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Brasília
contra o art. 1º, da Lei Complementar nº 110 de 29 de junho de 2001, que instituiu a contribuição
adicional devida nos casos de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10%
incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência
do contrato de trabalho, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
1
O E. Min. Gilmar Ferreira Mendes ressalta a importância da ampliação do rol de legitimados, pois se tirou do "chefe
do Ministério Público a posição de juiz último da constitucionalidade das leis". (Direitos Fundamentals e Controle de
Constitucionalidade, 2ª. ed., Editora Celso Bastos, p.277)
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6. Além disto, por meio da ata de reunião do Conselho de Representantes
(doc. 04), prova-se que é composta por 4 (quatro) federações, uma a mais do que o mínimo
previsto em lei.2
7. Voltando ao seu Estatuto Social, verifica-se que tem como objetivo "propor
qualquer tipo de ação que vise defender e resguardar direitos e interesses das categorias
econômicas representadas, inclusive Ação Direta de Inconstitucionalidade, Mandado de
Segurança Coletivo e outras, na forma da lei".3
2
Conforme exigência contida no art. 535 da CLT;
3
Art. 3º, V, do Estatuto Social
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12. Os objetivos da CNSeg são representar perante os Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário, os direitos e interesses dos segmentos de Seguros, Resseguros,
Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização, e ainda, propor, como
representante do mercado, ações judiciais4 (doc. 06).
15. Resta patente, dessa forma, possuir a CNSeg legitimidade e interesse para a
interposição da presente ADI.
DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA
4
Art. 2º, I e IX, de seu Estatuto Social
5
STF, AgRg na ADI 3153/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, dju 09.09.2005)
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17. Trata-se de verdadeira condição da ação para a propositura de ação direta de
inconstitucionalidade, ora considerada como manifestação do interesse de agir, como faz a
doutrina pátria, ora como requisito qualificador da legitimidade ativa ad causam, no entendimento
da jurisprudência dessa Suprema Corte6.
18. Embora haja as mais variadas concepções sobre a pertinência temática esse
Augusto STF assim já decidiu: “para que haja essa pertinência, é necessário que as norma
impugnadas se apliquem, direta ou indiretamente, à classe representada pela entidade autora”7.
19. No que diz respeito a este requisito, dúvida não há que a presente ação tem
por objeto norma que afeta diretamente as entidades representadas pelas autoras. A leitura dos
dispositivos da lei impugnada deixa claro que a norma em foco alcança a todas as entidades que
estão acobertadas em sua representação pelas requerentes, existindo, por consectário, a pertinência
temática do tema.
20. A presente ADI dirige-se contra Contribuição Social Geral instituída pelo
art. 1º da Lei Complementar (LC) n° 110, de 29 de junho de 2001, incidente nos casos de
demissões de empregados sem justa causa, devida pelo empregador e calculada a alíquota de 10%
sobre a totalidade dos "depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
("FGTS"), durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às
contas vinculadas" (doc. 07).
6
ADI 1096/RS – RTJ 158/441
7
ADIMC 1464/RJ Relator Ministro Moreira Alves, DJ 13.12.96, p. 50159;
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O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei Complementar:
Art. 5º O complemento de que trata o art. 4º será remunerado até o dia 10 do mês
subseqüente ao da publicação desta Lei Complementar, com base nos mesmos critérios
de remuneração utilizados para as contas vinculadas.
Parágrafo único. O montante apurado na data a que se refere o caput será
remunerado, a partir do dia 11 do mês subseqüente ao da publicação desta Lei
Complementar, com base na Taxa Referencial – TR, até que seja creditado na conta
vinculada do trabalhador.
Art. 6º O Termo de Adesão a que se refere o inciso I do art. 4º, a ser firmado no prazo e
na forma definidos em Regulamento, conterá:
I – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a redução do
complemento de que trata o art. 4o, acrescido da remuneração prevista no caput do art.
