TEORÍA GENERAL DEL PROCESO II 1

SÉPTIMA LECCIÓN

SÉPTIMA LECCIÓN: PRUEBA PERICIAL.

7.1 Concepto de Prueba pericial, naturaleza jurídica, importancia y división

Lino Enrique Palacio dice que frecuentemente acontece que la comprobación

de un hecho controvertido, o la determinación de sus causas o efectos, requiere la
posesión de conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez.
Tal circunstancia determina la necesidad de que éste último sea auxiliado, en la
apreciación de este tipo de hechos, por personas especializadas en alguna ciencia,
arte, industria o actividad técnica, y a quienes se denomina peritos.
Cabe por lo tanto definir a la prueba pericial como aquella que es suministrada
por terceros que, a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos
científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones,
opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a un dictamen.
El concepto precedentemente enunciado permite atribuir a la prueba analizada
los siguientes caracteres:
1º) Desde el punto de vista funcional se trata de un medio probatorio indirecto e
histórico, ya que proporciona datos mediatos y representativos con relación a los
hechos a probar.
2º) Atendiendo a su estructura es un medio de prueba personal por cuanto utiliza,
como instrumento probatorio, a una o más personas. Estas últimas, asimismo, deben
necesariamente revestir la calidad de terceros con relación al proceso de que se trate,
pero, a diferencia de lo que ocurre con los testigos, se ponen en relación con los
hechos recién cuando éstos han adquirido carácter procesal y con motivo de un
encargo que el juez específicamente les encomienda a fin de que los comprueben o
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enjuicien.
3º) El dictamen pericial puede versar, por un lado, sobre la simple comprobación
de un hecho, siempre que tal actividad requiera especiales conocimientos técnicos, tal
lo que ocurre vr.gr., cuando se trata de establecer la exacta dimensión de un terreno o
de compulsar los asientos contenidos en los libros de comercio, e incluso en el caso
de que resulte necesario llevar al conocimiento del órgano judicial el contenido de
ciertos preceptos que integran el sector de la especialidad técnica del perito, como
puede ser normas jurídicas extranjeras, normas consuetudinarias o máximas de
experiencia.
Por otro lado –y éste es el ámbito más corriente dentro del cual se desenvuelve
la prueba pericial-, el dictamen puede consistir en la enunciación de los juicios o
deducciones técnicas que el perito ha extraído del hecho examinado (vr.gr.
autenticidad o falsedad de un documento) o de sus causas o efectos (vr.gr.: origen de
una enfermedad o grado de incapacidad ocasionado por lesiones sufridas en un
accidente).
La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria, según que,
respectivamente, las partes la requieran o el juez la disponga de oficio en forma
espontánea, o su práctica sea impuesta por la ley para acreditar determinada clase de
hechos, como ocurre, v.gr., para establecer la edad de una persona a falta de otras
pruebas, para posibilitar la declaración de incapacidad o el cese de ella.

Jaime Guasp, respecto al concepto de la pericia dice que éste es el tercero y

último de los medios de prueba personales. En ella se emplea también a una persona
como instrumento productor de la convicción del Juez. Pero en vez de ser esta
persona una de las partes, como en la confesión, es un tercero, y en vez de ser un
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tercero que conoce o aprecia los datos de modo extraprocesal, es un tercero que los
percibe o enjuicia en virtud de un encargo procesal que recibe al efecto.
Perito es, por lo tanto, la persona que, sin ser parte, emite, con la finalidad de
provocar la convicción judicial en un determinado sentido, declaración sobre datos
que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su captación.
Los tres ingredientes que componen el concepto de pericia son: el de proceder
de una persona distinta de los litigantes; el de recaer sobre datos procesales en el
momento de su observación o apreciación, y el de verificarse con la finalidad de
obtener una cierta convicción judicial.
a) En primer término, por lo tanto, la prueba pericial tiene como instrumento a una
persona.
b) En segundo lugar, la prueba pericial exige, para su concepto, que la persona
que actúa como instrumento probatorio no sólo no sea una de las partes, sino que sea
un tercero que se pone en contacto con los datos a probar dentro del proceso, en virtud
de un encargo judicial que para ello se le hace.
c) En tercero y último lugar define a la pericia, como a todos los medios de
prueba, la tendencia a provocar el convencimiento del juez acerca de la existencia o
inexistencia de un dato procesal determinado.

