Teoria geral do controle de constitucionalidade (continuação)

3. Formas de inconstitucionalidade

3.1. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público

a) Por ação

Decorre de condutas comissivas (“facere”) contrárias a preceitos constitucionais.

Portanto, quando o Poder Público age de forma incompatível com a Constituição, ele
está praticando uma inconstitucionalidade por ação.

Exemplo: elaboração de uma lei pelo Poder Legislativo que viola um dispositivo da
Constituição – exemplo: Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 1º (incompatível com o princípio
constitucional da individualização da pena).

b) Por omissão (total ou parcial)

I - Ocorre quando não são adotadas (“non facere” ou “non praestare”), ou adotadas
de modo insuficiente, as medidas necessárias para tornar plenamente aplicáveis
normas constitucionais carentes de intermediação.

II - Espécies de omissão:

 Poderes Públicos não adotam as medidas necessárias: inconstitucionalidade

por omissão total. Exemplo: direito de greve dos servidores públicos (CF, art.
37, VII).

 Poderes Públicos adotam medidas insuficientes: inconstitucionalidade por

omissão parcial. Exemplo: ADI proposta contra a lei que fixava o valor do
salário mínimo, o qual não era suficiente para atender as necessidades vitais
básicas do trabalhador e de sua família, como previsto na CF, art. 7º, IV.

III – O não agir pode acarretar no “fenômeno da erosão da consciência

constitucional” (Karl Loewenstein), expressão muito citada por Celso de Mello em
seus votos: quando o Parlamento se abstém de cumprir o dever de legislar, ele viola a
integridade da Constituição e estimula o fenômeno da erosão da consciência
constitucional. Conforme o autor é um fenômeno no qual a indiferença dos Poderes
Públicos em relação à Constituição cria um efeito psicológico na sociedade. Cria-se
uma espécie de atrofia da consciência constitucional.

1
3.1.1. Estado de coisas inconstitucional (ECI) (STF utilizou expressão em 2015 no
julgamento da ADPF n. 347)

A expressão “estado de coisas inconstitucionais” foi cunhada pela Corte Constitucional

Colombiana. Decisões da Corte:

 Deslocamento forçado promovido pelas FARC (Forças Armadas Revolucionárias

Colombianas invadiam determinados lugarejos e expulsavam os moradores de
suas casas).

 Sistema penitenciário colombiano – no Brasil: ADPF n. 347, proposta pelo PSOL

(subscrita por Daniel Sarmento).

a) Pressupostos para a configuração

I - Pressuposto fático: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais a

afetar um número elevado e indeterminado de pessoas.

Portanto, para se caracterizar um estado de coisas inconstitucional, não é necessário

que haja violação a direitos subjetivos de algumas pessoas ou de um grupo de
pessoas. O estado de coisas inconstitucional se caracteriza quando há uma violação
sistêmica de direitos fundamentais.

Ademais, o estado de coisas inconstitucional não afeta somente a dimensão subjetiva

dos direitos fundamentais (sob a perspectiva do indivíduo), mas também sua
dimensão objetiva (sob a perspectiva da comunidade). Ou seja, mesmo que não haja
uma titularidade daquele direito, este consagra a dimensão objetiva, pois consagra
valor relevante para a sociedade.

Observação n. 1 (diferença entre a dimensão objetiva e a subjetiva). Exemplo: direito à

vida:

 Dimensão subjetiva: o indivíduo tem o direito subjetivo a não ser condenado à

pena de morte, salvo no caso de guerra declarada. Ou ainda, trata-se do direito
de o Estado tomar as medidas necessárias para proteção do direito à vida em
determinadas circunstâncias (exemplo: testemunha ameaçada de morte).

 Dimensão objetiva: a quem entenda que o feto e o embrião não são titulares
do direito à vida, pois ela ocorreria somente com o nascimento com vida. No
entanto, isso não significa que o feto e o embrião não estejam protegidos pelo
ordenamento jurídico, quando a Constituição diz que o direito à vida é
inviolável. O direito à vida do feto e do embrião é importante para a
comunidade. Portanto, mesmo que se considere que o embrião e o feto não

2
 sejam titulares do direito à vida, este deve ser protegido por ser importante
para a sociedade/comunidade.

No caso de violação sistêmica e generalizada há uma proteção deficiente ou

insuficiente dessa dimensão objetiva de um determinado direito fundamental.
Portanto, o direito fundamental não é protegido de maneira adequada – incidência do
princípio da proibição da proteção deficiente.

II - Pressuposto político: conjunto de ações e omissões reiteradas tendentes a

perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucionalidade.

O estado de coisas inconstitucional não surge a partir da ação ou da omissão de um

determinado Poder Público, mas em razão de falhas estruturais seja da União,
Estados, DF ou Municípios. Portanto, o estado de coisas inconstitucional surge em
razão da paralisia do Poder Público. Por isso o professor colocou essa hipótese como
um terceiro gênero, nem como inconstitucionalidade por ação nem por omissão.

III - Pressuposto jurídico: necessidade de medidas estruturais para a superação das

violações constatadas.