5o, nas seguintes proporções:
a - zero por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor até
R$ 2.000,00 (dois mil reais);
b - oito por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor de
R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
c- doze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor de
R$ 5.000,01 (cinco mil reais e um centavo) a R$ 8.000,00 (oito mil reais);
d - quinze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor
acima de R$ 8.000,00 (oito mil reais);
II – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a forma e os prazos do
crédito na conta vinculada, especificados a seguir:
a - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 1.000,00 (um mil reais),
até junho de 2002, em uma única parcela, para os titulares de contas vinculadas que
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tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente
anterior;
b - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 1.000,01 (um mil reais e
um centavo) a R$ 2.000,00 (dois mil reais), em duas parcelas semestrais, com o
primeiro crédito em julho de 2002, sendo a primeira parcela de R$ 1.000,00 (um mil
reais), para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão
até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
c - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 2.000,01 (dois mil reais
e um centavo) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em cinco parcelas semestrais, com o
primeiro crédito em janeiro de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham
firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
d - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 5.000,01 (cinco mil
reais e um centavo) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), em sete parcelas semestrais, com o
primeiro crédito em julho de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham
firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
e - complemento de atualização monetária no valor total acima de R$ 8.000,00 (oito
mil reais), em sete parcelas semestrais, com o primeiro crédito em janeiro de 2004,
para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o
último dia útil do mês imediatamente anterior; e
III – declaração do titular da conta vinculada, sob as penas da lei, de que não está nem
ingressará em juízo discutindo os complementos de atualização monetária relativos a
junho de 1987, ao período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989, a
abril e maio de 1990 e a fevereiro de 1991.
§ 1º No caso da alínea b do inciso I, será creditado valor de R$ 2.000,00 (dois mil
reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia inferior a
este.
§ 2º No caso da alínea c do inciso I, será creditado valor de R$ 4.600,00 (quatro mil e
seiscentos reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia
inferior a este.
§ 3º No caso da alínea d do inciso I será creditado valor de R$ 7.040,00 (sete mil e
quarenta reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia
inferior a este.
§ 4º Para os trabalhadores que vierem a firmar seus termos de adesão após as datas
previstas nas alíneas a a d do inciso II, os créditos em suas contas vinculadas iniciar-
se-ão no mês subseqüente ao da assinatura do Termo de Adesão, observadas as demais
regras constantes nesses dispositivos, quanto a valores, número e periodicidade de
pagamento de parcelas.
§ 5º As faixas de valores mencionadas no inciso II do caput serão definidas pelos
complementos a que se refere o art. 4o, acrescidos da remuneração prevista no caput
do art. 5o, antes das deduções de que tratam o inciso I do caput e os §§ 1o e 2o.
Art. 10. Os bancos que, no período de dezembro de 1988 a março de 1989 e nos meses
de abril e maio de 1990, eram depositários das contas vinculadas do FGTS, ou seus
sucessores, repassarão à Caixa Econômica Federal, até 31 de janeiro de 2002, as
informações cadastrais e financeiras necessárias ao cálculo do complemento de
atualização monetária de que trata o art. 4o.
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§ 1º A Caixa Econômica Federal estabelecerá a forma e o cronograma dos repasses
das informações de que trata o caput deste artigo.
§ 2º Pelo descumprimento dos prazos e das demais obrigações estipuladas com base
neste artigo, os bancos de que trata o caput sujeitam-se ao pagamento de multa
equivalente a dez por cento do somatório dos saldos das contas das quais eram
depositários, remunerados segundo os mesmos critérios previstos no art. 5o.
§ 3º Os órgãos responsáveis pela auditoria integrada do FGTS examinarão e
homologarão, no prazo de sessenta dias, a contar da publicação desta Lei
Complementar, o aplicativo a ser utilizado na validação das informações de que trata
este artigo.
