EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

ARGENTINO.

ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Autor: Dr. Heriberto S. Hocsman

La Importancia del control de constitucionalidad.

Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de

la importancia misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna
a su propio texto constitucional, reconociéndolo como la base
inexorable de toda la estructura normativa que sobre él se construye, y
a la cual debe integrarse armónicamente.
Si son hoy reconocidas como premisas validas las que establecen que
la Constitución es la ley suprema de un Estado y que a ella debe
acomodarse todo el ordenamiento jurídico, se desprende como
necesaria conclusión la necesidad de la existencia de mecanismos
aptos e idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con
ello la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las
libertades públicas contenidos en el texto legal supremo.
Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad:
verificar si determinadas normas o determinados actos guardan
congruencia con la Constitución, pudiendo, llegado el caso, a declarar
la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con ella,
asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional.
La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y
funcionar en la práctica como tal, únicamente si ella es debidamente
resguardada y para ello es que se han creado los diversos mecanismos
que, funcionando como verdaderos medios o canales, permiten plasmar
en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas
corpus, habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario
federal y la acción declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas
que participan de un idéntico fin que es obtener el mayor grado de
cumplimiento de los preceptos constitucionales.

El llamado “Estado de derecho” , en contraposición con lo que sucede

en los regimenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel

1
que asegura a los habitantes un acabado respeto de todas las normas
que lo integran, comenzando justamente desde la norma de mayor
rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se alcanza mediante el
adecuado control.

Definición del control de constitucionalidad

En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso

que permite verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto
de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de
acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo
normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la
Constitución Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como
propósito último el hacer efectiva la supremacía constitucional.
.

Los diversos sistemas de control constitucional.

El control de constitucionalidad en la Republica Argentina

Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes

jurídicos, distintos mecanismos para llevar adelante el control
constitucional[1], pero sin embargo podemos precisar tres sistemas de
control por ser éstos los mayormente elegidos por la legislación en
occidente[2]:

- el sistema político
- el sistema jurisdiccional concentrado
- el sistema jurisdiccional difuso

En el sistema político, también se encuentra presente la idéntica

finalidad de resguardo de la supremacía constitucional, ni tampoco
presenta diferencias en lo que respecta al alcance de la decisión, sino
que, lo que lo distingue radica esencialmente en como esta compuesto
el órgano a cargo del ejercicio de la función.
Es diferente en cuanto al órgano ya que no es requisito sine qua
non que se trate de juristas ya que la función de control también puede
ser llevada adelante por personas ajenas al Poder Judicial.

2
En el sistema jurisdiccional serán miembros de aquel Poder quienes se
encarguen de éste ejercicio de función de control, idea lógica si se
entiende que el Poder Judicial es el que tiene la misión principal de
control permaneciendo siempre fuera de la ejecución del poder
político.[3]
Cuando en manos de cualquier magistrado recae la función de llevar
adelante el control de constitucionalidad, estamos en condiciones de
afirmar de que se trata de un sistema de control difuso; cuando por el
contrario cuenta con dicha facultad un tribunal especifico para realizarlo,
lo denominamos control de constitucionalidad concentrado.

En la República Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso,

en oposición al control de constitucionalidad europeo-continental que
se caracteriza por la existencia de un único tribunal u órgano creado
para tales fines, que cumple la función de resolver toda cuestión
atinente a la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su
decisión.
En el control difuso de constitucionalidad, la función jurisdiccional que
cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma
aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armonía con
el texto constitucional, así como también cerciorarse de que se trata de
un caso justiciable.
El resultado de ese análisis, es decir, la decisión judicial a la que se
arribe, solo podrá ser cuestionada - si se encuentra comprometida una
cuestión federal suficiente- , a través de los recursos que establece la
Ley 48 en su artículo 14 (recurso extraordinario federal) y siempre que
se trate de una sentencia definitiva o asimilable a ella.

Los constituyentes de la Convención de 1853 optaron, al momento de

elegir la conformación de las normas de nuestro texto constitucional,
servirse en muchos aspectos de la Constitución Norteamericana.
Entonces, adoptó con ello un mecanismo de control de
constitucionalidad, que luego fundamentó en los arts. 100 y 101 de la
Carta Magna, solo que en ellos tampoco se brindaba explicación acerca
del funcionamiento y el alcance de dicho poder de revisión.
Según la interpretación que históricamente se le ha dado a dichos
artículos, el Poder Judicial puede conocer en todas las causas que
versaren sobre puntos regidos por la Constitución, y con ello la facultad

3
del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del
Congreso y los actos provenientes del Poder Ejecutivo.
Este poder o esta función que ejerce prioritariamente la Corte Suprema
de la Nación, y que pertenece a todos los tribunales –federales y
provinciales – es el que le ha permitido tener en la realidad un papel
preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la resolución de los
casos de crisis constitucionales, así también como ha suscitado
innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control
sobre leyes y actos propios de otros poderes de la Nación,
argumentando a este ultimo respecto que un poder no puede influir en
las esferas que le son privativas de los otros.
Son éstas preguntas que a lo largo del desarrollo de la doctrina sobre
el control de constitucionalidad se han ido tratando de responder ante –
como he dicho- la falta de descripción en aquellas dos normas
constitucionales.
El primer precedente relativo al control de constitucionalidad en nuestro
país lo constituye el caso “Sojo”[4]. En este fallo lo que el Tribunal analiza
es la facultad de esa Corte para conocer originaria y exclusivamente
en el mismo ó si por el contrario, le compete dicho conocimiento a otro
Juez del Poder Judicial.
Por un dibujo aparecido en el periódico Don Quijote, el 4 de septiembre
de 1887, el redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisión por orden de
la Cámara de Diputados de la Nación hasta el término del periodo de
sesiones. Sojo interpuso una acción de habeas corpus ante la Suprema
Corte, fundando la competencia de la misma para entender en esta
cuestión en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre
jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales.
Dice la Suprema Corte:
“la misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos
poderes, tanto nacionales como provinciales de la esfera de las
facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a
absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía
que puede ofrecer a los derechos individuales.
En estos casos, (los de jurisdicción federal establecidos por el articulo
anterior) dice el art. 101, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso,
pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y

4
cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, la
ejercerá originaria y exclusivamente.
La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la
igualdad ante la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona ha
sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda extraer un
conflicto internacional. En los demás casos, el juez mas inmediato, mas
expedito en sus resoluciones, es y debe ser el objeto primordial de las
leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.
No es posible reconocer en la H. Cámara de Diputados de la Nación,
de cuyo mandamiento de prisión procede el recurso entablado de
habeas corpus, el carácter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de
apelación para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia
de los Poderes Legislativo y Judicial y a otros principios fundamentales
del orden constitucional que nos rigen. Para tal consideración seria
necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar
los actos de las Cámaras Legislativas en los casos en que ellas tienen
peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener sin
evidente error.
No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelación a esta
Corte, de un acto de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los
Estados Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia.
Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene
jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el recurrente
ocurrir donde corresponda”.

En los párrafos siguientes se expondrán brevemente los aspectos más

sobresalientes que caracterizan a este tipo de control en la legislación
argentina.

Los requisitos intrínsecos del control de constitucionalidad.

Cuando podemos estimar que se ha formado el basamento apropiado

de un sistema de control de constitucionalidad?
Siguiendo a Toricelli [5] podría decirse que para que exista un verdadero
control deben reunirse tres requisitos básicos:

5
 a) supremacía constitucional: entendida ésta no solo por la posición
de preeminencia absoluta de la que goza en relación al resto del
plexo normativo, sino también entendiendo la supremacía como
la necesaria rigidez que debe rodear el texto constitucional de
manera tal que la Norma Fundamental no sea tan susceptible de
reforma como sí lo puede una norma de rango inferior.

b) Un órgano controlante con fuerza vinculante: este órgano debe

ser independiente de aquel que sancione las normas o realice los
actos que luego serán objeto de control, mientras que la fuerza
vinculante de sus decisiones estará dada por su propio poder
para hacer cumplir las mismas como verdaderas
determinaciones.

c) Alcance del control: el control debe alcanzar a toda norma, todo

acto y toda actividad, esta última tanto privada como pública,
emanada tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo.
Tampoco escapan del control de constitucionalidad las reformas
al propio texto de la Carta Magna, dado que toda introducción de
nuevos preceptos en contradicción con el espíritu constitucional
debe ser invalidada, de manera tal que cualquier reforma de
estas características pueda llega a ser declarada nula

Bajo la conjunción entonces de estos tres elementos,- la Constitución

como Ley Fundamental y un órgano dotado de poder suficiente como
para hacer exigibles sus pronunciamientos sobre la revisión y la
supervisión de toda actividad y toda norma- se construyen entonces los
lineamientos básicos y elementales para el punto de partida de un
sistema de control constitucional.

Las normas objeto de control.

En nuestro país, Argentina, el control de constitucionalidad se practica

sobre todo tipo de normas y a través del órgano judicial, en cabeza de
cada uno de los jueces, quienes son los llamados a revisar cualquier
posible omisión inconstitucional.[6]

6
 Lo antedicho no debe dar pié a ninguna mala interpretación, en el
sentido de figurarse equivocadamente un Poder que se inmiscuye o se
entromete controlando a la esfera de atribuciones que otro Poder
republicano goza. Así se ha dicho que “el control de constitucionalidad
que ejerce el Poder Judicial no incluye la revisión de los propósitos del
legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley
o de los criterios de su autor. Así no indaga si en vez de un sistema
adoptado por la ley sería preferible otro. Se limita a verificar si el
establecido está o no de acuerdo con la Constitución. De otra parte,
corresponde dar la debida atención al principio según el cual, la
valoración y consecuente pronunciamiento sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de normas que integran el ordenamiento jurídico
interno del país, constituye la ultima ratio del orden jurídico por asumir,
dicho punto, suma gravedad institucional. Concordantemente con ello,
esta Corte Suprema tiene dicho que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio, cuando sus
disposiciones no admiten otra interpretación posible sino la del sentido
que merece aquella reprochabilidad (sentencia del 29/4/1987 in re
Alderete, Carlos Alberto v. Gob. de la Provincia de Tucumán s/Acción
de Amparo)[7].En el fallo “Fernandez, Viviana”, el Dr Negri, dijo en este
sentido: “por lo demás, es tarea propia del Poder Judicial y de la Sup.
Corte, como expresé al principio, conocer y decidir las causas por lo que
no es posible que, so pretexto de invasión a las otras funciones
estatales, se recorten -aunque sea por vía de autolimitación- las
inherentes a la justicia en detrimento de la división de poderes y del
orden jurídico cuya constitucionalidad las normas fundamentales
encomiendan a los jueces preservar.”[8]

Los actos revisables.

