Bolilla Nº 1​: Clase de presentación. Subsistemas de Salud en Argentina.

Significado y
alcances del Derecho a la Salud. Derecho Humano a la Salud. Accesibilidad.

La OMS creada en 1946, incorpora en su carta magna el concepto de salud como un

DERECHO HUMANO UNIVERSAL. Todas las naciones son miembros de la OMS y han aceptado
formalmente la declaración de los principios contenidos en su Constitución.
En este sentido, La declaraciòn universal de los derechos Humanos de 1948, establece que los
derechos humanos son inherentes a todos y conciernen a la comunidad internacional en su
totalidad.
La OMS la define como: ​"un estado completo de bienestar físico, psíquico y social". "El disfrutar del
más alto nivel alcanzable de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin
distinción de raza, religiòn, creencia política, condición económica y social" Osea que el bienestar es
en efecto, parte de la Salud.
Esta definición de la Constituciòn de la OMS que nos aclara que no solamente bastarà con la
"ausencia de afecciones o enfermedades". La definiciòn integra un ​concepto negativo, ​ausencia
de enfermedad,​​ y otro positivo ​promociòn del bienestar​​.

La concepción de salud, como un proceso que varía según los contextos históricos y culturales de
cada sociedad. La que se construye como un supuesto estado de bienestar a alcanzar, un
parámetro que diferencia que es salud y que no lo es. Así, la salud, la enfermedad y la atenciòn
responden a procesos históricos que se encuentran atravesados por distintos factores: sociales,
políticos culturales y/o económicos determinando y definiendo qué se va a entender por salud y por
enfermedad.

El derecho a la salud es uno de los derechos integrantes del derecho a la condición humana
"derecho constitucional fundante" y personalìsimo, ya que posibilita el ejercicio de los demàs
derechos. Y el velar por una adecuada, digna y suficiente prestaciòn del servicio de salud para toda
la sociedad, es una de las funciones indelegables asumidas por el Estado, aun en su estructura más
prescindente. Existe un acuerdo en considerar a la salud como un derecho del individuo. Se piensa
en un derecho de la salud tituturalizado en las personas y en que ese derecho debe ser garantizado
por el Estado. Todo estado ha ratificado por lo menos un tratado en el que se reconoce ese derecho.
Ademàs lo estados se han comprometido a protegerlo en el marco de las declaraciones
internacionales, leyes y políticas nacionales y conferencias internacionales.

La OACDH, alto comisionado de las naciones unidas para los derechos humanos, señala
que los estados deben garantizar un ​nivel mínimo de acceso a los componentes materiales
esenciales del derecho a la salud, por ejemplo el suministro de medicamentos esenciales y la
prestación de servicios de salud materno infantil. A pesar de las limitaciones de recursos, algunas
obligaciones tienen un efecto inmediato, por ejemplo, garantizar el derecho a la salud sin
discriminación alguna y elaborar leyes y planes de acción específicos u otras medidas anàlogas a
efectos de la plena realización de este derecho, como con cualquier otro derecho humano."

Bidart Campos, sostiene que ​“la salud es un derecho (no enumerado o implícito) de los
habitantes que hace parte de los que ,como enumerados, tienen su eje en el art. 14, y el sujeto
pasivo es el Estado, que asume un deber negativo de abstención consistente en no violar ni
dañar la salud de los habitantes” añade, asimismo que “era un derecho individual anexo al
derecho a la vida y su sujeto pasivo era el Estado que debía abstenerse de violar o dañar la
salud”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, (CSJN) órgano jurisdiccional máximo de nuestro

país que ha expresado que “el derecho a la vida es primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. Además nuestro más alto tribunal
ha forjado una señera jurisprudencia en los conocidos casos “Campodónico de Beviacqua, Ana
c/Ministerio de Salud –Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”
(Fallos 323:3229 del 24/10/2000) (59) y “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y
Acción Social, Estado Nacional s/amparo ley 16.986 del 1/06/2000) (60) consolidando en estos
precedentes el razonable marco del derecho a la salud en los cuales ha reiterado su doctrina
respecto a la obligación del Estado Nacional de “garantizar” el derecho y acceso efectivo a la
salud, haciendo referencia a la ratificación por la Argentina del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y de otros tratados para reafirmar el rango constitucional del
derecho a la salud.

El derecho a la salud en nuestro sistema normativo

a. Hasta la reforma de 1994, no existía texto alguno de jerarquía constitucional que

explícitamente hiciera mención al derecho a la salud.