Portanto, não adianta apenas o Poder Judiciário determinar que o Legislativo ou o

Executivo atuem isoladamente. A correção do mau funcionamento sistêmico
pressupõe uma atuação conjunta no sentido de, por exemplo, aprimorar políticas
públicas, realocar recursos orçamentários e reajustar os arranjos institucionais. Não
basta a atuação de apenas um poder na tentativa de superar o estado de crise
existente. Exemplo: a crise no sistema prisional brasileiro.

b) Medidas judiciais

I - As medidas judiciais são voltadas para a proteção da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais.

II - São medidas voltadas a resolver um “litígio estrutural” (diferente do litígio

convencional, como ocorre, por exemplo, no litígio entre A e B) que é caracterizado pelo alcance
a um número amplo de pessoas e órgãos e por implicar ordens de execução complexa
(medidas não ortodoxas, ou seja, que o Judiciário não está acostumado a adotar).
Exemplo: reformulação dos ciclos orçamentários e de políticas públicas.

III - Atuação proativa do Poder Judiciário: são adotadas medidas capazes de superar
os desacordos políticos institucionais, a falta de coordenação dos órgãos públicos, os
temores dos custos políticos da decisão (não querem adotar medidas impopulares, para evitar
gerar a perda de votos, por exemplo) e de corrigir a sub-representação de grupos
3
minoritários (presos, que, por exemplo, além de não terem direitos políticos, não dá
voto defender direito de preso).

IV - Nesses casos, o Poder Judiciário não especifica qual é o tipo de medida a ser
adotada. Ele formula “ordens flexíveis”, ou seja, estabelece determinados
parâmetros, dentro dos quais o Legislativo e o Executivo devem atuar. Em outras
palavras, o Poder Judiciário deixa uma margem de criação legislativa e de execução
que devem ser esquematizadas e avançadas pelos outros Poderes.

Além de formular ordens flexíveis, para que haja um bom funcionamento desta
decisão, é necessário um monitoramento contínuo.

VI – O Poder Judiciário atua como um coordenador do “diálogo institucional ou diálogo

constitucional” entre os Poderes, tomando a iniciativa de coordenar os Poderes
Públicos para que eles possam dialogar a respeito daquela questão. O judiciário
impulsionaria os demais poderes para que estes promovam a adequação proteção
dos direitos fundamentais.

VII – Críticas:

 O Poder Judiciário estaria invadindo a esfera dos demais Poderes (violação ao

princípio da separação dos Poderes). Haveria uma invasão ilegítima no âmbito
das políticas públicas.

Acerca da tripartição de poderes, atualmente deve ser dada nova

roupagem à interpretação acerca da separação de poderes, pois a própria
constituição de hoje é muito diferente da constituição daquele tempo.

Atualmente, a constituição impõe deveres aos poderes públicos, ou seja,

impõe condutas positivas, o que não era feito pela constituição de
antigamente quando os direitos inseridos na CF tinham mero status
negativo (exigiam dos poderes públicos uma mera abstenção).

Efetivamente, hoje, a constituição consagra direito a prestações materiais

e jurídicas, de modo que é preciso compreender que quando os Poderes
Públicos se omitem, o Poder Judiciário se vê na obrigação de atuar, ou
seja, quando provocado sobre a inação de outros poderes, não pode
também simplesmente se omitir.

Uma atuação proativa do Poder Judiciário é necessária para que as

distorções e o descumprimento da Constituição possam ser superados,
para não causar o fenómeno da erosão constitucional. Assim, não é

4
 possível analisar a questão da separação de Poderes pensando como
Montesquieu (Judiciário como boca da lei).

 Déficit de legitimidade democrática do Poder Judiciário. No entanto,

atualmente, a democracia não é vista mais apenas no seu aspecto formal
(premissa majoritária), mas também no aspecto substancial, ao exigir o
respeito aos direitos básicos de todos, inclusive das minorias. Assim, se a
maioria deliberar por acabar com do direitos das minorias, não há democracia.

3.2. Quanto à norma constitucional ofendida

a) Formal (nomodinâmica)

A inconstitucionalidade formal ou nomodinâmica decorre da violação de uma norma da

Constituição que estabelece um determinado procedimento ou formalidade.
Categorias:

 Propriamente dita: decorre violação de norma constitucional referente ao

processo legislativo (CF, arts. 59 e seguintes). Espécies:

 Subjetiva: não há a observância do sujeito competente para tomar a

iniciativa. Exemplo: CF, art. 61, § 1º.

Questão n. 1: caso o Presidente da República, legitimado a propor um

projeto de lei, tenha sua iniciativa usurpada por um Parlamentar, mas
sanciona o projeto de lei, esta sanção supre o vício de iniciativa? Não. A
Súmula n. 5 do STF encontra-se superada, não sendo mais aplicada na
jurisprudência do Tribunal. Após a Constituição de 1988, o
entendimento adotado pelo STF é o de que o vício de origem é
insanável.

 Objetiva: não há a observância de outras normas referentes ao

procedimento. Exemplo: inobservância do quórum constitucionalmente
exigido (leis complementares: maioria absoluta).

 Orgânica: decorre da violação de norma definidora do órgão (ente)

competente para tratar da matéria. Exemplo: na ADI n. 220 o STF declarou a
inconstitucionalidade de um dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo
que tratava de crimes de responsabilidade. Segundo o Tribunal, esta
competência é da União por estar contida na CF, art. 22, I (direito penal e
processo penal).