Se ha hecho mención en oportunidad de definir al control de

constitucionalidad, que éste mecanismo también tiene por objeto
verificar los actos que, cometidos por agentes particulares o estatales,
por acción o por omisión, deriven en algún conflicto constitucional.
Pertinente es traer un fallo donde se comenta, entre otros importantes
aspectos, un supuesto caso de “inconstitucionalidad por omisión”. El
fallo comentado es “Fernandez, Viviana y otro v. Provincia de Buenos
Aires”[9]. Dice el Tribunal: “Igualmente, debo decir también que,

7
contrariamente a lo afirmado por la accionada, la inconstitucionalidad
"por omisión" no es actualmente -ni lo era a la fecha en que la demanda
se contestó- una institución extraña a nuestro derecho positivo, que
ciertamente la ha receptado aunque para supuestos bien distintos al de
autos. En tal sentido, además de las Constituciones provinciales que
expresamente la han previsto, coincido con lo que la moderna doctrina
constitucionalista ha señalado en punto a que, al permitirse
expresamente por el art. 43 de la CN. y por el art. 20 de la Const. prov.,
la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funde la
"omisión" que se cuestiona por vía de la acción de amparo allí reglada,
se ha reconocido a este instituto en nuestro derecho público”.

Oportunidad de la posible inconstitucionalidad.

Es de vital importancia establecer cual es el momento en que esta

inconstitucionalidad se produce, y la instancia que se vuelve oportuna
para declarar la antitesis constitucional.
La rivalidad constitucional puede tener lugar en cualquier momento, ya
sea a partir de la sanción de la norma y su consecuente incorporación
al plexo jurídico, como en un momento posterior.
Es decir que la norma puede conllevar insitamente un defecto de
inconstitucionalidad o bien puede adquirirlo con posterioridad, pero
tanto en un caso como en el otro, son susceptibles de control judicial.

Un caso jurisprudencial que marca esta “curiosidad” de que una norma

que siendo dictada conforme al ordenamiento jurídico luego se
transforma en inconstitucional, es el fallo ”Sejean, Juan Bautista v. Ana
Maria Zacks de Sejan”[10] en el que se planteó la inconstitucionalidad del
articulo 64 de la ley de matrimonio civil, Ley Nº 2393 en cuanto éste
establecía la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las
partes, y en el caso, los solicitantes deseaban readquirir su aptitud
nupcial.
La Corte estimó allí que dos eran las cuestiones esenciales a resolver:
“dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la
de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 ley 2393, a más
de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están
justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso

8
derechos de naturaleza constitucional; la otra es si temas que
secularmente se han admitido como propios de la esfera de atribuciones
del legislador, pueden convertirse en cuestiones que para afectar
derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al
control judicial de constitucionalidad”

En relación a lo relativo a la posible vulneración de derechos

constitucionales estimó:
“No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión
como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constriñe
el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el art. 64 mentado, como
el plexo de disposiciones del decreto ley 4070/56 "concluyen con un
mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud
nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general que se
hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable indagaciones que
son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el
caso que es la aplicación afectada del art. 64 ley 2393 y disposiciones
concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones
del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones
que seguirán no variarán si se tuviese en vista el régimen instaurado
como consecuencia del llamado decreto ley 4070/56.”

“Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 ley

2393, y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto
legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar
la aptitud nupcial deben ser declarados inconstitucionales”.

Mientras sostiene el Alto Tribunal en referencia a la segunda cuestión:

“en relación al segundo interrogante planteado en el consid. 4, esta
Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse
mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las
funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de
facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la
Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y
garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de
lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa
R.401-XX, "Roldán Zappa, Víctor F.", del 30/9/1986). Pero esa
afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan

9
ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro
ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del
legislador (art. 31 CN.), por lo que atentas las facultades de control de
constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al
Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos
se desconozcan”

El mismo precedente se ocupa de establecer los muchos otros casos

en que ocurre esta situación fáctica de la inconstitucionalidad
sobreviniente:
“Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el
más acabado ejemplo de cómo una materia reconocida como propia de
la esfera del legislador se tornó por la fuerza de los hechos y de la falta
de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión
jurisdiccional, de modo que esta Corte debió reconocer que estaban
siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la
admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en
prolongado lapso, rechazó pretensiones de actualización de créditos,
pues entendió que aun cuando el valor de la moneda se establece en
función de las condiciones generales de la economía, la fijación del
mismo estaba reservada al Estado Nacional por disposiciones
constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría
pronunciamiento judicial, ni decisión de otra autoridad, ni convención de
particulares, que tendiere a la determinación de aquel (Fallos 225:135;
226:261); agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la
litiscontestación (Fallos 237:865; 241:73; 242:35; 262:281) y sostuvo
que en modo alguno cabría sobrepasar en la condena el monto
inicialmente demandado (Fallos 224:106; 241:22, 185; 242:264) aun en
los casos de responsabilidad aquiliana en los que, hasta aquel máximo
se atendía a la depreciación monetaria (Fallos 249:329; 255:317;
258:94; 261:426).
Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio, pues entendió que la
cuestión habría alcanzado a afectar disposiciones de la Constitución
Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la justicia
(Fallos 298:466; 300:655; 301:319), que se hallaban afectados el
derecho de propiedad (Fallos 298:466; 300:655; 301:759), la exigencia
de una indemnización justa en las expropiaciones (Fallos 268:112;
300:1059), el derecho a una retribución justa (Fallos 301:319), etc.”

10
Circunstancias necesarias que ameritan el control de
constitucionalidad.

Pleito o caso judicial.

Necesariamente existen determinadas exigencias o condiciones que

deben operar para que el mecanismo de control de constitucionalidad
se vea activado, las que responden al tipo control – jurisdiccional difuso-
que ha sido establecido en la legislación positiva argentina.

Primeramente es necesaria la existencia de un proceso judicial que

motive un acto jurisdiccional, acto a través del cual se expresa el poder
de los magistrados.
Para Morello[11] la presencia de un “caso” para que sea efectivamente
resuelto por un tribunal judicial debe reunir las siguientes condiciones:
- actividad que afecte a un interés legítimo.
- con entidad suficiente en cuanto al grado de afectación
- que la controversia sea actual o vigente
- que no se trate de una indagación de carácter meramente consultivo
- que posea una finalidad precautoria de efectos adversos derivados de
la inconstitucionalidad.

En palabras de Palacio[12] el acto jurisdiccional “es aquel en cuya virtud

un órgano del Estado en sentido jurídico-material (o un órgano al cual
el ordenamiento jurídico atribuye funciones equivalentes), mediante una
decisión unilateral motivada por un conflicto y expresiva, por lo tanto,
del pensamiento jurídico comunitario, en forma indirecta y mediata,
individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones
contenidas en una norma general lógicamente completa”.
Sostiene este autor que entonces, que toda vez que un acto emanado
de un juez o un tribunal que participe de los extremos que conforman el
concepto de acto jurisdiccional recientemente esbozado, tendrá lugar
una “exteriorización de jurisdicción judicial”[13]
No obstante la claridad conceptual, no es ésta mas que una definición
doctrinaria acerca de en que hipótesis existe “jurisdicción”.

11
La Corte Suprema en varios de sus fallos ha estimado también cuando
y bajo que circunstancias nos hallaríamos frente a un verdadero
proceso, y, por ende, ante el primer requisito para la existencia de un
pronunciamiento judicial.
Ejemplificativo es el fallo “Hogg, David, y Cía. S.A”[14] , en el que un
trabajador fue despedido cuando desempeñaba sus funciones de
delegado del personal y con motivo del paro que la organización sindical
había decidido. La Corte allí sostiene sobre la decisión arbitral que
había sido solicitada por las partes:
“Que, sin embargo, ha declarado también que se otorga la apelación
contra decisiones administrativas, cuando los funcionarios u
organismos de la administración desempeñan funciones judiciales,
otorgadas por la ley y con carácter de irrevisible por los jueces
ordinarios. Con ésto, en efecto, no se extiende la jurisdicción
constitucional y legal de esta Corte porque se trata de resoluciones que,
en el orden normal de las instituciones, corresponde dictar a los jueces
ordinarios, a los que la ley sustrae para atribuírselas a la administración.
Se procura así la preservación y no la extensión de la competencia de
esta Corte, al mantenerla respecto de resoluciones detraídas al
conocimiento judicial (conf. doct. Fallos 236:286 y sus citas; 238:380;
239:12 y 479; 240:121, 407, 440 y 453).
Que por tal razón es posible el conocimiento de esta Corte por vía de
su jurisdicción judicial extraordinaria respecto de decisiones
administrativas, sin mengua de los límites de sus atribuciones
constitucionales. Y por la misma razón también, en cada oportunidad
en que la apelación extraordinaria se intenta contra una resolución
administrativa, debe inquirirse si la apelada es decisión de carácter
judicial, pues, de otro modo, la distribución constitucional de las
facultades respectivas entre los poderes del Estado, no sería respetada.
El fin y las consecuencias del "control" encomendado a la justicia sobre
las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que este requisito de la
existencia de un "caso" o "controversia judicial" sea observado
rigurosamente para la preservación del principio de la división de los
poderes, según lo expone el Juez Frankfurter, con fundamento en la
jurisprudencia norteamericana (341 U.S. 149).
Que es manifiesto que las cuestiones referentes a la solución, en el
curso de su desenvolvimiento, de un conflicto colectivo de trabajo, como
son las decididas por la resolución arbitral y por la confirmatoria del

12
ministro de Trabajo y Seguridad Social, no constituyen cuestiones
judiciales en los términos de la jurisprudencia a que se ha hecho
referencia. No ha sido ni es función propia de los jueces ordinarios la
solución de tal tipo de problemas ni el decreto ley 10596/57 sustrae
función alguna a aquéllos al autorizar, en ciertos casos, su decisión por
vía arbitral.

Evidente también se hace la cuestión en otro precedente de

importancia, un fallo altamente explicativo sobre la situación que debe
configurarse para estar frente a un verdadero caso judicial: el caso
“Lorenzo, Constantino v. Estado Nacional”[15] en el cual el actor por su
propio derecho y merituando su carácter de ciudadano argentino, en
ejercicio de las facultades que invoca de defender la integridad de la
Patria, promueve demanda contra el Estado Nacional, requiriendo se
declare la inconstitucionalidad de la ley 23172 de Aprobación del
Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile, y la nulidad
de los decretos leyes 21178/1956 y 2191/1957 que destruyen, según
entendía, la base territorial de la provincia de Santa Cruz. También
solicita se cite como tercero de intervención obligada a la provincia de
Santa Cruz.
El juez federal de Paraná, ante el que se promoviera el presente
proceso, se declara incompetente para continuar interviniendo en autos,
por interpretar que la causa resulta de competencia originaria y
exclusiva de esta Corte.
Este Alto Tribunal entonces dice en especial referencia a la presencia
de las partes adversarias para dar por conformado un caso judicial:
“En el caso, en primer lugar es mi opinión que la cuestión no ha sido
formulada estrictamente en forma de contienda o caso judicial.
En efecto: tal como tiene reiteradamente dicho este tribunal, resulta
indispensable a los fines que una causa como la presente pueda
prosperar, que en la misma se persiga en forma directa la determinación
de derechos del demandante, debatidos entre partes adversarias y que
conduzcan en forma cierta a su condena o absolución. Pero este
recaudo resulta aún más específico, en tanto, y aun en cuestiones de
"puro derecho", la demanda debe estar referida a situaciones de hecho
concretas y concluyentes, relacionadas a una solución concreta (Fallos
250:585 y sus citas; 293:281” .

