FACULTAD DE DERECHO

Tesina Correspondiente a la Carrera de Derecho

“La estafa procesal y su adecuación a los tipos del Código Penal”

Autor: Pedro Pablo Castro Rodríguez

Profesor Guía de Investigación: Fernando Londoño Martínez

Santiago, Mayo de 2012

1
Sería egoísta
dedicarles
algo tan
pequeño

2
 ÍNDICE

Resumen…………………………………………………………… ……………..4

Introducción……………………..………………………………………………....5

Capítulo I Sobre la estafa………………………………………………….….….8

1. Cuestiones generales………………………………………….……..8

2. Estafa en general………………………………………………….…..9
2.1 Bien jurídico protegido…………………………………………..11
2.2 Estafas triangulares……………………………………………..11
2.3 La estafa procesal……………………………………………….12

Capítulo II Elementos de la estafa procesal…………………….…………….16

1. El engaño……………………………………………………………..16
1.1 Sobre la persona a la cual se dirige el engaño………………18
1.2 Engaño típico y principio de bilateralidad de la audiencia…..19
1.3 Juez como objeto del engaño…………………………………..22
1.3.1 Juez como instrumento del autor mediato………………23
1.4 Existencia de hechos no controvertidos………………………24

2. El error…………………………………………………………………25

3. Disposición patrimonial………………………………………………26
3.1 Sentencia como acto dispositivo válido………………………..28

4. El perjuicio…………………………………………………………….30
4.1 Distintas concepciones de patrimonio…………………….…...30
4.2 Realización del perjuicio………………………………………...31
4.3 Perjuicio y consumación………………………....………….…..32

Conclusión…………………………………………………………………….…..34

Bibliografía…………………………………………………………………….…..37

3
 Resumen

El presente trabajo tiene por objeto demostrar la posibilidad cierta de

enclaustrar a la estafa procesal dentro de los tipos existentes en nuestro
Código Penal, especialmente en los descritos en los artículos 468 y 473.
Para lograr lo anterior, se analizan los requisitos propios de la estafa que ha
propuesto la doctrina, en relación a las particularidades que ostenta la estafa
procesal. Específicamente, se analizan por separado los elementos engaño,
error, disposición patrimonial y perjuicio. Lo anterior, se hace teniendo
siempre en cuenta el aporte del Derecho español, donde este tema se
discutió, aceptando la estafa procesal, para luego el legislador lo reconociera
expresamente. Si bien, a simple vista esta aceptación no presenta grandes
problemas, se ha generado un debate interesante donde casa minucia es
atacada con fiereza en pos de la aceptación o negación del ilícito substancia
de esta labor.

Palabras claves

Estafa procesal - Engaño - Error - Disposición patrimonial - Perjuicio

4
 INTRODUCCIÓN

“Misérrima visión es la de quien no es capaz de reconocer todas las

posibilidades de la parte especial del derecho penal” (Grisolía, 1997).
Misérrima es la visión que han tenido históricamente nuestros tribunales en
cuanto a la apreciación de diversos tipos penales, entre ellos, la estafa
procesal 1.

El delito de estafa no se queda estancado en los casos que ilustra

nuestro vetusto Código Penal, como tampoco se ha quedado detenido el
delincuente en su ingenio. Es necesaria una apreciación actual de los tipos
definidores de la estafa, especialmente por lo enunciado en los artículos 468
y 473 del código punitivo, tomando en consideración la intención que se tuvo
al incluir tales preceptos legales. Es imposible captar y transcribir a un texto
las diferentes aristas que puede incluir el delito mencionado, ya que el
malhechor tiene como único límite en esta clase de transgresiones la
capacidad imaginativa. Es por ello que el análisis a esta clase de
quebrantamientos debe efectuarse de manera abierta, pero restringida.
Abierta en cuanto no podemos delimitar con exactitud las diferentes variantes
bajo las cuales puede disfrazarse un delito de estafa, pero restringida
atendiendo a que, en la génesis, es un tipo amplio, y por ello deben
plantearse la verificación de sus requisitos, de manera tal que no afecten ni
limiten los derechos de los ciudadanos.

Como una subclase de la estafa, encontramos a las estafas

triangulares, que gozan de una característica elemental: tienen la
particularidad que el engañado no realiza la disposición patrimonial sobre su
propio patrimonio, sino sobre uno ajeno, no exigiendo una identidad entre
engañado y perjudicado. Dentro de las estafas triangulares podemos incluir a
la estafa procesal, en la cual el sujeto engañado, que dispone
patrimonialmente, es un juez de la República.

Como bien señalamos, para verificar el delito de estafa previsto y

sancionado en nuestro código, es necesario recurrir a los elementos que lo
conforman. Y se hace más necesario a medida que queremos ahondar y
buscar las diferentes aristas que surgen de él. A raíz de la ausencia de un

1
Ejemplos en Etcheberry, Alfredo (1987): El derecho penal en la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile). p. 22.

5
tipo especial que castigue la estafa procesal, es necesario recurrir a los tipos
genéricos que enuncia la ley. En este sentido, la aceptación de la estafa
procesal reposa en el cumplimiento de ésta, en relación a lo que exige la
estafa común.

La jurisprudencia chilena ha sido reacia a la aceptación de la estafa

procesal. En cambio, la doctrina nacional, inspirada en su homónima
española, ha abierto de manera amplia las puertas a su recepción, aunque
sin ser un tema que se ventile de manera frecuente, gozando de un debate
casi inexistente. La doctrina española que comenzó la discusión ha sido
escuchada por su legislador, el que reconoció la existencia de este delito de
manera expresa, marcando una distancia significativa con lo que se ha dado
en nuestra patria, donde nuestro texto legal, se encuentra aún en clara
desactualización.

La sanción de esta conducta se ha convertido en algo necesario, pues

la delincuencia moderna se caracteriza por un aumento en los delitos contra
el patrimonio y por la agudeza empleada en su perpetración, donde los
ilícitos que afectan a este bien jurídico han ido en creciente aumento. Tal
fenómeno ha producido sofisticación en la mente del delincuente, buscando
medios menos gravosos y osados para su enriquecimiento. Es por ello que la
estafa es un tema de gran relevancia en nuestra sociedad contemporánea,
especialmente como producto del capitalismo neoliberal, el cual lleva a la
sobrevaloración del bien jurídico propiedad (como erróneamente está
comprendida la estafa en nuestro Código) o, más ampliamente, el
patrimonio. Con las nuevas tendencias económicas es fundamental brindar
una protección acorde con el paradigma criminalista y financiero actual,
siendo una muralla difícil de franquear el delito en comento. El problema de
la estafa son sus variadas formas de aparición, admitiendo tantas formas
como la mente humana las pueda crear y, por ello, en conjunto con la
sobrevaloración e importancia que se le da al patrimonio, las legislaciones
modernas incluyen causales genéricas que permiten admitir las más variadas
formas de este delito.

Debido a lo anterior, la estafa procesal acude al llamado realizado

anteriormente, ya que existen inacabables formas de llevarla a la práctica y
su protección es necesaria. Además, esta transgresión afecta no solo a
particulares, sino que lo hace a todos, ya que es el Estado, el correcto
funcionamiento de sus órganos, y la justicia, los que se ven afectados. Cabe

6
destacar que en este trabajo solo nos avocaremos a describir la relación que
surge con este ilícito a raíz de la relación entre particulares y dejaremos de
lado los posibles delitos incurridos contra la administración, aunque no
descartando la existencia de posibles concursos penales entre éstos y la
estafa.

La investigación que se llevará a cabo tiene el objetivo de corroborar

la tesis acogida por la doctrina, alejada de la jurisprudencia, que señala la
congruencia de la estafa procesal en nuestro ordenamiento jurídico y su
encuadramiento con los tipos genéricos de nuestro Código Penal. Debido a
lo anterior, se desarrollarán los elementos que comprenden a la estafa, a
saber, engaño, error, disposición patrimonial y, por último, el perjuicio, para
determinar si se cumplen y, por ende, si es castigable penalmente la
infracción en comento.

7
CAPÍTULO I SOBRE LA ESTAFA

1 CONSIDERACIONES GENERALES

Por las características del delito de estafa se hace imposible plasmar

de manera exacta y precisa las acciones que darán lugar a ella en el texto
legal. Es por ello que, históricamente, la legislatura dio lugar a dos formas
distintas de redactar este tipo penal (Oliva, 1974). Una de las maneras que
adoptó para la descripción del ilícito, la enumerativa, se basó en la
descripción objetiva de un conjunto de conductas que cumplen con los
requisitos del tipo penal, que, en un comienzo, llegó a tomarse de manera
taxativa, pero que luego se volcó a una descripción meramente ejemplar.
Esto, porque se introdujeron cláusulas que comprendían una fórmula general
de castigar, en cuanto se configuraba la existencia de un engaño que trajera
perjuicio al patrimonio, por la necesidad de protección a éste. La segunda
forma de tipificación, se plasmó en una definición de carácter genérico y
abstracto sobre los elementos y requisitos que se deben cumplir para dar
cabida a la existencia de un delito de estafa, como por ejemplo ocurre en
Italia2.