5
  Por violação a pressupostos objetivos: decorre inobservância de requisitos
constitucionalmente exigidos para elaboração de determinados atos
normativos. Exemplo: CF, art. 62: relevância e urgência para a elaboração de
medidas provisórias.

b) Material (nomoestática)

A inconstitucionalidade material ou nomoestática ocorre quando há ofensa a normas

constitucional de fundo (criam direitos ou impõe deveres).

Exemplo: inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que vedava

a progressão em abstrato do regime prisional. O conteúdo do dispositivo da Lei era
incompatível, entre outras, com o conteúdo de uma garantia prevista na CF, art. 5º,
XLVI (princípio da individualização da pena).

Observação n. 1: o princípio da unidade do ordenamento jurídico impede que normas

com conteúdo incompatível convivam dentro do ordenamento jurídico.

3.3. Quanto à extensão

a) Total: atinge a lei, o ato normativo ou o dispositivo em sua integralidade, não

restando partes válidas a serem aplicadas.

Exemplo: Assembleia Legislativa cria uma lei tratando de matéria de competência da

União. Toda ela será inconstitucional (inconstitucionalidade formal).

b) Parcial: ocorre quando os Poderes Públicos deixam de adotar medidas

suficientemente adequadas para tornar efetiva a Constituição (omissão parcial) ou
parte da lei ou do dispositivo legal afronta a constituição. Portanto, a
inconstitucionalidade parcial pode ser por ação ou por omissão.

Exemplo: declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei de Crimes

Hediondos:

 Em relação ao art. 2º, § 1º: declaração de inconstitucionalidade total (declarou

todo o artigo inconstitucional).

 Em relação à Lei: declaração de inconstitucionalidade parcial (os outros

dispositivos da Lei continuaram válidos).

Observação n. 1 (geral): declaração de inconstitucionalidade parcial é distinta do veto

parcial.

6
  Veto parcial (CF, art. 66, § 2º): necessariamente deve abranger todo o artigo,
todo o parágrafo, toda a alínea ou todo o inciso.

 Declaração de inconstitucionalidade: pode abranger apenas uma palavra ou

uma expressão dentro de um dispositivo (declaração parcial). No entanto, é
vedado declarar inconstitucional uma palavra ou uma expressão de modo a
modificar o restante do sentido do dispositivo. Exemplos.

 A lei proíbe algo e o Tribunal declara inconstitucional a expressão “não”

contida na Lei. A norma proibitiva tornar-se-á norma impositiva. Nesse
caso, é vedado declarar a inconstitucionalidade da palavra.

 Algumas Constituições Estaduais tinham um dispositivo no sentido de

competir ao Tribunal de Justiça processar e julgar a representação de
inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo estadual ou
municipal contestados em face da Constituição Estadual e da
Constituição da República. No entanto, a CF, art. 125, § 2º somente cita
a Constituição Estadual. Na ADI n. 347 o STF declarou inconstitucional a
expressão “e da República” dizendo que o parâmetro não poderia ser a
Constituição Federal, mas somente a Estadual. O restante do dispositivo
permaneceu válido já que não mudou o sentido.

Observação n. 2: em 2017 o STF entendeu que quando a norma da Constituição

Federal é de observância obrigatória ela pode ser invocada como parâmetro. Em
outras palavras, a ADI no âmbito estadual só pode ter como parâmetro norma da
Constituição Estadual, mas, se a norma da Constituição Federal for de observância
obrigatória, mesmo que ela não esteja expressamente prevista na Constituição
Estadual, também pode ser invocada como parâmetro (a norma da Constituição da
República estaria implícita na Constituição do Estado).

3.4. Quanto ao momento

a) Originária: ocorre quando a norma objeto contida na lei ou no ato normativo é

posterior à norma parâmetro ofendida.

Observação n. 1:

 Norma objeto: dispositivo da lei ou do ato normativo que é impugnado (Ex. Lei
nº 1/1989).

 Norma parâmetro: norma da Constituição supostamente violada (Ex. CF/1988).

7
 b) Superveniente: a norma objeto é anterior à norma parâmetro. Embora ela seja
originariamente constitucional, acaba se tornando posteriormente incompatível.

Exemplo: Lei nº 9868/99 regulamentou a ADI, tratando dos legitimados ativos da ADC (só
podiam propor o PR, o PGR, a mesa da Camara e do Senado). A lei foi editada de acordo
com o parâmetro da época (EC 3/93). originariamente, a norma é constitucional, mas
posteriormente, com a EC 45/04, o art. 103 foi alterado, ficando a legitimidade ativa da
ADC igual à da ADI. Todos os legitimados para a ADI passaram a poder ajuizar ADC, de
modo que o art. 13 da Lei nº 9868/99 se tornou incompatível com a CF, ou seja, ocorreu
uma inconstitucionalidade superveniente em virtude da mudança de parâmetro.

I - Em Portugal admite-se a inconstitucionalidade superveniente de forma a expressa:

Constituição Portuguesa de 1976, art. 282, § 2º alude que: “Tratando-se, porém, de

inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou
legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta
última”.

No exemplo do art. 13 da Lei nº 9868/99, a inconstitucionalidade somente ocorreria

a partir da EC 45/04, pois quando foi criado era compatível com a CF.