13
Entonces, una vez que el pleito se ha planteado necesariamente entre
dos partes, cuyo interés es la dilucidación del alcance de determinado
derecho que se ve controvertido en el caso concreto, se hace necesaria
la intervención del magistrado quien se expresará a través de su acto
jurisdiccional, determinando el alcance pretendido, y a su vez, ejercerá
su función propia de custodia y resguardo del texto constitucional.
A lo dicho se añade que dichas acciones deberán encontrarse en la
etapa procesal que permita el planteo oportuno de la cuestión de
inconstitucionalidad, esto es, que no sean acciones que hayan sufrido
alguna caducidad o que se trate de cuestiones que han devenido
abstractas.
Como sostiene Morello[16] : “sin la satisfacción de la presencia de ese
antecedente (que exista un definido “caso”) será imposible entrar a
conocer acerca del merito o fondo de la cuestión propuesta, ni pretender
que ella quede sometida al test de constitucionalidad que deban asumir
los jueces”.

La doctrina de la Corte sostuvo por largo tiempo la exigencia de un pleito

como marco para el pronunciamiento solicitado. Por ejemplo el caso
“Berejano”[17] en el cual el actor, vecino de la Provincia de Entre Ríos,
solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de una ley de dicha
provincia que creaba un cuerpo de infantería integrado a su vez por
miembros de la guardia nacional , habiendo resultado este actor
asignado para tal tarea luego del sorteo efectuado. Allí la Corte dice:
“ No determinándose en este escrito la persona del demandado, y no
teniendo los tribunales nacionales jurisdicción para decidir cuestiones
abstractas de derecho, ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de
una ley, sino cuando se trata de su aplicación a los casos contenciosos
que ocurran, se resuelve que la Suprema Corte es incompetente para
hacer la declaración general que solicita Silverio Bejarano; satisfechas
en consecuencia las costas, y repuestos los sellos, archívese”.

Reiterando para concluir: la Corte no se expide sobre cuestiones de

constitucionalidad de manera abstracta sino solo y únicamente cuando
debe pronunciarse sobre las normas en eventual conflicto que regulan
a ese caso particular.

14
A contrario sensu, no se esta en presencia de una “causa” cuando la
pretensión persigue tan solo un pronunciamiento en general acerca de
la constitucionalidad de una norma o de un acto.

Todo lo antedicho es reiterado en estos párrafos subsiguientes en un

importante fallo de la Corte Suprema, el caso “Prodelco c.P.E.N”[18]

“Que, dado que en el sub lite se controvierte la constitucionalidad de un acto

emanado del Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de funciones que le son
propias, resulta prioritario examinar si se configura en autos una "causa judicial"
que habilite el ejercicio de la jurisdicción.

La comprobación de que existe un "caso", constituye un recaudo básico e

ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la
división de poderes. Se ha dicho al respecto que: "Ningún principio es más
fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro
sistema de gobierno que la limitación constitucional de la jurisdicción de los
tribunales federales a concretos casos o controversias" (Simon v. Eastern Ky,
Welfare Rights Organization", 426 U.S. 26. 37, 96, S.Ct. 1917, 1924, 48 L. Ed.
2d 450; 1976).

Así, el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren

la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido-
, de orden "personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de
tratamiento judicial", recaudos que han de ser examinados con particular rigor
cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno
de los otros dos poderes del Estado ("Raines v. Byrd", 117 S.Ct. 2312, pág. 2317;
sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, del 26
de junio de 1997, sin cita aún en la colección oficial de fallos de ese tribunal)”.

También en referencia a la existencia de una “causa judicial”, se expresa el fallo

“Defensor del pueblo de la Nación c. P.E.N.”[19]

“Que desde antiguo se ha sostenido que la misión más delicada que compete al
Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción,
sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones,
toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de
la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder en desmedro de
las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía
constitucional y el orden público (Fallos 155:248; 311:2580 ). Por tal motivo, en
las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito
de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al
modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría
manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de las otras
autoridades de la Nación (Fallos 254:45).

Que, en tal orden de ideas, para determinar si existe una "causa judicial" que
habilite la jurisdicción de los tribunales, deben examinarse las cuestiones
propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con

15
exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro de
los límites que la Constitución les impone. Al respecto se ha dicho que decidir
"...si un asunto ha sido, en alguna medida, conferido a otro poder del Estado, o
si la acción de ese poder excede las facultades que le han sido otorgadas, es en
sí mismo un delicado ejercicio de interpretación constitucional y una
responsabilidad de esta Corte como último intérprete de la Constitución" ("Baker
vs. Carr", 369 US 186, 82 S.Ct. 691, 7 L.Ed. 2d. 663, 1962).

Así, esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige

interpretar la Constitución, lo que permite definir en qué medida -si es que existe
alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial ("Powell
vs. Mc Cormack", 395 U.S., 486, 1969), facultad esta última que sólo puede ser
ejercida cuando haya mediado alguna violación normativa que ubique los actos
de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere o
del modo en que ésta autoriza a ponerlas en práctica”

Las Partes.

Si bien los beneficios de esta garantía en que se traduce el control de

constitucionalidad son percibidos por todos los habitantes de la Nación,
ello no es óbice para que, como en cualquier otro tipo de planteo judicial,
se requiera como punto de partida, la posibilidad real de este sujeto de
derecho a solicitar este proceso de control, es decir, que se halle
legitimado para solicitarlo como las leyes estiman que corresponde, o
sea, para ser parte - en sentido estricto – de este proceso.
Según opina Palacio[20] no es lo mismo hablar de parte que de sujetos
legitimados: “ la noción de parte se halla circunscripta al área del
proceso; es parte quien reclama, o frente a quien se reclama la
protección jurisdiccional, o sea, quienes de hecho intervienen en el
proceso como sujetos activos y pasivos de una determinada pretensión,
con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos
legitimados, porque la legitimación constituye un requisito de la
pretensión y no de la calidad de parte. Si ésta, en otras palabras, no se
encuentra legitimada, ocurrirá que su pretensión será rechazada, pero
esta contingencia no la privará de aquella calidad”.
La importancia de recalcar como requisito necesario a la presencia de
partes, se encuentra en directa correspondencia con los efectos que el
veredicto del proceso de constitucionalidad tiene: éste se produce para
esas dos partes del proceso.

“La existencia de un "caso contencioso", esto es, de una controversia entre

partes que afirmen y contradigan sus derechos, ha de ser provocada por parte

16
legítima en la forma que prescriban las normas procesales respectivas,
quedando excluidas las consultas y las peticiones de declaraciones generales.
La controversia así definida no debe ser abstracta, por carecer quien la
promueve de un interés económico o jurídico que pueda ser eficazmente tutelado
por el pronunciamiento a dictarse, no siendo suficiente a esos efectos invocar un
perjuicio futuro, eventual o hipotético; debiendo recaer el agravio invocado sobre
el peticionante y no sobre terceros (conf. dictamen precedentemente citado)”[21].

En el mismo sentido, en el fallo “Fernandez, Viviana” el voto del

magistrado Dr Negri sostuvo: “A la Sup. Corte le compete "ejercer la
jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos,
ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta
Constitución y se controvierta por parte interesada" (art. 161 inc. 1 ,
Const. prov.), de donde resulta que el único requisito para poner en
funcionamiento el mecanismo de contralor constitucional es el planteo
de controversia por parte interesada (conf. mis votos en las causas I.
1462, "Gascón Cotti", resol. 17/4/1990; I. 1467, "Aranda Lavarello",
resol. 5/6/1990; I. 1492, "Partido Movimiento al Socialismo", resol.
31/7/1990 I. 1488, "Benítez", resol. 31/7/1990, entre otras), que, como
he tenido oportunidad de expresar en esos como en otros precedentes,
no supone restringir la legitimación procesal sino requerir la existencia
de un interés suficiente para demandar que debe reconocerse a todo
habitante de la provincia para exigir que su ley fundamental sea
rigurosamente respetada. Se trata, el diseñado por la norma
mencionada, de un verdadero mecanismo de "control constitucional",
de carácter judicial, de origen constitucional y que confiere a la Sup.
Corte una atribución muy amplia desde que, repito, sólo está
condicionada a la controversia de parte interesada.”[22]

Sobre la cuestión relativa a la legitimación, expone con claridad dicho

punto el fallo “Ravaglia”[23]:
“Que los actores, invocando su condición de ciudadanos con derecho a
voto en la Provincia de Santa Fe, demandan por vía de acción de
amparo contra la Provincia de Santa Fe y contra el Poder Legislativo de
esa provincia, por la "omisión en modificar el art. 64 de la Constitución
provincial de Santa Fe que prohíbe la reelección inmediata de
gobernador y vicegobernador, solicitando se declare la
inconstitucionalidad de dicha norma provincial.

17
Que los actores carecen de legitimación conforme a lo ya expresado
por esta Corte en la causa: P.304.XXVII "Polino, Héctor y otro c/ Poder
Ejecutivo s/ amparo", del 7 de abril de 1994 Ver Texto , considerandos
2º a 52; en Fallos: 307:2387, considerandos 2º a 4º y en Fallos:
310:2369, considerandos 6º y 7º.
Que conforme a lo expuesto la demanda es manifiestamente
inadmisible
Por ello se resuelve: Rechazar in limine la demanda”

El Derecho.

Así como la acción no puede estar caduca, tampoco el derecho de las

partes puede hallarse prescripto, ya que ello obsta a la realización de
este ejercicio de control.
La prescripción es una excepción que el derecho procesal califica como
perentoria, y como tal, en el supuesto de que prospere su planteo, se
produce de manera inmediata la perdida del derecho en el actor, ya que
la pretensión no podrá volver a proponerse con éxito.[24]
“Se trata de la exigencia de que la impugnación sea introducida por
parte de quien demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y
concreto, actual o en ciernes”[25]

Efectos del control de constitucionalidad.