La primera forma de tipificación señalada goza de una ventaja

ineludible. Esta es la seguridad jurídica, para que los ciudadanos se
desenvuelvan de manera correcta en la vida ajustándose a la ley. Por otra
parte, sufre de deficiencias fundamentales, tomando en consideración la
mente humana, su capacidad y la vigencia temporal en una sociedad que
cambia y avanza a cada segundo (no podemos estar actualizando el Código
día a día). Sobre esto, Oliva deja en claro “la imposibilidad de que el
legislador describa, una a una, todas las imaginables conductas engañosas
que tienden a defraudar el patrimonio ajeno. Las formas con que un individuo
puede conseguir un enriquecimiento injusto son tan variadas que no cabrían
dentro de los moldes de un Código Penal” (1974). Al parecer, la crítica que
ensaya Oliva viene a dejar coja la institución de la estafa como un delito
tipificado taxativamente, pues ésta se nutre infinitamente de la imaginación
humana. Debido a esto, los distintos legisladores que la han adoptado
mediante la comentada forma de tipificación, suelen agregar una cláusula
final, la que busca describir de manera general las distintas conductas que

2
Art. 640. Cualquier persona con artificio o engaño, induzca a error, procurando para sí o para otros un
enriquecimiento injusto por parte de los daños de los demás, será castigado con pena de prisión de
seis meses a tres años y multa que van desde 51 euros a 1.032 euros. (La traducción es personal).

8
pueden castigarse como estafa, para sanar su defecto. Lo malo es que tales
cláusulas se encuentran confrontadas por principios orientadores del
Derecho Penal moderno. En este sentido, Rodríguez Devesa señala que “el
casuísmo es tolerable únicamente dentro de ciertos límites y digno, desde
luego, de repudio cuando no conduce, como en la estafa y otros engaños, a
ninguna parte, porque el legislador se ve obligado a completar con fórmulas
(como la de otros engaños…) tan bajas que rebasan incluso las fronteras de
la analogía prohibida” (1960) llegando a la conclusión de que “el casuísmo
puede defenderse por razones de seguridad jurídica. Pero debe
abandonarse cuando estas razones no existan” (1960).

Pacheco, siguiendo la línea española de antaño, adapta una solución

intermedia, buscando un subterfugio plausible a las debilidades de los
sistemas enumerativos y enunciativos, defendiendo la posibilidad de agregar
las cláusulas para no dejar de castigar conductas que defrauden mediante
engaño, sin que éstas se tornen amplias. Éste señala al referirse a la estafa:

“La materia de esta Sección es vastísima. Los engaños análogos al

hurto, los que caen bajo la idea general de la defraudación, puede
decirse que son innumerables. Una legislación que quisiera indicarlos
todos, caería en un repugnante y confuso casuismo. Pero también hay
otro extremo, cual lo sería el de condensar tanto sus preceptos, que
resultara una vaguedad, una indeterminación no menos vituperable.
Entre ambos escollos ha querido caminar nuestra ley” (2002).

Más allá de la críticas formuladas o las ventajas señaladas, nuestro

Código Penal describe el tipo penal de igual manera que lo hizo el Código
español de la época3, puesto que enumera una serie de acciones o
conductas constitutivas del tipo penal, pero no de manera taxativa, ya que
establece en sus artículos 468 y 473 una descripción abierta, ampliando el
espectro de posibilidades en cuanto a la ocurrencia de fraudes por engaños.
De los artículos ya señalados, existe la posibilidad cierta y plausible de
internar la estafa procesal como delito en el ordenamiento jurídico chileno, y
así castigarla penalmente. En España, a diferencia de Chile, se ha dado un
paso adelante, reconociendo legalmente en su Código punitivo la existencia
de esta infracción, inclusive como una agravante dentro de la estafa4 (que

3
Antes de las reforma del año 1983
4
Art 250: 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de
seis a doce meses, cuando:

9
cambió el primitivo modelo casuístico), aunque termina con una especie de
resabio, al definir la estafa procesal y finalizar enunciando que se castigaran
también cuando emplearen otro fraude procesal análogo.

2 ESTAFA EN GENERAL

Como ya señalamos, no es posible encontrar una definición general

de estafa como tal en nuestro Código Penal, y por ello no hay un tipo de
estafa único, sino que, lo que encontramos en ella, son los elementos que la
componen y dan cuerpo a este tipo penal. Estos elementos son el fruto de un
concepto propuesto por la doctrina, que solo luego de imponerse
intelectualmente, ha sido compaginado con la ley (Hernández, 2003).
Garrido, siguiendo la noción propuesta por Antón Oneca, la define como una
conducta engañosa, realizada por una persona que determina en un error a
otra a consecuencia de la cual ésta realiza un acto de disposición patrimonial
para la primera (o para un tercero como veremos más adelante), trayendo el
consiguiente provecho para el autor de la conducta engañosa (o para un
tercero) y el perjuicio para el engañado o un tercero (2002). Además, agrega
que los elementos que componen este delito, deben tener un orden o
secuencia específica, la misma que encontramos en la definición, es decir:

Engaño error disposición patrimonial perjuicio

La falta de uno de los elementos mencionados, o el erróneo orden de éstos,

convertiría el hecho en una conducta atípica y, por tanto, no castigable por el
Derecho Penal.

Lo que caracteriza a la estafa y le otorga un lugar en el ordenamiento

jurídico, es su propiedad de ser un delito de carácter autolesivo, es decir, la
propia persona se produce un daño, transmitiendo la esfera de custodia de
algo perteneciente a ella, a otra persona, gracias a la existencia del engaño y
el error en que incurre, sin la necesidad de fuerza o violencia. En este caso
existe una voluntad del dueño para disponer patrimonialmente, o también,
como veremos más adelante, de alguien que actúa por él. Pero, esta última
forma, en la que un tercero dispone sobre el patrimonio de la víctima,

7°. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier
clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude
procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que
perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

10
igualmente debe conservar el carácter autolesivo de este delito, es por ello
que debe existir un tipo de relación especial entre disponente y perjudicado,
un tipo de relación tan especial, que permita decir que dispuso sobre el
patrimonio como si hubiese sido mismo dueño el disponente, para así,
conservar la característica ya enunciada.

2.1 Bien jurídico protegido

Si bien, en conjunto con la estafa pueden desarrollarse otros delitos o

conductas que afecten a bienes jurídicos de diversa índole (como se
abordara a raíz del análisis de la estafa procesal), esta tiene como función
primordial y única la protección del patrimonio. Nuestro código punitivo ubica
este ilícito dentro del título que castiga los crímenes y simples delitos contra
la propiedad, pero existe amplio consenso en la doctrina, que sugiere la
inexactitud del término. Lo anterior se debe a que el legislador, al hablar de
propiedad, hace alusión al sentido de señorío sobre las cosas corporales o al
derecho para gozar y disponer sobre una cosa, pero cuando se habla sobre
esto en el Código Penal, se protegen derechos de manera más amplia,
inclusive, meras expectativas. Es por ello que se plantea que el bien jurídico
protegido por la ley, no es la propiedad, sino algo más amplio: se protege el
patrimonio como una universalidad, lo que nos plantea el problema de qué
comprender por el mismo y si realmente, debido a la concepción que
recojamos, lo protege en su totalidad, o solo mira a bienes o intereses
determinados que comprenden al patrimonio, tema que será abordado más
adelante cuando hagamos referencia al perjuicio.

2.2 Estafas triangulares

Como una especie del género de la estafa, podemos encontrar a la

llamada “estafa triangular”. Hernández la define como “aquélla en que el
engañado realiza una disposición que no tiene efectos perjudiciales sobre su
propio patrimonio, sino sobre uno distinto. O, visto desde la perspectiva de la
protección patrimonial, aquélla en que la disposición perjudicial no la realiza
el titular del patrimonio afectado sino un tercero engañado” (2010). En caso
que se concrete una estafa triangular será el engañado que cae en error, el
que disponga sobre un patrimonio perteneciente a otro individuo. Tal asunto
ha sido recogido con general aceptación tanto en el derecho nacional como
comparado, pero sus alcances no han sido delimitados con el beneplácito
general. No cualquier persona puede disponer de manera legítima sobre el

11
patrimonio ajeno, siendo aún más acotados los casos en que tal disposición
está castigada por el ordenamiento jurídico. Es por ello que entre disponente
y perjudicado debe existir un tipo de relación especial aceptada a nivel legal,
para poder hablar de que dispuso como si lo hubiese hecho la persona que
ve afectado su patrimonio, y así conservar el carácter autolesivo propio en
esta clase de delitos.