Art. 11. A Caixa Econômica Federal, até 30 de abril de 2002, divulgará aos titulares de
contas vinculadas os respectivos valores dos complementos de atualização monetária a
que têm direito, com base nas informações cadastrais e financeiras de que trata o art.
10.
Art. 12. O Tesouro Nacional fica subsidiariamente obrigado à liquidação dos valores a
que se refere o art. 4o, nos prazos e nas condições estabelecidos nos arts. 5o e 6o, até o
montante da diferença porventura ocorrida entre o valor arrecadado pelas
contribuições sociais de que tratam os arts. 1o e 2o e aquele necessário ao resgate dos
compromissos assumidos.
Art. 13. As leis orçamentárias anuais referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003
assegurarão destinação integral ao FGTS de valor equivalente à arrecadação das
contribuições de que tratam os arts. 1o e 2o desta Lei Complementar.
Art. 14. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos:
I – noventa dias a partir da data inicial de sua vigência, relativamente à contribuição
social de que trata o art. 1o; e (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)
II – a partir do primeiro dia do mês seguinte ao nonagésimo dia da data de início de
sua vigência, no tocante à contribuição social de que trata o art. 2º.
Brasília, 29 de junho de 2001; 180o da Independência e 113o da República.
8
EMENTA: FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS DAS CONTAS
A ELE VINCULADAS. PLANOS "BRESSER" (JUNHO/87), "VERÃO" (JANEIRO/89) E "COLLOR I" (ABRIL/MAIO/90). Não
revestindo tais contas caráter contratual, mas estatutário, não há falar em direito adquirido dos seus titulares à
atualização monetária dos respectivos saldos, em face de novos índices fixados por lei, ainda que no curso do prazo
aquisitivo do direito à correção, posto inexistir direito adquirido a regime jurídico, segundo jurisprudência assente
do STF. Aresto que dissentiu dessa orientação tão-somente quanto aos Planos "Bresser" (junho/87) e "Collor I"
(maio/90), posto que, quanto aos demais, não havia questão de direito intertemporal a ser considerada. Recurso
que, por isso, é conhecido em parte e nela provido, para o fim de reformar o acórdão no que concerne aos dois
planos acima enumerados.
9
EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções
monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no
concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. - O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por
decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido
de que não há direito adquirido a regime jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos
Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser
examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. - No tocante, porém, aos
Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na
existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não
há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da
condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização
no mês de maio de 1990) e Collor II.
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País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção
automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isto criou uma
necessidade de geração do patrimônio no FGTS da ordem de R$ 42 bilhões.
(...) Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que
a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com
as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador
do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse a pagamento do montante devido
aos trabalhadores.
No processo de negociações várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas
partes envolvidas.
A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:
- contribuição social devida nos casos do despedida sem justa causa, destinada ao
FGTS, de 10% dos depósitos referentes ao Fundo;
- criação de urna contribuição social de 0,5% sobre a folha de salários das empresas
não participantes do Simples, destinada ao FGTS (não abrangendo pessoas físicas
empregadores de empregados domésticos e de empregados rurais);
- utilização de parte das disponibilidades hoje existentes no FGTS;
- deságio de 10% a 15%, concedido pelos trabalhadores com complementos de
atualização monetária cujos valores estejam acima de R$1.000,00;
- contrapartida do Tesouro Nacional correspondente a R$ 6 bilhões.
(...)
A contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, além de
representar um importante instrumento de geração de recursos para cobrir o passivo
de corrente da decisão judicial (...) A urgência solicitada se deve a necessidade de que
os recursos das contribuições que ora se propõe criar sejam coletados pelo FGTS no
mais breve período de tempo, a fim de que os trabalhadores possam receber a
complementação de atualização monetária nos prazos propostos na anexa minuta de
Projeto de Lei Complementar. (...)"
27. Nos termos dos debates ocorridos, o Plenário deste Augusto STF assentou:
10
Art. 3º.