II - No Brasil a expressão “inconstitucionalidade superveniente” não é empregada pela

jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal adota como base a tese de Hans Kelsen,
segundo a qual a inconstitucionalidade somente ocorre quando o Poder Público age
ou deixa de agir de forma contrária à Constituição. Nesses casos de
inconstitucionalidade superveniente não há conduta do Poder Público violadora da
Constituição. Pelo contrário. Quando o Poder Público criou a norma ele obedeceu
aquilo que a Constituição da época determinava.

Portanto, o Poder Público agiu de acordo com a Constituição. Segundo Kelsen, esta
norma não é inconstitucional. A norma elaborada à luz da Constituição da época, mas
que depois se tornou incompatível em virtude de um novo parâmetro, não é
recepcionada pela nova Constituição ou pelo novo parâmetro (emenda, por exemplo).

III - Portanto, ocorre a chamada “não recepção” da norma porque ela perdeu seu
fundamento de validade originário (e não recebeu um novo).

Observação n. 1: na jurisprudência do Supremo, em algumas oportunidades, é

empregada a expressão “revogação” (ADI n. 718/MA). Segundo o professor é uma
expressão equivocada, pois a revogação, tecnicamente, ocorre quando um mesmo
Poder faz um outro ato de mesma densidade normativa revogando o anterior.

Na ADPF 130 utilizou-se a nomenclatura correta (não recepção).

8
Outro exemplo: Uma MP não pode revogar uma Lei, pois apesar de terem igual
densidade normativa (mesma força), são feitas por poderes distintos. Ocorre apenas a
suspensão da lei com a edição da MP, o que deixa de ocorrer se a MP for rejeitada
(ocorre o efeito repristinatório tácito). Se a MP for convertida em Lei, esta, resultante
da conversão, revoga a lei anterior, que estava suspensa (ato de mesma densidade
normativa, realizado por poder igual).

IV – Precedente: STF – RE 396.386/SP: “É que não há falar em inconstitucionalidade

superveniente. Tem-se, em tal caso, a aplicação da conhecida doutrina de Kelsen: as
normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, com esta incompatíveis, não
são por ela recebidas (não são recepcionadas). Noutras palavras, ocorre derrogação
(erraram, pois é revogação parcial), pela Constituição nova, de normas
infraconstitucionais com esta incompatíveis”.

V – Exceção: mutação constitucional.

A mutação constitucional ocorre quando há uma mudança do sentido da Constituição

sem que o seu texto seja modificado. Ela só é possível porque existe uma diferença
entre o texto e a norma: o texto é o enunciado normativo e a norma é o produto da
interpretação do texto (resultado da interpretação, o que se extrai da norma).

No caso da mutação constitucional há a seguinte hipótese (exemplo): o artigo 5º, inc.

XLVI da CF é uma norma originária e consagra o princípio da individualização da pena
(norma parâmetro). Em 1990 foi feita a Lei n. 8.072, na qual o art. 2º, § 1º vedou a
progressão do regime em abstrato no caso de crimes hediondos (norma objeto).
Observe que a Lei foi feita após a Constituição de 1988 e, portanto, após a norma
parâmetro. Se o dispositivo fosse considerado inconstitucional, desde a sua origem,
seria uma hipótese de inconstitucionalidade originária. No entanto, quando a Lei foi
criada, o STF proferiu uma decisão, em 1992, dizendo que esta Lei era compatível com
o princípio da individualização da pena:

STF - HC 69.657/SP (18.12.1992): “Não há inconstitucionalidade em semelhante rigor

legal (vedação da progressão de regime em abstrato), visto que o princípio da
individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o
regime de cumprimento da pena...”.

Todavia, em 2006, o Supremo passou a interpretar o artigo 5º, inc. XLVI de outra
forma, extraindo do dispositivo um novo significado (nova norma). A partir da nova
interpretação, aquele dispositivo da Lei que era considerado compatível com a
Constituição, isto é, originariamente constitucional, acabou se tornando incompatível:

STF - HC 82.959/SP (23.2.2006): “[...] Conflita com a garantia da individualização da

pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma,
9
do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do
princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a
inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”.

Assim, a Lei n. 8.072/90 é posterior ao dispositivo constitucional e à norma “A” (HC n.

69.657/SP), mas anterior à norma “B” (HC n. 82.959/SP). Em suma, a norma era
originariamente constitucional e se tornou posteriormente incompatível com a nova
norma parâmetro. Por assim ser, o Supremo declarou a inconstitucionalidade do
dispositivo (ao invés de declarar a “não recepção”).

O dispositivo parâmetro era anterior à Lei 8072, mas a norma extraída parâmetro é
posterior, por isso se fala e inconstitucionalidade superveniente.

c) Inconstitucionalidade progressiva: ocorre quando a norma, embora ainda

constitucional ante as circunstâncias fático-jurídicas existentes, caminha
progressivamente para a inconstitucionalidade.

I - O termo “inconstitucionalidade progressiva” também é conhecido como “norma

ainda constitucional” ou ainda “norma em trânsito para inconstitucionalidade”. É
uma situação intermediária entre a constitucionalidade plena e a
inconstitucionalidade absoluta. Há uma situação constitucional imperfeita, na qual a
norma ainda é constitucional em razão das circunstâncias fático-jurídicas existentes.