Hugo Alsina dice que no siempre el juez se encuentra en condiciones de

conocer o apreciar un hecho por sus propios medios, sea porque no se halle al alcance
de sus sentidos, sea porque su examen requiere aptitudes técnicas que sólo
proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a los estudios jurídicos. Ello lo obliga a
recurrir, en esos casos, al auxilio de personas especializadas que reciben el nombre de
peritos; y la diligencia que con su concurso se practica constituye la prueba pericial.
Los peritos, en efecto, pueden ser llamados para comprobar un hecho cuya
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Existencia se controvierte, limitándose entonces a efectuar la comprobación sin emitir

opinión sobre las circunstancias que le rodean o bien para determinar las causas o
circunstancias que le rodean o bien para determinar las causas o efectos de un hecho
admitido por las partes, pero respecto de las cuales ellas controvierten.
Ordinariamente, sin embargo, desempeñan ambas funciones, es decir, que no sólo
ayudan al juez a comprobar el hecho, sino también a apreciarlo.
Se trata por consiguiente, de simples colaboradores cuya misión consiste en
salvar una imposibilidad física o en suplir una insuficiencia técnica del tribunal. No
cabe duda que la medición de un fundo es una diligencia que el juez puede efectuarla
personalmente, pero que le obligaría a abandonar la sede del tribunal para trasladarse
al lugar en que aquél se encuentra ubicado; y es preferible entonces que la
encomiende a quienes, por sus conocimientos y condiciones personales, se hallan
habilitados para realizarla, como son los agrimensores. La determinación del estado
mental de un persona exige conocimientos de que el juez carece habitualmente por la
índole de sus estudios, lo cual le obliga a asesorarse por quienes poseen esos
conocimientos, o sea los médicos. Pero, en cualquiera de los dos casos, el perito es un
simple intermediario en el reconocimiento judicial; el lente a través del cual el juez
percibe ciertos hechos que su visión normal no alcanza.
De ello se deducen dos consecuencias fundamentales. En primer lugar, que no
se trata en realidad de una prueba, aunque el código así la denomina, sino de un
medio para la obtención de una prueba, desde que sólo aporta elementos de juicio
para su valoración. La prueba está constituida por el hecho mismo, y los peritos no
hacen sino ponerlo de manifiesto. Por ejemplo, en la prueba por libros de los
comerciantes, los peritos no tienen otra función que constatar la existencia de los
asientos que las partes invocan en sus afirmaciones. La prueba resulta de los propios
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asientos en los libros, y el medio de ponerlos frente al tribunal es la compulsa de
libros que los peritos contadores realizan. En la insania los peritos comprueban la
existencia de ciertos hechos que denuncian la presencia de un estado mental
determinado y emiten su opinión sobre sus causas y efectos probables. Pero en
definitiva y esta es la segunda consecuencia, quien va a apreciar el mérito de la
prueba es le juez, pudiendo por ello, apartarse de las conclusiones de los peritos, bajo
determinadas condiciones.

Naturaleza jurídica.
Algunos autores niegan a la actividad pericial el carácter de medio de prueba,
arguyendo fundamentalmente en apoyo de esa tesis que los peritos son auxiliares del
juez en la búsqueda de circunstancias o de reglas de experiencia que, por razones de
especialidad, no se encuentran al alcance de aquél. Sostiene, por consiguiente, que el
dictamen pericial sólo configura un medio para la obtención de una prueba,
limitándose a aportar elementos de juicio a fin de que ella sea libremente valorada por
el órgano judicial. En otras palabras, los peritos no serían más que intermediarios en
el reconocimiento judicial de los hechos controvertidos, supliendo conocimientos de
los cuales el juez habitualmente carece.
Cabe observar, a la tesis precedentemente expuesta, que el carácter de
auxiliares judiciales que revisten los peritos, en tanto se vincula exclusivamente a la
estructura orgánica de la pericia, no resulta de ninguna manera incompatible con la
índole incuestionablemente probatoria de esta última. Si se atiende, en efecto, a la
naturaleza funcional de la pericia, no cabe duda alguna de que ella es un verdadero
medio de prueba, ya que, aun cuando el dictamen sustituya la percepción directa del
hecho por parte del juez, incorpora al proceso un datos susceptible de provocar la
convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos,
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circunstancia que, como hemos visto oportunamente, constituye la finalidad genérica
de la prueba. (Lino Enrique Palacio).