§ 1o As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, na
forma do art. 11 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS
11
Art. 4o Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio
Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis
inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os
saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e
durante o mês de abril de 1990, desde que (...):
Art. 5o O complemento de que trata o art. 4o será remunerado até o dia 10 do mês subseqüente ao da publicação
desta Lei Complementar, com base nos mesmos critérios de remuneração utilizados para as contas vinculadas (...).
Art. 6o O Termo de Adesão a que se refere o inciso I do art. 4o, a ser firmado no prazo e na forma definidos em
Regulamento, conterá (...):
Art. 7o Ao titular da conta vinculada que se encontre em litígio judicial visando ao pagamento dos complementos de
atualização monetária relativos a junho de 1987, dezembro de 1988 a fevereiro de 1989, abril e maio de 1990 e
fevereiro de 1991, é facultado receber, na forma do art. 4o, os créditos de que trata o art. 6o, firmando transação a
ser homologada no juízo competente.
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"A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública, por
ser ele recolhido pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários,
creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de atualização
monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não há que se pretender que
sejam impostos por não gerarem receita pública."
f) Não são impostos, assim, não há violação aos dispositivos da CRFB relativos aos limites
constitucionais para a instituição de impostos.
12
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ARTIGOS 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001. ART. 37, § 6º, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS: ÍNDICES ABAIXO DA INFLAÇÃO REAL.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE SE INSTITUIR TRIBUTO PARA CUSTEAR O ÔNUS
FINANCEIRO DECORRENTE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MANIFESTAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL. A tese suscitada no recurso extraordinário, segundo a qual a correção monetária de determinados períodos de
correção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por índices abaixo da inflação real caracterizaria
responsabilidade objetiva do Estado, razão pela qual o ônus financeiro decorrente daquele ato não pode ser custeado
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29. No que diz respeito ao recentíssimo julgamento das ADIs nºs 2.556/DF e
2.568/DF, poderia se cogitar de sua prejudicialidade para o presente caso, em razão do efeito
dúplice ou ambivalente, por meio do qual reputa-se automaticamente constitucional uma norma
que e objeto de ADI julgada improcedente. A improcedência das mencionadas ADIs quanto à
inconstitucionalidade material das Contribuições instituídas pela LC 110/01, todavia, não afeta o
reconhecimento do direito buscado na presente ação.
30. Ora, como já entendido por esse Augusto Supremo Tribunal Federal, as
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, em ADI e ADC, produzem eficácia contra
todos e efeito vinculante. Tais efeitos não vinculam, contudo, o próprio STF. Assim, se o STF
decidir, em uma ADI ou ADC, que determinada lei é constitucional, a Corte poderá, mais tarde,
mudar seu entendimento e decidir que esta mesma lei é inconstitucional por conta de mudanças no
cenário jurídico, político, econômico ou social do país13, como é o caso ora apresentado.
pela instituição de novos tributos, não tem repercussão geral dada a existência de várias decisões no Supremo
Tribunal Federal pela constitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar n. 110/2001.
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suficientes para fazer frente às despesas para o pagamento de expurgos inflacionários sobre
os saldos das contas vinculadas. As contribuições são tributos cuja instituição é dependente de
uma finalidade constitucionalmente estabelecida e, uma vez exaurida tal finalidade, cessa a
validade da própria contribuição. Nesse cenário, a Contribuição Social não pode ser exigida no
caso concreto, sob pena de desvio de finalidade e de violação ao Princípio da Proporcionalidade.
13
STF. Plenário. Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013;
14
'Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, ate o dia 7 (sete) do
cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou
devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de quo tratam Os arts. 4570458 da
CLT e a gratificação do Natal a que se refere a Lei no 4.090, do 13 do julho do 1962, com as modificações da Lei no
4.749, do 12 do agosto do 1965
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37. A base de cálculo, nos termos do art. 1º, caput, da Lei Complementar no
110/01 é "o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações
aplicáveis às contas vinculadas", sendo que a alíquota é de 10% (dez por cento).