II – Exemplos:

 STF – RE n. 135.328/SP

Na época em que a decisão acima foi proferida, a Defensoria Pública do Estado de São
Paulo ainda não estava montada e estruturada. Eram os Procuradores do Estado que
desempenhavam o papel de Defensores Públicos em alguns casos.

O Ministério Público de São Paulo questionou a recepção do art. 68 do CPP pela

Constituição de 1988. O dispositivo processual incumbe o Ministério Público
promover a reparação “ex delicto” quando a vítima do crime ou seus familiares forem
pobres. Todavia, após a Constituição de 1988, essa atribuição não poderia mais ser do
MP, pois a assistência judiciária gratuita às pessoas reconhecidamente pobres é
função da Defensoria.

Decisão:

STF – RE 135.328/SP: “[...] Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto,
preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública,
10
permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério
Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista”.

 STF – HC n. 70.514/RS.

A Lei de Assistência Judiciária Gratuita teve uma modificação em 1989 e o dispositivo

alterado previa o prazo em dobro para os recursos da Defensoria Pública. O Ministério
Público questionou o dispositivo no sentido de que ele violaria o princípio da
igualdade processual. De acordo com o STF, na prática, a Defensoria Pública não tem
a mesma estrutura do Ministério Público. Assim, seria justificável o tratamento
diferenciado. Na medida que a Defensoria Pública for se estruturando e se aproximar
do Ministério Público, essa diferença de prazo não irá se justificar mais e esse
dispositivo que hoje é constitucional, progressivamente, irá migrar para a
inconstitucionalidade.

Decisão:

STF - HC 70.514/RS: “EMENTA: [...] 1. Não é de ser reconhecida a

inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, acrescentado
pela Lei nº 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para
recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados,
alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte
adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.”

3.5. Quanto ao prisma de apuração

a) Direta (imediata ou antecedente): resulta da violação frontal à Constituição, ante a

inexistência de ato normativo situado entre a norma objeto e a norma parâmetro
ofendida.

b) Indireta (ou mediata): ocorre quando da presença de uma norma interposta entre
a norma objeto e o dispositivo constitucional.

Exemplo: entre um decreto e a Constituição há uma lei: caso a lei seja incompatível
com a Constituição sua inconstitucionalidade será direta (imediata ou antecedente);
caso a inconstitucionalidade seja do decreto ela será indireta (mediata).

Duas espécies:

I - Consequente: ocorre quando a inconstitucionalidade de uma norma decorre da

nulidade de outro ato que é superior a ela. No exemplo acima, a lei é inconstitucional
e, por consequência, o decreto que a regulamenta também é inconstitucional.
11
Exemplo (precedente): STF - ADI 2.578/MG: “[...] Diversa seria a situação, no entanto,
se os diplomas normativos em questão (Lei estadual nº 10.254/90 e Resolução nº
463/90) houvessem sido editados após a promulgação da EC nº 49/2001 e nesta
tivessem o seu próprio fundamento de existência, de validade e de eficácia. É que, em
tal situação (de todo inocorrente no caso ora em exame), a declaração de
inconstitucionalidade da norma fundante (EC nº 49/2001) importaria, por necessário
efeito consequencial, em "inconstitucionalidade por arrastamento ou consequente"
dos diplomas normativos nela fundados...”.

Na hipótese acima se admite ADI porque o ato que viola diretamente a Constituição
pode ser objeto da ADI e, como os demais tem a inconstitucionalidade decorrente
dele, eles também podem ser impugnados.

II - Reflexa (ou oblíqua): resulta da violação a normas infraconstitucionais interpostas.

Ou seja, o ato é ilegal e, por consequência, ele é inconstitucional.

A diferença da hipótese anterior (inconstitucionalidade consequente) é que nela a lei

é inconstitucional e, por consequência, o decreto também o é; já neste caso a lei é
compatível com a Constituição, mas o decreto que a regulamenta é incompatível com
a lei e, indiretamente, também com a Constituição - conforme a CF, art. 84, VI,
compete ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel
execução da lei.

Exemplo (precedente): STF - ADI 3.132/SE: Ação direta de inconstitucionalidade:

descabimento: caso de inconstitucionalidade reflexa. Portaria nº 001-GP1, de
16.1.2004, do Presidente do Tribunal de Justiça de Sergipe [...]. Caso em que a
portaria questionada, editada com o propósito de regulamentar o exercício de
atividade fiscalizatória prevista em leis federais (...) e estadual (...), retira destas
normas seu fundamento de validade e não diretamente da Constituição. Tem-se
inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não se presta a ação direta - quando
o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei
Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja
observância estaria vinculado pela Constituição”.

4. Formas de controle de constitucionalidade

4.1. Quanto ao momento

 Preventivo: realizado durante o processo legislativo com o objetivo de evitar

ofensa à Constituição.
 Repressivo: realizado após a conclusão do processo legislativo com o objetivo de
reparar ofensa à Constituição.
12
Observação n. 1: há uma controvérsia na doutrina, inclusive entre os Ministros do
Supremo, sobre o momento exato a partir do qual o controle deixa de ser preventivo
e passa a ser repressivo (se no caso das lei seria com a publicação ou com a
promulgação). Exemplo:
 Min. Marco Aurélio: a partir da publicação (RE n. 346.084).
 Min. Cezar Peluso: a partir da promulgação (a partir da promulgação, portanto,
antes da publicação). O entendimento é citado no livro do Gilmar Mendes.
Observação n. 2: os três Poderes poderão exercer tanto o controle preventivo como o
regressivo. Distinção:
 Controle preventivo: precipuamente exercido pelo Poder Legislativo e
Executivo (Poder Judiciário: excepcionalmente).
 Controle repressivo: precipuamente exercido pelo Poder Judiciário (Poderes
Legislativo e Executivo: excepcionalmente).
a) Preventivo

I) Poder Legislativo:

 CCJ:

 Toda casa Legislativa possui uma Comissão de Constituição e Justiça que

é encarregada de exercer o prévio controle de constitucionalidade dos
projetos de lei ou de proposta de emenda.

