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2018

¿QUÉ estudia la HISTORIA DEL DERECHO

El estudio de la Historia del Derecho debe comprender no solo la legislación,

sino las ideas y costumbres jurídicas y, en general, el sistema jurídico dentro del cual se
ha vivido en el pasado que es materia de estudio.

La historia del Derecho puede referirse a lo que HOY se entiende por jurídico, si
bien no fue considerado antes en ese carácter; y a lo a lo que fue considerado ANTES
como jurídico aunque ahora no lo sea.

También se refiere a la aplicación y a la no aplicación de la norma en la época

estudiada.

MÉTODO de la Historia del Derecho

A la Historia le interesa reconstruir los sucesos del pasado sobre la base de las
fuentes – vestigios y testimonios – de que dispone hoy.

Esta tarea es bastante difícil, tanto por razones objetivas, como son los
problemas que plantean la autenticidad, correspondencia con la época , etc . de las
fuentes; como subjetivas, pues se precisa la imparcialidad del historiador, quien
pertenece a la época y tiene la mentalidad que le ha tocado vivir en su contexto
sociocultural.

Básicamente existen dos métodos para estudiar la Historia del Derecho:

1). El método dogmático: utiliza categorías pretendidamente universales y

permanentes- frecuentemente las que existen en el presente en que está ubicado el
jurista- para estudiar las vicisitudes del derecho pretérito.

El dogmatismo extrapola esquemas mentales de la actualidad para

aprovecharlos en la explicación de los hechos y sucesos del pasado. Ej: utilizar el
concepto de Estado (que apareció en el siglo XVI) para analizar la realidad política de
los pueblos de la Antigüedad.

Los seguidores de este método argumentan que resulta difícil al jurista

desligarse de sus propias estructuras mentales con el objeto de realizar su tarea
historiadora, si bien esta actitud desdibuja la real sustancia de los hechos e
instituciones pasados.

Ferdinand Tönnies (1855–1936) –eminente historiador y sociólogo alemán–

dice que:

« La historia se escribe casi siempre en función del presente. (...) Se tiende a

seleccionar del pasado los hechos o desarrollos que hoy día nos parecen más
importantes, porque los contemplamos con la perspectiva del paso del tiempo. Se
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puede distorsionar el pasado pintando un panorama con los colores de los propios
juicios del historiador, o por otras razones menos deliberadas. »

2). El historicismo crítico: en él, el jurista se abstrae de las realidades de su propio

presente, a fin de aproximarse a los hechos tal como éstos se dieron en el pasado.

Este método aborda el estudio de una institución jurídica sin separarla de las
circunstancias espacio-temporales en que va insertada, con lo cual no se deteriora la
comprensión de su sustancia.

FUENTES de la historia del derecho

Son los instrumentos útiles para aproximarse y conocer el contenido del

Derecho en el pasado y las circunstancias que rodearon su aparición, vigencia y
desaparición.

Por encontrarse el historiador y los hechos investigados en tiempos distintos, el

conocimiento histórico nunca es experimental u ocular. El conocimiento que se infiere
de las fuentes no es directo o inmediato, sino indirecto o mediato.

Esta característica obliga al historiador a emplear todo aquello que queda del
pasado, como son sus vestigios, huellas o rastros. Nos referimos a entidades cuyo ser
físico está presente en la actualidad del historiador, pero que el testimonio que
consignan pertenece al pasado.

Estas son las fuentes de conocimiento histórico.

Una vez en posesión de estas fuentes, como primera labor, el historiador debe
determinar su procedencia, autenticidad y sinceridad. Éste es el trabajo de la crítica
histórica, que puede entonces ser externa e interna.
La externa: mira a la procedencia y autenticidad del vestigio, como si el
documento pertenece al autor y a la fecha que en él se consigna.

La interna: ve si lo que se expresa es en verdad lo que sucedió.

Se consideran fuentes de la historia del Derecho: todos aquellos testimonios de

los cuales se puede obtener una conclusión útil para saber cómo fue el derecho de una
época determinada.

Se clasifican en:

1. fuentes de conocimiento jurídicas:

a) directas o inmediatas
b) indirectas o mediatas

2. fuentes de conocimiento no jurídicas

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1. Fuentes de conocimiento jurídicas:

a) directas o inmediatas: incluyen todo vestigio o rastro que contenga la norma o el

criterio de justicia vigente en una época dada. Ej: un fuero municipal, una recopilación,
un código, una ley, un edicto, etc.

b) indirectas o mediatas: son aquellas que no consignan la norma de derecho ni el

criterio de justicia vigente en una época, pero que contienen un testimonio a través del
cual es posible deducir tales entidades. Ej: documentos de aplicación del derecho
(sentencias, contratos, testamentos, etc.); formularios (modelos o pautas de
demandas o contratos, etc.); literatura jurídica (ej: trabajos de interpretación y
comentario sobre temas jurídicos realizados por autores particulares que poseen
formación jurídica; tales como manuales, tratados, monografías, etc.).