15
AgR-EDED RE 541.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/04/2011, dje 09/06/2011;
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torno dos requisitos de cabimento do mandado de segurança possui natureza
infraconstitucional. 4. Agravo regimental não provido."16
b) A Inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/01 por Afronta ao Art. 149, § 2º, III, “A”,
da CRFB
"Se, pois, a União, criando contribuições, adota hipótese de incidência que pertence
aos Estados ou Municípios, comete seu legislador inconstitucionalidade, por invasão de
competência. Não se pode sustentar que as contribuições fogem a tal regime. Não cabe
dizer, no nosso sistema, que o legislador ao criar contribuições, goza da mais ampla
liberdade e que, em consequência, pode adotar toda e qualquer hipótese de
incidência, inclusive as reservadas constitucionalmente aos Estados e aos Municípios.
Tal interpretação implicaria afirmar: a) que as competências tributárias não são
exclusivas; b) que a repartição de competências não é rígida e que c) contribuição
16
AgR Al n° 744.316/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 02/12/2010,DJe 21/03/2011,
17
In Hipótese de Incidência Tributária, Malheiros, p. 154;
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não é tributo'. 'Não tem sentido admitir que a Constituição deu uma competência aos
Estados e Municípios (nos arts. 155 e 156) e a retirou em outra disposição (art. 149).
Seria desfigurar a Constituição entender que ela consente que a invocação da palavra
'contribuição' afaste todos os obstáculos à legislação da União, inclusive os
circunscritores de seu campo material de competência."
18
In “As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo”, Max Liomad, 1997;
19
ADI 438/DF, Relator. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 27.03.1992;
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"Considero presente a relevância da matéria, porquanto envolve importante discussão
acerca da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases
econômicas para fins de delimitação da competência relativa à instituição de
contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Relevante considerar,
ainda, que diz respeito à fonte do custeio específica, das referidas agências. Por
derradeiro, destaco que são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados
pela definição acerca do caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases
econômicas constante do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, de modo que o
objeto deste recurso extraordinário ultrapassa os interesses subjetivos da causa."
"(...) não ha mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo
complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em
se tratando de alíquota ad valorem, que não o faturamento, a receita bruta ou o valor
da operação, e, no caso de importação, o valor aduaneiro. É que, após a EC 33/2001,
a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser
acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente".
20
AC nº 2005.71.11.002947-3, Rel. Leandro Paulsen, Segunda Turma, j. 19.06.2007, DE 18.07.2007;
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I, de, respectivamente, 16,64% (1º de dezembro de 1988 a fevereiro de 1989) e 44,80% (abril de
1990), aos saldos das contas vinculadas do FGTS então existentes.
61. Diante disso, no exercício de 2001, foi registrada como passivo do FGTS,
urna provisão relativa aos créditos complementares previstos na LC n° 110/01, com valor de R$
40.151.758.000,00 (quarenta bilhões, cento e cinquenta e um milhões e setecentos e cinquenta e
oito mil reais), tendo sido registrada, no ativo, uma conta de ativo diferido relativa àqueles
mesmos diferenciais de correção monetária. É o que se observa da nota explicativa nº 11, “a", das
Demonstrações Financeiras do FGTS de 31 de dezembro de 2002 a 2001:
63. Nos termos do art. 179, inciso V, da Lei nº 6.404/76, deviam ser registradas
no ativo diferido "as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do
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resultado de mais de um exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas
durante o período que anteceder o início das operações sociais".
64. Apesar de o FGTS não ser uma sociedade anônima, a noção de ativo
diferido aplica-se ao valor total das despesas com créditos complementares, que afetaram os seus
resultados a partir do exercício de 2001, como despesas. Isso porque essas mesmas despesas
devem ser transferidas a contas de ativo do próprio FGTS, pois os diferenciais de correção
monetária devem ser creditados nas contas vinculadas dos trabalhadores, que, por sua vez,
compõem o Fundo.