Exemplo: ainda durante o Governo Lula, foi criado um

projeto de lei para descriminalizar o aborto até os três meses
de gestação, o que foi barrado na Comissão de Constituição e
Justiça da CF, presidida pelo Eduardo Cunha, que se dizia
muito católico. Cabia recurso ao plenário, mas como não
houve, o projeto acabou arquivado.

 A CCJ pode arquivar projetos de lei. Tal arquivamento pode ser

contestado perante o Plenário da Casa e o projeto pode prosseguir para
julgamento. Se não houver a impugnação, o projeto fica definitivamente
arquivado.

 Plenário: nada impede que a CCJ entenda que o projeto de lei é constitucional,
mas que, Deputados e Senadores ao votarem tenham um entendimento
diverso, seja de proposta de lei seja de proposta de emenda.

 Delegação atípica:

13
 CF, art. 68 §3º: “As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da
República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional;

(...)

§ 3º: Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso

Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda”.

Como a delegação não produz efeitos antes da análise do Congresso trata-se

um controle preventivo, pois o Congresso pode entender que a lei delegada
contraria a Constituição e, portanto, não pode aprovar aquele projeto.

Na delegação típica, há a delegação ao presidente, que elabora a lei, sem que

haja a necessidade de análise do diploma legal pelo legislativo.

II) Poder Executivo:

Veto:

CF, art. 66, § 1º: “Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e
comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os
motivos do veto”.

Quando o Presidente entende que o projeto é contrário ao interesse público ele está
fazendo uma análise política daquele projeto de lei. Por isso neste caso o veto é
conhecido como veto político. Quando ele veta um projeto de lei por entender que
ele é inconstitucional a análise é eminentemente jurídica e, portanto, neste caso o
veto é chamado de veto jurídico.

III) Poder Judiciário:

Mandado de segurança impetrado por parlamentar quando inobservado o devido

processo legislativo constitucional. Observações:

 Apenas o Parlamentar da Casa, na qual o projeto esteja em tramitação, poderá

impetrar o mandado de segurança nesse caso.

 É uma hipótese de violação de um direito líquido e certo do parlamentar:

observância do processo legislativo constitucional. Portanto, a norma violada deve
estar contida na Constituição. Exemplo: CF, art. 60, § 4º.

 É hipótese de controle incidental concreto de inconstitucionalidade, para impedir a

violação a direito subjetivo do parlamentar.
14
 Somente cabe o MS se houver violação ao devido processo legislativo
constitucional, portanto, não cabe MS por violação a norma do regimento interno.
Neste caso, por exemplo, a CF não diz qual o interstício mínimo entre a primeira
votação e a segunda votação da EC, somente diz que deve ser feita em dois turnos e
por quórum de 3/5. logo, se houver violação ao regimento do Senado, que fala em 5
dias úteis, não cabe MS, pela inexistência de violação ao quanto estabelecido
constitucionalmente para o processo legislativo. Haveria mera violação ao processo
legislativo regimental e não constitucional.

 Por outro lado, se se apresentar um projeto de EC prevendo a pena de morte fora

das hipóteses constitucionais, o art. 60, § 4º, da CF já estará sendo violado, pois o
dispositivo diz que sequer pode ser objeto de deliberação uma proposta de emenda
nesse sentido. Por se tratar de mera proposta, um cidadão, o PGR, o PR não podem
ajuizar ADI.

Precedente: STF - MS 31.816-MC/DF: “Devido processo legislativo. Controle judicial.

Cabimento. Legitimidade ativa ad causam exclusiva do parlamentar em exercício.
Mandado de segurança conhecido. Limites constitucionais ao poder de deliberação
legislativa acerca do veto presidencial. Art. 66, §§ 4º e 6º, da CF/88 [a análise deveria
ser de acordo com a ordem de chegada dos vetos]. Sobrestamento das demais
proposições até a deliberação do veto pendente. Possibilidade.”

 Término do mandato do parlamentar: por ser um direito subjetivo do

Parlamentar, o mandado de segurança será extinto sem julgamento de mérito por
perda do objeto (perda superveniente da legitimidade)

Precedente: STF – MS 27.971/DF: EMENTA: [...] PERDA SUPERVENIENTE, PELO

IMPETRANTE, DE SUA CONDIÇÃO POLÍTICO-JURÍDICA DE PARLAMENTAR.
IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. LEGITIMAÇÃO
ATIVA “AD CAUSAM” QUE DEVE ESTAR PRESENTE, JUNTAMENTE COM AS DEMAIS
CONDIÇÕES DA AÇÃO, NO MOMENTO DA RESOLUÇÃO DO LITÍGIO (CPC, ART. 462)...”.