2.3 La estafa procesal

La estafa procesal es una especie de estafa triangular, donde el sujeto

bajo engaño que dispone es un juez o un miembro del aparato judicial, el
cual, por encontrarse en error, realiza un acto jurisdiccional perjudicial para
una parte o para un tercero ajeno al proceso. De tal caracterización es
posible percibir a simple vista dos tipos de casos en los que nos vemos
inmersos en este tipo de defraudaciones. Por un lado, se reconoce el engaño
al juez o a la contraparte durante el juicio para obtener una sentencia en
detrimento de esta última. Y, por otra parte, la simulación de un pleito con el
objetivo de realizar una sustracción legal del patrimonio de una parte,
mediante la invención de una controversia entre demandado y demandante,
perjudicando de esta manera a un tercero, el que, por ejemplo, puede tener
un crédito sobre el patrimonio de la parte que busca la disminución de su
haber por la vía judicial.

En razón a las diversas actividades fraudulentas que pueden

realizarse dentro de un proceso, podemos clasificar la estafa procesal como
propia e impropia. Dentro de la primera, el engaño se encuentra directa o
indirectamente dirigido al juez, con miras a obtener una resolución en
perjuicio de la contraparte o un tercero ajeno al procedimiento. El juez es
engañado directamente cuando hablamos de casos en los cuales los
artificios engañosos se encuentran dirigidos contra él, para que dicte una
resolución errónea, producto del engaño, beneficiando a la parte contraria de
manera injusta (Oliva, 1974). El engaño al juez será considerado de carácter
indirecto, en “todos aquellos casos en que una de las partes,
aprovechándose de la rigidez de las normas procesales, induce a error a su
adversario, obligándole a adoptar una conducta lesiva para su derecho, en
base a la cual el juez va a dar al litigio una solución injusta, consumándose
con ello el expolio de la parte engañada primeramente” (Oliva, 1974). En este
caso (de difícil comprensión), el error sufrido por la parte es la base para la
decisión tomada por el juez, aferrándose a la verdad probada o formal,

12
surgida del principio de contradicción de las partes en el proceso. Además,
debemos agregar como un caso de estafa procesal propia, la que se da en
los casos de colusión entre las partes de una causa, para erigir en engaño al
juez, y mediante la sentencia que éste dicte, perjudicar a un tercero extraño
al procedimiento. Lo remarcable de este último caso, es la forma en que se
desvirtúan algunas de las críticas más potentes para la aceptación del delito
en comento, ya que el juez no tiene ningún medio idóneo para verificar la
veracidad se las aseveraciones enunciadas, como lo sería el principio de
contradicción entre las partes, ya que éste, como lo mencionamos, carece de
los medios para conocer sobre toda la verdad del mundo, en contraposición
a las afirmaciones mendaces que surgen a partir de la colusión de las partes.
A su vez, se dice que el juez no puede ser sujeto de engaño, pero aquí, por
los motivos ya señalados, es imposible para él saber sobre la falsedad en
que está inmiscuido, abortando la teoría en la que el juez no puede ser
engañado.

Por otra parte, la estafa judicial impropia, es aquella donde el engaño

es dirigido en forma directa a la contraparte, siendo ella la que realiza el acto
de disposición patrimonial perjudicial, gracias a que el ardid desplegado
condiciona la actuación legal que dice relación con la normal terminación del
proceso. Su afectación se verifica en casos como la renuncia, desistimiento,
allanamiento y transacción (Oliva, 1974). En esta ocasión, el juez no es la
persona engañada que cae en error, ya que él no tuvo una intervención en
tales casos y tampoco fue objeto del engaño.

Para entrar en tierra derecha sobre la estafa procesal, debemos

analizar si se cumplen los elementos descritos en los tipos penales chilenos,
adecuándolos a lo señalado por la doctrina, para así poder sostener la
posibilidad de existencia de este delito. Grisolía, unos de los pocos autores
chilenos que le han dedicado algunas páginas a este ilícito, señala la
posibilidad de incluir cierto tipo de estafa procesal en los presupuestos del
artículo 468 de nuestro Código Penal 5, sin necesidad de utilizar el tipo
genérico del artículo 473. Para él:

“Quienes inventan un pleito para engañar al juez de modo que éste

libre una sentencia injusta apta para perjudicar pecuniariamente a un

5
Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre
fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión,
empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.

13
 tercero, despliegan una comedia procesal movidos por el afán de
lucro: se atribuyen un crédito supuesto; aparentan la existencia del
crédito que viene a ser el valor de la pretensión demandada –
correlativamente el débito supuesto del demandado- y, en todo caso,
demandar lo que no existe es un engaño semejante al descrito”
(1997).

. Lo que el autor busca reflejar en tal aseveración, tiene relación con la

existencia de estafa en los casos en que las partes se coluden y perjudican a
un tercero que no es parte del procedimiento, pero también señala que
demandar lo que no existe es un tipo de engaño, basado en la atribución de
un crédito supuesto. Esta afirmación nos ayuda a acoger no tan solo la
simulación de un proceso, sino además engloba otra serie de conductas que
incluyen las diversas formas en que puede acaecer la estafa procesal.

En caso que la conducta no pueda ser subsumida por el artículo 468,

el artículo 473 del Código nos propone una forma de estafa residual, en la
que se castiga al que defraude o perjudique a otro, mediante un engaño no
explicitado en los artículos anteriores. Ya sea para sancionar una estafa en
virtud del artículo 468 o 473, es necesario que se cumplan con los elementos
propios de ésta, es decir, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio.
Lo anterior se corresponde con lo que propone Torío, al señalar “que la
estafa procesal es subsumible en los tipos de la estafa, a condición
naturalmente de que sean acreditados con la debida precisión los elementos
propios de este delito” (1982). Por lo anterior, se vuelve necesario desarrollar
estos elementos, abordando con especial énfasis las circunstancias propias
de la estafa procesal y adecuando los elementos del delito a ella.
Conforme a lo anterior, cabe recordar lo señalado anteriormente sobre las
posibles afectaciones que surgen a partir de la inclusión de cláusulas en los
sistemas enunciativos, ya que una forma de guiar la punición de este delito
bajo los estándares modernos, se encuentra en la correcta interpretación de
los elementos de la estafa. En este sentido, la doctrina se ha encargado de
realizar la tarea incompleta por el legislador, dando una exégesis adecuada a
la intrincada estructura del tipo penal de estafa y haciendo un ejercicio agudo
sobre la búsqueda de elementos de la estafa en la ley. Para Hernández, es
posible detectar los diferentes elementos de la definición propuesta por la
doctrina, con excepción del requisito de la disposición patrimonial, el cual
señala que tampoco es nombrado en otras legislaciones donde se considera
como un elemento necesario de la estafa (2010). El engaño se desprende

14
del propio epígrafe 8 del título IX del libro II del Código (“Estafas y otro
engaños”) y de ciertos artículos contenidos en el mismo rótulo. A partir de lo
anterior, también podemos deducir el elemento error, como contrapartida de
la conducta del agente, envuelto en la equivocidad de la palabra engaño en
nuestro idioma. Finalmente, es posible derivar el perjuicio por la ubicación
sistémica entre los delitos contra la propiedad, la determinación de la pena
conforme al perjuicio, mencionada en el artículo 467 o la referencia que hace
a su vez el 473 de nuestro texto legal. Por lo señalado, es perfectamente
posible mantener la validez del esquema doctrinal con lo señalado por el
Código (Hernández, 2003).

15
CAPÍTULO II ELEMENTOS DE LA ESTAFA PROCESAL

La estafa procesal no es más que una estafa común, realizada dentro

de un procedimiento judicial. Por esto, se hace necesario, para verificar su
existencia, recurrir a los tipos genéricos de estafa que encontramos dentro
de nuestro Código Penal. Lo anterior explicita una necesidad intrínseca de la
estafa, la clarificación de sus elementos en relación a lo necesario para que
acontezca una estafa procesal, especialmente, en el campo del engaño y el
debate que ha existido en torno a éste. Resultaría contraproducente señalar
que un juez puede ser perfectamente objeto del engaño, si no sabemos con
anterioridad qué entendemos precisamente por engaño.

Como señalamos con anterioridad, en la doctrina chilena existe

consenso en cuanto a los elementos necesarios para que exista el delito de
estafa, no así para la definición pormenorizada de éstos y la relación causa-
efecto que tienen entre sí. Como ya sabemos, nuestro legislador,
paradójicamente, realizó un análisis de las conductas constitutivas de estafa,
pero lamentablemente para nuestro trabajo, lo realizó a modo ejemplar.