7.2 Peritos: concepto, definición, requisitos para ser perito.

El perito es un técnico que auxilia al juez en la constatación de los hechos y en

la determinación de sus causas y efectos, cuando media un imposibilidad físico o se
requieran conocimientos especiales en la materia.
La palabra perito viene del latín peritus, que significa sabio, experimentado,
hábil. Perito es la persona que poseyendo conocimientos especiales auxilia al
juzgador sobre hechos controvertidos, relacionados con su especialidad, saber o
experiencia; también se concibe el perito como la persona con conocimientos
especializados en alguna rama del saber, arte y oficio, que ilustra al juzgador respecto
al hecho controvertido en el proceso.
Por regla general los peritos deben ser titulados, sin embargo en los casos en
que no existan en el lugar personas con título respecto a la profesión, pueden,
entonces, ser personas prácticas, versadas en el asunto sobre el cual van a rendir su
dictamen.
El perito es un auxiliar del juzgador en razón de que lo ilustra mediante su
dictamen, pero no introduce ningún nuevo elemento probatorio. Solamente opina
respecto a lo existente en el proceso; además, es el órgano de prueba en razón de que
él es quien rendirá el dictamen pericial para que se integre en el proceso como medio
probatorio.
La prueba pericial por regla general, siempre será colegiada, puesto que cada
parte podrá nombrar a su perito respecto a un hecho controvertido, y en caso de que
los dictámenes fuesen contradictorios, el juzgador nombrará a un perito tercero en
discordia.
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Requisitos para ser perito.

Entre los requisitos que deben exigirse para ser perito, los autores, por regla
general mencionan la edad y el título. Enrique Palacio dice que la designación de
perito sólo puede recaer, por lo pronto, en quien es tercero con relación al proceso de
que se trate, razón por la cual el cargo respectivo no puede discernirse a las partes ni a
sus representantes.
No configura requisito indispensable, en cambio, que el perito sea una persona
física, ya que la ley (en el derecho argentino), admite la posibilidad de que el
dictamen se requiera a una entidad colectiva o colegial (academias, corporaciones,
institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico y técnico). En nuestro
sistema jurídico, no existe disposición al respecto, por lo que personalmente creo que
sí es posible requerir un dictamen a una entidad como por ejemplo a las mencionadas
anteriormente.
Debemos tener presente que entre las disposiciones que se refieren a la prueba
dictamen de expertos, no contiene ninguna disposición respecto a que el experto debe
poseer título, o que debe ser mayor de edad. Sin embargo del contexto general de la
legislación debemos considerar que lógicamente, las partes deben recurrir, cuando les
interese rendir prueba pericial, a expertos de la rama que se trate y que éstos deben
poseer título, salvo los casos en que no existan, en cuyo caso se recurrirá a empíricos
que conozcan la materia.
Nada se dice en nuestra legislación respecto a que el experto deba ser mayor de
edad, para poseer esa cualidad llamada capacidad; sin embargo, también en este caso,
se deduce que el perito debe ser capaz y siendo que la capacidad de ejercicio se
adquiera con la mayoría de edad, es lógico concluir que el perito debe ser mayor de
edad. Algunos autores afirman que si bien lo anterior es lo normal, debe tenerse en
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cuenta que cuando la legislación admite la comparecencia ya sea como testigo o como
parte que absuelve posiciones a menores de edad, pero mayores de dieciséis años,
éstos, si fueren expertos en alguna materia, podrían también ser designación expertos
en un proceso en el que no fueren parte, pues la ley les permite comparecer
personalmente a partir de los dieciséis años.

7.3 Organización de la prueba: procedencia, ofrecimiento, audiencia,

designación de los peritos, aceptación del cargo, recusación y renuncia de los
peritos, objeto de la pericia,

Procedencia: Cuando es impuesta por la ley, la prueba pericial puede decretarse de

oficio o por solicitud de las partes, y su omisión causa la nulidad de la sentencia; no
podría el juez decretar el estado de insanía a una persona si no se hubiera practicado
el examen médico que prescribe el artículo 408 del CPCYM.
Fuera de los casos prescritos por la ley, la diligencia es facultativa del juez o de
las partes. La prueba de expertos debe practicarse en los casos en que por la índole de
los hechos, se necesita del auxilio de ellos para su conocimiento o ilustración al juez
para una mejor comprensión.