68. Além disso, a nota explicativa 12, "e", das Demonstrações Contábeis do
FGTS de 31 de dezembro de 2006, indica quais critérios foram utilizados para a apuração do valor
da conta de provisão, que engloba inclusive, outras despesas, como aquelas devidas em processos
judiciais.
69. Verifica-se, assim, que o total das despesas com créditos complementares
em aberto, isto é, o montante ainda devido pelo FGTS àquele titulo, e quantificado a partir das
contas de provisão (passivo) e de ativo diferido (ativo), indicadas nas Demonstrações Contábeis
anualmente divulgadas pelo Fundo.
70. Por outro lado, a quantificação dos recursos disponíveis ao FGTS, ou seja,
dos montantes que podem ser utilizados para a quitação dos complementos de correção monetária,
e facilmente verificada a partir do seu patrimônio líquido, registrado na conta "Fundo Conta
Geral", que reflete o resultado da diferença entre o valor dos ativos do fundo e o valor dos seus
passivos, ou seja, o resultado líquido do Fundo.
71. Como se observa das notas explicativas 3, "h", e 16, das demonstrações
Contábeis do FGTS em 31 do dezembro de 2010, (i) o patrimônio líquido que é constituído pela
soma dos resultados líquidos apurados em cada exercício social e, (ii) a legislação aplicável ao
fundo não específica os critérios de utilização desses resultados, in verbis:
"A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública,
por ser ele recolhido pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo,
que são vários, creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de
atualização monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não ha que se
pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública.
( ... ) E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca finalidade
social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 70 da Constituição de
1988), são contribuições sociais."
83. Importante, neste momento, que sejam definidos os termos: fato jurídico
tributário, finalidade e destinação. Embora os três sejam requisitos da contribuição, encontram-se
em planos jurídicos diversos. O primeiro será o fato de possível ocorrência descrito no
antecedente da norma geral e abstrata que institui a contribuição (requisito infraconstitucional); a
segunda – finalidade – é a área de atuação do Estado para a qual será revertida a arrecadação
(requisito ou elemento de validação constitucional); a terceira – destinação – diz respeito à
afetação do produto da arrecadação da exação à finalidade para a qual, efetivamente, foi criada a
contribuição (requisito ou elemento de validação constitucional).
85. Caso não o faça, a norma geral e abstrata (regra matriz de incidência da
contribuição) restará desconforme à norma de competência, acarretando a inconstitucionalidade da
exação instituída e a consequente possibilidade de repetição do pagamento realizado pelo
contribuinte. Outrossim, a ausência da destinação na norma geral e abstrata – regra-matriz de
incidência da contribuição – caracterizaria, na verdade, a criação de novo imposto (tributo não-
vinculado). Importa, repisando, no plano da validação constitucional da matéria tributária, que a
lei preveja, expressamente, a destinação no veículo introdutor – lei.
"Contribuição e categoria distinta dos tributos cujas leis instituidoras estão validadas
condicionalmente. Contribuição não é imposto nem taxa. E categoria a parte, sujeita
a critério distinto de validação e a disciplina inconfundível. Pretender reduzir a
contribuição a um imposto ou a uma taxa é negar a qualificação constitucionalmente
adotada; e confundir a que a Constituição distingue. Quando a Constituição quis
prever um imposto de escopo, ela o fez expressamente (impostos extraordinários),
vinculando explicitamente a figura do imposto, que só tipifica par ser caracterizado
em função da materialidade do seu fato gerador, a uma determinada finalidade
21
Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho,
Saraiva, p 1158
22
In Curso de Direito Tributário”, ed. Malheiros, 22ª edição, pág. 374
23
In Contribuições (uma figura Sui Generis). Dialética, São Paulo, 2000, p. 144;
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constitucionalmente assegurada. A contribuição é caracterizada pela inerência da
finalidade a sua essência, mas não podo ser reconduzida a figura do imposto, pois a
própria constituição não atrela nenhuma materialidade a nenhuma respectiva norma
atributiva da competência instituidora, além do claramente não incluir a figura na
categoria dos impostos."