1 EL ENGAÑO

Disímiles han sido las opiniones de los autores chilenos al hablar

sobre el engaño constitutivo de estafa. La discusión principalmente versa
sobre la calidad del engaño que debe emplearse para que éste devenga en
una conducta típica, y, por ende, castigable penalmente. La postura
mayoritaria, defendida entre otros autores por Etcheberry, exige una
elaboración, un grado de sofisticación en el engaño. “La estafa es un
engaño, pero que no todo engaño es estafa” (1998) dice él, sobre lo
enunciado por nuestro Código Penal en lo relativo a la materia. Por esto, la
estafa vendría siendo una clase especial de engaño. Por otro lado, la postura
minoritaria, sostiene que cualquier engaño, no importando su grado de
sofisticación, es fundante de un posible delito de estafa, y por ello es posible
incluir casos en que este delito se fragüe a través de meras mentiras o
simplemente por falsas afirmaciones.

Es posible distinguir en nuestro Código tres clases de engaños: en

primer lugar, se encuentran los enumerados o expresamente descritos.
Luego, encontramos a los que hace referencia el artículo 468. Y, por último,
localizamos los engaños restantes, o sea, los no expresados de manera

16
precisa o no contenidos dentro de los límites del 468, incluidos dentro de la
tipicidad del artículo 473.

Al tratarse del primer tipo de estafa señalado en el párrafo anterior, el

engaño requerido para tales casos, ya se encuentra ponderado y
considerado por la ley como uno punible. Ahora, cuando se trata de los otros
dos, surgen las distintas interpretaciones, sobre las cuales debe acomodarse
la estafa procesal. En el grupo de casos que comprende al artículo 468,
afirma Etcheberry que “Al analizar los elementos típicos generales de estos
fraudes, indicamos que la simulación debe consistir en algo más que una
simple mentira… hay un despliegue externo de apariencias falsas que
prestan verosimilitud a una afirmación mendaz” (1998). El pormenorizado
examen nos hace presente que en los fraudes por engaño es indispensable
la existencia del despliegue de un ardid engañoso, aunque un “ardid puede
ser mínimo, pero siempre se requiere de un hecho engañoso externo, una
apariencia falsa” (Etcheberry, 1998). Finalmente, debemos analizar el
requerimiento del engaño para que sea penado cuando se trata de otros
engaños. Sobre este punto, debemos considerar que el nivel de engaño
requerido es menor que en el caso anterior, “no deben llegar a constituir un
ardid, pero deben ser algo más que una simple mentira” (Etcheberry, 1998).
Tal situación se presenta en dos casos:

1) Cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira, pero ella

provocó una falsa representación de la realidad en la víctima, debido a
la existencia de apariencias externas que prestan verosimilitud a lo
afirmado por el sujeto. Lo anterior se considera engaño, ya que hay
más que simples mentiras, existe toda una apariencia externa que
viene a robustecer la afirmación del delincuente, y aunque éste no las
creara, se aprovecha de ellas.
2) Cuando el sujeto que miente o calla, se encontraba bajo el deber
jurídico de decir la verdad o de disipar el error de la víctima. La
punibilidad se radica en la confianza que pesa sobre la persona
omitente (Etcheberry, 1998).

Tanto como en los artículos 468 y 473, es exigible un cierto nivel de falsedad,
que va más allá de un simple dicho erróneo o equivocado, se requiere cierta
apariencia de verdad.

17
 Ahora, una simple mentira, igualmente puede considerarse como un
engaño calificado, pero requiere algo más que una afirmación al viento. Hay
que agregar que la idoneidad de la conducta queda determinada por la
valoración social que se le determina, en base al medio en que se encuentra
inmersa y a las circunstancias concretas en que se realice. Es decir,
debemos tomar en cuenta a la persona que es víctima, el tiempo en que se
desarrolla y el lugar específico en que se lleva a cabo, siendo lo anterior, lo
que la hace suficiente para defraudar y le otorga una especie de calificante al
engaño.

1.1 Sobre la persona a la cual se dirige el engaño

Para negar la existencia de la estafa procesal, algunos autores han

señalado que esta conducta carecería de castigo a nivel típico, debido a que
el engaño que busca inducir a error, es dirigido a una persona distinta de la
cual resulta perjudicada. Ferrer Sama, en relación a la situación anterior a la
reforma en España, señala de manera categórica la posibilidad real de
cometer estafa procesal castigable por el ordenamiento jurídico. Esto se
debe a que para él, la única diferencia entre la estafa común y el fraude
procesal, es que el engaño debe dirigirse a una persona distinta del
perjudicado, mencionando que no existe motivo para excluir la punición de
esta figura legal, por el hecho de que el engañado no sea el perjudicado, sino
el juzgador en relación a una situación procesal en desarrollo. Para el
Derecho resulta indiferente la persona sobre la cual es dirigido el medio
fraudulento, ya que lo buscado esencialmente es el logro del lucro con daño
ajeno (1966).

El Código Penal chileno, al igual que el Código de antaño en España,

no corta la posibilidad de que el engañado y el disponente sean una persona
distinta del perjudicado. No se describe ni excluye una conducta u otra, no
siendo pertinente para el lector hacer las distinciones que la ley no hace.
Haciendo una lectura de la estafa procesal en relación a la teoría de
sofisticación del engaño, es posible encontrar un elemento común muy
fuerte: en caso de emparejar a ambos, resulta innegable la aparición de un
engaño entre esta pareja. La simulación de un proceso judicial, la alteración
de pruebas a favor de una parte, o el engaño para obtener una salida
alternativa al procedimiento que resulta ventajosa, requieren un ardid o un
grado de elaboración altamente desarrollado, para lograr influenciar

18
erróneamente a otra persona, especialmente, a una persona letrada como
resulta en el caso de un juez.

Más adelante, cuando hagamos referencia al elemento de la

disposición patrimonial en el delito de estafa, ahondaremos sobre el tipo de
relación que debe existir entre engañado-disponente y el perjudicado, para
poder hablar con propiedad de la existencia de la misma.

1.2 Engaño típico y principio de bilateralidad de la audiencia

Si bien, el principio de la bilateralidad de la audiencia no goza de

reconocimiento expreso en los diversos textos legales, en la práctica se ha
cristalizado la costumbre de adoptarlo por la judicatura (Benítez, 2007). La
aplicación de éste se debe a la unión de diversas normas (como las
referentes al debido proceso), sumándole su interpretación, que ve reflejada
la costumbre jurídica de oír a la otra parte. Aclarado esto, que en cierta
medida le quita el rigor excesivo que tiende a negar la estafa procesal por el
hecho de que la otra parte participa en el proceso, igualmente el asunto se
torna más problemático, por la usual participación que tiene en la praxis
judicial y su valor como principio procedimental.

El principio contradictorio o de bilateralidad de la audiencia tiene por

objeto la participación activa de las partes en el proceso, buscando que
ambos contrincantes sean oídos y tengan opinión antes de que el tribunal
adopte una decisión que les afecte. Esta máxima tiene por objeto que los
dichos vertidos en juicio por las partes sean sopesados por el juez en base a
criterios de carácter jurídico, siempre procurando escuchar a ambas partes
antes de adoptar una decisión. El problema al que ha dado lugar, es la
aparición de una especie de carta blanca sobre los dichos ventilados en el
procedimiento, llegando a convertirse las decisiones de algunos casos en
erradas e incluso azarosas. Este principio hace plausible la posibilidad de
realizar, por las partes, pretensiones aventuradas o temerarias, teniendo
como único castigo por el fruto de estas conductas, la sanción en costa del
litigante perspicaz. Cabe señalar que, a nivel legal, no existe un deber de
verdad en el proceso judicial por parte de los abogados, solo encontrándose
tal cuestión regulada en el Código de Ética, del Colegio de Abogados. El
problema que esto plantea, es la obligatoriedad del documento ético, ya que
la propia Constitución en su artículo 19 N°19 inciso primero, establece la

19
voluntariedad de la asociación sindical 6. Lo que radica en solo cierto grupo
de personas, las afiliadas, es el carácter obligatorio y vinculante del escrito7.

Si bien, no existe a nivel legal una obligación a decir la verdad, nos

encontramos claramente frente a un abuso cuando se realizan por las partes
afirmaciones conscientemente falsas, con el fin de obtener un rédito de ellas,
especialmente en lo tocante a lo monetario. Una cosa es esgrimir una
pretensión aventurada, pero otra gravísima, es aprovecharse del principio
controversial para ampararse, y pasar por lícito los dichos ilícitos que afectan
a variadas instituciones de nuestro Derecho, como lo es la correcta
administración de justicia, la ética profesional, la buena fe procesal y lo que
se encuentra en juego en el proceso concreto, como lo puede ser el
patrimonio.