“La incorporación de los derechos sociales a la Constitución Nacional en la reforma de 1949, su

parte dogmática, concreta el derecho a la salud y, por consiguiente, el deber de los gobernantes
de proveer a las prestaciones para que se haga efectivo”

Pero igualmente podemos afirmar, que, aún antes de las modificaciones sufridas por el texto
constitucional, la doctrina y la jurisprudencia eran conteste en considerar a la salud como un
derecho constitucional comprendido dentro de los derechos y garantías implícitas del art. 33 de la
Carta Magna, desprendiéndose asimismo de los art. 14 bis y del propio preámbulo de ésta.
 Bloque de constitucionalidad federal

Por otra parte el derecho a la salud al igual que el derecho a la vida ha sido considerado por
la doctrina dentro del repertorio de los “derechos implícitos” cuya nómina no forma parte
expresamente del orden normativo de la constitución formal, pero se reputan incluidos en ella a
tenor de numerosas pautas y bases.

No puede dejarse de compartir la interpretación de Morello que enfatiza que el derecho a la

salud, ​“implícito en nuestra Constitución Nacional, con fundamento en el artículo 14 bis, no puede
quedar circunscrito a la mención hecha en el artículo 42 de los derechos de los consumidores y
usuarios a la protección de la salud del citado ordenamiento, pues importa un aspecto parcial de
tal garantía. Este derecho reclama una interpretación más amplia. No se trata de un mandato
resultante de la ley fundamental, sino que se encuentra reconocido en diversos Tratados
Internacionales de Derechos humanos ratificados por nuestro país y que gozan de jerarquía
constitucional conforme a lo dispuesto por el artículo 75, inc. 22 de tal ordenamiento”.

Gil Domínguez al respecto dice que ​el derecho a la salud e integridad física está
reconocido expresamente en el Bloque de Constitucionalidad argentina.

De dicho Bloque de Constitucionalidad, surge con claridad que el Estado debe garantizar el
derecho a la salud a través de “acciones positivas” que se instrumentan por medio de políticas
puras tendientes a su efectiva tutela.

La Argentina tiene suscriptos y ratificados alrededor de cuarenta tratados de derechos

humanos. En el año 1994 se seleccionaron diez para ser incluidos con jerarquía constitucional en
la ley suprema. Entre las normas convencionales internacionales que integran el BCF como
normas básicas de referencia que reconocen expresamente el derecho a la salud y sus
contenidos se destacan:

● Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (​ año 1948)

Art. I — Derecho a la vida... “Todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona”.

Art. XI - Derecho a la preservación de la salud y al bienestar “Toda persona tiene derecho a

que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidad”.

● Declaración Universal de los Derechos Humanos ​(año 1948)

Art. 25.1: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene, asimismo, derecho a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
 ● Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (​ año 1948)
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, en su Art.
XI - Derecho a la preservación de la salud y al bienestar. Establece que “toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos públicos y los de la comunidad”.

Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño,
tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

● Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. PIDESC (​ año

1966)

Art. 12.— 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. “Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de asegurar
la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) ​La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad”.

De toda la normativa reseñada, no caben dudas que la garantía del resguardo de este
derecho constitucional podría definirse como el derecho que tiene todo individuo a requerir una
respuesta sanitaria tanto en el aspecto ​preventivo como en el asistencial,​ cuando se encuentre
afectada o en peligro su salud.
​ ntendido como dice
En síntesis nos corresponde someter bajo examen el ​derecho a la salud e
el autor Ariza Clerici “aquel que, integrado por el conjunto de obligaciones tendientes a asegurar
el acceso a una asistencia sanitaria, impone al Estado a darles cumplimiento a través de la
ejecución de una conducta de vida, garantizada a toda la población”.
De todo lo que hemos dicho sobre la recepción normativa en el derecho interno y en el
derecho supranacional, surge ​un mandato para las autoridades públicas de cualquier nivel de
jurisdicción​, a saber: a) ​para los legisladores: ​de organizar y mantener un sistema sanitario de
salud, destinado a la población en general, que no es más que una inversión humana necesaria,
finalista y solidaria del sistema; b) ​para los funcionarios del ejecutivo: ​de implementar práctica-
mente dicha política de estado; y c) ​para los jueces y magistrados: ​de mantener la vigencia y
efectivo respeto por el derecho ante omisiones y/o abusos de quienes deben proveer a ese
derecho, según la forma de prestación en que nos situemos. No olvidemos que el vocablo
“autoridades” contenido en el segundo párrafo del artículo 42 de la Constitución Nacional ha sido
interpretado en sentido amplio, abarcando a cualquier autoridad pública, sin distingo de
jurisdicción, ni de pertenencia a órgano estatal alguno.