Este punto es el mas importante de todo lo ha comenzado a ser

abarcado en el presente trabajo ya que poco importaría un desarrollo
exhaustivo de las características y los requisitos que componen al
proceso de control de constitucionalidad si no se hablara de sus efectos.
Como ya fue adelantado líneas arriba, según el sistema que se ha
adoptado en nuestro país, la declaración de la inconstitucionalidad solo
produce efectos inter partes.
Nuevamente el fallo “Fernandez, Viviana” dice : “Dado que el régimen
jurídico provincial carece de reglas que atribuyan efectos generales,
erga omnes, o derogatorios a la sentencia que acoja una pretensión de
declaración de inconstitucionalidad, la Corte provincial desempeña el
papel tradicional, donde prevalece la eficacia inter partes de la
sentencia, y se limita a decidir la invalidez del precepto contrario a la
Constitución para el caso, sin adjudicar a sus declaraciones de

18
inconstitucionalidad la inexorable pérdida de vigencia general de las
normas invalidadas.”[26]
Es importante aclarar que la oponibilidad de las decisiones en las
cuestiones relativas a la inconstitucionalidad que surgen luego de un
proceso de control, no se derivan necesariamente según se trate de un
control difuso o un control concentrado. Es decir que, puede existir un
tribunal u órgano centralizado que ejerza dicha verificación pero no por
ello necesariamente el alcance de la resolución sea de carácter erga
omnes, sino que dicho alcance puede ser también motivo de elección.
Ello no quita que normalmente el grado de alcance de las resoluciones
de ese tipo de control –concentrado- sea este último de este último tipo.
Un caso de efecto erga omnes en un control centralizado era el Tribunal
de Garantías Constitucionales que existió en España entre 1933 y 1939;
según su Ley Orgánica, el control de constitucionalidad era siempre
ejercido por el Tribunal Constitucional (control centralizado), pero
cuando la impugnación de una norma se fundamentaba en una
inconstitucionalidad material - por oposición a inconstitucionalidad
formal -, la sentencia tenía efectos sólo para el caso concreto.

Con respecto a los procesos, en virtud de que el control de

constitucionalidad no puede ser ejercido por los jueces de oficio -ya que
esta posibilidad les está vedada-, éste está llamado a producir sus
efectos que le son propios solo para ese caso concreto o pleito en el
cual se ha pedido tal declaración. Es decir que, atacada una norma de
contraria al orden constitucional, y desechada como apta o útil para la
resolución de la controversia, sólo será dejada sin efecto para ese caso
concreto. Fuera del pleito en ciernes, esta norma no puede ser tachada
de arbitraria, salvo que vuelva a presentarse en aparente conflicto en
un nuevo caso, el cual ameritará un nuevo pronunciamiento ante el juez
interviniente.
La norma es inconstitucional en un caso preciso y concreto.

El tiempo de la declaración de inconstitucionalidad

El momento a partir del cual la determinación de la inconstitucionalidad

de una norma comienza a surtir su efecto, se encuentra íntimamente
ligado a las sentencias judiciales y las diferentes clases de

19
pronunciamientos de este tipo que advertimos en nuestro sistema
judicial.
Sabemos que las sentencias pueden ser declarativas o constitutivas.
En el primero de los casos, los efectos de la misma son retroactivos
alcanzando el preciso momento en que los hechos se produjeron y que
motivaron luego la certeza judicial; mientras que las constitutivas son
las que producen efectos desde el momento mismo del
pronunciamiento hacia el futuro.
Entonces, para el caso de que se trate de una sentencia declarativa que
contenga una declaración de ésta índole la norma será considerada
inválida desde su sanción, siempre y cuando el defecto de
inconstitucionalidad acompañe a la norma en cuestión desde su
nacimiento y no lo haya adquirido con posterioridad.[27]

La acción declarativa de inconstitucionalidad.

El control de constitucionalidad judicial puede estar motivado en base a

una acción o bien, ante la oposición de una excepción. Así, en un pleito
la parte actora puede estimar que sus derechos se hayan contenidos y
consagrados en determinada parte del plexo normativo, mientras que el
contrario o demandado puede oponer una excepción toda vez que
considere, fundadamente ,que dicha norma esgrimida en apoyatura de
aquellos derechos es inconstitucional.

Este planteo indirecto ha sido el que tradicionalmente se ha seguido a

través de la historia constitucional de nuestro país, mientras que la
introducción del planteo por vía de acción es relativamente de reciente
consagración.
La excepción así opuesta en el proceso ordinario constituye un medio
indirecto de plantear e introducir la cuestión de constitucionalidad.

En cuanto a las acciones que motivan el control constitucional, - mas

corrientemente consagradas en los sistemas políticos de control de
constitucionalidad-, son aquellas que ya han sido nombradas en el
presente trabajo con anterioridad: la acción declarativa de
inconstitucionalidad, el amparo, el habeas corpus, el recurso
extraordinario federal, a las que se adicionan las acciones específicas

20
que en esta materia prevén los distintos ordenamientos constitucionales
provinciales como los distintos recursos de inconstitucionalidad ante los
superiores tribunales de justicia provinciales.

El control por vía de acción reconoce su existencia en la advertencia

que la doctrina y la jurisprudencia hicieron sobre una realidad
insoslayable: la declaración no podía entenderse necesaria solamente
en los casos donde el perjuicio particular y concreto, sino que por el
contrario, era necesaria una actitud mayormente preventiva que ante la
imposibilidad de plantear un caso concreto, o la simple inexistencia del
mismo, los jueces tuvieran la posibilidad de expedirse en cuestiones de
constitucionalidad en salvaguarda siempre de los derechos
consagrados en las normas constitucionales, tanto implícita como
explícitamente.

De esta manera, y como creación pretoriana de los tribunales, se dieron

lugar estas diferentes acciones ya enumeradas ut supra.

La declaración de certeza consagrada en nuestro código ritual, aunque

susceptible de uso para cuestiones de constitucionalidad, terminó
siendo insuficiente para este tipo de planteos, lo cual, coadyuvó a la
consagración del control por vía de acción.

A pesar de lo dicho, y como es esperable y natural en todo proceso de

evolución, dicho cambió operó lentamente de manera gradual,
advirtiéndose diferentes etapas de menor hasta mayor recepción
volcadas en las sentencias de nuestros tribunales.

Primeramente, la Corte Suprema se pronunció en contra de la

posibilidad de que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una
norma fuera pedida mediante una acción “declarativa de
inconstitucionalidad”.

Ejemplo de esta postura es el fallo “Provincia de Mendoza v.

Nación”[28] . Se trata de una demanda deducida por el fiscal de Estado de
la provincia de Mendoza, en representación de ésta, contra la Nación,
por la cual se pretende que V.S. declare la invalidez de diversas
disposiciones de la ley 14773, de nacionalización de hidrocarburos

21
sólidos, líquidos y gaseosos, por vulnerar, a juicio de la accionante los
arts. 104, 107 , 4 , 5 , 67 -incs. 4, 14, 11 y 27- CN. y en forma incidental
el art. 1 , respectivas declaraciones del Preámbulo y el art. 108 CN. Dice
el dictamen del Sr. Procurador:
“Esta Corte ha resuelto invariable y reiteradamente, conforme con lo
establecido por el art. 2 ley 27 que no corresponde al Poder Judicial de
la Nación, hacer declaraciones generales o en abstracto sobre la
constitucionalidad e inconstitucionalidad de las leyes dictadas por el
Honorable Congreso, sino únicamente con relación a la aplicación de
éstas al hecho o caso contencioso producido (Fallos 12:372; 24:248;
95:290; 107:179; 115:163; 156:318; entre otros).
De acuerdo con esa doctrina y no habiendo sido presentada ante V.E.
en forma de contienda o caso judicial producido la pretensión de
inconstitucionalidad sostenida por la provincia de Mendoza, opino que
esa Corte es incompetente para conocer en la presente causa y así
debe declararlo, disponiendo el archivo de estas actuaciones.”
La Corte ratifica lo adelantado por el Sr. Procurador en las palabras que
siguen:
“que como esta Corte ha tenido oportunidad de declararlo en ocasión
reciente el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia
sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que el requisito
de la existencia de "un caso" o "controversia judicial" sea observado
rigurosamente para la preservación del principio de la división de los
poderes -conf. causa "Hogg, D. y Cía. S.A.Com.", sent. del 1/12/1958-.
Que tales casos o causas en los términos de los arts. 100 y 101 CN.
son aquellos que contempla el art. 2 ley 27 con la exigencia de que los
tribunales federales sólo ejerzan jurisdicción en los "casos
contenciosos", lo que excluye como lo señala la jurisprudencia que
menciona el dictamen del procurador general las declaraciones
generales y directas de inconstitucionalidad de las normas o actos de
los otros poderes, en tanto su aplicación no haya dado lugar a un litigio
contencioso para cuyo fallo se requiera la revisión del punto
constitucional propuesto.
En tales condiciones la declaración de incompetencia del tribunal
corresponde en los términos de lo solicitado en el dictamen que
antecede.
Por ello y habiendo dictaminado el procurador general se declara que
la presente causa no es de la competencia de la Corte Suprema.”

22
Este criterio negativo fue mantenido a lo largo de distintos precedentes
jurisprudenciales. Muestra de ello lo constituye el caso “Banco Hipotecario”,
cuyas partes sobresalientes a continuación se transcriben. En el caso, el Banco
Hipotecario Nacional demandó a la provincia de Córdoba pretendiendo se
declare la invalidez de la ley local 4582 por vulnerar, a su juicio, diversas normas
de la Constitución Nacional, y el art. 13 inc. c de su carta orgánica aprobada por
decreto ley 13128/1957, arguyendo la defensa de la libertad de contratación de
los escribanos de provincia ya que dicha ley disponía la obligatoriedad de la
intervención sólo de los escribanos que se hallaban inscriptos en las listas del
Colegio de Escribanos provincial en el otorgamiento de las escrituras a que se
refería la ley. A su vez el art. 6 de la misma contemplaba que para el caso de
las entidades que por la naturaleza de sus funciones no necesitaban de los
servicios notariales en forma permanente, debían requerir al colegio el sorteo del
o de los notarios en el momento en que sus servicios sean necesarios y
exclusivamente para los actos a celebrarse.
Dice el Tribunal:
“que, como esta Corte ha tenido ocasión reciente de reiterar, no existe, en el
orden nacional, acción declarativa de inconstitucionalidad -conf. causa F. 235,
"Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro s/inconstitucionalidad del decreto
ley 260 ", sent. del 13/3/1963, y sus citas.
Que esta doctrina excluye obviamente el control judicial directo de la
constitucionalidad de las leyes y otros actos de las autoridades, concebido como
procedimiento destinado a la mera invalidación de la norma o acto impugnado.
Supone, por lo contrario, que el análisis judicial de la constitucionalidad de
tales normas o actos ocurra como aspecto de un litigio común y como medida
tendiente a superar el obstáculo que deriva de aquéllos para el reconocimiento
del derecho invocado por la parte que los impugna. Es en este sentido que la
jurisprudencia de esta Corte tiene declarado desde antiguo que todos los jueces
de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución en las
causas cuyo reconocimiento les corresponde -conf. Fallos 33:162; 149:122 y
otros-.
Que resulta así que la decisión de cuestiones constitucionales, por parte de los
tribunales de la Nación, debe ocurrir sólo en el curso de procedimientos litigiosos,
es decir, en controversias entre partes con intereses jurídicos contrapuestos y
propios para la dilucidación jurisdiccional -conf. Kauper, Paul G., "Judicial
Review of Constitutional Issues in the United States", 1962, Berlín, p. 577 y ss.-
.”