94. Destarte, não existindo mais a finalidade com que foi criada a contribuição
de 10% sobre o FGTS, como bem pontuou a Caixa Econômica Federal - CEF no Ofício nº
0038/2012/SUFUG/GEPAS, de 8 de fevereiro de 2012, um dos requisitos ou elementos de
validação constitucional da contribuição se perdeu, existindo, ai, uma inconstitucionalidade
superveniente da LC 110/2001.
24
In Direito Tributário – Constituição e Código Tributário á luz da doutrina e da jurisprudência, 10ª ed., Livraria do
Advogado, 2008, p. 128
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95. Não obstante isso, o despacho proferido pela Exma. Presidente da
República demonstra que a destinação da arrecadação da contribuição será alterada, não
persistindo mais o fim para qual o tributo foi criado, desrespeitando, por consectário, mais um
requisito ou elemento de validação constitucional das contribuições especiais.
25
Limitações Constitucionais do Poder de Tributar’, de Aliomar Baleeiro, Forense, 7ª edição, 1977, pp.598-599;
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consequente faculdade outorgada à União de instituí-los, de forma direcionada e vinculada a
certos gastos. Inexistente o gasto ou desviado o produto arrecadado para outras finalidades não
autorizadas na Constituição, cai a competência do ente tributante para legislar e arrecadar. "
99. Por fim, insta salientar que esse próprio Supremo Tribunal Federal não
obstou a possibilidade de se discutir a perda do objeto da LC 110/2001, desde que estivessem
presentes os requisitos necessários para a demonstração da superveniente inconstitucionalidade,
conforme se observa pela ementa das ADIs 2556 e 2568.
100. For todas as razões acima expostas, mesmo que fosse compatível com o art.
149, § 2º, inciso III, alínea "a", da CRFB, ainda assim a Contribuição Social instituída pelo art. 1º
"A Constituição de 1988, pela primeira vez, cria tributos finalisticamente afetados, que
são as contribuições e empréstimos compulsórios, dando a destinação que lhes é
própria relevância não apenas do ponto de vista do Direito Financeiro ou
Administrativo, mas igualmente do Direito Tributário.
( ... ) a afetação do produto a certas despesas ou serviços é requisito necessário para a
exercício da competência federal, no que tange às contribuições e aos empréstimos
compulsórios.
Assim, a destinação assume relevância não só tributária como constitucional e
legitimadora do exercício da competência federal. O contribuinte pode opor-se a
cobrança de contribuição que não esteja afetada aos fins, constitucionalmente
admitidos; igualmente poderá reclamar a repetição do tributo pago, se, apesar da lei,
houver desvio quanto a aplicação dos recursos arrecadados. ( ... )
Inexistente o gasto ou desviado o produto arrecadado para outras finalidades não
autorizadas na Constituição, tal a competência do ente tributante para legislar e
arrecadar."
26
In BALEEIRO Aliomar, Limitações Constitucionais do Poder de Tributar’, de Aliomar Baleeiro, Forense, 7ª edição, 1977,
pp.598-599
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107. É nítido o desvio de finalidade, considerando que a União apropriou-se de
recursos do FGTS para seus interesses, em detrimento da finalidade justificadora da instituição da
Contribuição Social pelo art. 1° da LC n°110/01.
108. É importante observar que tal discussão foi apreciada sob o enfoque dos
impostos, mais especificamente do ICMS, que são sujeitos a regra do art. 167, IV, da CRFB,
dispositivo do Texto Maior que, apesar de ter sofrido diversas alterações, veda, em síntese, a
vinculação do produto da arrecadação dessa espécie tributária.