Por otro lado conforme se adelantó, al enmarcarse el derecho a la salud como uno de los
​ e encuentra obligado a desplegar ​prestaciones
denominados derechos sociales, ​el ​Estado s
​ ue en el caso concreto estarían dadas por ​prestaciones de salud​,
públicas positivas q
máxime ello si se tiene en cuenta que, a partir de la reforma constitucional de 1994 y el carácter
otorgado a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, ha asumido un verdadero
compromiso internacional respecto de éstas.

En nuestro paìs hay ​3 subsistemas de salud.​​ con regulaciones y autoridades dif.

1- El Sistema de Salud Público.

2- El Sistema de Salud Privado.

3- El Sistema de Salud Social.

1- Regulado por todo el sistema sanitario y la autoridad de fiscalización está en manos de

las provincias.

2- Regulado por el PMO y la L. 24754 y la autoridad de fiscalización es la

Superintendencia de servicios de salud y la secretaría de comercio.

3- Regulado por el PMO y fiscalizado por la SSSalud

Esto produce la fragmentación del sistema sanitario. el 48% de la poblaciòn se encuentra dentro
del Sist. público financiado por la renta general, el 10% del sist privado financiado por los aportes
de los usuarios y el 42% dentro del sistema de la seguridad social que se financia con los aportes
patronales (se sustenta solidariamente). Y se le suma la fragmentaciòn de los modelos
hospitalarios, según la jurisdicción que se trate. Cada uno de los subsistemas tiene su propio
esquema de división para atender según las complejidades.

Esto es producto del federalismo sanitario, donde hay 24 jurisdicciones y entre cada una hay
normas diferentes porque cada norma nacional debe ser adherida por los gobiernos provinciales,
lo que termina generando una fuente de inequidad según la provincia de la que se trate.

La fragmentación legislativa trae problemas en su aplicación porque es generadora de inequidad.

Porque hay una amplia legislaciòn en las diferentes materias pero por el federalismo queda en
mano de cada jurisdicciòn si se aplica o no, ademàs de que la técnica legislativa en fuente de
controversia, ya que genera conflictos entre los subsistemas y termina siendo productora de la
judicialización de la salud.

"S.A.E c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Naciòn y otros s/ Amparo Ley 16986"
El Estado Nacional es el ùltimo garante del derecho a la salud y a la vida que les asisten a todos
los habitantes de la Naciòn. El hecho de que provea los fondos necesarios para que las
provincias proporcionen los servicios de salud a los beneficiarios del Programa Federal "Incluir
Salud", no lo exime de su obligaciòn de velar porque se cumplimiente dicho programa y las
prestaciones se cubran de manera efectiva. ​En autos “DEFENSORIA PUBLICA OFICIAL c/
CORDOBA, PROVINCIA DE Y OTRO s/ AMPARO LEY 16.986” (Expte. N° 17844/2014/CSI –
CA2), en donde se sostuvo que “...teniendo en cuenta que se encuentra en juego el derecho a la
salud, e íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éstos expresamente
reconocidos por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional
(arts. 75, inc. 22 de la Ley suprema), el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales
explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, obligación que se extiende a
los estados provinciales y municipios y otras entidades públicas (por ejemplo obras sociales y
empresas de medicina prepaga) que participan de un mismo sistema sanitario destinado a
“procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin
discriminación social, económica, cultural o geográfica”, en el marco de una concepción de
“integradores” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción
general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión
directa de las acciones” "deber que asiste al Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud- de
acudir en forma subsidiaria a los requerimientos que le son y/o pudieren ser formulados en
materias que le competen referidas a la protección de los derechos y garantías enunciados, de
manera de no frustrar los derechos de los beneficiarios de los programas en los que haya
intervenido, sea en su creación o en su posterior control." "tanto la función rectora ejercida por el
Estado Nacional en el campo de la salud y también del Ministerio de Salud como autoridad de
aplicación para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios, coordinando sus acciones
con las obras sociales y estados provinciales, sin perjuicio de la organización federal y
descentralizada que corresponde en cada jurisdicción para la prestación de dichos servicios, y de
la responsabilidad que emerge del compromiso internacional asumido por el Estado de asegurar
a todos los habitantes del derecho a la salud; son razones que determinan la obligación del
Estado Nacional en carácter de codemandado como garante del sistema y del derecho a la
salud”. El Estado Nacional, en tanto, tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el
cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias. Tal como se expuso, es la
Provincia la obligada en primer término a otorgar la cobertura integral, sin embargo el Estado
Nacional tiene el rol de rectoría y garante en subsidio de tales prestaciones. En materia de
derechos económicos, sociales y culturales, como es el derecho de obtener del Estado una
prestación de tratamiento médico, éste se ha comprometido a adoptar las providencias para
lograr la plena efectividad de los mismos, en la medida de sus recursos disponibles (conforme
 surge de los tratados internacionales), para los verdaderos destinatarios de su responsabilidad
subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura.”