Este principio no puede ser llevado tan lejos como para caer en un
absurdo jurídico, ya que su fin primordial es proteger la libertad en las
aseveraciones de las partes, para lograr así una solución justa y acorde a
derecho. Pero, termina en algunos casos transformándose no solo en algo
injusto para el otro litigante, sino también, aceptar tan ampliamente esto,
puede llegar a convertirse en una puerta de entrada para legalizar
situaciones irregulares, que no dicen relación con la verdad sustantiva, solo
por la pericia, habilidad o credibilidad de los argumentos y de quienes los
esgrimen.

6
Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
N° 19 El derecho de sindicalizarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical
siempre será voluntaria.
7
Entre otras normas del Código de Ética sobre el tema podemos destacar:
Artículo 2º. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben promover, y en caso
alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz administración de justicia,
y la vigencia del estado de derecho.
Artículo 5º. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha de
aconsejarle a su cliente actos fraudulentos.
Artículo 95. Lealtad en la litigación. El abogado litigará de manera leal, velando por que su
comportamiento no afecte o ponga en peligro la imparcialidad del juzgador, ni vulnere las garantías
procesales y el respeto debido a la contraparte.
En razón de este deber, está prohibido al abogado:
e) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas de manera ilícita;
f) instruir a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente. Lo expresado no obsta a que
pueda entrevistarlos respecto de hechos relativos a una causa en que intervenga, o que recomiende al
cliente guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa de investigación cuando así lo autorizan
las normas legales aplicables;
Artículo 96. Respeto a las reglas de procedimiento. El abogado observará de buena fe las reglas
procesales establecidas por la ley o por la convención entre las partes y no realizará actuaciones
dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos.
En especial, está prohibido al abogado:
a) aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude procesal, como presentar documentos en
que se haga aparecer como cumplida una actuación judicial que en verdad no se ha realizado;

20
 Es menester señalar que el legislador contempló la posibilidad de que
se den estas situaciones y otorgó un remedio adecuado a esta enfermedad.
Se estimó procedente la existencia de un recurso en delimitados casos, en
los cuales, el máximo tribunal del país podrá rever una sentencia firme.
Dentro de las situaciones que contempla este recurso, el recurso de revisión,
podemos mencionar hipótesis que tienen cabida directa al tema en cuestión,
debido a que es posible interponer este recurso en los casos en que la
sentencia se ha basado en documentos falsos, o se ha basado en las
declaraciones de testigos condenados por falso testimonio8. Aceptar
expresamente este recurso deriva en la aceptación formal de que este
principio puede fallar, y las decisiones judiciales ser erróneas por una actitud
activa engañadora de una parte.

En un comienzo, el principio de bilateralidad de la audiencia no libera

a las partes para que puedan decir lo que estimen necesario para lograr su
objetivo, sea verdadero o falso, pero tampoco excluye a la contraparte de no
ser diligente dentro del proceso. Para constituir engaño a nivel típico, es
necesario que la alegación falsa sea contradicha por la parte
correspondiente, y que la parte que la sostuvo, la mantenga en el tiempo. Ya
realizada la participación anterior, se entiende superada la barrera impuesta
por el principio de contradicción en el procedimiento, y la solución que adopte
el Tribunal en un caso concreto, si es desfavorable al que actuó de manera
veraz, será fruto del engaño y del error en que cae el juzgado, en
consecuencia castigable a nivel penal. Relacionado con esto, es deber
aclarar que, al rechazar la verdad propuesta en una aseveración de la
contraparte, no puede ser considerada a tal como estafa, tan solo debe
mirarse como una invitación que se hace para probar los hechos que aduce.
A su vez, cuando se omiten datos, no importando el carácter que tengan
éstos, tampoco debe considerarse como fraude, puesto que es deber de la
otra parte alegar tales cuestiones que apoyan, fundamentan o debilitan su
pretensión.

Distinto es el caso en que las decisiones judiciales son motivadas de

manera unilateral. Dentro de esta hipótesis, es posible distinguir dos grupos

8
Artículo 96. Respeto a las reglas de procedimiento. El abogado observará de buena fe las reglas
procesales establecidas por la ley o por la convención entre las partes y no realizará actuaciones
dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos.
En especial, está prohibido al abogado:
a) aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude procesal, como presentar documentos en
que se haga aparecer como cumplida una actuación judicial que en verdad no se ha realizado;

21
de casos. La primera variante es aquella donde el juez adopta una decisión
en virtud de una demanda unilateral realizada por una parte, pero sobre la
base de un examen, aunque sea sumario, sobre la verdad de los hechos
aducidos. Un ejemplo concreto de esto, se da en los casos de otorgamientos
de medidas cautelares. Tales afirmaciones aducidas constituyen engaño
típico, debido a que al no estar presente la contraparte, no puede ésta alegar
la existencia o falta del derecho que posee el demandante, exigiendo una
mayor altura ética por parte de este último. La segunda arista en relación a
las decisiones motivadas de forma unilateral es más confusa que la anterior,
puesto que la detección del engaño se suaviza por la misma ley. En estas
situaciones se adopta una decisión en virtud de una solicitud de carácter
unilateral, pero tal, está confiada al arbitrio judicial sin que se exija una
demostración sobre la autenticidad de las alegaciones formuladas (Cerezo,
1966). Nuestro Código de Procedimiento Civil reconoce situaciones con este
carácter, por ejemplo, en los artículos 1929 (en su inciso segundo, donde
menciona la posibilidad de que el apelante pida al Tribunal que dicte orden
de no innovar) y 19610 (en su primer inciso, donde la parte agraviada por la
no concesión del recurso en ambos efectos, puede solicitar al Tribunal de
alzada que los conceda). De esta manera se torna cuestionable la posibilidad
de existencia de un engaño, y es en este lugar donde debemos distinguir
entre dos posibles situaciones. En la primera el juez examina la verosimilitud
del contenido de la solicitud y en la segunda solamente examina cuestiones
externas. Será engaño a nivel típico la primera situación mencionada, ya que
el juez es engañado y debido a esto, cae en error (Cerezo, 1966).

1.3 Juez como objeto del engaño

Se ha dado en la práctica cierta corriente de pensamiento en la cual

se excluye la estafa procesal, por el hecho de que discute la posibilidad de
que el juez sea engañado. Un magistrado no puede estar al mismo nivel de
una persona común, en pos de su status otorgado por su situación, éste

9
Art. 192 (215). Cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior
conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva.
No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar
orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza
su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada.
Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal
de inhabilidad…
10
Art. 196 (219). Si el tribunal inferior otorga apelación en el efecto devolutivo, debiendo concederla
también en el suspensivo, la parte agraviada, dentro del plazo que establece el artículo 200, podrá
pedir al superior que desde luego declare admitida la apelación en ambos efectos; sin perjuicio de que
pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió el recurso…

22
representa al ordenamiento jurídico, encarnado en su función, como un
sistema de carácter inexpugnable contra las conductas ejercidas por los
particulares, que buscan una resolución injusta y beneficiosa, mediante el
uso de una situación judicial. El juez y el sistema jurídico deben simbolizar la
justicia actuando de manera material y no formal, es por ello que a ambos les
corresponde defender al particular en lo que en derecho le corresponda, y en
caso de que exista un error, debe existir una protección al ataque infringido,
en cuanto exista un perjuicio patrimonial.

Desmerecer que el juez pueda ser objeto del engaño, es menospreciar

la capacidad imaginativa del hombre, en cuanto a que pueda éste generar un
ardid lo suficientemente verosímil para provocar un error en su audiencia.
Además, la perfección a nivel judicial se ha visto menguada en el último
tiempo, por la gran proliferación de jueces debido a las reformas a nivel legal
que se implementan, han exigido una demanda sin precedentes de éstos. Lo
anterior, sumado a una preparación débil, reaviva la imperfección de su
condición humana. Es por ello que se hace imposible desconocer la
utilización de la justicia y sus integrantes como un medio apto para
defraudar, “la incapacidad del juez para ser víctima del engaño en la estafa
es una ficción, que resulta además inadmisible en la teoría de la
codelincuencia, en ésta no se puede desconocer la capacidad de cometer un
delito utilizando como medio (autoría mediata) una persona que actúa
lícitamente” (Cerezo, 1966).

1.3.1 Juez como instrumento del autor mediato

Para poder hablar de estafa procesal y de un engaño dirigido

directamente al juez, es necesario tener en cuenta que la persona que
engaña, realiza una conducta mediante el uso instrumental de otra persona a
través de autoría mediata. Podemos decir que

“el autor mediato es autor, puesto que tiene el dominio sobre la

realización del hecho descrito por el correspondiente tipo penal y,
consecuentemente, tiene las cualidades, además, que ese tipo legal
presupone respecto del autor. Su peculiaridad reside en que lleva a
cabo la realización del hecho a través de otro al que utiliza como
instrumento, instrumento que, incluso, puede ser doloso” (Bustos,
2007).