Observação n. 1: distinção entre a hipótese citada acima e a hipótese em que os

partidos políticos ajuízam ADI, ADC e ADPF (processo constitucional subjetivo). Os
partidos políticos, para que ajuízem essas ações, precisam possuir um representante
no Congresso Nacional. Caso percam esse representante, depois de ajuizada a ação, a
ADI, ADC e ADPF prosseguem até o final (a legitimidade é aferida no momento da
propositura).

b) Repressivo

I) Poder Legislativo

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 CF, art. 49, V:

 CF, art. 49, V: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do

poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.

 Duas hipóteses:

 Delegação atípica (Congresso delega, mas determina que a lei

delegada, antes de produzir seus efeitos, volte novamente para o
Parlamento): controle preventivo.

 Delegação típica (Congresso delega, o Presidente elabora a lei e

ela já é promulgada e publicada): controle repressivo. Nesse caso,
o Congresso elabora um decreto legislativo sustando a parte da
lei delegada caso tenha exorbitado os limites da delegação.

 O mesmo ocorre com os decretos. Conforme a Constituição compete ao

Chefe do Executivo expedir decretos e regulamentos para fiel execução
da lei. Caso o legislador faça uma lei tratando do assunto “X” e o
Presidente da República, ao regulamentá-la, trata do assunto “X + Y”, o
Congresso poderá expedir um decreto legislativo sustando aquela parte
do decreto regulamentar que exorbitou os limites da regulamentação
legal.

 Questão n. 1: o decreto legislativo, elaborado pelo Parlamento, para

sustar o ato do Executivo que exorbitou os limites do poder
regulamentar ou da delegação legislativa, poderá ser objeto de ADI?
Sim, pois os atos sustados por ele são atos normativos. Logo, o decreto
legislativo também será um ato normativo.

Precedente: ADI 748/RS: “O decreto legislativo, editado com

fundamento no art. 49, V, da Constituição Federal, não se desveste dos
atributos tipificadores da normatividade pelo fato de limitar-se,
materialmente, a suspensão de eficácia de ato oriundo do poder
executivo. Também realiza função normativa o ato estatal que exclui,
extingue ou suspende a validade ou a eficácia de uma outra norma
jurídica. A eficácia derrogatória ou inibitória das consequências jurídicas
dos atos estatais constitui um dos momentos concretizadores do
processo normativo.”
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  CF, art. 62:

 CF, art. 62: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-
las de imediato ao Congresso Nacional”.

 A medida provisória produz eficácia desde a sua edição. Por ter eficácia
imediata, caso ela seja incompatível com a Constituição, assim que
produzida, a Constituição já está sendo violada. Portanto, caso
Congresso entenda que a medida provisória é incompatível com a
Constituição, poderá rejeitá-la, motivo pelo qual o controle é repressivo.
Se fosse como ocorria no antigo decreto lei era diferente, pois este
somente produziria efeitos após a aprovação pelo congresso.

 S. 347 STF:

 S. 347 STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode

apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

 O Tribunal de Contas não é subordinado ou pertence ao Poder

Legislativo (não integra o Poder Legislativo). Ele é um órgão autônomo,
assim como o é o Ministério Público, e tem a função de auxiliar do Poder
Legislativo (razão de poder exercer este controle).

 Assim, dentro do exercício de suas atribuições, o Tribunal poderá

apreciar se determinado ato normativo ou lei, nos quais o ato fiscalizado
se baseou, são compatíveis ou não com a Constituição. Exemplo: Em MG
havia dispositivo na CE, editada após a CF/88, que permitia ao poder
público efetivar servidores mesmo sem concurso público. Itamar Franco
efetivou servidores pautado na constituição do estado. Neste caso,
embora pautado na CE, o dispositivo era incompatível com a CR, que
tem o principio do concurso público, portanto o TC poderia dizer que
apesar de o ato ter sido pautado na CE, era incompativel com a CR,
invalidando-o.

 Segundo Gilmar Mendes, a Súmula deveria ser revogada, pois após a

Constituição de 1988 não se justifica mais este tipo de atribuição do
Tribunal de Contas.

II) Poder Executivo

O Chefe do Executivo pode negar cumprimento a uma lei que ele considerada
inconstitucional.
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O Poder Executivo está subordinado à lei, mas não o está em relação ao Poder
Legislativo. Assim, o Executivo só é obrigado a cumprir uma lei porque a Constituição
determina em razão do princípio da legalidade.

Correntes sobre o tema (3):

 Entendimento majoritário (ADI n. 221 e STJ – REsp n. 23.121): mesmo após a

Constituição de 1988, o Chefe do Executivo pode negar cumprimento a uma lei.

Obs.: Lei 1079 diz que comete crime de responsabilidade o chefe do executivo que
negar aplicação da Lei. Além disso a CF diz que cabe intervenção no estado pela não
execução da lei federal.

Para que o Chefe do Poder Executivo não pratique crime de responsabilidade

(deixar de cumprir a lei é crime de responsabilidade) e não corra o risco de sofrer
uma intervenção federal no Estado (ou intervenção estadual no Município)
alguns requisitos devem ser observados:

 Motivação.

 Publicidade (por meio de decreto constando as razões). Itamar franco negou

aplicação a medida provisória editada por FHC, que determinava o apagão, sob o
fundamento de inconstitucionalidade.