Bolilla Nº 2: ​Derechos y obligaciones de los pacientes. Derechos y obligaciones del equipo

de salud. Ley Nº 17.132. Ley 26.529, Decreto Reglamentario 1089/12 y Ley 26.742/12. Ley
Nº 153 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Impacto en la atención de salud del Código Civil y Comercial de la Nación.

LEY 26529/09 Y DEC. REG. 1089/12. LEY DE DERECHOS DEL PACIENTE.

Tiene por objeto, regular los derechos personalísimos del paciente. Complementada por los arts. 58,
59 y 60 del CCyC.

art 1 ámbito de aplicaciòn: ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de la
voluntad, la información y la documentación clínica. (Autonomìa, Historia clínica y cons. informado)
entre el paciente y los profesionales de la salud, agentes y efectores.

art 2 son derechos esenciales: ​La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD deberá

adoptar las medidas necesarias para asegurar el correcto ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Ley a los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud por parte de los Agentes del
Sistema Nacional del Seguro de Salud de todo el país, comprendidos por la Ley Nº 23.661.
- Asistencia: ​Prioridad para los niños (Convención de los derechos del niño y ley 26061,
Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescente), tienen derecho a ser
asistidos sin distinción alguna.
dec. reg: Involucra el deber de los profesionales previsto en el art. 19 inc b de la ley 17132, (asistir a
los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no
prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público
correspondiente;) cuando la gravedad del paciente así lo imponga. Debe quedar documentado en la
HC quien lo trate. Se prioriza el interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y
garantías, en menores de edad. Consagrado CDN, ley 23849, 26061 y 26529.
- Trato digno y respetuoso: ​le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones
personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de
género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo
a los familiares o acompañantes;
dec. reg.: comprende a los prestadores institucionales de salud, sus empleados, y agentes del
sistema nacional del seguro de salud.
- Intimidad: estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así
como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin
perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25.326 (protección de datos personales) ; y art
19 CN.
- Confidencialidad: ​toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la
documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva,
dec. reg.:salvo los casos que la ley que se reglamenta u otras leyes así lo determinen, o que medie
disposición judicial en contrario o cuando se trate de evitar un mal mayor con motivo de salud
pública.
- Autonomìa de la voluntad: ​El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a
revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.
dec. regl.: el paciente es soberano para aceptar o rechazar las terapias o procedimientos médicos o
biológicos que se le propongan en relación a su persona, para lo cual tiene derecho a tener la
información necesaria y suficiente para la toma de su decisión, a entenderla claramente e incluso a
negarse a participar en la enseñanza e investigación científica en el arte de curar. En uno u otro
caso, puede revocar y dejar sin efecto su manifestación de voluntad. En todos los casos, deberá
registrarse en la historia clínica la decisión del paciente y también su eventual revocación. Para los
casos presentados por la vía de protección de personas, conforme lo establecido en los artículos
234 a 237 del Código Procesal Civil y Comercial, deberá prevalecer en idéntico sentido el mejor
interés del paciente, procurándose adoptar el procedimiento más expedito y eficaz posible que
atienda su competencia y capacidad.
art 26 ccyc. ley 26742 (muerte digna), el derecho previsto en el artículo 2°, inciso e), tercer párrafo
de la Ley Nº 26.529, modificada por la Ley Nº 26.742, cuando padezca una enfermedad irreversible,
incurable y se encuentre en estadio terminal o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación
- Informaciòn sanitaria: El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria
necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la
mencionada información.
- Interconsulta medica: El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por
escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento
relacionados con su estado de salud.
El profesional tratante deberá prestar su colaboración cuando el paciente le informe su intención de
obtener una segunda opinión, considerando la salud del paciente por sobre cualquier condición.

Bolilla Nº 4: Consentimiento Informado. Deber de información. Derecho a la información.