23
Es recién a partir del caso “Hidronor”[29] donde se produce -aunque pequeña- la
primer apertura hacia el reconocimiento de la acción declarativa de
inconstitucionalidad como una acción idónea a este fin cuando no se estuviese
frete a un “caso” judicial, luego de la opinión que en el caso vertiera el Sr.
Procurador de la Nación.
Hidronor S.A. es intimada por la Provincia de Neuquén al pago de una suma de
pesos en concepto de impuesto de sellos por el contrato celebrado entre dicha
sociedad y la empresa constructora de El Chocon, Impregilo Sollazo S.A.
Hidronor se niega a realizar este pago porque considera que según el articulo 12
de la ley 15.336, a la ley 17.574 y al contrato de concesión aprobado por el
Decreto 8053/68, la provincia carece de facultades para exigir dicho tributo.
Inicia entonces esta empresa una acción declarativa conforme al artículo 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación persiguiendo un
pronunciamiento judicial acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de aquel impuesto exigido.
Dice el Dr. Marquardt :
“el análisis de la cuestión planteada exige no sólo referirse a la procedencia de
la acción declarativa como tal sino también a su pertinencia como medio para
obtener el ejercicio del control de constitucionalidad confiado a los tribunales de
justicia.
Es frecuente, en efecto, la confusión entre el control constitucional concreto
provocado por una acción declarativa y el que puede llamarse abstracto que es
ajeno al derecho federal argentino.
En el control abstracto, cuyo mas notorio exponente se encuentra en la
República Federal Alemana, la intervención del órgano encargado de la tutela
constitucional no importa el ejercicio de funciones propiamente jurisdiccionales,
ya que no se determina ni reconoce ningún derecho subjetivo a favor de una
persona en concreto. La actuación del órgano aludido aparece mas bien como
legiferante, y su decisión tiene carácter anulatorio general de la norma
cuestionada.
En el sistema de control constitucional concreto la atribución ejercitada es en
cambio estrictamente judicial. El tribunal interviene para dar certeza a una
relación jurídica controvertida y su pronunciamiento tiene por efecto inmediato
reconocer el derecho de una de las partes en litigio frente a otra, de un
administrado contra la administración o viceversa.
Luego, en sucesivos párrafos, el Procurador se extiende sobre el sistema de
control de constitucionalidad norteamericano, y sin negar la influencia que ha
tenido también en la formación del nuestro, marca diferencias sosteniendo que,

24
sin embargo, “el régimen argentino no ha seguido los mismos lineamientos. Aquí
el control jurisdiccional de constitucionalidad se ejerce en unos casos
directamente por vía reparatoria cuando se persigue la indemnización del daño
ocasionado por el cumplimiento de las normas invalidas.
Dentro de estas características generales, la Corte Suprema ha tenido
oportunidad de pronunciarse reiteradamente y desde antiguo sobre la
admisibilidad de acciones declarativas y especialmente en materia
constitucional. Los fallos de los últimos años han precisado el criterio que puede
reputarse actual, en cuya virtud el tribunal excluye tal tipo de acciones de la
categoría de causas en el sentido de los arts. 100 y 101 de la Ley Fundamental”.
Y sigue el Procurador enunciando cuales han sido básicamente los argumentos
de la Corte en sostenimiento de esta actitud no proclive a la formulación de una
declaración de constitucionalidad. Así, precisa por ejemplo:
- que el control de constitucionalidad ha sido concreto y en ningún caso
abstracto,
- que el control encomendado a las actividades ejecutiva y legislativa
exigen la existencia de un caso o controversia judicial a los fines de
preservar la división de poderes.
- que tales casos o causas, en los términos de aquellos dos artículos de la
Constitución, no eran mas que aquellos que contemplaba el articulo 2 de
la ley 27 y en virtud de ello, es que quedaban excluidas las declaraciones
generales y directas de inconstitucionalidad, o sea, un control abstracto
de constitucionalidad.
- que no cabe declarar la inconstitucionalidad de las normas o de actos de
otros poderes si la aplicación de las mismas no ha determinado un litigio
contencioso cuya resolución amerite una revisión de una cuestión
constitucional.

En resumen – dice el Procurador- “la no admisión de la acción declarativa de

inconstitucionalidad depende de la idea según la cual no existe proceso sin
petición de condena, ni válido ejercicio del Poder Judicial que no presuponga
una lesión materialmente perpetrada o tentada al menos contra el derecho para
el cual se procura tutela.
Vale decir, pues, que el impedimento a la acción declarativa, en materia
constitucional, o en cualquier otra, halla su fuente en nociones acerca del
proceso y la función jurisdiccional que ya no cabe sostener sin rechazar los
resultados a los que a través de del desarrollo de las ideas jurídicas y el
perfeccionamiento de los mecanismos institucionales, han arribado la

25
legislación, jurisprudencia y doctrina de los países de nuestra propia orbita
jurídico- cultural, especialmente Italia y Alemania, de tan decisiva influencia para
nuestra dogmática, y los Estados Unidos de Norteamérica, cuyo régimen de
control constitucional rige en la Republica, como se lo recuerda en Fallos t. 255,
p.262 (cons.1º), y fue solemnemente declarado, siguiendo las concepciones de
los creadores de la Constitución, en la época inicial de la Corte Suprema de
Justicia (Falos t.32, pag 120; p.127, supra y t.33, p.162 cons.t. 24º p.193).
Y en total apoyo a la admisión de la acción, se pronuncia:
“estimo, por el contrario, que con la introducción del instituto en el derecho
publico federal, contará éste con una vía apta para que los derechos y
obligaciones de los particulares, el Estado o las corporaciones públicas,
afectadas por normas inconstitucionales puedan dilucidarse apenas medie un
interés suficientemente real y concreto, con la consiguiente economía del tiempo
y la posibilidad de evitar la lesión material del derecho invocado.
Además, la admisión de la acción declarativa en orden a los litigios de derecho
privado significará para las actividades ordinarias civiles y comerciales las
comprobadas ventajas resultantes de dicha acción en los ordenamientos que la
incluyen”.

Pero faltaba aun la opinión de la Corte Suprema, que no había tenido

oportunidad de expresarse en dicho caso dada la terminación anormal del
proceso luego del desistimiento que hiciera una de las partes, y que venia
sosteniendo, decisorio tras decisorio, férreas condiciones de existencia para la
viabilidad de alguna hipotética acción declarativa.
En oportunidad de fallar el Alto Tribunal en el caso “Santiago del
Estero”[30] cuando éste le abre las puertas a la acción declarativa al considerarla
como un verdadero mecanismo de carácter preventivo tal y como la concebimos
hoy día, al convertir el propio Tribunal una acción de amparo en una acción
declarativa.
En el presente caso, la Provincia de Santiago del Estero interpuso un recurso de
amparo a los fines de evitar que, de ponerse en vigencia la ley 5464 de su
legislatura provincial, la empresa estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales
sancionara –hasta con la no provisión de productos- a los expendedores que
modificaran los valores de los combustibles.
Planteada entonces la cuestión entre una provincia, una repartición autárquica
nacional y el Estado mismo, era de conocimiento originario de la Corte Suprema.
La Corte estudió entonces si la acción deducida era admisible. En ese sentido,
la Provincia perseguía una declaración preventiva, que en esencia era una

26
declaración de certeza, ya que “no tiene carácter simplemente consultivo ni
importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un “caso”
y busca precaver los efectos de un acto en ciernes – al que se le atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal-, y fijar las relaciones
legales que vinculan a las partes en conflicto. Que en esas condiciones, la acción
declarativa regulada en el art. 322 del cod. Procesal constituye un recaudo apto
para evitar el eventual perjuicio denunciado por la actora (…).
Que como la Provincia de Santiago del Estero ha escogido la vía de amparo para
formular su reclamo, corresponde considerar su procedencia en las
circunstancias particulares del caso. La acción de amparo, de manera general,
es procedente para los litigios que caen dentro de la competencia originaria de
la Corte porque de otro modo en tales controversias quedarían sin protección los
derechos de las partes contemplados en la ley 16.896. No obstante, en el caso
no se encuentran dadas las mencionadas circunstancias (…). Que a esta altura
del discurso, parece evidente que la acción declarativa que, como el amparo,
tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en
resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz y suficiente para
satisfacer el interés de la actora que, en las actuales circunstancias, se agota en
una mera declaración de certeza.
Que de tal manera y a tenor de lo expuesto, puede prescindirse validamente del
nomen iuris utilizado por la Provincia para interponer su acción y atender a la
real sustancia de la solicitud mediante el ejercicio de la demanda declarativa que
regula el art. 322 del cod. Procesal, cuya tramitación se efectuara según las
reglas del proceso sumario.
Por ello se decide conceder a la actora el plazo de diez días para que encauce
su demanda por la vía del juicio sumario.”

Lineamientos generales de funcionamiento de la acción declarativa.

La acción declarativa de inconstitucionalidad, -una de las diversas clases de

acciones en virtud de las cuales es posible conseguir la declaración de la
inconstitucionalidad-, reconoce su origen en los propios pronunciamientos
judiciales, que pretorianamente han permitido su nacimiento, y luego en cada
uno de los sucesivos han ido configurando sus requisitos y su funcionamiento.

La Corte hallo en las prescripciones del articulo 322 del Código Procesal de la
Nación las vías de canalización de la acción declarativa de inconstitucionalidad,

27
tomando como base de la acción meramente declarativa que norma dicho
articulo, cuando éste dispone que podrá deducirse una acción cuyo fin sea la
obtención de una sentencia meramente declarativa, que produzca un cese en el
estado de incertidumbre sobre la existencia, el alcance o las modalidades de una
relación jurídica, cuando esa falta de certeza lo que genere sea un perjuicio o
una lesión actual al actor y no contare éste con otro medio legal que le permita
ponerle término de manera inmediata.
De aquí extraemos entonces los requisitos indispensables para que pueda
plantearse una acción declarativa:
- que exista una relación jurídica
- que exista también un estado de incertidumbre sobre esa relación jurídica
en cuanto a su existencia, alcance o modalidades.
- una lesión actual al actor
- que no exista remedio legal mas idóneo

“En el dictamen emitido en la causa mencionada en primer término, se señaló

que el sistema instituido por el art. 322 del C.P.C.C. exige tres requisitos para la
procedencia de las acciones meramente declarativas:

a) Que concurra "estado de incertidumbre sobre la existencia alcance y

modalidad de una relación jurídica", entendiéndose por tal a aquella que es
concreta en el sentido que al momento de dictarse el fallo, se hayan producido
la totalidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración acerca
de la existencia o inexistencia del derecho discutido, condición bajo la cual sólo
podrá afirmarse realmente que el fallo pone fin a una controversia actual,
diferenciándose de una consulta en la cual se responde acerca de la eventual
solución que podría acordarse a un supuesto de hecho hipotético;

b) Que haya interés jurídico suficiente en el accionante, en el sentido que la falta

de certeza pudiera producir en perjuicio o lesión actual al actor, entendiéndose
que la actualidad del interés jurídico no depende, a su vez, de la actualidad -o
eventualidad- de la relación jurídica, y

c) Que se verifique un interés específico en el uso de la vía declarativa, lo que

solamente ocurrirá cuando el actor no dispusiere de otro medio legal para
ponerle término inmediatamente.”[31]

Una relación jurídica se compone por el sujeto, el objeto y la causa. En cuanto a

los sujetos, digamos que al menos siempre deben de haber dos partes: actor y
demandado que en este proceso sostienen intereses diversos y contrapuestos,

28
que convergen en el interés de que determinada norma no se aplicada a la
solución del conflicto por estimarla inconstitucional.

