facultad de interpretar debe entenderse

como elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscaliza-
ción, ya que de lo contrario, en el caso de las obligaciones convencionales
nunca podría verificarse plena y eficazmente la fiscalización896.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de protección han mani-

festado que la DT no puede interpretar los instrumentos colectivos 897 .
La segunda norma dispone que sin perjuicio del mérito ejecutivo de los
instrumentos colectivos, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas
en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con
multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales y su
aplicación, cobro y reclamo se efectuarán con arreglo a las disposiciones
del Título II del Libro V (arts. 503 - e x 474- y 504) del Código (art. 349
inc. segundo).
¿Quién debe aplicar esta sanción? Por la redacción de la norma, y su

ubicación a continuación del inciso primero referido al mérito ejecutivo
del contrato conocido por el juzgado respectivo, pareciera en principio que
debe aplicarla el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia (arts. 503 - e x 474-
y 504) sobre aplicación, cobro y reclamo de la referida multa, nos llevan a
otra conclusión. En efecto, estas normas se refieren al reclamo judicial por
la aplicación de sanciones administrativas, lo que forzosamente nos hace
concluir que esta multa es plenamente aplicable por la DT, sin perjuicio del
reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el inc. final del art. 349 que faculta
a la DT para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos colectivos.
895
Ibidem.
896 n° 4X25 de 25/8/1992.
897
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, segunda parte, sección
tercera, 1993, sentencia que revoca el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones,
p. 75 y voto disidente del fallo apelado, p. 78.
En consecuencia, la eventual aplicación de esta multa también implica

la interpretación del contrato por parte de la DT, reforzando la tesis que
hemos expuesto en este acápite.
3. EL FUERO SINDICAL
Una de las más importantes formas de tutela de la libertad sindical es el

denominado fuero sindical.
El objetivo de esta protección busca posibilitar la absoluta libertad de

los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo,
especialmente, cualquier represalia por parte del empleador, particularmente
el despido.
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La noción

amplia comprende en esta tutela tanto a los directores sindicales como a los
afiliados a la organización respectiva, sin perjuicio de que puedan contem-
plarse medidas de protección distintas para unos y otros 898 .
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela

esencial y otra accesoria y complementaria. La primera consistente en la
protección contra el despido, las suspensiones, transferencias o cambios de
funciones. La segunda abarca los permisos sindicales, la sede sindical o el
derecho de informar a los afiliados 899 .
La noción restrictiva dice relación con las medidas destinadas direc-

tamente a tutelar a los directores o dirigentes sindicales contra el despido
antisindical.
En las líneas siguientes nos abocaremos al análisis de la tutela esencial

que comprende el fuero sindical, sin perjuicio de hacer presente que hemos
hecho referencia anteriormente a otras medidas tutelares accesorias, como
por ejemplo, los permisos sindicales.
S98
E R M I D A U R I A R T E . Óscar, La protección contra los Actos Antisindicales, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria. 1987, p. 10.

lbidem.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general,
o sea comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y, por
lo tanto, abarcar en lo posible a los directores pero también a los afiliados
o socios del sindicato; debe ser completo y, por ende, la tutela debe com-
prender a todos los actos o actuaciones que causen algún tipo de perjuicio,
y, finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la mantención y vigencia
efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la
reintegración a sus labores en caso de despido 900 .
Tanto el Convenio N° 98 como el N° 135 de la OIT, vigentes en nuestro

país, consagran disposiciones en esta materia.
El Convenio N° 98 dispone en su art. Io que los trabajadores deben gozar

de la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a
menoscabar su libertad sindical en relación con su empleo, ya sea que el
empleador condicione al trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que se
despida o perjudique al trabajador en cualquier forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas del mismo.
Por su parte, el Convenio N° 135 en su art. I o , estatuye que los represen-

tantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz
contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de
su condición de representante de los trabajadores, de sus actividades como
tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad
sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende,

deben guiar al intérprete en la aplicación de los preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que

el empleador no podrá poner término al contrato de trabajado sino con au-
torización previa del juez competente, quien podrá concederla en caso de
vencimiento del plazo del contrato, conclusión del trabajo o servicio que
dio origen al contrato, o por la procedencia de alguna de las causales de
caducidad (art. 174).
9 0 0
En estos casos, el juez en forma excepcional y fundadamente puede

decretar la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin
derecho a remuneración. Si el juez no autoriza el término del contrato,
ordenará inmediatamente la reincorporación del trabajador suspendido de
sus labores, disponiendo el pago íntegro de las remuneraciones adeudadas
con sus respectivos reajustes e intereses, en caso de que la suspensión hu-
biere sido decretada sin derecho a remuneración. El período de separación
se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos legales
Además, el inc. final del art. 506 (ex 477) dispone que las infracciones a
las normas sobre fuero sindical se sancionarán con multa a beneficio fiscal,
de 14 a 70 unidades tributarias mensuales. La DT ha precisado que este
precepto hace referencia a una noción amplia de fuero sindical, no restrin-
gida a los directores o dirigentes, sino comprensiva de todas las normas
tutelares de la libertad sindical, como ocurre, por ejemplo, con el fuero de
los trabajadores que negocian colectivamente 901 .
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencio-

nados, en una norma de trascendental importancia (art. 215), que prohibe en
términos amplios que se impida o dificulte a los trabajadores su afiliación,
o se los despida o perjudique en cualquier forma por causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales, precisando, además,
que no se podrá condicionar su empleo a la afiliación o desafiliación a una
organización sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero
cuando se constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los
directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses después de cesados en
sus cargos; de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales; de los trabajadores que negocian colectivamente, y de los inte-
grantes de la comisión negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales.
«o' V 4777 de 14 12/2001.

3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea cons-

titutiva gozarán del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva
a quienes corresponda dicho beneficio según el art. 235 inc. tercero. No
obstante, cesará el fuero si no se efectuare el depósito del acta constitutiva
dentro del plazo establecido en el Código (art. 224).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presión preventivas o

las represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto
se hacía necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formación
del sindicato, contemplando además un breve período de fuero para los
socios fundadores de la organización, con posteridad a su constitución.
Asimismo, era indispensable un desarrollo jurisprudencial más completo

de lo dispuesto en el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las
normas de los Convenios 98 y 135 de la OIT, al prohibir terminantemente
que se despida o perjudique en cualquier forma al trabajador por causa de
su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, lo que
conlleva por aplicación de las reglas generales la necesaria nulidad de toda
medida en este sentido, inclusive el despido. En este sentido, la Corte Supre-
ma en una importante sentencia desarrolló una interesante doctrina tutelar
en esta materia, que analizaremos más adelante en este mismo párrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad

sindical, la ley N° 19.759, de 2001, agregó tres incs. al art. 221 902 estable-
ciendo que los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato
de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa,
gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de
la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días después de realiza-
da. Este fuero no podrá exceder de 40 días y, en una misma empresa, los
trabajadores podrán gozar de este fuero sólo dos veces durante cada año
calendario (art. 238).
¿Qué quiere decir el legislador de la ley N° 19.759 al hablar de sindicato

de "establecimiento de empresa"? Esta terminología extraña al CT podría
902
Art. único número 35.
generar confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato
de empresa que se constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores

transitorios o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva), hasta
el día siguiente de la asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los
amparará sólo durante la vigencia del contrato si estuvieren contratados a
plazo fijo o por obra o servicio determinados, sin que sea necesario solicitar
el desafuero al término de cada uno de ellos. Este fuero no excederá de 15
días y, en una misma empresa, los trabajadores podrán gozar del mismo
sólo dos veces durante cada año calendario (art. 238).
Con antelación a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoció fuero pre-

vio a los constituyentes de los sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en una
importante sentencia, aplicando los principios y garantías constitucionales
vigentes en nuestro país, en materia de libertad sindical903. Los hechos que
originaron el juicio laboral consisten en el despido de dos trabajadores poco
antes de la celebración de la asamblea constitutiva del sindicato, de cuya rea-
lización se había informado al empleador con antelación. Al ser despedidos
los actores, aún no estaba constituido el sindicato, no obstante lo cual, con
posterioridad, fueron elegidos presidente y secretario del mismo. La causal
de término de contrato invocada por el empleador fue la de necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio, sin que las circunstancias que la
sustentaban fueran detalladas en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casación en el fondo, apli-

có directamente la garantía constitucional del art. 19 N° 19° sobre derecho
de sindicación y autonomía sindical, concluyendo que "entre la tesis de la
inexistencia del fuero de los candidatos a la primera elección sindical o su
existencia sin conocimiento por el empleador de tal circunstancia, debe op-
tarse decididamente por esta última, la que estará acorde con la normativa y,
sobre todo, como se ha expresado, recepciona la garantía constitucional del
derecho de sindicarse y la autonomía de las organizaciones sindicales"904.
903
Rol N° 10.695 de 19 de octubre de 2000. Publicada en la Revista Laboral Chilena,
noviembre 2000, pp. 40 y ss.
904
Considerando 9o.
El Máximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras situa-

ciones donde el mismo CT consagra fuero oponible al empleador aún sin
su conocimiento de tal circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309
en relación al 317, donde el legislador frente al derecho del empleador de
organizar y dirigir su empresa opta por la tutela de bienes superiores, como
el fuero maternal o la negociación colectiva, a los que debe agregarse el que
ampara a los candidatos a directores sindicales en la primera elección 905 .
La Corte señaló, además, que "la sentencia recurrida, revocatoria de la de

primer grado, es de fecha tres de agosto del año en curso, es decir, posterior
a la ratificación por Chile y vigencia en nuestro país de los Convenios In-
ternacionales del Trabajo N°s. 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia
que frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho interno,
se deben considerar los preceptos de la normativa internacional, especial-
mente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5o de la Constitución
Política de la República" 906 .
Por otra parte, la sentencia citó lo dispuesto en el art. 215 del CT, que
prohibe, entre otras situaciones, despedir a un trabajador por causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, indicando
respecto de los demandantes que "en tanto el despido de los recurrentes sea
nulo, por aplicación del precepto antes transcrito, es dable concluir que pu-
dieron ser elegidos válidamente como directores sindicales, en la asamblea
respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el artículo 243 del
Código del Trabajo" 907 .
El fallo precisó que el fuero sindical para generar plenos efectos debe
comprender necesariamente el período anterior a la formación del sindicato,
pues en caso contrario la garantía fundamental del derecho de sindicación
no estaría debidamente resguardada 908 .
Esta interesante sentencia constituyó un trascendental precedente para

los nuevos incisos del art. 221, agregados en 2001 por la ley N° 19.759,
905
Considerandos 10° y 11°.
906
Considerando 12°.
907
Considerando 14".
908
Considerando 15°.
dando directa aplicación a las normas constitucionales y a los Convenios de

la OIT N°s. 87, 98 y 135, los cuales deben ilustrar al intérprete de nuestra
legislación.
Lamentablemente, en casos aislados se ha pretendido utilizar fraudu-

lentamente este fuero, por medio de la constitución de un sindicato de
entelequia (con socios inexistentes, sin que se haya realizado la asamblea
constitutiva, o habiéndose realizado no comparecieron los trabajadores que
se mencionan, con afiliados que pertenecen a distintos sindicatos, etc.), para
solicitar posteriormente la nulidad del despido. En la práctica se habla del
"sindicato del día después".
Lo anterior vulnera el principio de libertad sindical y desprestigia una

tutela muy necesaria en nuestro medio, como la contemplada en el art. 221
del CT. De probarse fehacientemente una situación como la descrita, deberá
declararse la inoponibilidad del sindicato aparente.
A este respecto, es de interés la sentencia rol N° 74-2007, del 8o Juzgado