23
 La peculiaridad que ostenta la estafa procesal, es que el autor mediato
utiliza como un instrumento a juez investido de la manera correspondiente,
actuando con desconocimiento evidente (no intencional) del caso, producto
del ardid desplegado por la parte embustera. El dominio del hecho se obtiene
fruto del engaño y del error que se produce en la persona del juez (un caso
de dominio en virtud de error), que obra sin dolo.

En el caso de estafa procesal, el intermediario (juez instrumento),

realiza una conducta ajustada a derecho, es decir, actúa lícitamente. Politoff,
Matus y Ramírez reconocen expresamente ese evento, señalando que
existen ciertas posibilidades de que las decisiones tomadas legítimamente
por un tribunal, que son basadas en medios de pruebas falsos o datos
incorrectos, suministrados por el autor mediato, son constitutivas de estafa.
Lo anterior se debe al reconocimiento doctrinal de la posibilidad de cometer
una estafa utilizando como medio a una persona que actúa lícitamente,
siendo la estafa procesal un claro ejemplo (2004).

1.4 Existencia de hechos no controvertidos

Para que el juez sea engañado de manera típica, es necesario que los
hechos que se discutan en el proceso sean de carácter controversial,
descartando que los hechos que no lo son, puedan ser punibles. Diferente es
la situación en casos donde solamente existe la declaración aislada de una
parte, por ejemplo, cuando la otra parte se encuentra en rebeldía. En países
donde se encuentra explícito el deber a la verdad, como en Alemania, se
considera que pueden apreciarse de tales acciones, conductas típicas. Si
bien, en Chile no existe ningún deber de este tipo más allá de lo ético, debe
admitirse la existencia del engaño cuando el juez no hubiese dispuesto del
patrimonio de manera perjudicial, ya sea para la otra parte o para un tercero,
sin mediar un artificio, inclusive menos elaborado (igualmente subsumible a
nivel de estafa de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 473
de nuestro Código), ya que la conducta defraudatoria se realiza con ánimo
de lucro propuesto. A todas luces, la simulación de un proceso deviene un
una intención positiva de engañar y cumple con los supuestos de calificación
de un engaño.

24
2 EL ERROR

Este elemento de la estafa se vincula directamente al tema del juez

como objeto del engaño. Como ya hemos visto, resulta inadmisible en un
sistema judicial moderno consentir que la magistratura esté exenta de
errores, pero la cuestión a analizar es qué nivel de error provocado en ella
puede ser tomado como típico, desde el punto de vista de la apreciación de
las pruebas y sus deberes de ser negligente en esto.

El error que se provoca en el juez, no puede tener el carácter de un

desliz trivial, la ignorancia facti no debe constituir error típico, ya que un
ministro tiene el deber y los medios necesarios para indagar sobre la
verosimilitud de los hechos ventilados en un proceso. Es por esto que el error
en que cae, requiere una representación positiva errónea de la realidad. Una
aseveración de este tipo no está exenta de complicaciones, puesto que el
derecho no puede dejar desvalido a los particulares frente a este tipo de
abusos, por la simple negligencia de la judicatura en el cumplimiento de su
función. También, resulta insostenible premiar la “astucia” de las partes y la
credulidad del juez con base a acepciones dudosas, especialmente en
sistemas donde se desenvuelven con libre apreciación probatoria.

Por lo anterior, debemos distinguir y hacer una relación entre el nivel

de negligencia prestada por el juez y la congruencia del engaño de la parte
oportunista, prestando especial atención a los fines de quien se ve
beneficiado. En caso de que la resolución desfavorable se deba a una
infracción de los deberes de propios de la actividad judicial por parte del
magistrado, podemos decir que el nexo causal entre el engaño y la
defraudación se ve interrumpido por la actuación (u omisión) del juez, ya que
él es quien debe poner freno a actitudes de índole dudosa, mediante la
apreciación que hace de cada prueba en concreto, como la ley lo obliga. Por
eso, cuando se transgreden estos deberes y se toman como verdaderos
hechos falsos, parece más plausible la interposición de un recurso de
revisión, destinado a restablecer el imperio del derecho y la justicia, más que
ejercer una acción a nivel penal, con la consecuente indemnización
pecuniaria destinada a compensar los daños surgidos. Por supuesto, sin
olvidarnos del castigo formulado al juez negligente por el incumplimiento de
sus deberes en el cumplimiento de su función jurisdiccional, ya que en esta
situación, no carece de responsabilidad.

25
 En casos en que el nivel del engaño lo hace gozar de una
verosimilitud palpable, capaz de destrozar los medios establecidos por la ley
para el conocimiento de la verdad, no podemos hablar de la existencia de
negligencia por parte del juez. La elaboración que complementa la petición
de la parte infame, le da una consistencia imposible de derribar, excluyendo
de toda culpa al juzgador y atribuyendo ésta al generador del ardid, sin
romper el curso causal por la conducta ociosa por parte del juez,
verificándose el error en virtud del engaño típico.

3 DISPOSICIÓN PATRIMONIAL

La estafa procesal reposa en el supuesto de que el sujeto engañado

que cae en error, puede disponer sobre el patrimonio de otro. Para disponer
en este sentido y que tal acto goce de ilicitud, disponente y perjudicado
deben tener una relación especial que permita tal cuestión. Esa especie de
relación especial se basa en que la cosa u objeto no abandona a su dueño
de manera involuntaria, sino que éste es el que la transfiere de manera
voluntaria, o representando su voluntad. Si bien este requisito no se
encuentra explicitado en la ley, es necesario para poder establecer la
relación causal entre el error y el perjuicio.

En derecho comparado, se han decantado principalmente dos teorías

que buscan explicar los requisitos necesarios para que la disposición sobre
patrimonio ajeno sea considerada típica en relación al delito de estafa.
Recordemos que una característica del delito de estafa, es su carácter
autolesivo, y es por ello que quien dispone debe tener un tipo de relación
especial que permita señalar que cuando lo realiza, lo hace como si fuese el
propio titular, para ser conteste a la característica ya mencionada. Como
señala Hernández, “la discusión se centra en el tipo de relación que debe
existir entre el disponente y el patrimonio perjudicado” (2010), para poder
determinar cuando una persona dispone legítimamente en representación de
otra. Dentro de este tema “el debate ha sido caracterizado en lo fundamental
como una oposición entre quienes exigen que el disponente actúe con un
poder jurídico de disposición y aquéllos que consideran suficiente un simple
poder fáctico” (Hernández, 2010). De lo anterior, es posible rescatar la
existencia de la teoría de la facultad (que avala el poder jurídico) y la teoría
de la teoría del campo (que exige un poder fáctico de disposición).

26
 La teoría de la facultad requiere que el acto dispositivo se encuentre
justificado por una legitimación de carácter jurídico, en relación al patrimonio
inmiscuido, el titular del mismo y el disponente (no dueño) de éste. Para
considerar que una disposición tiene forma típica, es necesario que la
legitimación de la cual goza, se realice mediante un poder otorgado por el
dueño del patrimonio, por una competencia emanada de la ley, o también es
posible mediante un acto de autoridad. Esta hipótesis prevalece en países
como España e Italia, siendo en Alemania minoritaria. En cambio, la teoría
del campo exige que el disponente tenga una estrecha (Hernández, 2010) o
cercana relación fáctica, ubicándose éste en el campo del titular del
patrimonio, en palabras de Hernández “que pertenezca al mismo círculo de
poder del que proviene la cosa. Esto se da cuando tiene la custodia –
exclusiva o compartida- de la cosa o bien cuando, aun sin tener su custodia,
se encuentra en una posición de vigilancia o protección de la misma” (2010).
Además, desde el plano subjetivo, se agrega el requisito de que la persona
que disponga, crea que lo hace en interés y de acuerdo con la voluntad del
titular del patrimonio.

Más allá de las discusiones particulares que se generan a partir de la

diferenciación anterior, lo realmente importante para el estudio de la estafa
procesal, es determinar bajo qué supuestos se puede imputar una
disposición patrimonial hecha por una persona ajena (un juez) a su dueño.
Recordemos que la estafa está determinada por su carácter autolesivo que,
como tal, debe mantenerse en sus diversas variantes. Por ello, debemos
determinar cuál concepción sirve para estimar que la disposición es realizada
como si lo hiciese el titular del patrimonio. Desde este punto de vista, la
teoría de la facultad se adscribe de manera correcta para disponer
patrimonialmente como si fuese el dueño en virtud de un poder, la ley (en el
caso del juez) o la autoridad. La teoría del campo falla, ya que una
disposición basada en la cercanía fáctica con la cosa no representa la real
voluntad que tendría el dueño, o la capacidad de disponer como si fuera
éste, convirtiéndose en una caja abierta, susceptible de inacabables
apreciaciones. Tal cuestión permite figuras de Derecho Privado, como la
agencia oficiosa, desligadas del carácter autolesivo de la estafa,
desmarcándose del derecho penal y junto con esto último, negando la
existencia de una lesión al bien jurídico que se verifica en esta clase de
delitos.