En cuanto al estado de incertidumbre, la Corte debió establecer una fina

diferencia entre la acción meramente declarativa de derecho común con la
acción declarativa de inconstitucionalidad. En el primer caso, el Tribunal se
inclinó a ver allí una duplicidad de objetos: el recorte de la incertidumbre
intrínseca de la norma, mas la declaración de su posible inconstitucionalidad;
mientras que entendió que para los casos de acciones declarativas de
constitucionalidad sólo importaba la declaración de tal cuestión, o sea, si la
norma es o no contraria a la Carta Magna.

Con respecto al requisito de la actualidad de la lesión, él se interpreta de manera

tal que si la falta de certidumbre continúa y por ella no se conoce ciertamente la
existencia o el alcance de una obligación, seguramente ello produzca
eventualmente una lesión o un daño. Justamente de lo que se persigue en esta
acción es una prevención de este tipo de daño, por eso es importante recalcar
que la afección será potencial pero con alto grado de sucesibilidad. Justamente
de allí la gran diferencia entre una simple consulta y la existencia de un caso
judicial.

No es de menor importancia también agregar que en opinión del Alto Tribunal la

actualidad de la lesión también supone un interés jurídico actual, el cual, por ser
mantenido es plausible de lesión o gravamen.
Lo relativo a la legitimación es realmente un punto interesante, ya que, ha habido
una apertura hacia considerar la legitimación necesaria para entablar este tipo
de acciones también en el caso de ostentar intereses difusos.

Históricamente se consideró la legitimación en vinculación con un interés

concreto y personal en la obtención de la declaración, pero sin embargo, y
sobretodo luego de la reforma constitucional, se entiende que la afectación
puede comprender tanto a un interés subjetivo como a un interés difuso, ya que
ello es coherente con la interpretación que cabe darle al articulo 43 de la
Constitución Nacional. La misma recepción que se ha advertido en las acciones
de amparo, se ha experimentado con respecto a estas acciones de
inconstitucionalidad.[32]

29
 Así queda consentido en palabras de la propia Corte Suprema en un fallo donde
se presentan dos vecinos de la localidad bonaerense de Tigre solicitando la
declaración de inconstitucionalidad del decreto 2125:[33]
“Que, con fecha 14 de febrero de 1984, dos vecinos ribereños de los ríos Tigre
y La Reconquista presentaron una denuncia, ante el Juzgado Federal de Primera
Instancia en lo Criminal y Correccional de San Isidro, contra quienes contaminan
y envenenan, por acción u omisión, el curso de agua potable del río Reconquista
y su cuenca (fs. 125 del expediente nº 162/84). Señalaron que las conductas
descriptas se encuentran tipificadas en el Código Penal (Capítulo IV) como
"delitos contra la salud pública". Sostuvieron, asimismo, que era factible la
existencia del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, al
no haberse cumplido lo dispuesto en diversas normas legales (entre ellas, las
leyes 2797 y 4198) que arbitran diversos medios para evitar la contaminación de
las aguas (fs. 126/ 126 vta.). A este respecto recordaron lo establecido por el
decreto 2125/78, que impuso el denominado "régimen de cuotas de
resarcimiento por contaminación" para aquellos establecimientos industriales
que, por carecer de instalaciones depuradoras de sus líquidos residuales o por
poseerlas en grado insuficiente, produjeran efluentes fuera de las condiciones
exigidas por O.S.N., y pidieron que fuera declarada su inconstitucionalidad (fs.
130 y fs. 192), a cuyo fin adujeron que contrariaba normas de la ley 13775 y
decretos reglamentarios, que imponen a Obras Sanitarias de la Nación la
obligación de controlar los "volcamientos" de efluentes tóxicos y tomar medidas
que van desde la no autorización de instalaciones hasta decidir la clausura de
los establecimientos que estuvieran en infracción. El decreto 2125/78, según los
denunciantes, habría funcionado como una verdadera "patente de corso",
mediante la cual, con sólo pagar una pequeña suma, el industrial se considera
exento de cumplir leyes fundamentales que hacen a la salud pública (fs. 192).
Que otro de los agravios de la recurrente apunta a que la inconstitucionalidad en
el ya mencionado incidente ha sido dictada en abstracto, sin aplicación a un caso
concreto, sin que medie pronunciamiento respecto de las conductas
denunciadas y, por fin, sin que dicha declaración de inconstitucionalidad sea
consecuencia de la atribución de un delito a alguien en concreto, todo lo cual
tampoco habría sido considerado en la apelada resolución de fs. 159.
Que, en primer término, es preciso advertir que, más allá del nomen juris
empleado, el pedido de declaración de inconstitucionalidad del decreto 2125/78
formulado en las piezas procesales que encabezan el "incidente" aludido,
importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas
que explícitamente esta Corte ha admitido como medio idóneo -ya sea bajo la

30
forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia
constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base
constitucional (sentencia de fecha 12 de diciembre de 1985 in re "Lorenzo,
Constantino c/Estado: Nacional s/nulidad e inconstitucionalidad - ordinario",
Comp. nº 515.XX, considerandos 4º) y 5º).

Objeto de la acción.

“El objeto de la acción declarativa de inconstitucionalidad es obtener una

declaración de inconstitucionalidad de una norma positiva (ley, ordenanza,
decreto, carta orgánica) por estimar que la aplicación de la misma configura una
amenaza de lesión o menoscabo a un derecho o garantía reconocido en la
Constitución o una norma de mayor jerarquía. Si lo que se objeta no se trata de
una norma positiva de carácter general sino de una actividad previa -propia de
la tarea legislativa- por parte del Despacho de la Mayoría de la Convención
Constituyente, consistente en el proyecto de una cláusula transitoria a ser
sometida a consideración de la Asamblea en su conjunto, para su incorporación
o no en el texto definitivo de la nueva Constitución a sancionar. Si bien, el texto
cuestionado ha tenido sanción favorable en general, por parte de la Convención,
dicho procedimiento no ha concluido. Tratándose entonces de una actividad
preliminar ella se encuentra exenta del control jurisdiccional.

El carácter preventivo de la acción de inconstitucionalidad, no autoriza la

presentación de la demanda antes de la sanción de la norma pretendidamente
inconstitucional, por cuanto no es dable asociar dicha noción a la temporaneidad
de la presentación sino al rol preventivo que cumple la acción de
inconstitucionalidad en tanto vía principal, propio de su función productora de
certeza jurídica al eliminar conflictos antes que un derecho sea transgredido,
cuando sólo pesa sobre él una amenaza”.[34]

Esta finalidad que la acción declarativa persigue y que en las palabras que
anteceden ha quedado perfectamente delineada, es lo que la distingue de las
demás acciones o procesos que también se relacionan con las cuestiones
constitucionales.

Es así como, a pesar de presentar en relación a la acción de amparo mas

similitudes que diferencias, la acción declarativa se caracteriza por la exigencia
de que no exista una vía legal mas idónea para el reclamo perseguido , ya que
de existir ésta, surge un obstáculo sustancial para su planteo. Diferente ha sido
la postura acerca del amparo, acerca del cual las opiniones jurisprudenciales
fueron evolucionando y pasaron de ver allí una acción de carácter subsidiario a

31
una de carácter excepcional. Excepcional porque también será admisible aun si
existiera algún otro medio judicial, salvo, por supuesto que por ello se obtengan
una tutela mucho mas efectiva que por el ejercicio de la tutela a través del
amparo. Pero definitivamente no queda relegado a un segundo u ulterior plano
por el solo hecho de existir otra vía para un planteo de índole constitucional.

Otra diferencia que separa al amparo de la acción declarativa es que ésta es

mas flexible en cuanto a la exigencia de los requisitos de viabilidad, ya que la
arbitrariedad cuestionada no debe presentarse de manera tan manifiesta como
sí se hace necesaria en la acción de amparo.
Innegable es también que el margen de discusión de las cuestiones
constitucionales es mucho más amplia en el amparo que en este otro tipo de
acción.

También se diferencia de la acción meramente declarativa. Peyrano [35] describe

la acción declarativa en los siguientes términos en comparación también con las
medidas cautelares:
“Se está ante un requerimiento "urgente" formulado al órgano jurisdiccional por
los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho
favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción
principal para evitar su caducidad o decaimiento. En otra ocasión, hemos
señalado que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar
porque ambos se inician con una postulación de que se despache
favorablemente e inaudita et altera pars un pedido, se diferencian nítidamente,
en función de lo siguiente: a) Su despacho (el de la medida autosatisfactiva)
reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea
atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar,
b) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los requerimientos del
postulante (salvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera
articulado exitosamente las impugnaciones del caso), c) Y lo más importante: se
genera un proceso (a raíz de la iniciación de una medida autosatisfactiva) que
es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro,
agotándose en sí mismo. En cuanto a la prestación de contracautela que reclama
el proceso cautelar, rectificamos nuestra opinión vertida en otra oportunidad
según la cual el despacho de una autosatisfactiva no exige en ningún supuesto
el otorgamiento de contracautela.
En síntesis: las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales
urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una

32
fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan
una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen
una especie de la tutela de urgencia que debe distinguirse de otras, como, por
ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas. Pueden llegar a desempeñar un
rol trascendental para remover "vías de hecho", sin tener que recurrir al efecto a
la postulación de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente
requieren la iniciación de una pretensión principal que, a veces, no desean
promover los justiciables.”

Caracterizada la medida autosatisfactiva, su diferenciación con la acción

declarativa viene dada primeramente por el objeto perseguido en la medida:
mientras en aquella de lo que se trata es de hacer cesar una conducta e imponer
una condena que consiste en el cumplimiento de alguna obligación de hacer, no
hacer o de dar, el que se tiene en miras en la acción declarativa es la declaración
de una norma sobre su adaptabilidad o no a las prescripciones constitucionales.
En segunda medida, otros extremos son los que deben ser oportuna y
acabadamente probados en la medida autosatisfactiva (al igual que sucede en
las medidas cautelares) que son el peligro en la demora y la verosimilitud del
derecho.
Es decir que a poco de andar, se puede establecer un parámetro de distinción
entre ambas acciones que nos permiten delimitar con precisión su diferente
contenido y finalidad.

Competencia Judicial en las acciones declarativas.

La competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha sido

ejercida en cuanto a la acción declarativa se refiere, de forma originaria. Así, toda
vez que en el pleito se ha visto involucrado el Estado Nacional, o algún Estado
Provincial o norma federal, la Corte ha intervenido originariamente para la
resolución del caso.

Para demostrar lo dicho, es útil traer un caso en el cual un abogado, Dr. Juan B.