Laboral, que precisa en sus considerandos lo siguiente: "En la especie, la
constitución de los sindicatos interempresa que sirven a un propósito ins-
trumental ajeno al previsto por el orden normativo que se invocan como
causa de pedir por las demandantes se advierte como el recurso a una regla
legal que busca impedir los efectos de un despido que ha debido surtir
efectos inmediatos -sin respecto de la cuestión de su justificación- y que
en cuanto potestad del empleador emana de un poder reconocido legal y
constitucionalmente (vid. artículos 5 o , 160, 161 del Código del Trabajo en
relación con el estatuto constitucional de la libre empresa contendido en los
artículos 19, números 21 y 24 de la Constitución Política de la República).
Ante esa potestad legal respaldada en valores constitucionales y que en la
especie se manifiesta en la decisión de despedir invocando razones objeti-
vas de funcionamiento de la empresa, con la consecuencial oferta del pago
de las indemnizaciones, las demandantes carecen de un título legítimo que
los provea de estabilidad y que enerve los despidos. Se vulnera, asimismo,
en las acciones asociativas fraudulentas aludidas, la prohibición que -en
el nivel de los principios- contempla el ordenamiento de beneficiarse de
las consecuencias o efectos de conductas dolosas y se lesiona -sino di-
rectamente al principio de la libertad sindical- al concretarse sindicatos
efímeros y subordinados a intereses personales (que irán a engrosar la cifra
de organizaciones inactivas), a la causa noble y necesaria de la promoción

y fomento de organizaciones que vivifiquen e incrementen la creación de
normas autónomas, como medio de progreso y bienestar de las relaciones
laborales recogida normativamente en los Convenios 87 y 98 de la Orga-
nización Internacional del Trabajo".
3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de

empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita en el
Código (art. 237), gozarán del fuero previsto en el inc. primero del art. 243,
desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o
empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que deba realizarse la
elección respectiva y hasta esta última. Dicha comunicación deberá prac-
ticarse con una anticipación no superior a quince días de aquél en que se
efectúe la elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha
en la que debió celebrarse aquélla. Este mecanismo también se aplicará en el
caso de elecciones para renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT).
Con la reforma de la ley N° 19.759, de 2001, se aclaró que este fuero favo-
rece también a los trabajadores de los sindicatos interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales que sean candidatos al directorio respectivo.
Indudablemente, es imprescindible este fuero de los candidatos a directo-

res, a fin de tutelar su libertad y auténtica independencia frente al empleador.
De otro modo, cada vez que hubiera renovación del directorio, correría serio
peligro la libertad sindical y la sobrevivencia de la organización.
La ley dispone, además, que en una empresa los mismos trabajadores

podrán gozar del fuero de los candidatos a directores sólo dos veces durante
el año calendario (art. 238 inc. final CT).
3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses

después de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT dispone que los directores sindicales gozarán del fuero
laboral establecido en la legislación vigente, desde la fecha de su elección
y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la ce-
sación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical,
por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer
abandono del mismo, o por término de la empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podrá, salvo

caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales
las facultades del jus variandi que establece el artículo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o

transitorios cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo
contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno
de ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de

una estabilidad mínima y de la suficiente independencia a fin de realizar
su labor. A pesar de la protección legal dispensada, en la práctica, muchas
veces el empleador impone su voluntad, especialmente en los sindicatos
débiles, despidiendo al director, negociando su "indemnización del fuero" o
integrándolo en la estructura de la empresa, por ejemplo, en el departamento
de bienestar de la misma.
3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones

y centrales sindicales
La legislación dispone que todos los miembros del directorio de una

federación o confederación mantendrán el fuero laboral por el que están
amparados al momento de su elección en ella por todo el período que dure
su mandato y hasta seis meses después de expirado el mismo, aun cuando
no conserven su calidad de dirigentes sindicales de base. Dicho fuero se
prorrogará mientras el dirigente de la federación o confederación sea reelecto
en períodos sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha señalado que en las elecciones de los directores de las fede-

raciones y confederaciones, no es necesario cumplir con las formalidades
establecidas en los arts. 237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para las
elecciones del directorio sindical y fuero de los candidatos), para el pleno
D E R E C H O COLEC TIVO DEL T R A B A J O 463
goce del fuero establecido en el art. 274 del mismo cuerpo legal, al tenor
de lo dispuesto en esta última norma 909 .
El Código establece, además, que gozarán de fuero los integrantes del

directorio de una central sindical que, al momento de su elección en ella,
estuvieren amparados por fuero laboral o que sean directores de una asocia-
ción gremial, durante el período por el cual dure su mandato en la central
y hasta seis meses después de expirado éste. Dicho fuero se mantendrá aun
cuando el director de la central deje de ser dirigente de su organización
base y mientras éste sea reelecto en períodos sucesivos en el directorio de
la central. Además, los miembros del directorio de una central sindical que
sean directores de una asociación de funcionarios de la administración civil
del Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaría,
durante el mismo lapso ya señalado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente

de la Central no sea dirigente de una organización de base, caso en el cual
no gozará del fuero contemplado en la ley910.
3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente
Por otra parte, nuestra legislación contempla como medida protectora,

fuero sindical para todos los trabajadores que negocian colectivamente en
forma reglada durante el período de negociación.
Es así como se señala que los trabajadores involucrados en una nego-

ciación colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente,
desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato
colectivo y hasta treinta días después de la suscripción de este último, o de
la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado
(art. 309).
La ley N° 19.759, de 2001, amplió el plazo de este fuero hasta 30 días

después de la suscripción del contrato colectivo, o de la fecha de notificación
w> n» 3952 de 08/07/1997. Este dictamen se mantiene vigente no obstante la reforma de la

ley N° 19.759, que disminuyó las reglamentaciones excesivas que existían en esta materia.
9 1 0
THAYER y NOVOA, op. cit. en nota 656, p. 148.
a las partes del fallo arbitral, ya que el anterior se prolongaba sólo hasta la
fecha se suscripción del respectivo instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociación colectiva como

expresión esencial de la libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las re-
presalias empresariales igualmente afectan a los trabajadores que negociaron
colectivamente. Ante estas situaciones creemos trascendental el desarrollo
de una jurisprudencia protectora, de fomento de la libertad sindical, basa-
da en toda la normativa vigente existente en esta materia: constitucional,
internacional y legal, y que, en nuestra opinión, ha tenido escaso impacto
en los fallos de nuestros tribunales.
No se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a

plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere
este fuero (art. 309 inc. segundo).
3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no

detentan el cargo de directores sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un directorio

permanente, lo cual justificaba plenamente esta protección especial para los
integrantes de la comisión negociadora, una vez cesada la negociación.
En análoga situación, se presentaba el caso de los sindicatos que censu-

raron su comisión negociadora y eligieron otra nueva, donde puede haber
integrantes de la misma que no formen parte del directorio, como normal-
mente sucede por disposición legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en

la negociación se extenderá por treinta días adicionales contados desde la
terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes
de la comisión negociadora que no estén acogidos al fuero sindical. Sin
embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores su-
jetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del referido
período de treinta días (art. 310).
Con la última reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309)
se extiende hasta 30 días posteriores a la suscripción del respectivo ins-
truniento, por lo que opinamos que este fuero del art. 310 está de más por
innecesario, ya que dice "se extenderá por treinta días adicionales contados
desde la terminación del procedimiento de negociación", lo cual ocurre
automáticamente por aplicación del art. 309. En el mismo sentido, la DT
ha estimado que el art. 310 se encuentra tácitamente derogado 911 .
4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES
Complemento del fuero sindical son las prácticas desleales o antisindi-

cales.
El origen de las prácticas desleales se remonta a la Ley Nacional de

Relaciones del Trabajo de Estados Unidos, en 1935, conocida como Ley
Wagner, que prohibe determinadas conductas patronales que se califican
como de "prácticas desleales". La prohibición de estas prácticas en el sistema
norteamericano busca proteger el ejercicio de los derechos sindicales en un
esquema general de "fair play" procurando, asimismo, que las limitaciones
que se impongan al "libre juego" de las partes estén fundadas en la necesidad
de introducir o asegurar la ética de las relaciones laborales912.
La Ley Wagner dispone que el empleador no puede en forma alguna

interferir, restringir o coaccionar a los trabajadores por su participación
en las actividades sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo
o afiliarse a organizaciones laborales con la finalidad de negociar colecti-
vamente. La vigilancia de las actividades del sindicato, la utilización de
espías sindicales, interrogar a los trabajadores sobre estas actividades, las
amenazas a los miembros del sindicato y las promesas a quienes desistan
de su militancia sindical son actividades prohibidas para el empresario y
constituyen prácticas laborales injustas 913 .
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o coaccionar a los

trabajadores en el uso de sus derechos tutelados por la legislación.
9U N ° 4 7 7 7 de 14/12/2001.
9 1 2
9 1 3
GOULD IV, o p . cit., p. 5 4 .
Posteriormente, en 1947, la Ley de Relaciones Obrero-Patronales o