 Ausência de declaração de constitucionalidade (após a declaração de

constitucionalidade, não pode mais ser negada aplicação à lei – FHC ajuizou ADC
na qual foi dada liminar, que vinculou Itamar Franco a cumprir a MP).

 Após a Constituição de 1988, a negativa de cumprimento passou a ser questionada

por parte da doutrina. Alguns autores sustentam que como o rol de legitimados do
art. 103 foi bastante ampliado (antes só o PGR tinha legitimidade), não se
justificaria mais a negativa de cumprimento pelo Executivo. Caso o Presidente ou o
Governador entendam que a lei é inconstitucional caberia a eles ajuizar uma ADI
no Supremo com pedido de liminar – ademais, geralmente as Constituições
Estaduais atribuem legitimidade ao Prefeito para ajuizarem ADI perante o Tribunal
de Justiça.

 Gilmar Mendes: após a Constituição de 1988, é possível a negativa de

cumprimento, mas por uma questão de coerência o Chefe do Executivo deve,
concomitantemente, ajuizar ADI e pedir a concessão de uma liminar.

Observação (geral): CNJ (ação cautelar nº 2390) e CNMP (MS nº 27744)não podem
exercer controle de constitucionalidade.

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Observação (geral) 2: somente o chefe do executivo (Presidente, Governador e
Prefeito) é que podem negar cumprimento à lei, ou seja, não é qualquer membro do
poder executivo.

III) Poder Judiciário

 Controle concentrado.

 Controle difuso.

4.2. Quanto à competência jurisdicional

a) Difuso (aberto)

I – É aquele que pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário (juiz ou
Tribunal), dentro de seu respectivo âmbito de competência. Juiz eleitoral pode, dentro
do processo eleitoral, por exemplo, pode afastar incidentalmente a aplicação de
determinada lei, se entendê-la inconstitucional (controle difuso ou aberto).

II - Recebe a denominação “sistema norte-americano”: o controle difuso foi criado nos

Estados Unidos (Caso Marbury v. Madison em 1803 – juiz John Marshall).

O Marbury havia sido nomeado pelo presidente John Adams, mas não foi efetivado
no cargo da magistratura; o presidente Thomas Jefferson assumiu a presidência
antes da efetivação e nomeou o Madison chefe de estado e o determinou que não
efetivasse vários membros do judiciário nomeado por Adams pouco antes de deixar
a presidência; entre os juizes estava Marbury; como o mandato do Adams estava
terminando, ele quis logo nomear muitos juizes, pois sabia que nos EUA a ideologia
do magistrado é muito importante em sua decisão. Ele obviamente queria que os
juizes nomeados pudessem favorecer seus ideais políticos; Thomas Jeferson não os
efetivou.

O tema foi parar na Suprema Corte Norte Americana, para resolver esse grande
problema político (imagina como seria Marshal obrigar o presidente a efetivar os
juizes), encontrou uma saída, entendendo que seria inconstitucional norma que
atribuísse ao judiciário analisar aquele caso (saída política).

Nessa saída política ele estabeleceu as bases do controle, ao justificar porque ele
poderia afastar a aplicação daquela lei incompatível com a Constituição, por isso a
decisão até hoje é uma referencia das mais importantes decisões do mundo.

Mas a decisao do Marbury x Madison não é a primeira na qual o controle foi

exercido
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Observação n. 1: outros precedentes estadunidenses, nos quais o controle foi exercido:

 Hayburn’s Case (1792). Envolvia lei de pensão para inválidos, o qual foi julgado
não pela suprema corte, mas por uma corte de circuito, formada por seis
membros, dos quais 5 também faziam parte da Suprema Corte. Corte de circuito
declarou a inconstitucionalidade.

 Hylton’s Case (1796). A suprema Corte declarou o tributo questionado

constitucional.

Na Inglaterra: o controle já havia sido exercido pelo juiz Sir Edward Coke (1610) –
“Common Pleas” (espécie de tribunal, que exercia controle de constitucionalidade).
Parâmetro (Constituição não escrita, portanto diferente da constituição americana).

III - No direito brasileiro o controle difuso foi introduzido na Constituição republicana

de 1891 – adoção do modelo estadunidense (Poder Judiciário como guardião da
Constituição).

Observação: o controle difuso não havia sido previsto na nossa primeira

constituição de 1824, que foi inspirada na supremacia do parlamento da França.

b) Concentrado (reservado)

I - Atribuído exclusivamente A um único juiz ou Tribunal. No Brasil:

 STF: parâmetro: CF.

 TJ: parâmetro: CE.

II - Recebe a denominação de “sistema austríaco”, por ter sido criado por Hans Kelsen
(ministro da Guerra na época), o qual o introduziu na Constituição da Áustria de 1920
ou ”sistema europeu”, por ter sido adotado por vários países europeus.

III - No direito brasileiro o controle concentrado foi introduzido pela Constituição de

1934, art. 12 (representação interventiva). A representação interventiva era proposta
pelo PGR para que o Presidente decretasse a intervenção nos Estados, em
determinadas situações. A competência para processá-la e julgá-la era atribuída
exclusivamente ao STF. A EC n. 16/65 consagrou a primeira ação de controle abstrato
(representação de inconstitucionalidade).

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