Cincunegui[36], vecino de la Capital Federal promovió demanda declarativa de

inconstitucionalidad originariamente ante la Corte Suprema, contra el Gobierno

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que se declarase la

inconstitucionalidad de la ley 164 sancionada por la legislatura local, en su sesión

33
del 18 de marzo de 1999. Cuestionó dicha norma, en cuanto ratificaba el decreto

474 dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

por el cual se convocaba al electorado de esa Ciudad a consulta popular para

que el día 28 de marzo procediese a manifestar su opinión acerca de la siguiente

fórmula: "El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene la obligación de

defender la Constitución Nacional. ¿Es correcto que el doctor Carlos S. Menem

sea candidato a la Presidencia de la Nación por un tercer período, en contra de

la Constitución Nacional?”. Sostuvo que la consulta pública no es el método

idóneo, jurídico y constitucional para defender la ley fundamental de la Nación,

la que -a su entender- no había sido a la fecha atacada y/o violada, sino que son

las instituciones nacionales previstas en el propio texto constitucional las

encargadas de velar por ello, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

la cual es la única que debe expedirse sobre su interpretación, careciendo el

referido Gobierno local de atribuciones para tal cometido.

Lo primero que hace el Alto Tribunal es analizar si en el sub lite se dan los

presupuestos que autorizan a la tramitación de esta acción

declarativa de inconstitucionalidad en la instancia originaria del tribunal.

Y la Corte dijo:

Lo primero a examinar en el sub lite es si se presentan los presupuestos que

autorizan la tramitación de esta acción de manera originaria ante la Corte.

La Procuradora Fiscal sostuvo (opinión compartida luego en su total extensión

por los miembros de la Corte):

“Lo primero a examinar en el sub lite es si se presentan los presupuestos que

autorizan la tramitación de esta acción declarativa de inconstitucionalidad en la

instancia originaria del tribunal.

Ello, en virtud de que la facultad de los particulares para acudir ante los jueces

en tutela de los derechos que les asisten, no autoriza a prescindir de las vías que

determinan los arts 116 y 117 CN. y sus leyes reglamentarias para el ejercicio
de la competencia que aquélla otorga a la Corte (doctrina de Fallos 155:356 ;

34
159:69 ; 182:195 ; 310:279 , 970 y 2419 ; 311:175 y dictamen de este Ministerio

Público in re C.139 XXXV, Originario "Cardozo, Humberto D. y otros v. Estado

Nacional s/acción declarativa de certeza" , del 16/3/1999).

En tales condiciones, el tribunal no puede asumir jurisdicción originaria y

exclusiva sobre una causa, si el asunto no concierne a embajadores, ministros y

cónsules extranjeros o no es parte una provincia, según los arts. 1 ley 48 , 2 ley

4055 y 24 inc. 1 decreto ley 1285/1958 (9)”.

En el sub discussio, a mi modo de ver, según se desprende de los términos de

la demanda de fs. 9/14, a cuya exposición de los hechos se ha de atender de

modo principal para determinar la competencia, según el art. 4 CPCCN., la

pretensión de inconstitucionalidad intentada por el actor no constituye ninguno

de los casos que, con arreglo a lo dispuesto por el constituyente, habilitan la

instancia originaria de la Corte.

En efecto, la demanda ha sido dirigida contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires, la cual por no ser una provincia argentina, no le corresponde,

conforme a los arts. 116 y 117 CN., la instancia originaria de la Corte (conf. art.

129 y cláusula transitoria 7ª ley fundamental).

Sobre el particular, tiene dicho desde antiguo el tribunal que, en el art. 117 CN.
se establecen de modo taxativo los casos en que la Corte ejercerá una

competencia originaria y exclusiva, la cual, por su raigambre, es insusceptible de

ampliarse, restringirse o modificarse mediante normas legales (Fallos 302:63 ;

308:2356 ; 310:1074 ; 311:872 y 1200 ; 312:640 y 1875 ]; 313:575 y 936 ; 314:94

y 240 ; 315:1892 ; 316:965 ; entre muchos otros y dictamen de este Ministerio

Público del 17/11/1998 in re T.161 XXXIV, Originario "Tomasella Cima, Carlos v.

Estado Nacional - Congreso de la Nación [Cámara de Senadores] s/acción de

amparo" , en el que V.E. dictó sentencia el 24 de noviembre de ese año, no

dando curso a la acción de amparo promovida).

Por todo lo expuesto, opino que la presente acción declarativa resulta ajena a la
competencia originaria de la competencia originaria de la Corte”

35
La acción declarativa en el ámbito provincial.

También en el ámbito de las Provincias, como en el de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires se ha previsto constitucionalmente la vía de acción, con diferentes

amplitudes de consagración que oscilan entre la no regulación de manera

específica y aquellas que sí lo han hecho de esa forma.

Para los casos en que constitucionalmente no se ha previsto en forma expresa

la acción declarativa, subsisten de todas formas, mecanismos y procesos

judiciales que permiten que una cuestión de este tenor sea esgrimida y luego

resuelta, básicamente a partir de acciones que se encuentran contenidas en los

códigos de forma.

Así los casos de la Provincia de Santa Fe, Corrientes, Catamarca y Tucumán,

las cuales han admitido en distintos procesos que, en los hechos, el planteo

perseguido era realmente una declaración de inconstitucionalidad, por lo tanto,

a pesar de no estar consagrada de manera explicita en alguna norma del cuerpo

constitucional provincial, ello no obsta a que esta calificación pueda ser solicitada

a los jueces mas allá del nombre que las partes den al mentado proceso.

De un modo contrario, hay constituciones provinciales que regulan la acción

directa específicamente en alguno de sus artículos, como por ejemplo en la

Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la que en su articulo 161 establece:

La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones:

1. Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca

de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o
reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se
controvierta por parte interesada.

2. Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia

entre los poderes públicos de la provincia y en las que se susciten entre los
tribunales de Justicia con motivo de su jurisdicción respectiva.

36
De similar manera sucede en las constituciones de Chubut, Formosa, San Luis,

Mendoza, Río Negro y Córdoba.

Ejemplificando lo dicho acerca de la Constitución de la Provincia de Buenos

Aires, un fallo[37] de apenas unas horas dice:

“ la lectura de aquella presentación exhibe con nitidez que la acción promovida,

al margen de su nomen iuris, tiene por objeto exclusivo obtener la declaración

de inconstitucionalidad de los Artículos 2 y 6 de la Ley Nº 13.045, con unico

sustento en la invocación de una vulneración de la legalidad constitucional (ver

fs. 17/18 del escrito inicial).

De todo lo cual se sigue, por un lado, la adscripción de la contienda al contenido

material enunciado en el Artículo 161 inc 1º ya citado, y por el otro, según se

expone infra IV.b., la imposibilidad de encuadrarla en los términos del Artículo 20

inciso 2º de la Constitución, tal como ha sido delimitada en el escrito de inicio.

Este Tribunal, en función de lo previsto en el Artículo 20 inciso 2º de la

Constitución de la Provincia y en congruencia con los lineamientos

jurisprudenciales sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha

destacado que el amparo constituye una vía de tutela judicial procedente en la

medida en que no resulten aptos los procedimientos ordinarios (doctr. causas

B.64.794, "Fernández", res. de 29-XI-02; B. 64.902, "Clínica de Medicina Integral

S.A.", sent. de 28-V-2003; B. 65.915, "Asociación Civil Hospital Alemán", res. de

18-VI-03, entre otras; Artículo 20 inc. 2º, cit. y 43 de la Constitución Nacional; en

igual sentido CSJN, Fallos: 306:1261; 314:1686; 316:1837; 317:1128; 323:1825

y 2097; y, en su actual integración, causas: P.597.XL., "Pailhe, Juan Alberto

Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción de amparo", sent. de 27-V-04;

C.1246.XL., "Cooperativa de Trabajo "El Florecer" Ltda. c/ La Pampa, Provincia

de y otros s/ acción de amparo", sent. de 9-XI-04; I.291.XXXIX, "Intendente de

Ituzaingó y otro c/ Entidad Binacional Yacyretá (E.B.Y.) s/acción de amparo",

sent. de 23-XI-04; entre muchas otras), circunstancia esta última que no ha sido
cabalmente acreditada en la demanda de fs. 17/35.

37
El accionante, en efecto, no ha demostrado suficientemente la inexistencia de

otro remedio judicial más idóneo, o que ajustarse al trámite pertinente en la

especie le provoque un daño grave.

c. En suma, puesto que, correctamente interpretada -dado el modo como ha sido

planteada y la cuestión institucional que suscita-, la acción deducida ante el

Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 11 del Depto. Judicial

Mar del Plata pertenece al conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en

instancia originaria, corresponde declarar la competencia de este Tribunal para

entender en los autos que han dado lugar al presente pronunciamiento (Artículo

161 citado; doctr. causas I. 67.769 "Bernasconi", res. 12-V-04; B. 68.030,

"Bernal", res. del 13-X-04; B. 68.070, "Zendri", res. del 24-XI-04; B. 68.179

"Gobernador", res. del 20-IV-05; B. 68.349, "Tamborenea", res. del 21-IX-05).

Ahora bien, siendo una atribución del órgano jurisdiccional calificar el alcance de

las pretensiones de las partes y determinar el régimen procesal que le es

aplicable, cabe reconducir la demanda entablada por el accionante como

amparo, al trámite previsto en los 683 a 688 del CPCC (Artículos 18, CN; 15,

Constitución de la Provincia; 34 inc 5º y 36 inc. 2º, CPCyC; doct. causas

B.64.229, res. de 13-IX-02; I. 67.986, res. de 6-X-04; CSJN in re "Provincia de

Santiago del Estero c/Estado Nacional", Fallos: 307:1381), confiriéndoles tanto

a la parte actora como a la demandada un plazo razonable en atención a las

circunstancias de la causa para que adecuen a las normas arriba citadas sus

respectivas presentaciones (Artículo 155, segundo párrafo, CPCC).

5. Habiéndose resuelto la radicación de la Causa N° 3429/2006, caratulada:

"Orgambide, Jorge Alfredo c/Poder Ejecutivo y otro s/Amparo", en este Tribunal,

dadas las características singulares de lo actuado en ese expediente, en

particular, el contenido de la medida cautelar adoptada por el magistrado de la

instancia, y en atención a la insistencia formulada por el Fiscal de Estado en

cuanto al levantamiento de esa providencia asegurativa, corresponde abordar

dicha cuestión en este acuerdo.

38
Por ello, el Tribunal

Resuelve:

1. Declarar que la causa registrada bajo el Nº 3429/2006, caratulada:

"Orgambide Jorge Alfredo c/ Poder Ejecutivo y otro s/ Amparo" es de

competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia (Artículo 161 inc. 1º,

Const. Pcial.).

2. Radicarla ante los estrados de esta Suprema Corte, en la Secretaría de

Demandas Originarias y Contencioso Administrativo (Artículos 161 inc. 1º, Const.

Pcial.; 683 y doctr. Artículo 352 inc. 1º del CPCyC) y proceder a su recaratulación

(Artículo 34 inc. 5º ap. "b" el CPCyC).