Taft-Hartley, estatuye en el derecho norteamericano que estas prácticas
también pueden ser realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como
ocurre en los casos de violencia, desórdenes o establecimiento de piquetes
que interfieran con los trabajadores o con el público dentro o fuera de las
instalaciones del empresario 914 .
Una diferencia de esta técnica tutelar respecto del fuero sindical es que
éste se inicia como una protección al director sindical frente a la eventualidad
del despido, lo cual ha evolucionado hasta la tutela del trabajador contra
todo acto perjudicial para su acción sindical o por causa de la misma. Por
el contrario, las prácticas desleales constituyen una limitación estatal al
libre juego de los actores sociales, incluyendo entre otros hechos el despido
antisindical915.
Otra distinción entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical
por su naturaleza es unilateral, a diferencia de las prácticas desleales cuya
bilateralidad implica que también pueden cometerse por las organizaciones
de trabajadores 916 .
El artículo 2 del Convenio N° 98 de la OIT dispone que las organizacio-

nes de trabajadores y empleadores deberán gozar de adecuada protección
contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice
directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución,
funcionamiento o administración.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el

fomentar la constitución de sindicatos de trabajadores dominados por el
empleador o sus organizaciones, o sostener económicamente a las organi-
zaciones de trabajadores a fin de controlarlas.
Otro principio fúndante de las prácticas desleales es el "principio de

pureza", consistente en que las organizaciones profesionales deben ser
sólo de trabajadores o empleadores, ya que no es conveniente la existencia
9 1 4
GOULD IV. o p . cit., p p . 4 0 y 5 8 .
0 , 5
916
Ibidem.
de sindicatos mixtos. Este principio permite garantizar la libertad sindical

frente al empleador y sus organizaciones 917 .
Nuestro CT regula las prácticas desleales en sus libros III y IV, arts.
289 y ss. sobre "las prácticas desleales o antisindicales y de su sanción" y
387 y ss. "sobre las prácticas desleales en la negociación colectiva y de su
sanción", respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance

de las prácticas desleales, b) titularidad, c) casos específicos, d) efectos y
e) procedimiento.
4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales
El CT define las prácticas desleales o antisindicales, en su libro III

destinado a regular las organizaciones sindicales, como las acciones que
atenten contra la libertad sindical (arts. 289 y 290). Por su parte, el Código
define las prácticas desleales en la negociación colectiva, en su libro IV que
reglamenta este tipo de negociación, como las acciones que entorpezcan la
negociación colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y 388).
Cabe preguntarse por qué el legislador ha separado la regulación de las

prácticas desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y
a la negociación colectiva. La explicación de esta doble regulación obedece
a una noción restrictiva de libertad sindical, como facultad de constituir
sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de los mismos. Sin embargo, como
señaláramos en los capítulos iniciales de esta obra, la libertad sindical com-
prende tanto la organización como la autonormación y la autotutela sindical
en un solo todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los princi-
pios constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical
en todo su sentido y extensión, lo cual se encuentra reforzado por el art.
5o de la CPR, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y los Convenios 87 y 98 de la OIT.
9 1 7
4S0 SERGIO G AMONAL CONTRERAS
No obstante la doble regulación, las prácticas desleales comprenden

todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto pode-
mos definir las prácticas desleales como toda acción u omisión que atente
contra la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociación
colectiva, sus procedimientos y el derecho de huelga.
En conclusión, postulamos un concepto amplio de las prácticas desleales

en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulación legislativa.
Asimismo, analizando los ejemplos específicos de prácticas desleales que
menciona nuestro legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma,
acorde con los atributos de la libertad sindical.
4.2. Titularidad
Nuestra legislación consagra plenamente la bilateralidad de las prácticas

desleales, uno de los caracteres que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prácticas desleales que puede

realizar el empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los tra-
bajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador (arts. 290
y 388).
El Código contempla incluso la posibilidad de prácticas desleales realiza-

das por cualquier persona en su art. 291, por ejemplo, por directivas políticas
o funcionarios de gobierno918. Una práctica antisindical perfectamente puede
ser efectuada, además, por la empresa principal (subcontratación) respecto
de los trabajadores subcontratados o por la usuaria (suministro) respecto
de los trabajadores puestos a disposición.
4.3. Casos específicos
El legislador sin intención de ser taxativo, sino meramente enuncia-

tivo. señala diversos casos de prácticas desleales, que estudiaremos a
continuación.
9 1 8
THAYER Y N O V O A , op. cit. en nota 656, p. 279.
4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formación de

una organización sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formación
de un sindicato ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del
empleo o beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena;
el que maliciosamente ejecute actos tendientes a alterar el quorum de un
sindicato (art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue beneficios especiales con
el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato (art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prácticas desleales de los trabajadores,

sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde
con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas
desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y
el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales
actos (art. 290 a).
4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y des afiliación
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza física o moral en los tra-
bajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un
trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se
ejerzan presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o
del cierre de la empresa, establecimiento o faena a fin de evitar la afiliación
de un trabajador a un sindicato (art. 289 letras a y d); cuando se realicen
actos de injerencia sindical, tales como ejercer presiones conducentes a
que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o condicionar
la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a
un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por
planillas de remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza discriminaciones
indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular
la afiliación o desafiliación sindical (art. 289 f).
Por otra parte, la ley establece que son prácticas desleales de los tra-
bajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando
se acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de
las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo
a ejecutar tales actos (art. 290 a).
4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prácticas des-
leales.
4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación,

de representación y de disolución
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir

activamente en la organización del sindicato (art. 289 e).
A su vez, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus

organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el
empleador la ejecución por parte de éste de algún acto de injerencia sindi-
cal, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar
tales actos (art. 290 a).
Sin duda, el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2 del

Convenio N° 98 de la OIT) es bastante amplio y el legislador sólo se limita
a dar algunos ejemplos al respecto. Además, la consagración legislativa de
los actos de injerencia establece en forma directa el principio de pureza en
nuestro sistema.
4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impida la libertad de opi-

nión de los miembros de un sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el
funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente
a recibir a sus dirigentes (art. 289 a); cuando se niegue a proporcionar a los
dirigentes del o de los sindicatos base la información a que se refieren los
incisos quinto y sexto del artículo 315 (art. 289 b); cuando se ejecuten actos
de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización
de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos exis-
tentes otorgando a uno y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades
o concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que se aplique las esti-
pulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se
refiere el artículo 346 (sobre efecto extensivo de los instrumentos colectivos)
sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según

dicha norma dispone (art. 289 g).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley N° 19.759,

de 2001, se reforzó la obligación de informar con la nueva letra b del art.
289, así como el deber del empleador de entregar al sindicato lo descontado
según el art. 346 (letra g).
Asimismo, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores,

sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde
con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas
desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y
el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales
actos (art. 290 a); cuando se acuerde con el empleador el despido de un
trabajador u otra medida o discriminación indebida por no haber éste pagado
multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presio-
ne al empleador en tal sentido (art. 290 b); cuando se apliquen sanciones
de multas o de expulsión a un afiliado por no haber acatado una decisión
ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio enjuicio, y cuando
los directores sindicales se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de
un afiliado en represalia por sus críticas a la gestión de aquéllos (art. 290
c); el que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la
designación de un determinado representante, de un directivo u otro nombra-
miento importante para el procedimiento de negociación y el que se niegue
a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo
o la intervención personal de éste (art. 290 d), y cuando los miembros del
directorio de la organización sindical divulguen a terceros ajenos a éste
los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que
tengan el carácter de confidencial o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Código dispone en su art. 387 que también incurren en
prácticas desleales los empleadores que se nieguen a recibir a los represen-
tantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones
que establece la ley y cuando se ejerzan presiones para obtener el reemplazo
de los mismos (letra a); los que se nieguen a suministrar la información nece-
saria para la justificación de sus argumentaciones (letra b); los que ejecuten
durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una
manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra c);
los que ejerzan fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas,
durante el procedimiento de negociación colectiva (letra d), los que hagan
uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del
artículo 317o realicen cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto
de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva (letra e).
En la misma línea, el art. 388 del CT dispone que serán también conside-
radas prácticas desleales en la negociación colectiva, por parte del trabajador,
de las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su caso, las
acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociación colectiva
que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la
misma (letra a); los que ejerzan fuerza física en las cosas, o física o moral
en las personas durante el procedimiento de negociación colectiva (letra
b); los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de éste de
prácticas atentatorias contra la negociación colectiva y sus procedimientos,
en conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen física
o moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y
los miembros de la comisión negociadora que divulguen a terceros ajenos
a ésta los documentos o la información que hayan recibido del empleador
y que tengan el carácter de confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva

conceptual las prácticas desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la
libertad sindical en toda su magnitud, con varios ejemplos enunciativos y
no taxativos que permiten la más extensa interpretación tutelar de la libertad
sindical y sus diversas facetas.
Además, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como

la buena fe en la negociación y la prohibición absoluta de los actos de inje-
rencia sindical, lo que faculta al intérprete para sancionar otras conductas u
omisiones como prácticas desleales, aunque no se encuentren expresamente
mencionadas en el Código. Asimismo, se proscriben las discriminaciones,
la utilización de la fuerza física y moral y se contempla como práctica des-
leal que el empleador se niegue a suministrar la información necesaria para
justificar sus argumentaciones en la negociación colectiva.
No obstante, este mecanismo tutelar ha sido relativamente ineficiente

para salvaguardar el principio de libertad sindical, especialmente por algu-
ñas sentencias que han mal interpretado la alusión a la buena fe negocial

del art. 387 c) del CT.
En efecto, la Corte Suprema en causa rol N° 4984-05 de 20 de junio de