Paternalismo vs. Autodeterminación. Qué debe informarse? El uso de la información en la
era de la tecnología. Excepciones. Artículo 59 CCyC – Menores, Adolescentes y Adultos.
 Consentimiento informado: autonomía de la voluntad - informaciòn sanitaria - trato digno

La ley 17132 de ejercicio de la medicina, en el art 19 inc 3 dice que los profesionales están
obligados a ​3º) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse salvo
los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas
de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del
enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones.
En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del
incapaz;

El Código civil vuelve de aplicaciòn obligatoria por su art. 59 que determina el consentimiento
informado.

La ley 26529/09 dice en sus ARTÍCULOS 5 A 11 que se entiende por consentimiento informado la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su
caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y
adecuada con respecto a su salud, procedimiento propuesto, beneficios esperados por lo propuesto,
riesgos, molestias y efectos adversos, especificación de procedimientos alternativos, riesgos y
beneficios y las consecuencias previsibles de la no aplicación del procedimiento propuesto o sus
alternativas, y el derecho que le asiste en caso de enfermedades terminales, y cuidados paliativos.
Debe hacerse de forma verbal. Escrito en las excepciones de internaciòn, intervención quirúrgica,
procedimientos diagnósticos y terapias invasivas, procedimientos que implican riesgo y en caso de
revocación.

ARTÍCULO 8 para la exposición con fines académicos se requiere el consentimiento del paciente,
representante legales y del profesional de la salud, de carácter previo a la exposición.

Excepciones del consentimiento informado:

a) Cuando mediare peligro para la salud pública.
b) cuando mediare situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no
pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.

La decisión del paciente, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser
revocada. ​La misma debe ser acatada por el profesional de la salud y debe dejarse constancia
expresa en la historia clínica.
ARTÍCULO 11. ​— Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer
directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos
médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. La declaración de voluntad
deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual
se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo
momento por quien la manifestó. ----> casos de los testigos de jehová

CNFedCivyCom, Sala I, 28/12/1993, “Patrón, Robustiano N. c. Estado nacional (Ministerio de

Defensa. Ejército Argentino)​” Aunque no se configure estrictamente mala praxis médica, debe
prosperar la acción de daños y perjuicios contra un hospital, si el paciente no fue advertido por los
profesionales que lo atendían del riesgo que implicaba el procedimiento asistencial al que fue
sometido. Ello, toda vez que es un deber elemental del prestador del servicio médico advertir a
quien debe ser atendido de los riesgos que conlleva la intervenciòn. No hubo entonces,
estrictamente, mala praxis en los profesionales de la demandada. Pese a ello, creo que la acción
contra el hospital debe prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el
paciente no fue advertido.La obligación de avisar excede los límites estrechos del art. 198 de la ley
17.132. En la causa 4737 del 13/12/88 dije que un adulto tiene derecho a tomar por su propia cuenta
aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida. Entre ellas figura la de
elegir entre detectar una enfermedad a costa de un gran riesgo o la de evitar ese riesgo y
permanecer en la ignorancia. por omisión, hubo incumplimiento de lo dispuesto en el inc. 3 del art.
19 de la ley 17.132, porque no se respetó la voluntad del paciente a decidir. Esto es así, porque al
no ser informado no ha tenido oportunidad de decidir y al no tenerla, tampoco la tuvo para
eventualmente negarse. La conformidad escrita no es legalmente necesaria, ya lo señalé, pero cuán
útil hubiera sido desde el punto de vista probatorio, atento el estado actual del paciente.

Bolilla Nº 6: Historia Clínica. Definición. Contenidos. Requisitos para su confección.

Propiedad. Acceso. Deber de custodia. Reconstrucción. Pérdida. Valor probatorio. HC
electrónica. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Secreto Médico.
Marco normativo: Ley 26.529, Decreto Reglamentario 1089/12.
Doctrina​:
Aizenberg, Marisa (2010) "El ​nuevo régimen de titularidad y guarda de la historia clínica".
En ​Suplemento de Familia y Persona de La Ley,​ Mayo 2010.
Aizenberg, Marisa (2011) "La historia clínica: su nuevo régimen jurídico a partir de la
sanción de la Ley 26.529". En ​Microjuris.com,​ Julio 2011, MJ-DOC-5399-AR.
Jurisprudencia​: CNACivComyMin, San Juan, Sala 2, 19/02/2013, “Nievas Alfredo R. y Otra
c/ Tejada Carlos W. y Otros s/ daños y perjuicios”; y CNACivyComFed., Sala II, 06/02/2015,
“Silva Héctor Rodolfo s/ incidente de apelación”.