Ofrecimiento: La prueba de expertos debe ofrecerse como todo medio de prueba en

la demanda, su contestación o en la reconvención y promoverse durante el período de
prueba. Al encontrarse abierto a prueba el proceso de que se trate, la parte interesada
promoverá la prueba de expertos por medio de memorial en el que expresará los
puntos sobre los cuales debe versar el dictamen. El juez correrá audiencia por dos días
a la parte contraria pudiendo ésta adherirse a la solicitud, agregando nuevos puntos o
impugnando los propuestos.
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Designación de los peritos. Cada parte designará un experto y el juez un tercero para
el caso de discordia. Pueden también las partes ponerse de acuerdo y designar un solo
experto, en cuyo caso no será necesaria la designación del tercero por parte del juez.
La designación de experto debe hacerse al solicitar la prueba y al contestar la
audiencia a que nos hemos referido. En caso contrario, el juez hará el nombramiento
de oficio.

Aceptación del cargo, recusación y renuncia. La resolución por la cual se tiene por
nombrados a los peritos se notifica a las partes y a los propios peritos, éstos últimos,
dentro de los cinco días siguientes aceptarán personalmente el cargo, en cuya
oportunidad el juez se los discernirá. Si no comparecieren o no aceptaren dentro del
mencionado término, la parte interesada deberá proponer por una sola vez nuevo
experto dentro del término que le fije el juez bajo apercibimiento de hacer la
designación de oficio.
Los expertos podrán ser recusados por las partes dentro de cuarenta y ocho
horas de notificado el nombramiento, por los mismos motivos de recusación de los
jueces. Las partes sólo podrán recusar a los expertos que hubieren designado, por
causas posteriores a su nombramiento.

Objeto de la pericia.
El juez en su oportunidad dictará el auto de recepción de la prueba y en él se
referirá a los siguientes puntos:
1º.- Conformación del nombramiento de los expertos.
2º.- Fijación de los puntos sobre los que deberá versar el dictamen.
3º.- Determinación del plazo dentro del cual deberán rendir los expertos su
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dictamen, pudiendo exceder del término ordinario de prueba.

7.4 Dictamen de los peritos, contenido del dictamen, disidencia.

El dictamen contendrá la opinión fundada de los peritos. Los que estén
conformes, lo extenderán en una sola declaración firmada por todos. Como el objeto
de la pericia es ilustrar el criterio del juez, deben los peritos fundar sus conclusiones,
exponiendo los antecedentes de orden técnico que hubieran tenido en cuenta. Por
consiguiente, el dictamen debe constar de dos partes: la exposición de las diligencias
practicadas y la opinión de los peritos. La primera parte hace plena fe hasta la querella
de falsedad en cuanto al hecho de haberse practicado las diligencias; la segunda, en
cambio, puede ser libremente rebatida por las partes.
De acuerdo con lo establecido en el CPCYM, los expertos entregarán su
dictamen por escrito con legalización de firmas o concurriendo al Tribunal a
ratificarlo.

7.5 Fuerza probatoria. Respecto a este tema, Devis Echandía dice que el juez es
libre para valorar mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del
dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimientos personales, en las
normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los
fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos
códigos de procedimientos.
Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los
peritos, sea que lo convenzan o que le parezcan absurdas o dudosas, porque se
desvirtúan las funciones de aquél y se constituirían a éstos en jueces de la causa. Si la
función del perito se limita a ilustrar al juez y a llevarle el conocimiento sobre hechos,
como actividad probatoria, debe ser este quien decida si acoge o no sus conclusiones.
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En nuestro sistema, el CPCYM establece que el dictamen de expertos, aun
cuando sea concorde, no obliga al juez, quien debe formar su convicción teniendo
presente todos los hechos cuya certeza se haya establecido en el proceso.

Se recomienda al alumno profundizar el estudio de este tema consultando a los

autores de su preferencia.

Estas notas están basadas en los siguientes tratadistas:

Aguirre Godoy, Mario
Alsina, Hugo
Devis Echandía, Hernando
Palacio, Lino Enrique