2007, afirma lo siguiente respecto de las prácticas desleales: "para que dichas
actuaciones del empleador tengan el carácter de práctica desleal punible,
deben haberse llevado a cabo con manifiesta mala fe y con la finalidad de
obstruir el desarrollo regular de la negociación colectiva, de modo que es
dable señalar que el reemplazo de trabajadores durante una huelga de la
empresa con infracción de los requisitos que impone al efecto el art. 381
del Código del ramo, por sí solo, no tiene tal naturaleza, si no se realiza con
patente mala fe y con dicho propósito" (considerando 7o de la sentencia de
reemplazo).
En este caso se trataba del reemplazo de 98 trabajadores en huelga sin

que se cumplieran los requisitos del art. 381 del CT. Debemos recordar que
esta norma prohibe el reemplazo de huelguistas y sólo lo permite cuando
el empleador cumpla una serie de requisitos expresamente determinados
en el precepto.
La Corte agrega que: "en la especie, los antecedentes aportados al proceso

no evidencian que la empresa denunciada haya obrado con la manifiesta
mala fe que requiere el precepto antes citado, sin contar, además, que la
sustitución de trabajadores que efectuó esa parte durante la huelga de sus
dependientes no llegó a impedir la negociación colectiva con ellos, pues
este proceso terminó con la suscripción del contrato colectivo celebrado
por las partes" (considerando 8o).
En otra causa rol N° 7311-08 de 12 de marzo de 2009, donde el em-

pleador había separado ilegalmente a trabajadores durante el proceso de
negociación, la Corte Suprema sostuvo: "Que, por lo demás, cabe anotar
que de la conducta establecida en la sentencia, no es posible presumir la
mala fe de parte de la empresa denunciada y recurrente de autos, pues, ello
atentaría contra uno de los principios que informan nuestro derecho - l a
buena f e - la que se presume, de modo que, para que pueda concluirse que
una de las partes ha actuado de mala fe, necesariamente, deben consignarse
los motivos que llevan a dicha conclusión. A lo anterior, cabe agregar que
tampoco constan las razones por las que dicha separación ilegal fue consi-
derada como un impedimento para que el proceso de negociación colectiva

se desarrollara normalmente, sobre todo si se tiene en consideración, que
consta de los antecedentes que el contrato colectivo se firmó oportunamente"
(considerando sexto).
Luego, en la sentencia de reemplazo se afirma: "no existen antecedentes

probatorios que permitan concluir que ésta se produjo por manifiesta mala fe
de su parte ni menos que haya tenido por objeto impedir el curso del proceso
de negociación colectiva, pues de fojas 102 y siguientes de autos, aparece
que éste finalizó con la firma del contrato colectivo el día 30 de diciembre
del año 2004; y que, con fecha 13 de enero del año 2005, se remitió una
copia del mismo a la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Poniente"
(considerando 4o).
En consecuencia, en ambas sentencias se sostiene que, frente a sus con-

ductas ilegales el empleador debe quedar impune, dado que no se ha probado
la "manifiesta mala fe" que impide el normal desarrollo de la negociación
colectiva, como lo exigiría el art. 387 letra c) del CT.
Cabe consignar que esta tendencia jurisprudencial no es uniforme, de

hecho en la sentencia rol N° 8.174-2009 de 17 de diciembre de 2009, don-
de una empresa puso a disposición de los trabajadores sindicalizados una
carta de renuncia tipo, probándose la intervención persistente de parte de
los representantes de la gerencia con el objetivo de incentivar la desafilia-
ción de trabajadores del sindicato, lo que implicó la disminución de socios
de 63 a 27 miembros, implementándose, incluso, un incentivo económico
para que los miembros del sindicato renunciaran, otorgándoles un "bono de
actitud" si se desafiliaban, la Corte Suprema rechazó el recurso de casación,
disponiendo que el requisito de la intencionalidad o mala fe en el actuar del
empleador no se encuentra contemplado dentro de la conducta genérica que
describe el encabezado del art. 289 del Código del Trabajo 919 .
Numerosos motivos avalan la crítica de las sentencias que exigen

prueba de intencionalidad y mala fe en las prácticas antisindicales. Se
9 1 9
T O L E D O C O R S I , César. "La irrelevancia del elemento subjetivo en las prácticas
antisindicales". Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez, Legis, N° 21,

enero-marzo 2010. p. 93.
trata de fundamentos propiamente laborales e, incluso, de fundamentos

de derecho común.
Respecto de los propiamente laborales, como ya dijimos anteriormente,

el legislador ha estatuido en forma "amplia y objetiva" las prácticas anti-
sindicales. En efecto, el art. 387 precisa que "serán consideradas prácticas
desleales del empleador las acciones que entorpezcan la negociación colec-
tiva y sus procedimientos". Luego, da ejemplos no taxativos, enfatizando
el carácter amplio de este tipo infraccional 920 .
Refuerza esta tipología objetiva, el art. 215 al señalar que "no se podrá
condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una
organización sindical. Del mismo modo, se prohibe impedir o dificultar su
afiliación, despedirlo o perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales".
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los princi-
pios constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical
en todo su sentido y extensión, lo cual se encuentra complementado por el
art. 5o de la CPR, y por los tratados internacionales que hemos mencionado
en esta obra.
O sea, la libertad sindical es un derecho fundamental y debe interpretarse

como tal, en su máxima extensión respecto del titular (favor libertatis y
pro hominis).
Estas normas (internas e internacionales) contextualizan la amplitud de

las extensas enumeraciones hechas por el legislador, aclarando siempre su
carácter no taxativo y objetivo.
Que el art. 387 letra c) hable de "manifiesta mala fe" que impida el
normal desarrollo de la negociación colectiva, no altera lo mencionado. Es
un caso específico, no taxativo, donde se hace presente que el empleador
debe actuar de buena fe en la negociación, lo cual es de toda lógica si se
considera que está obligado a negociar y a contratar. Por ejemplo, actuaría
920
En el mismo sentido, TOLEDO, op. cit. en nota 780, p. 31.
4S0
SERGIO G AMONAL CONTRERAS
de mala fe si su última oferta es prácticamente en blanco o si no entrega la

información que la ley le exige.
Por otra parte, las otras conductas que pueden entrabar y limitar la ne-
gociación colectiva igualmente se enmarcan en el tipo general del art. 387
inciso primero, cuyo tenor literal está más que claro al hablar de: "acciones
que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos".
Dadas las características de orden público de la legislación laboral y la

importancia de la buena fe en el contrato de trabajo, donde hay obligaciones
personales y una potestad de mando muy intensa del empleador respecto
del trabajador, resulta paradójico que se esgrima la buena fe para eximir al
empleador del incumplimiento de la ley laboral.
En efecto, Plá destaca que la buena fe que debe regir como principio del
derecho laboral es la objetiva y que esta noción tiene en la relación laboral
un significado especial por el componente personal de este derecho. Se trata
no sólo de derechos y obligaciones patrimoniales sino también personales,
se trata de una relación estable y continuada que crea confianza recíproca
en múltiples planos entre las partes 921 . Por ello, la buena fe objetiva incide
en las obligaciones del contratante fuerte, el empleador, sin que pueda exi-
mirse del reproche laboral cuando transgreda normas imperativas de orden
público aunque sostenga haberlo hecho de buena fe.
La buena fe implica que el empleador cumpla lealmente sus obligaciones,

lo que obviamente comprende las normas de orden público laboral, como
las de reemplazo en la huelga o el respeto del fuero de los trabajadores.
Incluso más, si el incumplimiento de las normas de orden público por parte
del empleador se debiera a un supuesto "error", deberíamos presumir de
derecho su mala fe, al tenor del art. 706 inciso final del Código Civil.
En las sentencias criticadas se hace referencia al contrato colectivo

pactado con posterioridad, lo cual demostraría que no se habría impedido
la negociación. Este argumento carece de sentido, considerando que no se
analizó el contenido de dicho instrumento. Es probable que la contratación
ilegal de reemplazantes o la separación ilegal de trabajadores que negociaban
PLA, op. cit. en nota 608, pp. 393 y 396.

colectivamente, efectuada por el empleador, haya implicado que el acuerdo

colectivo logrado fue impuesto a los trabajadores y, por lo mismo, haya sido
absolutamente insuficiente en relación a sus pretensiones.
Cabe recordar, finalmente, que el Convenio N° 98 de la OIT (vigente en

Chile) dispone que los trabajadores deberán gozar de la adecuada protección
contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sin-
dical en relación con su empleo, especialmente, sujetar su empleo a la con-
dición de que se afilie o desafilie a un sindicato, o despedirlo o perjudicarlo
en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento
del empleador, dentro de las horas de trabajo (art. 1).
Agrega este Convenio que no deben existir injerencias entre las organi-
zaciones de trabajadores y empleadores, ya se realice directamente o por
medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o
administración. Se aclara que serán actos de injerencia, principalmente,
las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de
trabajadores dominadas por un empleador o una organización de emplea-
dores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de
trabajadores, con el objeto de colocar estas organizaciones bajo el control
de un empleador o de una organización de empleadores (art. 2).
Por último, el Convenio precisa que deben crearse los mecanismos ade-
cuados para garantizar el respeto del derecho de sindicación (art. 3).
Como vemos, la tipificación de la tutela de la libertad sindical es objetiva

y no queda sujeta a elementos subjetivos.
Aún más, desde la óptica del derecho común también arribamos a con-
clusiones similares 922 .
922
Cabe advertir, que en diversas situaciones la Corte Suprema ha rechazado que el principio
de la buena fe sea revisable en sede de casación por considerar que se trata de una cuestión de
hecho, de exclusiva competencia de los jueces de la instancia. No fue este el criterio de la Corte
en las dos sentencias que criticamos en el párrafo anterior. Sentencias en uno y otro sentido
pueden consultarse en C O R R A L T A L C T A N I , Hernán, "La aplicación jurisprudencial de la buena
fe objetiva en el ordenamiento civil chileno". Revista de Derecho Privado, N° 12-13, 2007,
Universidad Externado de Colombia, pp. 173 y ss.
4S0 S E R G I O G AMONAL CONTRERAS
Al respecto, la doctrina civil en materia contractual ha enfatizado que:

"Sólo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la función social del
contrato. El contrato voluntarista decimonónico permitió tantas veces la
explotación del débil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir,
dictando normas imperativas reguladoras de las principales cláusulas de los
contratos socialmente significativos. Apareció así el contrato dirigido, bajo
el signo del orden público social o de protección de las personas carentes
de poder negociador" 923 (el destacado en el original). López agrega: "desde
un punto de vista más técnico, la función social del contrato se relaciona
directamente con el principio de la buena fe, el cual impone a cada parte,
según se examinará pormenorizadamente más adelante, el deber de lealtad
y de corrección frente a la otra, durante todo el íter contractual" 924 .
La buena fe puede ser subjetiva y objetiva. En este caso, nos interesa esta
última, dado que el art. 1546 del Código Civil la consagra expresamente
en materia contractual. López expresa: "La regla o principio de la buena fe
objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correctamente
y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos prelimi-
nares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato"
(el destacado en el original)925.
La doctrina precisa que: "A diferencia de la buena fe subjetiva, que

se aprecia in concreto por el sentenciador, mediante averiguación de la
convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva
se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las persuasiones, creen-
cias o intenciones psicológicas de los contratantes, para puntualizar, él,
la conducta socialmente exigible de las partes, exclusivamente en base
a la equidad, a los usos, y, en general, como habría dicho Savigny, al
espíritu del pueblo o al modelo del hombre razonable" 926 (el destacado
en el original).
La buena fe en el derecho civil, como estándar de conducta "en su

esencia es imperativo de corrección, lealtad, honestidad, cumplimiento,
9 2 3
LÓPEZ SANTA M A R Í A , op. cit.. tomo I, p. 22.
9 2 4
LÓPEZ SANTA M A R Í A , op. cit., tomo I, p. 23.
9 2 5
LÓPEZ SANTA MARÍA, op. cit., tomo II, p. 395.
9 : 6
LÓPEZ SANTA M A R Í A , op. cit., tomo II, pp. 395 y 396.
sinceridad, moralidad y apego a la ley, al orden público y a las buenas

costumbres" 927 .
En este sentido cuando el art. 707 del Código Civil precisa que la buena
fe se presume y que, por ende, la mala fe deberá probarse, se refiere a la
buena fe subjetiva y no a la objetiva, dado que no resulta posible presu-
mir que los contratantes han obrado lealmente. Por el contrario, según la
prueba que se rinda en el proceso el juez podrá adquirir la convicción de si
la conducta en litigio ha sido o no leal entre los contratantes. La doctrina
laboral claramente ha sostenido que la buena fe que rige en el contrato de
trabajo es la objetiva, "que se refiere a un comportamiento, y no a una mera
convicción" 928 .
Incluso, llegamos a las mismas conclusiones en el caso de autores

como Peñailillo, quienes sostienen que el concepto de buena fe es uno solo
y está vinculado al elemento subjetivo en cuanto: "íntima convicción o
conciencia"929. Desde esta perspectiva la mala fe objetiva "no es más que el
método para determinarla, consistente en antecedentes objetivos o externos,
reveladores de aquella conciencia" 930 .
Se ha enfatizado que, respecto de las cosas establecidas por ley como de

la naturaleza de un contrato (por ejemplo, la normativa de orden público que
el Código del Trabajo impone en el contrato laboral), basta la vulneración de
dicha ley para fundar la demanda sin que sea necesario recurrir a la buena
fe. En palabras de Guzmán: "si algo está establecido por la ley como "cosa
de la naturaleza" de cierto contrato, basta esa ley para fundar la demanda; y
si, a su vez, una "cosa" no perteneciente a los naturalia está fijada también
9 2 7
F U E Y O L A N E R I , Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1990, p. 166.

928
PLÁ, op. cit. en nota 608, p. 396.
929
Pi NAILILLO A R É V A L O , Daniel, "Los elementos subjetivos en las instituciones y conceptos
del derecho civil y su establecimiento", Instituciones Modernas de Derecho Civil, Homenaje al
profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1996, p. 40.
930
Idem. Cabe hacer presente que Guzmán es de opinión distinta, en el sentido de que con-
siderando el proceso genético del estado de conciencia característico de la buena fe subjetiva,
se observa que, en el fondo, se trata de buena fe objetiva. Vid. G U Z M Á N B R I T O , Alejandro, "La
buena fe en el Código Civil de Chile", Revista Chilena de Derecho, Vol. 29 N° 1, enero-abril
2002, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 21 y ss.
por la ley como perteneciente a una obligación, ésta es suficiente para fun-
dar la exigencia de su cumplimiento, aunque no haya sido establecido en el
contrato, sin necesidad de recurrir a la buena fe" (cursivas y comillas en el
original) 931 . Los casos que hemos criticado se refieren al incumplimiento
de obligaciones legales (contratar reemplazantes sin cumplir los requisitos
del CT y separar ¿legalmente a los trabajadores).
¿Y cómo se prueba la mala fe? A este respecto estimamos que las pala-
bras de Peñailillo son esclarecedoras: "Desde que carecemos de la máquina
mágica para auscultar conciencias, las alternativas no son más que: o creer
a cada sujeto bajo su sola palabra, lo que hay que admitir -penosamente-
que es a lo menos una ingenuidad, o acudir a elementos externos, de com-
portamiento, estos sí visibles y, por lo mismo, demostrables, para detectar
aquellos elementos ocultos, en su existencia, energía y demás características.
En suma, debemos resignarnos a una demostración indirecta"932.
Cabe señalar que otros autores han enfatizado que el ejercicio de un

derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza
para la finalidad objetiva por la que fue atribuido a su titular, sino también
cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen
desleal 933 .
En consecuencia, podemos afirmar categóricamente que las sentencias

aludidas, al eximir al empleador de sanción por prácticas antisindicales,
no obstante haber transgredido expresamente normativa de orden público
laboral, no respetan la doctrina civil sobre la buena fe, desconfiguran la
tutela de la libertad sindical y la hacen ilusoria, constituyendo un grave
retroceso en esta materia. Podríamos agrupar nuestras conclusiones de la
siguiente forma:
1) Las prácticas antisindicales constituyen la principal tutela del principio

de libertad sindical, el cual es un derecho fundamental expresamente con-
931
GUZMÁN. op. cit. en nota anterior, p. 18.
932
PEÑAILILLO, o p . c i t . 18, p. 38.
933
Francisco Jav ier, "El principio general de la buena fe", Instituciones Modernas
SAAVEDRA,
de Derecho Civil, Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica
ConoSur Ltda.. 1996, p. 362.
sagrado en nuestra CPR y en diversos tratados internacionales de derechos

humanos vigentes y ratificados por Chile.
2) En cuanto derecho fundamental, la interpretación de la libertad sindical

debe ser pro homine o en favor libertatis.
3) El art. 387 del CT precisa que "serán consideradas prácticas desleales

del empleador las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus
procedimientos". Luego, da ejemplos no taxativos, enfatizando el carácter
amplio y objetivo de este tipo infraccional. Igual carácter amplio y objetivo
tiene el Convenio N° 98 de la OIT.
4) Dentro de estos ejemplos legales no taxativos, el CT alude a la "ma-

nifiesta mala fe" que impida el normal desarrollo de la negociación colec-
tiva (art. 387 c). Esta norma no subjetiviza el tipo general de las prácticas
antisindicales, sólo agrega un caso más entre otros muchos.
5) Más allá del art. 387 c), puede haber otras acciones que entorpezcan
la negociación colectiva y sus procedimientos, como resultado de conductas
(acciones u omisiones) que atenten contra la libertad sindical y que sean
de carácter objetivo.
6) La vulneración de normas de orden público, como aquella que prohibe

el reemplazo de trabajadores en huelga, supeditándolo a rigurosos requisitos
(art. 381), o las que prohiben el despido ilegal de trabajadores que negocian
colectivamente, constituyen claramente prácticas antisindicales y de notoria
mala fe, incluso aplicando normas comunes como el inciso final del art.
706 del Código Civil.
7) No contradice la conclusión anterior que luego se haya firmado un

contrato colectivo, dado que, al tenor de la configuración legal de la nego-
ciación colectiva reglada en Chile, siempre ésta finalizará con la firma de
un contrato colectivo, aunque su contenido sea mínimo y perjudicial para
los trabajadores.
8) Desde una visión civilista, los casos comentados implicarían una

transgresión de la buena fe objetiva, considerando la gravedad de la con-
ducta del empleador y la abierta inobservancia de una norma imperativa y
de orden público como la del CT.
4S0 SERGIO G AMONAL C O N T R E R A S
4.4. Efectos
Las prácticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y
los laborales. Siempre tendrán efectos laborales, y sólo excepcionalmente
tendrán efectos penales cuando las conductas antisindicales o desleales
configuren faltas, simples delitos o crímenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios.
Los reparatorios buscan un triple objetivo 934 , por un lado, el cese de la

conducta si ésta continúa ejecutándose (tutela inhibitoria), por otro, el re-
torno al estado anterior a los hechos constitutivos de la práctica antisindical
(tutela restitutoria o reposición) y, por último, la reparación de sus perjuicios
(tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite al procedimiento de tutela

de derechos (arts. 485 y ss. del CT), el cual contempla estas tres tutelas.
Además, si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un

trabajador respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado
por el fuero establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el
juez, en su primera resolución dispondrá, de oficio o a petición de parte,
la inmediata reincorporación del trabajador a sus labores, y el pago de las
remuneraciones y demás prestaciones derivadas de la relación laboral du-
rante el período comprendido entre la fecha del despido y aquélla en que se
materialice la reincorporación, todo ello bajo apercibimiento de multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales (art. 292 inc. quinto).
Para los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior,

el tribunal señalará en la resolución que decrete la reincorporación el día
y la hora en que ésta se deberá cumplir y el funcionario que la practicará,
pudiendo encargar dicha diligencia a un funcionario de la IT designado por
ésta. Asimismo, dispondrá que se acredite dentro de los cinco días siguientes
a la reincorporación el pago de las remuneraciones y demás prestaciones
adeudadas, aplicándose a este respecto la forma de establecer las remune-
raciones a que se refiere el artículo 71. En caso de negativa del empleador
9 3 4
a dar cumplimiento cabal a la orden de reincorporación o ante una nueva

separación o no pago oportuno y debido de las remuneraciones y demás pres-
taciones laborales, el tribunal, de oficio, hará efectivos los apercibimientos
con que se hubiese decretado la medida de reincorporación, sin perjuicio
de sustituir o repetir el apremio hasta obtener el cumplimiento íntegro de la
medida decretada. Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno
(art. 292 incs. sexto a octavo).
Por su parte, el art. 294 establece que si una o más de las prácticas antisin-
dicales o desleales establecidas en este Libro (arts. 289 y ss.) o en el Título
VIII del Libro IV (arts. 387 y ss.), han implicado el despido de trabajadores
no amparados por fuero laboral, el despido no producirá efecto alguno y
se aplicará lo dispuesto en el art. 487 del CT, con excepción de sus incisos
tercero y cuarto (art. 294 inc. primero).
La referencia está errada y debe entenderse hecha al art. 486 del CT,
dentro del procedimiento de tutela de derechos fundamentales.
Esta preceptiva dispone que el trabajador podrá optar entre la reincorpo-