110. Interessante notar que mesmo o voto do Ministro Carlos Velloso, então
vencido, afirma expressamente que a validade das contribuições e, portanto, da sua exigência,
depende, sim, da correta destinação do produto da sua arrecadação
.
"Uma ressalva é preciso ser feita. É que caso há, no sistema tributário brasileiro, em
que a destinação do tributo diz com a legitimidade deste e, por isso, não ocorrendo a
destinação constitucional do mesmo, surge para o contribuinte o direito de não pagá-
lo. Refiro-me ás contribuições parafiscais - sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, C.F.. art. 149 - e
aos empréstimos compulsórios."
27
Há, inclusive, um caso sobre matéria similar afetado pelo Regime de Repercussão Geral: “EMENTA: TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. DESVINCULAÇÃO DE RECEITAS. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 76 DO ATO
DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, COM AS ALTERAÇÕES FEITAS PELAS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS 27/2000 E 42/2003. Direito à repetição de indébito tributário proporcional ao percentual da
desvinculação das receitas da União permitido pelas Emendas Constitucionais 27/2000 e 42/2003. Repercussão geral
reconhecida. (RG RE nº 566.007/RS, Rel. Min. Carmén Lúcia, j. 13/05/2010, DJe 24/06/2010)
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passou a ter natureza jurídica de imposto, para o qual não foram observados os
requisitos constitucionais para sua instituição, bem como não foram traçados o fato
gerador, a alíquota e, ainda, a base de cálculo do novo tributo. Isto porque
imprescindível a delimitação da hipótese de incidência tributária a determinação legal
dos critérios pessoal, material, temporal, quantitativo e espacial, sem o que impossível
a ocorrência do fato imponível e inexistente o tributo, por ausência de requisito legal.
Assim não poderia ter sido cobrado o tributo, sob ofensa ao princípio da legalidade
contido nos artigos 19, I e 153 §§ 20 e 29 da Emenda Constitucional n° 1/69. 4. O
extinto TFR (Plenário), na arguição de inconstitucionalidade ventilada na REO n°
107.572-PB, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da sobretarifa ao FNT,
em face do desvio de finalidade de sua arrecadação que se transmudou de preço
público para tributo do 27.8.74 a 1.1.85, respectivamente datas das edições da Lei n°
6093/74 e Decreto-Lei n° 2186/84, tendo o Plenário desta Corte se manifestado neste
mesmo sentido na argüição de inconstitucionalidade deduzida na apelação n°
89.03.06968-4, o que enseja a devolução dos valores recolhidos indevidamente a este
título no período acima delimitado. 5. Apelação da União e remessa oficial
improvidas."
a) o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade jurídica das teses expostas, que desponta de toda a
argumentação de mérito já acima expendida;
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b) o periculum in mora, para a constatação do quão é suficiente notar que a permanência da
exigência da contribuição instituída pelo art. 1º da LC nº 110/01 produz grave (e por vezes
insuportável) sacrifício para os contribuintes;
d) a necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão é requisito que também se faz presente,
revelado, mais uma vez, pela ausência de meios efetivos para que os contribuintes venham a ser
ressarcidos dos pagamentos indevidamente efetuados por força da contribuição questionada nesta
ADI.
116. Desse modo, com base no art. 170. § 1°, do RISTF, e no art, 10, § 3°, da Lei
nº 9868/98, requer a Requerente o deferimento liminar de medida cautelar, no sentido de que seja
suspensa a vigência das normas cuja inconstitucionalidade ora se argui, até que seja
definitivamente julgada a presente ação.
CONCLUSÃO E PEDIDO
119. Requer, por fim, que as publicações do presente feito sejam endereçadas
aos Beis. Damião Cordeiro de Moraes (OAB/DF nº 13.877) e Ricardo Magaldi Messetti (OAB/DF
nº 30.373), sem o que não poderá atingir suas precípuas finalidades.
Termos em que, dando-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), D. R. e A. esta,
com os inclusos documentos, de V. Ex.ª
Pede deferimento