3. Conferir a cada parte un plazo de diez días, para que adecuen sus

postulaciones y defensas al proceso reglado en el Título IX, Capítulo I del Libro

IV del CPCC -Artículos 683 al 688-, principiando por el actor.

4. Dejar sin efecto la medida cautelar decretada por el magistrado que previno,

a partir de la presente resolución (Artículo 230, CPCC).”

Es así entonces como se observa que en el ámbito de la normativa provincial los

artículos 683 a 688 del Código Procesal Bonaerense prevén una acción de
inconstitucionalidad. Toda norma (ley, decreto provincial, ordenanza municipal)
puede ser objeto de un planteo de inconstitucionalidad, lo que no quita la
conveniencia de dejar en claro que debe presentarse la coalición con las normas
constitucionales locales, no nacionales.

Un párrafo aparte merece el análisis de este tipo de acciones en el ámbito de la

Ciudad de Buenos Aires, que viene a innovar de algún modo sobre el tipo de
control de constitucionalidad adoptado en el orden federal por la legislación
argentina.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires prevé en su artículo 113:

Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer:

1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los Poderes de la ciudad y

en las demandas (*) que promueva la Auditoria General de la ciudad de acuerdo
a lo que autoriza esta Constitución.

39
(*) Texto según fe de erratas, ley 1, art. 1 , pto. 12; texto anterior: “ni en las
demandas”.

2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de

leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las
autoridades de la ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta
Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la
norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres
meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los
miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el
caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido
por todos los jueces y por el Tribunal Superior.

3. Por vía de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos que versen

sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución
Nacional o en esta Constitución.

4. En los casos de privación, denegación o retardo injustificado de justicia y en

los recursos de queja por denegación de recurso.

5. En instancia ordinaria de apelación en las causas en que la ciudad sea parte,

cuando el monto reclamado sea superior al que establezca la ley.

6. Originariamente en materia electoral y de partidos políticos. Una ley podrá

crear un tribunal electoral en cuyo caso el Tribunal Superior actuará por vía de
apelación.

De manera que, también la declaración de inconstitucionalidad de una ley, un

decreto u otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la
ciudad, contrarias tanto a la Constitución Nacional como a la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires puede ser llevada adelante sin mediar como requisito
una acción o un caso judicial y a petición de parte interesada, lo que se traduce
en los hechos la instauración de un sistema abstracto de control de
constitucionalidad que se suma al ya consagrado control concreto que se ejercita
en el marco de un determinado proceso cuando comparecen los requisitos
detallados al comienzo del presente trabajo.

“Este tribunal ha sostenido que no puede ser confundido el control concentrado

y en abstracto de constitucionalidad, que la Constitución de la Ciudad le
encomendara en forma exclusiva, con el control difuso que, reconocido a todos
los jueces, se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones
jurídicas individualizadas. La acción directa de inconstitucionalidad, tal como lo
dispone el art. 113, inc. 2 de la CCBA. tiene por único objeto impugnar "la validez
de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser
contraria a la Constitución Nacional o a esta Constitución ..." y provocar la

40
decisión de este tribunal que, en el supuesto de que admitiera la falta de
adecuación constitucional de la norma cuestionada acarreará, como se señalara,
la "pérdida de vigencia" de aquélla. La sentencia no tiene otros efectos que el
que se acaba de señalar. El control abstracto de constitucionalidad se encuentra,
entonces, exclusivamente orientado a objetar normas de carácter general que
se consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la Constitución Nacional y no a
obtener un pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad jurídica de los actos
por los que aquéllas fueran directamente aplicadas al accionante (conf. Trib. Sup.
Ciudad Bs. As. causa SAO 31/99, "Massalin Particulares S.A. v. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad " del
5/5/1999).

La distinción hecha, en forma unánime, en la aludida causa "Massalin ", deja

fuera del marco de actuación de la acción de inconstitucionalidad del art. 113 inc.
2 de la Constitución de la Ciudad, las situaciones en las cuales se debate la
aplicación concreta de una norma. Esta distinción es relevante en la
interpretación sistémica de la Constitución.. En efecto, de no efectuarse ella
quedarían comprendidos en ambas vías supuestos similares, lo que podría llevar
a la duplicación de acciones dentro del ámbito local, en desmedro de principios
elementales de orden lógico y procedimental, con dispendio de recursos
económicos y humanos. Ello sin mencionar la gravedad institucional que podría
generar el eventual dictado de sentencias contradictorias”[38].

En definitiva, y como corolario a todo lo expuesto, son exactas las expresiones

valorativas de la Corte en torno a la importancia de esta acción, las que se repiten
aquí a modo de reforzar en esta pequeña pero no menos importante conclusión,
la conveniencia de la existencia y el mantenimiento del sistema de control de
constitucionalidad:
“ es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y
el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la
Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo
esta atribución moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder
Judicial Nacional y una de las garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitución”,
Corte Suprema, Fallos 33:194.

41
 Autor: Dr. Heriberto S.
Hocsman

[1]
Como por medio del “Consejo de la Revolución” creado por la Constitución de 1976, el “Consejo de
Custodios o de Supervisores” en Irán, o el control ejercido por el Presidium del Soviet Supremo en la Union
Sovietica. TORICELLI, Maximiliano, El Sistema de Control Constitucional Argentino, Ed. LexisNexis De
Palma, Buenos Aires, 2002, pag.41.
[2]
También existe el llamado sistema “mixto” que combina parte de los dos grandes sistemas mencionados.
Así, en Chile donde existe una doble vía de control constitucional, en manos de la Corte Suprema y de un
Tribunal Constitucional especial, o en Perú donde a pesar de poseer un sistema difuso, existe un Tribunal
de Garantías Constitucionales que controla la constitucionalidad de las normas.
[3]
De ello la postura de la Corte Suprema – siguiendo la doctrina de “Marbury vs. Madison”- de no entender
en los llamados “asuntos no justiciables”, basado ello en el respeto a la separación de poderes y a los actos
políticos que emanan de los demás poderes del Estado.
[4]
CS, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120 en Millar-Gelli-Cayuso, Constitución y Poder Político, Ed Astrea,
Buenos Aires, 1992, pag.16 y ss.
[5]
TORICELLI, Maximiliano, El Sistema de Control Constitucional Argentino, Ed. LexisNexis De Palma,
Buenos Aires, 2002. Págs. 36 y ss.
[6]
“Para arribar a la decisión que se impugna, sostuvo el tribunal que resultaba de la esencia del Poder
Judicial decidir colisiones efectivas de derecho y no hacer declaraciones de género o abstractas que fijan
normas para lo futuro, lo cual es propio del Poder Legislativo”. CSJN , 27/11/1986, “ Sesean, Juan Bautista
c. Zaks de Sesean, Ana Maria s. Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”, JA 1986-IV-587.Fallos
308:2268
[7]
Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civ. y Penal,16/08/2000- Orellana, Héctor César y otros v. Ruiz, Miguel
Armando y otros s/daños y perjuicios, Lexis Nº 25/4077
[8]
Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037
[9]
Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037
[10]
CSJN , 27/11/1986, “ Sesean, Juan Bautista c. Zaks de Sesean, Ana Maria s. Inconstitucionalidad del
art. 64 de la ley 2393”, JA 1986-IV-587.Fallos 308:2268
[11]
Morello, , Augusto M., Constitución y Proceso. La nueva edad de las garantías constitucionales., Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pag.272
[12]
Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs As, 1976, pags. 93 y
ss.
[13]
Palacio, Lino Enrique, op.cit., Pág. 95.
[14]
Corte Sup., 01/12/1958- Hogg, David, y Cía. S.A. Fallos 242:353.JA 1959-I-558
[15]
CSJN, 12/12785, “Lorenzo, Constantino, v. Estado Nacional. JA 1986-IV-651.Fallos 307:2384
[16]
Morello, Augusto M., op.cit., pag.257
[17]
Corte Sup., 31/10/1872- Bejarano, Silverio, Fallos 12:372, Lexis Nº 30001167
[18] Corte Sup., 07/05/1998- PRODELCO v. ESTADO NACIONAL s/ amparo.. Fallos 321:1252. Lexis
Nº 04_321v1t159
[19]
Corte Sup., 07/05/1998- Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional / Poder Ejecutivo
Nacional s/ amparo ley 16986.). Fallos 321:1187. Lexis Nº 04_321v1t155
[20]
Palacio, Lino Enrique , op.cit, pág.228
[21]
C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, 16/11/2000- Rubiolo, Adriana D. y otros v. Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires y otros, Lexis Nº 30002086
[22]
Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037
[23]
Corte Sup., 06/10/1994- Ravaglia y otros v. Provincia de Santa Fe s/ amparo.). Fallos 317:1224 Lexis
Nº 04_317v3T025
[24]
Palacio, Lino Enrique, op. cit., págs 377 y ss.

42
[25]
C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, 16/11/2000- Rubiolo, Adriana D. y otros v. Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires y otros, Lexis Nº 30002086
[26]
Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037
[27]
Torricelli, op.cit., pag. 174.
[28] Corte Sup., 13/03/1959- Provincia de Mendoza v. Nación. Fallos 243:176 .JA 1959-III-524 Lexis
Nº60003119
[29]
CSJN, febrero 28-1973, “Hidronor S.A. c. Provincia de Neuquén”, LL t. 154 pág.517
[30]
CS, agosto 20-1985, “Santiago del Estero, Provincia de c. Estado Nacional y/o Yacimientos Petrolíferos
Fiscales”, ED t.115 , 363
[31]
Corte Sup., 19/03/1987 “Newland, Leonado Antonio v. Provincia de Santiago del Estero”. JA 1988-II-
309.Fallos 310:606, Lexis Nº 04_310v1t086
[32]
Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes
de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una
de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma que la satisfacción del fragmento o porción de interés que
atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta,
simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario -Con nota de Augusto Mario Morello-
. C. Fed. La Plata, sala 3a., 8/8/88 - G., D. y otra v. Gobierno Nacional). JA 1988-III-96
[33]
Corte Sup., 19/11/1987- Incidente promovido por la querella s /inconstitucionalidad del decreto
2125 del P.E.N.). Fallos 310:2342 Lexis Nº 04_310V2T128
[34] Corte Sup., 12/08/2003 , Sesma Laura J. y otro s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. JA 2003-IV-
836.Fallos 326:2710. Lexis Nº 20033419.

[35]
Peyrano, Jorge W., Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de urgencia. Medidas
autosatisfactivas , JA 1997-II-926, Lexis Nº 0003/001073
[36]
Corte Sup., 18/11/1999- Cincunegui, Juan Bautista v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/
inconstitucionalidad). Fallos 322:2856. Lexis Nº 04_322v3t066
[37]
Fiscal de Estado s/ confl. de competencia en autos "Orgambide Jorge Alfredo c/ Poder Ejecutivo s/
amparo".
La Plata, 3 de mayo de 2006.
[38]
Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 04/06/1999- López Alconada, José M. -h- v. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires Expediente: 34/1999 Lexis Nº 70005113

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