ración decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización establecida
en el artículo 162 inc. cuarto o la del 163, con el correspondiente recargo
(art. 168) y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la
causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de
la última remuneración mensual 935 (art. 294 inc. tercero).
Por otra parte, ¿qué ocurre si el empleador se niega terminantemente a

la reincorporación? Este caso no se contempla en la norma, pero estimamos
que deberá seguir pagando la remuneración al trabajador mientras no se
produzca la reincorporación efectiva, considerando este lapso como efecti-
vamente trabajado para todos los efectos legales. En todo caso, siempre el
trabajador podrá optar finalmente por el pago de la indemnización por años
de servicio, con el recargo señalado y, además, la indemnización adicional
que determine el juez.
935
En el debate legislativo, el Ministro del Trabajo y Previsión Social, expuso que el juez
podrá adoptar criterios para fijar la indemnización adicional de manera proporcional a la an-
tigüedad del trabajador o al tamaño de la empresa sancionada, entre otros. Sobre el particular,
vid. el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 28a, ordinaria, en 11 de septiembre de 2001,
p. 3630.
Con la actual preceptiva, no sólo el despido será nulo y procederá la

reincorporación en los casos de trabajadores amparados con fuero sindical,
sino también cuando un despido atente en contra de la libertad sindical y
afecte a un trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en
nuestra legislación del despido antisindical, definido como todo despido que
directa o indirectamente atenta o amenaza a la libertad sindical individual
o colectiva. Es destacable, además, que la norma en comento supera la ac-
tual división sistemática del CT en materia de prácticas desleales, siendo
aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulación, nuestro país se enmarca dentro de la doctrina

postulada por la OIT en esta materia. En efecto, el CLS ha dicho que los
gobiernos deben tomar medidas para proteger a los trabajadores contra actos
que, como el despido, puedan acarrear una discriminación antisindical en
materia de empleo 936 . Asimismo, dicho Comité opina que no se concede
una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical,
mencionados en el Convenio N° 98, cuando, en la práctica, la legislación
nacional permite a los empleadores pagar la indemnización correspondiente
al término de contrato, aunque el motivo real de despido sea su afiliación
a un sindicato o su actividad sindical937.
En el mismo sentido, este organismo ha dicho que no se deberían auto-

rizar los actos de discriminación antisindical bajo pretexto de despido por
razones económicas 938 y que ante un despido antisindical debe existir la
posibilidad de reintegro del afectado a su puesto de trabajo 939 .
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e in-

hibir la realización de estas prácticas, por medio de multas y de medidas
de publicidad.
Los arts. 292 y. 389 en sus incisos primero y segundo disponen que estas
infracciones serán sancionadas con una multa de diez a ciento cincuenta
unidades tributarias mensuales, considerando para determinar su cuantía la
936
937
938
939
OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafos 755, 756 y 757.
gravedad de la infracción. En caso de reincidencia se sancionará con una

multa de cien a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. Estas multas
irán a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo.
Del mismo modo, los arts. 294 bis y 390 bis estatuyen que la DT deberá
llevar un registro de las sentencias condenatorias por prácticas antisindicales
o desleales en la negociación colectiva, debiendo publicar semestralmente
la nómina de empresa y organizaciones sindicales infractoras. Para estos
efectos, el tribunal enviará a la DT copia de los fallos respectivos.
Por último, cabe consignar que la ley N° 20.238 modifica el art. 4o de

la ley N° 19.886, sobre requisitos para contratar con la Administración del
Estado, disponiendo que serán excluidos quienes al momento de presen-
tación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción
de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o de
contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales
o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los
anteriores dos años940-
4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales

o antisindicales corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo a través
del procedimiento de tutela de derechos (arts. 485 y ss. del CT), según lo
disponen los arts. 292 y 389 del CT.
La IT deberá denunciar al tribunal competente los hechos que estime

constitutivos de prácticas antisindicales o desleales, de los cuales tome
conocimiento (arts. 292 inc. cuarto y 389 inc. cuarto del CT).
En consecuencia, y considerando armónicamente lo dispuesto en los arts.

292, 294 y 389, la libertad sindical en calidad de derecho fundamental es
uno de los derechos humanos por los cuales debe utilizarse el procedimiento
de tutela de derechos (arts. 485 y ss. del CT).
940
Sobre el alcance de esta normativa, vid. GAMONAL, op. cit. en nota 196, pp. 69 y ss.
Lo anterior es de toda lógica, considerando que la libertad sindical es el

derecho más importante de los trabajadores y si el procedimiento de tutela
no la hubiera considerado estaríamos frente a un vacío inexplicable.
Dicho procedimiento será aplicable en los siguientes casos:
a) Prácticas desleales o antisindicales del art. 292, incluyendo el despido

de trabajadores aforados.
b) Despido antisindical del art. 294.
c) Prácticas desleales en la negociación, art. 389 del CT.
La prueba de indicios será esencial en la defensa de la libertad sindical de

los trabajadores y sus sindicatos. Esta prueba no debería implicar mayores
problemas, considerando que en materia de prácticas antisindicales hace
tiempo que los tribunales chilenos aplican una suerte de prueba indiciaría,
en el sentido de que demostrada la verosimilitud de la denuncia es el em-
pleador quien debe probar la razonabilidad de la medida 941 .
Por la naturaleza de esta obra no nos referiremos al procedimiento de

tutela de derechos 942 . Sin duda, este procedimiento suplirá las graves fa-
lencias de la acción de protección al momento de defender este derecho
fundamental.
Con todo, cabe hacerse cargo de algunos problemas en cuanto a quiénes

podrán accionar por este procedimiento. No cabe duda de que el procedi-
miento podrá ser interpuesto por todos los sujetos mencionados en el art.
486 del CT (la víctima, el sindicato al que pertenece, la IT cuando toma
conocimiento de la vulneración, la organización sindical que invoque un
derecho o interés legítimo), con excepción del caso del despido antisindi-
cal del art. 294, donde la acción de tutela sólo podrá ser interpuesta por
941
T O L E D O C O R S I , César, "La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la le-
gislación y jurisprudencia del período 1978-2006", Estudios Laborales, N° 1, 2007, Sociedad

Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pp. 129 y ss.
94:
Vid. G A M O N A L , op. cit. en nota 7 9 5 , U G A R T E C A T A L D O , José Luis, Tutela de Derechos
Fundamentales del Trabajador, Santiago, LegalPublishing, 2 0 0 9 , y M E L I S V A L E N C I A , Christian,
Los Derechos Fundamentales de los Trabajadores como Límites a los Poderes Empresariales,
Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing, 2 0 0 9 .
el trabajador despedido o por cualquier organización sindical con interés

legítimo. Además, el sindicato al cual se encuentre afiliado directamente o
por intermedio de su organización de grado superior, podrá hacerse parte
en el procedimiento. El art. 294 excluye la aplicación de los incs. tercero y
cuarto del art. 486 (con error de referencia al 487); por tanto, la organización
sindical a la que pertenezca el trabajador no podrá interponer la denuncia ni
la DT podrá hacerse parte. Con todo, la norma carece de sentido, dado que
el sindicato al cual se encuentre afiliado el trabajador despedido siempre
tendrá un interés legítimo (así como la organización de grado superior a la
que pertenezca su sindicato) y estará facultado para denunciar en virtud del
primer inciso del art. 486, lo cual es lo más adecuado dado que no deben
escatimarse los medios para tutelar la libertad sindical.
Por otro lado, atendida la naturaleza bilateral de las prácticas desleales,

el empleador también podrá accionar por tutela en estos casos. No tenemos
duda alguna de que no estuvo en mente del legislador este efecto. Tampoco
podemos desconocer este derecho expreso del empleador en el CT.
No obstante, ¿podrá el empleador utilizar la prueba de indicios? Estima-

mos que no. La prueba de indicios constituye un aligeramiento o desplaza-
miento probatorio que intenta compensar el hecho de que el trabajador no
cuenta con prueba completa.
Por otra parte, resultaría absurdo en la lógica del art. 493, que una vez
probado el indicio tuviera el trabajador que explicar los fundamentos de la
medida adoptada y su proporcionalidad, considerando que el trabajador no
tiene potestad de mando en la empresa.
¿Qué otros sujetos pueden involucrarse en un procedimiento de tutela por

prácticas desleales? Por la amplia redacción de las normas del CT debere-
mos concluir que podría haber otras hipótesis en cuanto a los legitimarios
activos y pasivos del procedimiento:
a) Podría accionar una organización sindical en contra de otra, por ejem-

plo, en los casos de los arts. 290 a) y 388 b).
b) Podría accionar una organización sindical en contra de un trabajador
individual, por ejemplo, en el caso del art. 388 b).
4SS SERGIO G A M O N A L CONTRER \ S
c) Podría accionar un trabajador en contra de su organización sindical,

por ejemplo, en el caso del art. 290 c).
d) Podría accionar un trabajador en contra de otro trabajador, por ejemplo,
en el caso del art. 290 c).
e) Incluso más, podría accionarse respecto de terceros dada la amplitud
del art. 29 1 943 . Por ejemplo, podría accionarse en contra de la empresa
principal (subcontratación) o de la usuaria (suministro).
¿Podrá utilizarse la prueba de indicios en estos otros casos? Nueva-

mente consideramos que no, dado que, como ya explicamos, constituye un
aligeramiento probatorio entre trabajador y empleador, en base a que es el
empleador quien detenta la potestad de mando y es el trabajador quien se
encuentra subordinado.
Han sido numerosas las sentencias dictadas en defensa de la libertad

sindical en el procedimiento de tutela de derechos. Examinaremos una de
las más relevantes.
Se trata de una resolución de 28 de mayo de 2009944. Los hechos consisten

en que, en un procedimiento de negociación colectiva reglada, el sindicato
vota y ejecuta la huelga legal desde el mes de mayo de 2009, cumpliendo
todos los requisitos legales.
Para efectos de presionar a los trabajadores en huelga, la empresa decide

retener las remuneraciones del mes de abril, ya devengadas.
El sindicato acciona de tutela de derechos fundamentales por transgresión

a la negociación colectiva y al derecho de propiedad, y el tribunal ordena
el pago de las remuneraciones adeudadas.
Luego de sucesivas multas el empleador mantiene su decisión de no pagar,

por lo que el tribunal ordena el arresto del Jefe de Planta de la empresa.
9 4 3
TOLEDO, op. cit. en nota 780, p. 32.
944
Sindicato de Trabajadores de la Empresa Minera Lolol (actual Tambillos) con Empresa
Minera Tambillos. R1T 9-2009. La Serena.
La empresa recurre de amparo preventivo (habeas corpus) y la Corte de