27
 Lo anterior puede convertir una estafa triangular en una estafa común,
tomando en consideración que el disponente vendría siendo el perjudicado,
ya que las reglas de la agencia oficiosa obligan al resarcimiento de los actos
perjudiciales al titular del patrimonio. En caso de actuar una figura como la
mencionada, el engañado debería responder por los daños causados al
patrimonio del dueño, no disminuyendo éste su patrimonio, porque los
perjuicios ocasionados deben ser resarcidos por el disponente que actúa
como agente oficioso, siendo el que sí resulta finalmente perjudicado.

3.1 Sentencia como acto dispositivo válido.

Se ha planteado la exclusión de la estafa procesal, porque se ha

considerado que la sentencia de ninguna manera constituye un caso de
disposición patrimonial, ya que la concurrencia a tribunales es “obligatoria” y
no podría representar de manera alguna la voluntad del titular del patrimonio,
lo que devengaría en que el acto de disposición se convierte en un acto
jurisdiccional, en vez de una acción voluntaria. La sentencia se convertiría en
algo totalmente contrario, representando la voluntad del Estado y no de las
partes, puesto que mediante ésta se ejerce un poder público independiente,
que no puede confundirse con un acto de disposición patrimonial vinculado a
las partes.

Para autores como Cerezo Mir, las objeciones mencionadas no gozan

de la misma fuerza con la cual se esgrimen. Para él, el acto de disposición
patrimonial debe ser interpretado de manera amplia y no de una forma
estricta, no apegada a los términos que el derecho privado impone (1966).
Sin duda, el Código Penal emplea una jerga bastante diferente a la que usa
su par Civil, como vimos anteriormente en relación a la crítica esgrimida al
título donde se encuentra enclaustrada la estafa. Por ello, y considerando los
términos en que se encuentra escrito este título, a juzgar por los tipos de
estafa que se apartan de la cláusula genérica, se torna necesario considerar
lo anteriormente propuesto, ya que la voluntad no se emplea en los términos
equivalentes a negocio jurídico o declaración de voluntad en el sentido del
derecho privado.

Conjuntamente a lo anterior, distinguiendo entre el ámbito civil y el

penal, el acto de disposición patrimonial no coincidirá entre éstos, pues el
concepto civilista no toma en consideración algo fundamental para el
Derecho Penal, el aprovechamiento de la disposición patrimonial para otra

28
persona. Para el primero basta con la sola renuncia a un derecho, mientras
que para el segundo tal renuncia debe ser aprovechada por otro para traer
algún beneficio (Oliva, 1974). De lo que se trata aquí, es de un hecho
material que lleva al perjuicio, sin tomar el término disposición en el sentido
de negocio jurídico.

Además, aunque se trate de un poder jurisdiccional, la decisión del

caso se encuentra vinculado vigorosamente a la voluntad de las partes, pero
inmanentemente también a la función jurisdiccional y su relación con los
privados, “pues cuando el juez es engañado, el fraude a los intereses de las
partes queda absorbido por el ataque a la actividad jurisdiccional, como el
interés privado queda absorbido por el interés público” (Oliva, 1974).

La aparición en escena del juez no puede ser considerada como un

obstáculo válido para negar la existencia de la estafa procesal, pues el
proceso es el lugar donde acuden las partes que se encuentran en disputa,
con todos los medios otorgados por la ley, para que un tercero (juez)
intervenga de manera activa y con poder sobre lo que se encuentra en juego,
sobre una controversia suscitada. La acción que interponen las partes,
interpreta de manera clara su voluntad a resolver el problema mediante la
participación de los órganos jurisdiccionales, debido a ello, “si las partes,
siempre que tienen un conflicto sobre un derecho patrimonial, le piden al juez
que lo resuelva con arreglo a la ley, le están concediendo una facultad para
disponer de sus derechos” (Oliva, 1974). Esto último otorga al juez el poder
necesario para disponer por sobre las partes con validez jurídica.

La disposición patrimonial que realiza el juez no es disímil a la que

puede realizar un representante. La sentencia es consecuencia de los
hechos y antecedentes aportados por las partes en el proceso, es decir, son
las mismas partes las que ponen en conocimiento (y acción) al juez sobre los
acontecimientos que tienen cabida y sirven de base en la dictación de la
sentencia. Se puede decir que existe un doble interés o función de las partes:
poner en acción al aparato jurisdiccional y desarrollar la controversia en base
a los intereses que éstas manifiesten. La posibilidad de disposición que tiene
un tribunal se basa en la eficacia jurídica que tiene éste (siempre que se trate
de actos lícitos), pero se le suma el poder de disposición que las mismas
partes le otorgan al someterse al proceso, resolviendo en base a los datos
que ellas suministren. Si bien no son las partes las que obligan la decisión,

29
sino la fuerza coactiva que le imprime la ley, no interesa “la forma del acto,
sino su contenido y eficacia” (Oliva, 1974).

Por último, debemos señalar que el elemento de la disposición, tal

como se señaló con anterioridad, no se encuentra establecido en la Ley
chilena, y se le agrega en ella (como en la legislación comparada) con el fin
de establecer una diferencia eficiente con los delitos de apoderamiento. Por
ello, hay que ser cuidadoso de no extender su función más allá del motivo
que lo creó (Oliva, 1974).

4 EL PERJUICIO

Una decisión dictada por un tribunal resulta perjudicial en cuanto

afecte negativamente al patrimonio de un particular. Ahora, para responder
sobre la existencia de perjuicio, antes debemos comprender qué se entiende
por patrimonio y de qué está compuesto.

4.1 Distintas concepciones de patrimonio

Como ya señalamos anteriormente, existe amplio consenso en que el

bien jurídico protegido por la estafa no sería la propiedad, sino algo bastante
más extenso, como resulta el patrimonio. La definición de éste no ha sido del
todo pacífica, existiendo tres concepciones distintas que buscan explicar su
consistencia.

En primer lugar, encontramos la concepción jurídica del patrimonio, la

cual define a éste como “el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona” (Politoff, Matus, Ramírez, 2005). Tal acepción (similar a la que
acoge el derecho civil clásico), protege en forma única los derechos
subjetivos reconocidos jurídicamente, excluyendo otras realidades fácticas
que se dan en la sociedad moderna, como vendrían siendo cosas como las
meras expectativas o realidades no tuteladas positivamente por el derecho.
Este concepto deja sin protección la debida a objetos patrimoniales que
tienen valor en la vida económica, como para un comerciante lo que vendría
siendo el derecho de clientela.

Tratando de enmendar las deficiencias del concepto anterior, surgió la

concepción económica del patrimonio, definida como “el conjunto de bienes
que se encuentran bajo el poder (fáctico, no jurídico) de disposición de una

30
persona” (Politoff, Matus, Ramírez, 2005). Esta noción recoge la necesidad
de protección de objetos patrimoniales que, no siendo derechos subjetivos,
poseen una valoración económica, lo que trae otro tipo de consecuencias, ya
que al ser determinante el importe monetario, cualquier objeto puede ser
susceptible de estafa, pudiendo entrar en contradicción con el ordenamiento
jurídico. Desde este punto de vista, siguiendo la línea del autor citado en este
tema, se consideraría estafa el engaño del ladrón que birla a su compinche
parte del botín conseguido en un hurto.

Buscando corregir los defectos de las dos concepciones anteriores,

nace el concepto mixto, para el cual el patrimonio es el “conjunto de bienes
que se encuentran bajo el poder fáctico de disposición de una persona,
siempre que ese poder se encuentre jurídicamente reconocido” (Politoff,
Matus, Ramírez, 2005). Este concepto busca reconocer el sentido económico
del patrimonio, pero éste debe ser corregido y limitado desde la esfera
jurídica para excluir casos de ilicitud. El examen del perjuicio se analizará
desde el punto de vista de este concepto de patrimonio, ya que es el
prevalente en la práctica, aunque la jurisprudencia en variadas ocasiones ha
mostrado un carácter vacilante.

4.2 Realización del perjuicio

El perjuicio se plasma en un menoscabo efectivo del patrimonio,

tomando como base para la comparación la situación patrimonial antes y
después de la disposición, pero cuando se habla de la estafa procesal se
torna discutido el momento en que este se ve efectivamente disminuido. Para
Cerezo Mir, el perjuicio se encuentra verificado en la sentencia que se dicta,
siendo ésta firme o teniendo la posibilidad de ejecutarse provisionalmente
(1966). El perjuicio comprobado en este momento importaría una visión en
extremo formalista, propia del concepto legalista de patrimonio. A mi juicio,
se confirma el detrimento patrimonial con la simple dictación de la sentencia,
sin que ésta se encuentre firme o ejecutoriada, debido a que sería inocente
pensar que, mientras puedan entablarse acciones judiciales o exista la
posibilidad de promover recursos, no exista una disminución del capital del
perjudicado, convirtiéndose en un proceso que no ve un final antes del
horizonte.