2.Fuentes de conocimiento no jurídicas:

Comprenden todos los trabajos meramente literarios, narrativos, descripciones

geográficas, escritos morales y religiosos, censos, registros de nacimientos,
estadísticas, etc., en los cuales es posible encontrar alguna noticia en relación con el
suceder del Derecho pasado.

Estas obras sirven de complemento para conocer mejor la manera cómo

operaron ciertas instituciones jurídicas, y también para apreciar el grado de aplicación
que ellos tuvieron.

INTERPRETACIÓN de las fuentes

La Historia del Derecho a partir de las fuentes jurídicas debe tomar en cuenta
que éstas no han sido las mismas en todas las épocas. Los conceptos actuales no
resuelven todos los problemas, dadas las diferencias en los sentidos de las palabras. Ej:
en Roma, a la opinión de los jurisconsultos se les denominaba jurisprudencia; y hoy
designamos con el mismo vocablo a la sentencias de los tribunales.

O existen palabras que no han cambiado de significado, pero que aluden al

resultado de procesos diversos según la época de que se trate, ej: “ley”ha sido y sigue
siendo una norma de carácter general, pero antes del siglo XVI debía ser votada por
las cortes; y desde el siglo XIX, por los parlamentos o congresos nacionales.

El historiador del Derecho no es un juez, pero en el desempeño de su tarea

tiene que actuar con los criterios que usaría el juzgador para aplicar el Derecho. Ni el
juez ni el historiador pueden hacer una valoración objetiva del caso, porque siempre
estarán presentes sus propias estructuras, su ideología, su visión del mundo y de la
vida. Pero ambos- juez e historiador- deben fundamentar sus afirmaciones, señalando
el criterio o método con que han procedido, e indicando las pruebas que permitan
también a otros verificar los hechos (el juez) o sus hipótesis (el historiador).
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Desarrollo y evolución de los sistemas jurídicos

A lo largo de la historia, unos derechos han influido en otros; unos se derivan
de otros y generalmente todos están emparentados entre sí (excepto el musulmán y
otros religiosos).
El español se formó a partir de normas y principios provenientes del romano,
el canónico, el árabe y el feudal. El chileno: del castellano, canónico, germánico,
francés, norteamericano.
Lo que va a dar su carácter nacional al derecho es la circunstancia de proceder
de órganos locales de creación del derecho.

* Estos sistemas se modifican por la acción de impulsos o fuerzas:

a).- externas
b).- internas

a) fuerzas externas:

-recepción política: se impone“desde afuera” un orden jurídico que no es

propio. Ej: en la conquista.

-recepción técnica: es la aceptación voluntaria de una parte, más o menos

amplia, de un ordenamiento o cuerpo doctrinario que no se generó en el país
que la recibe.

b) Fuerzas internas (generadas al interior del sistema o en el seno de la sociedad) :

b).-1 -Las revoluciones: el vocablo revolución alude a una ruptura del orden
jurídico de lo que será- una vez pasado el movimiento revolucionario- el
antiguo régimen. No sólo es necesario que se produzca la fractura, sino que
también exista la manifestación de que se va a diseñar un nuevo orden jurídico.

Para el derecho, las guerras civiles y las revoluciones no son iguales, pues
a las revoluciones las caracteriza la presencia de un proyecto jurídico “nuevo”,
“distinto” para el futuro; en tanto las guerras civiles con violencia son un
reacomodamiento del orden jurídico a nuevas circunstancias.
En las revoluciones, los vencedores imponen su visión de las cosas, la
cual va a quedar plasmada en normas jurídicas.
b).-2 -Las reformas: son un reacomodo del orden jurídico. No hay en ellos la
fractura que caracteriza a la revolución, aunque se produzca gran violencia en
el proceso de reforma.

OJO: Ni las reformas ni las revoluciones crean todo de nuevo. Incluso en

las revoluciones no se plantea sustituir todo el orden jurídico existente, sino
más bien, las bases ideológicas en que se sustenta. El cambio se va a basar en la
tradición jurídica local.
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La propia revolución francesa conservó estructuras del antiguo régimen, por

ejemplo: se abolió la propiedad señorial, pero se mantuvieron buena parte de
las instituciones de derecho de familia y de derecho procesal.
Entonces, tanto en las revoluciones como en las reformas, se dota de
nuevos contenidos a una institución o a un conjunto de ellas, basándose –
aunque sea parcialmente- en la tradición jurídica local.