Apelaciones de La Serena 945 revoca el arresto señalando que no procedería
en el procedimiento de tutela y que la medida del tribunal resulta excesiva
e inoportuna.
Se apela de esta sentencia a la sala penal de la Corte Suprema 946 y ésta

revoca el amparo y restablece el arresto del empleador por estimar que "...
uno de los pilares centrales de las modificaciones introducidas al Código
del Trabajo por las leyes números 20.022,20.023,20.087,20.260 y 20.287,
se dirigieron entre otros aspectos, a remarcar la vigencia plena de los dere-
chos que el trabajador detenta no sólo en tal calidad, sino que también en
su condición de persona, estableciendo aquello como eje fundamental en
las relaciones laborales, creando nuevos procedimientos, más democráticos
como se dijo en el proyecto, generándose al efecto el de tutela laboral".
Agrega que el procedimiento de tutela "constituye un sistema omnicom-

prensivo de salvaguardia de derechos, que se funda en el respeto y acata-
miento directo de las normas constitucionales en las relaciones laborales,
que afecten derechos fundamentales de los trabajadores contemplados en
la Constitución Política de la República".
La Corte Suprema considera adecuado el arresto como última medida

frente a una práctica antisindical como la descrita.
Estas resoluciones (la del Juzgado Laboral de La Serena y la de la Sala

Penal de la Corte Suprema) son destacables por varias razones.
En primer lugar, dan eficacia real al derecho de huelga en Chile. Antes

del nuevo procedimiento una situación como la reseñada hubiera tardado
años en resolverse en tribunales, haciendo ilusorio el derecho de negociar
En segundo lugar, se realza el rol del nuevo procedimiento de tutela,

en cuanto acción destinada a tutelar los derechos fundamentales de los
trabajadores.
94
* Rol 108-09 de 2 de junio de 2009.
946
Rol 3779-09 de 15 de junio de 2009, 2a Sala en lo Penal.
En tercer lugar, se precisa y refuerza la imperatividad de las resoluciones

judiciales y que, en el caso de tutela, procede plenamente el arresto frente
a la rebeldía reiterada del empleador a pesar de las multas decretadas. Esta
interpretación, además, está acorde con el texto expreso del art. 432 incisos
segundo y primero del Código del Trabajo.
Luego, en sentencia definitiva de 7 de agosto del año 2009, el tribunal del

trabajo acoge en definitiva la acción de tutela que hemos comentado, preci-
sando que, aunque la acción de tutela no comprende el derecho de propiedad
y la garantía de la negociación colectiva está citada erróneamente por los
demandantes (art. 19 N° 16 inciso quinto y no cuarto), se ha vulnerado la
libertad sindical, la cual expresamente es tutelada por la acción del art. 485
del Código del Trabajo (por reenvío expreso del art. 292).
La sentencia aclara que, específicamente, se ha vulnerado la libertad de

actuación sindical, comprensiva de la negociación colectiva y la huelga,
al no pagar las remuneraciones adeudadas y al readecuar trabajadores para
reemplazar a los huelguistas.
Posteriormente, el 25 de noviembre de 2009, la Corte de Apelaciones de

La Serena acoge la nulidad presentada por la empresa y anula la sentencia
en comento 947 .
La Corte estima que la sentencia ha incurrido en ultrapetita al estimar

que la conducta denunciada constituye una práctica desleal, dado que en la
demanda en ninguna parte se hace referencia a las prácticas antisindicales
ni a la libertad sindical (c. 10°).
Agrega que "no altera la conclusión anterior, la facultad que tiene el tri-
bunal de aplicar el derecho a los hechos, sin que esté necesariamente atado
a lo que al respecto digan las partes, porque en este caso, se ha cambiado
totalmente el contenido de la acción fallando una diversa a la deducida,
cuyos fundamentos se encuentran en disposiciones sustantivas ajenas a las
invocadas como son las de los artículos 289 y siguientes del Código del
Trabajo" (c. 1 I o , la cursiva es nuestra).
Precisa, por otra parte, que "tampoco el hecho que tanto las denuncias
por prácticas antisindicales y las que se refieran a vulneración de derechos
Rol V 113-T-2009.
laborales fundamentales, se deban tramitar de acuerdo al mismo proce-

dimiento, cambia lo anterior, bastando para ello tener presente que la ley
permite accionar en similares procedimientos como algo habitual, lo cual no
significa que por ello pueda considerarse que acciones de diverso contenido
sean de igual naturaleza" (c. 13°).
Disentimos absolutamente de esta resolución de la Corte de Apelaciones

de La Serena, por varias razones.
Primero, las prácticas antisindicales tienen como razón de ser la libertad

sindical. O sea, podemos estimarlas como nociones reflejas. Toda infrac-
ción de una implica a la otra. De hecho, el art. 289 del CT estatuye: "Serán
consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que atenten
contra la libertad sindical".
Segundo, lo mismo ocurre con las prácticas desleales en la negociación

colectiva (arts. 387 y ss.). Incluso, la definición de prácticas desleales es
omnicomprensiva de todos los aspectos de la libertad sindical: sindicato,
negociación colectiva y huelga.
Tercero, no es posible estimar que el procedimiento de tutela de derechos

tiene una "suerte de doble naturaleza", por derechos fundamentales y por
prácticas desleales.
Cuarto, complementando lo anterior, cabe advertir que el procedimiento

de tutela está referido íntegramente a la defensa de los derechos fundamen-
tales del trabajador, a saber:
1. Los expresamente enumerados en el art. 485 inciso primero del Có-

digo del Trabajo.
2. El derecho a la no discriminación, en el inciso segundo de dicha
norma.
3. El derecho a la igualdad ante la justicia (de indemnidad laboral), en
el inciso tercero del mismo precepto 948 .
4. La libertad sindical, arts. 292, 294 y 389 del Código.
,,4S
GAMONAL, op. cit. en nota 795, p. 22 y UGARTE, op. cit. en nota 942, pp. 36 y ss.
4S0
SERGIO G AMONAL CONTRERAS
Por lo tanto, se trata de un único procedimiento para la tutela de todos

estos derechos fundamentales del trabajador.
5. OTROS MECANISMOS
Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los encontramos

en la propia Carta Fundamental.
Al respecto, debemos considerar que la CPR consagra en plenitud el

principio de libertad sindical, tanto como garantía constitucional (art. 19
N°s. 16o y 19o) como en su calidad de derecho humano esencial contemplado
en los tratados vigentes en nuestro país (art. 5o inc. segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo señalado, serán aplicables a la libertad sindical

los diversos principios y mecanismos tutelares que conforman un solo todo
en nuestro sistema constitucional.
La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la aplicabilidad directa

de las normas constitucionales. En una sentencia de la Corte Suprema949, ya
comentada al estudiar el fuero sindical, se recurre a la doctrina que inspira la
garantía constitucional del derecho de sindicación 950 , citando más adelante
la garantía constitucional del art. 19 N° 19o sobre derecho de sindicación y
autonomía sindical, para fundar el fallo.
Asimismo, la Corte señala en esta causa que, frente a eventuales dudas

que pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los pre-
ceptos de la normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 5o de la Constitución Política de la República951.
Por otra parte, cabe recordar los numerosos tratados internacionales de

derechos humanos (que se encuentran vigentes y han sido suscritos por Chi-
le) que consagran expresamente la libertad sindical con todos sus atributos
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convenio N° 87, etc.).
"4'' Revista Labora1 Chilena, noviembre 2000, pp. 40 y ss.

«o Considerando 9 o .
951
Considerando 12°.
El Estado debe respetar y promover estos derechos por expreso mandato

constitucional del art. 5o inc. segundo de la CPR.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2o y 5o del CT. El primero, dispone
que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discri-
minación, definiéndolos como las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen so-
cial, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación (art. 2o incs. tercero y cuarto).
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones, el CT establece

que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que
señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas al definir los actos de discriminación lo que, por cierto, incluye la
"sindicación", o sea, la libertad sindical.
Otra norma de gran importancia es el inc. primero del art. 5o del CT,
en el sentido de que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce
al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la
vida privada o la honra de éstos. Dentro de estas garantías constitucionales
ciertamente encontramos a la libertad sindical en toda su magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical, podemos

mencionar el procedimiento judicial colectivo, estatuido en los arts. 391 y
396 del CT, al disponer que será competente para conocer de las cuestiones
a que dé origen la aplicación del Libro IV, sobre negociación colectiva, el
Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que se encuentre la empresa,
predio o establecimiento sujetos al procedimiento de negociación, sin per-
juicio de las excepciones legales que entreguen el conocimiento de estos
asuntos a otros tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Código establece que las

causas cuyo conocimiento corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo
en conformidad con lo dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no
se hubieren establecido normas especiales, se regirán por el procedimiento
general establecido en el Título I del Libro V del CT.
ÍNDICE ANALÍTICO
ACTAS DE AVENIMIENTO, 48 Contratos colectivos gestionales,