La disminución patrimonial se evidencia en la dictación de la

sentencia, por el impacto económico que se deriva de ella. “Resulta evidente

31
que el carácter litigioso del objeto incide negativamente en la valoración
económica del patrimonio de su titular” (Hernández, 2010), cuestión que
Grisolía (siguiendo a Cerezo Mir) no toma en consideración al señalar que
“La estafa (y el perjuicio) se consuman con la sentencia ejecutoriada. La
sentencia injusta firme representa ya el perjuicio patrimonial” (1997), errando
sobre la correcta aplicación del concepto mixto de patrimonio o teniendo una
mirada más restrictiva del mismo. En la vida económica moderna, la
atribución de valor a una cosa no solo se deriva de su valor inmediato, sino
también en los gravámenes que ésta posee, influenciándolo de manera
negativa en este caso. El castigo punitivo a la conducta no procede de una
puesta en peligro para el patrimonio inmiscuido, sino de una disminución
evidente de éste mediante la sola dictación de la sentencia indebida.

Ahora, si consideramos que la sentencia firme es productora de

perjuicio, también debemos tomar en cuenta aquella que no lo está. Lo
anterior se debe a que si “no hace falta la ejecución de la sentencia para que
el daño se entienda producido, no hay razón para tener que esperar a la
firmeza de la decisión para la consumación de la estafa” (Oliva, 1974). La
sentencia de primera instancia nace con una presunción de cosa juzgada, y,
por lo tanto, consta de una obligatoriedad accesoria a la misma, mientras
que, por otro lado, los recursos y las diversas actuaciones procesales se
entienden como actos facultativos de las partes. Además, debe tomarse en
consideración que la traslación física del patrimonio en ambos casos, aún no
se lleva a cabo de manera efectiva. Por ello, el distinguir entre una sentencia
firme y otra que no lo esté se convierte en algo de carácter irrelevante.

4.3 Perjuicio y consumación

Para determinar el momento de la consumación del delito en estudio,

es necesario hacer una relación entre los conceptos de patrimonio y el
perjuicio, para poder así determinar en qué lugar se produce el daño o
atentado al patrimonio. Reconocida la posibilidad de que el juez puede
disponer con los requisitos que la estafa impone, para fijar el momento
consumativo, debemos atender a dos elementos: el ánimo de lucro y el
perjuicio (Oliva, 1974). El ánimo de lucro en el delito de estafa se basa en la
obtención de un beneficio de carácter patrimonial por el apoderamiento de lo
ajeno, y el perjuicio se ve modelado en la disminución de los activos, por la
salida de los integrantes del mismo, mediante un desplazamiento patrimonial
que tiene como contrapartida el enriquecimiento injusto de otra persona. Tal

32
transformación es la que plasma el ánimo de lucro y, por tanto, el momento
consumativo de la estafa procesal, ya que es el momento en que el sujeto
obtiene el lucro deseado con su conducta.

Además de realizar la conducta con ánimo de lucro propuesto, se

requiere la presencia de dolo directo para la obtención del resultado
deseado. La falta de este elemento no devengaría la conducta realizada en
un delito de estafa, ya que mientras “el autor considere posible que su
pretensión sea justa o su afirmación sea verdadera no cabe apreciar un
abuso del derecho y su conducta será lícita” (Cerezo, 1966). La conducta
realizada en este sentido no tiene por objeto obtener una ganancia injusta a
costa de un engaño, es decir, ánimo de lucro, debido a que el actor se
desenvuelve con la convicción de su pretensión, faltando el dolo directo
requerido, relacionado con el ánimo lucro injusto inmerso en el mismo.

33
 Conclusión

Esta investigación ha demostrado de manera clara que la estafa

procesal no constituye una figura superflua dentro de nuestro ordenamiento
jurídico. Como se señaló, este delito se debe analizar dentro de la
perspectiva de la estafa común, ya que ésta no es más una variación de la
misma, donde el engañado es un juez. Es deber del lector no cerrarse tan
solo en los casos usuales, sino abarcar también aquellos que presentan
problemas y desafíos en su recepción.

Junto con acoger a la estafa procesal como una especie de la estafa

común, es necesario verificar los requisitos de ésta, para poder formular de
manera consistente el castigo a esta clase de conductas. Si bien el código,
como señala Grisolía, tiene una forma de castigo sin recurrir a la estafa
genérica del 473 (a través de la atribución de créditos supuestos), igualmente
deben verificarse los requisitos exigidos por este tipo penal.

El engaño que busca el error en el juez, por los diferentes motivos

desarrollados en esta tesina, debe constar de un grado de sofisticación que
permita derribar las barreras que posee el juzgador, en relación a los medios
que le otorga la ley para conocer de manera cabal el asunto que está
sometido a su resolución. El engaño al juez va de la mano con la aceptación
de que el perjudicado puede ser una persona distinta a la que cae en error y
dispone patrimonialmente. No hay motivos legales ni doctrinarios (lo
suficientemente convincentes) que excluyan esta variable dentro de este
delito.

La conducta engañosa debe, además, romper los filtros que permiten

al juez salir del error en que se encuentra inmerso. El principio de
bilateralidad de la audiencia sirve para contrastar las afirmaciones de las
partes y ayudar en esta función, pero no se convierte en un método
suficientemente eficaz para ello, puesto que igualmente una parte puede
afirmar algo de manera verosímil, apoyándose en documentos, testimonios u
otros medios, de tal manera que quien dirime, confíe en su elección en algo
inexacto. A nivel legal, en Chile no existe el deber de las partes de decir la
verdad en un proceso, siendo tan solo una regla ética de poca aplicación
práctica, lo que lleva de manera más incisiva a generar figuras (o
reinterpretar las que tenemos) que permitan darle un cuidado adecuado,

34
suficiente y completo a los bienes jurídicos que se encuentran aquejados por
conductas delictuales.

Es posible el error del juez, y nuestro ordenamiento jurídico así lo

pensó al tener como parte integrante de él, al recurso de revisión. Al aceptar
la existencia de este recurso, expresamente se envía una señal de que un
proceso judicial puede ser contaminado por las partes y por los medios que
ellas despliegan. Este recurso contempla ciertos casos que prueban la
posibilidad cierta de que un juez sea engañado, no por su culpa, sino por la
actuación positiva engañadora que genera la parte oportunista,
estableciendo inclusive las formas en que se puede engañar, haciendo una
valoración gravosa de antemano.

Debemos dejar atrás la concepción del juez como personificación del

ordenamiento jurídico y su carácter inimpugnable frente a las amenazas a la
justicia y al derecho. Encumbrar a una persona, por muy capacitada que se
encuentre, por sobre los privados, es subestimar de manera excesiva y casi
peligrosa lo que éstos pueden hacer. La utilización del juez como instrumento
del autor mediato es una posibilidad cierta que no podemos nunca descartar
de antemano.

La representación que ha de lograr ante el juez, debe ser sumamente

elaborada, mediante la introducción de elementos que permitan crear una
falsa apariencia, de manera positiva, para lograr la convicción de forma
efectiva, creyendo que la solución que dicte, será la que en derecho
corresponde. Lo anterior se torna imprescindible para la continuación del
vínculo causal entre la conducta del agente y el resultado perjudicial final.

Por mandato legal, el juez es capaz de disponer con los efectos

jurídicos que esto implica, sobre el patrimonio de las partes envueltas en el
proceso. Esta disposición se ve plasmada en la sentencia que dicta indicado
tal acción. Esta propuesta permite la validación de la disposición como un
acto de carácter autolesivo, pues son las partes las que se someten a la
decisión de un tribunal, siendo también ellas las que reconstruyen la verdad
frente a los ojos del juez con los medios que la ley dispone para tales
efectos. El término disposición debe ser analizado desde la perspectiva del
Derecho Penal y no de su par Civil, debido a que en el primero se toma en
cuenta el fin del engaño, que tiene por objeto verificar de forma efectiva y
real, el ánimo de lucro.

35
 El ánimo de lucro se ve oficializado en el perjuicio, comprobado en la
disminución patrimonial provocada a una parte y el consiguiente
enriquecimiento generado a la otra que, como anteriormente dijimos, lo
encontramos en la sentencia errada.

En suma, resulta perfectamente posible la adecuación de la estafa

procesal a los tipos comunes de estafa establecidos en el Código Penal. Los
elementos y el esquema de esta última tienen perfecta validez en los moldes
que plantean la hipótesis de este trabajo, siendo, por ende, totalmente
admitido el castigo a la conducta ilegítima que, mediante engaño, produce un
error en un juez, el cual dispone patrimonialmente sobre el haber de otra
persona, disposición que resulta perjudicial para ésta.

36
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