AUTONOMÍA COLECTIVA, 6 6 , 8 2 , 9 7 ,
312
380
Contratos o concordatos de tari-
fa, 279,302
Abstención legislativa, 34 Convenio colectivo, 346
Derivada, 99 Convenio colectivo de derecho
Laissez-faire colectivo, 34
común, impropio, plural o
Ordenamiento intersindical, 34,
individual múltiple, 352
37
Convenios de provisión de pues-
Plena, 24, 99
tos de trabajo, 347
BUENA FE, 2 3 3 , 4 5 0 , 4 7 3 , 4 7 6 , 4 8 0 Deber de paz, 311
CENTRAL ÚNICA DE TRABAJADORES,
Definición, 280
17,51 Efecto colectivo, 325
Efecto constitutivo, 312
COMISIONES TRIPARTITAS, 5 0
Efecto extensivo, 326
CONTRATO COLECTIVO, Efecto normativo, 313
Efecto obligatorio, 311
Cláusulas de encuadramiento,
Efecto relativo, 321
304
Eficacia personal, 321
Cláusulas de gestión, 304
Eficacia social, 358
Cláusulas de tregua 311,
Cláusulas tácitas, 284, 330 Eficacia subjetiva, 321
Contrato colectivo forzoso, 341, Funciones, 289
412 Instrumentos colectivos, 280
Contrato tipo, 285 Mérito ejecutivo, 312
Contratos colectivos atípicos, Naturaleza jurídica, 287
359 Parte normativa, 303
446 SI-.RGIO G WIONAL C O N T R I RAS
Parte obligacional u obligatoria, Convenio 87 (vid. OIT)

303 Convenio 98 (vid. OIT)
Principio de modernidad de la Convenio 135 (vid. OIT)
sucesión, 316 Convenio 151 (vid. OIT)
Promesa de contrato, 285 Declaración Americana de Dere-
Sujetos, 293 chos y Deberes del Hombre,
CONCERTACIÓN SOCIAL, 43, 164, 71
166,168 Declaración de Principios y

Derechos Fundamentales en
CONFEDERACIÓN DE SINDICATOS B L A N -
el Trabajo (vid. OIT)
COS, 1 7
Declaración Universal de Dere-
CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE chos Humanos, 70
CHILE, 1 7 Pacto Internacional de Derechos
CORPORACIONES MEDIEVALES, 11 Civiles y Políticos, 74, 429
Pacto Internacional de Derechos
CUESTIÓN SOCIAL, 13
Económicos, Sociales y Cul-
DERECHO COLECTIVO, turales, 73, 429
Asimetría de la legislación sin- EMPRESA, 1 2 1
dical, 106
ESTATUTO DE T R A B A J A D O R E S DEL
Caracteres, 23
COBRE, 4 7
Constitucionalización, 50
Crisis de autenticidad, 24 FEDERACIÓN OBRERA DE CHILE, 17
Definición, 19
FAENA TRANSITORIA, 2 3 0
Elasticidad del ordenamiento
sindical, 25 G R U P O D E EMPRESAS, 1 2 8 , 2 9 4
Tara de inanidad, 24 HUELGA, 2 8 , 4 9 , 5 0 , 9 6 , 2 8 2 , 3 6 6

Visión triangular, 20
Acción colectiva, 426
DERECHO SOCIAL, 2 6
Atípicas, 370, 379, 384
DERECHOS FUNDAMENTALES, Autocomposición, 208
Civiles y políticos, 63 Autotutela, 208, 365
Comité de libertad sindical (vid. Boicot, 427
OIT), 75 Boicot secundario, 428
Convención Americana sobre Cierre patronal o lock-out, 412,
Derechos Humanos "Pacto 417
San José de Costa Rica", 74, Clasificaciones, 369

429 Derecho de, 63, 78, 372
Derecho de retención, 382 Cláusulas de seguridad sindical,

Equipos de emergencia, 421 151
Estándar internacional, 429 Colectiva, 66
Finalidades, 376 Conflicto colectivo, 207
Límites, 373, 433 Control de calidad de la libertad
Marketing de la huelga, 426 sindical, 441
Naturaleza jurídica, 376 Definición, 59
Noción, 369 In dubio pro operario, 448,
Piquetes sindicales, 427, 436 449
Reanudación de faenas, 50, Individual, 66
422 Interpretación pro homine, 81,
Reemplazantes o esquiroles, 88,448, 481
396, 432 Interpretación pro libertóte, 81,
Sabotaje, 427 89, 447, 481
Libertad de afiliación, 147
Servicios esenciales, 86, 419,
Negativa, 67
433
Positiva, 67
Servicios esenciales por exten-
Principio de pureza, 118, 466
sión, 420
Principio democrático, 163,
Titularidad, 378
189
INDUSTRIAL W O R K E R S OF THE W O R L D , Principio favor persona, 85
17 Procedimental, 67
Régimen constitucional, 75
INTERÉS COLECTIVO, 6 1 , 1 0 9
Regla de conducta, 451
JUNTA D E CONCILIACIÓN, 4 6 , 3 9 3 Sustantiva, 67
LEGISLACIÓN NEGOCIADA, 4 3 NEGOCIACIÓN COLECTIVA, 2 0 9 , 2 2 4
L E Y D E SINDICACIÓN CAMPESINA, 4 7 Adherentes, 302

LIBERTAD SINDICAL, 4 0 , 5 5
Deber de contratar, 235
Deber de negociar, 235, 238
Atributos, 93 Mecanismos de extensión de los
Autarquía sindical (vid. au- contratos colectivos, 261
tonomía colectiva), 66 Negociación centralizada, 225
Autonomía sindical (vid. au- Negociación colectiva, 209
tonomía colectiva) Negociación colectiva por área,
Cláusulas de garantía de presen- 261,292
cia sindical en la empresa, Negociación colectiva sector
154 público, 273
Negociación colectiva por rama, Procedimiento de tutela de dere-

220 chos, 482, 485
Negociación descentralizada, Prueba de indicios, 486
225 Sindicato del día después, 460
Negociación dinámica, 225 REGLAMENTARISMO, 3 0 , 2 6 8 , 4 3 9
Negociación estática, 225 Intervencionismo centrífugo,
Negociación formal, 225 33
Negociación informal, 225 Intervencionismo centrípeto,
Negociación semirreglada, 272 33
OIT, Legislación interventora, 24

Procedimentalización de la ne-
Comité de libertad sindical, 75
gociación, 239, 439
Convenio 87, 69, 372, 429 Reglamentarismo funcional, 31,
Convenio 98, 70, 372, 429,
239, 245, 262, 268
455
Reglamentarismo orgánico, 31
Convenio 1 3 5 , 7 0 , 4 2 9 , 4 5 5
Convenio 1 5 1 , 2 7 7 , 3 5 6 , 4 2 9 RELACIONES INDUSTRIALES, 2 2
Declaración de Principios y SINDICALISMO,

Derechos Fundamentales en
el Trabajo, 68 Acción institucional, 164
ORDENAMIENTO INTERSINDICAL ( v i d . Actividades políticas, 87
autonomía colectiva plena) Agrupaciones de empleadores,
104
ORGANIZACIONES M Á S REPRESENTA- Asociaciones de funcionarios,
TIVAS, 4 8 , 1 6 7 , 3 3 6 135,276,357
PLAN LABORAL, 5 2 , 2 1 5
Asociaciones gremiales, 135
Asociativo, 105
PLURALISMO CONFLICTUAL, 5 7 Confederaciones, 119
PRÁCTICAS DESLEALES O A N T I S I N D I -
Conversión sindical, 190
CALES, 4 6 5 , 4 8 6
De clase, 15
De trabajadores calificados, 11
Acto de injerencia, 466 Federaciones, 119
Despido antisindical, 484, 486 Fines, 107
Discriminación antisindical, Fiscalizar, 111
485 Inorgánico, 13
Fuero sindical, 454 Institucional, 105
Indemnidad laboral, 491 Nuevo sindicalismo, 12
Noción, 468 Orgánico, 13
Otros sindicatos de base, 134 Sindicalismo horizontal, 119

Personalidad jurídica, 117 Sindicalismo vertical, 119
Populista, 15 Sindicato de empresa, 121
Principio de especialidad, 107 Sindicato de trabajadores even-
Representación colectiva, 109 tuales o transitorios, 134
Representación individual, 111 Sindicato de trabajadores inde-
Sede sindical, 108, 170 pendientes, 133
Sindicalismo de industria, 119 Sindicato industrial, 45
Sindicalismo de oficios, 118 Sindicato interempresa, 133
Sindicalismo de respuesta, 58, Sindicato profesional, 45
104 Uniones interprofesionales, 119
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S E R G I O G A M O N A L C O N T R E R A S

SEGUNDA EDICIÓN REVISADA Y ACTUALIZADA

CEACR: Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-

CLS : Comité de Libertad Sindical de la OIT

CENC : Comisión de Estudios de la Nueva Constitución

CPR Constitución Política de la República

CT : Código del Trabajo

D.L. Decreto ley

DT : Dirección del Trabajo

IT Inspección del Trabajo

OIT Organización Internacional del Trabajo

ONU : Organización de las Naciones Unidas

1. O R Í G E N E S DEL DERECHO COLECTIVO 9

2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL 93

1. NOCIÓN DE SINDICATO 103

2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES 107

1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN 117

2. L A ORGANIZACIÓN SINDICAL 118

2.3. Sindicato de trabajadores independientes 133

3. L A CONSTITUCIÓN D E SINDICATOS 137

1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN 147

2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURI-

1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN 157

2. LOS ESTATUTOS SINDICALES 158

3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS 159

1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN 163

2. L A DEMOCRACIA SINDICAL 169

2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas 171

1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN 185

2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN 186

3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN 187

4. CONSIDERACIONES FINALES 188

1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL 189

2. E L FUNCIONAMIENTO SINDICAL 190

2.3.2.Permiso complementario 200

3. E L PATRIMONIO SINDICAL 202

1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y s u s FORMAS DE SOLUCIÓN 207

2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO:

6. B U E N A FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR 233

7.2. Negociaciones 250

8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE 255

9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR 258

10. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE UNA EMPRESA 260

11. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA 268

12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO 273

1. L o s INSTRUMENTOS COLECTIVOS 279

2. E L CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN 280

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO 287

4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO 289

5.1. Parte empleadora 293

7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y

10. E L CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN 345

11. SUJETOS 348

12. CONTENIDO 349

13. EFECTOS 350

14. NATURALEZA JURÍDICA 353

15. L o s FALLOS ARBITRALES 354

16. O T R O S INSTRUMENTOS COLECTIVOS 355

1. L A AUTOTUTELA SINDICAL 363

2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES 366

3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD 376

4. C A S O S EN QUE PROCEDE LA HUELGA 379

4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada 383

9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES 419