Historia clínica: Instrumento fundamental en la relación médico-paciente

Refleja todos los procedimientos terapéuticos y diagnósticos que se llevan a cabo sobre las
personas en el ámbito de la salud (documento de identidad de la salud de una persona,ya que
recoge todos los informes escritos, estudios de laboratorio y de imágenes, tratamientos, y controles
que se le han realizado)
Documento sanitario de confección obligatoria por parte del equipo de salud, que registra la atención
asistencial brindada a un paciente, de manera cronológica y circunstanciada,integrada
además por documentos anexados(consentimientos informados, partes quirúrgicos, hojas de
enfermería, directivas médicas anticipadas, resultado de estudios efectuados, etc)

Ley de Derechos del paciente 26.529:

ARTÍCULO 14: otorgar la titularidad de la historia clínica al paciente, constituyendo en

depositarios de aquélla a los establecimientos asistenciales públicos y privados y a los
profesionales de la salud en su carácter de propietarios de sus consultorios profesionales,
exigiendo a éstos la guarda y custodia de la misma durante un plazo de 10 años, a contar
desde la última actuación en la historia clínica → rompe con concepciones previas s la HC
ARTÍCULO 18: “La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o
privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados,
tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y
debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información
contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y
aplicables las disposiciones que en materia contractual “Del depósito”, y normas concordantes.“
→ art. .
→ El depósito de la historia clínica es un contrato sui generis, dado que la cosa que
resulta objeto del depósito nace del mismo depositario, en tanto es aquél quien la crea y
confecciona
→ En el modelo acordado antes de la sanción de la ley 26.529, la obligación
de los profesionales de la salud –o de los efectores de salud-era de resultado, ya que difícilmente
podían invocar su falta de culpa cuando la historia clínica se había extraviado parcial o totalmente.
La prestación de está obligación representaba esto justamente: conservar y preservar la
historia clínica, debiendo demostrar la ruptura del nexo causal para eximirse de responder

1) ES UN DOCUMENTO​​. Nos encontramos frente a un INSTRUMENTO PRIVADO​​, de

acuerdo a lo prescripto por los artículos 1012 y ss. del Código Civil, de carácter ​UNILATERAL (​ en
principio solo es suscripta por el galeno), SANITARIO (por surgir del ámbito de la atención de salud)
y DE CONOCIMIENTO (para registro, evaluación y seguimiento del estado de salud del paciente),
en contraposición a los documentos de fe, en los cuales el profesional de la salud certifica, por
mandato de ley, determinados hechos como los nacimientos, defunciones o embarazos.

2) SU CONFECCIÓN ES OBLIGATORIA. Se despejan las dudas sobre este punto,

ratificándose el enunciado de las normas de orden deontológico y, en la actualidad, la expresa
mención legal sobre el carácter obligatorio de su realización -en términos estrictamente
jurídicos-genera la posibilidad de exigir su cumplimiento forzoso.

3) EN ORDEN CRONOLÓGICO. De la definición legal surge también que las

anotaciones deben realizarse de manera cronológica, indicando fecha y hora de los asientos y su
foliatura a través de la numeración de cada una de las páginas que lo integran. En el orden
temporal, cada una de las anotaciones permitirá evaluar integralmente la evolución del paciente, los
actos desarrollados por los profesionales o auxiliares de la salud según las circunstancias del
momento, como así también su calidad. Así dicho, la foliatura de las hojas constituye una garantía
del cumplimiento de este requisito, en tanto conlleva necesariamente a satisfacer y complementar la
continuidad progresiva de cada una de las incorporaciones que se efectúen en la historia clínica (cfr.
reglamentación art.4, Ley 153 CABA que establece que estos documentos "serán llevados al día,
fechados y firmados por el profesional actuante, con aclaración de su nombre, apellido y número de
matrícula profesional."

4) COMPLETITUD. La historia clínica debe ser completa, constando en ella toda

actuación realizada al paciente. Cabe distinguir entre la completitud subjetiva y objetiva. La primera
se refiere a la necesidad de que sea realizada por todos los sujetos que intervienen en la atención
del paciente, mientras que la segunda tiene que ver con aquella información que debe contener la
historia clínica para ser considerada confeccionada de manera completa. En ese orden, la ley
prescribe a título enunciativo que deben incluirse todos los actos médicos realizados o indicados, los
datos que individualizan al paciente y su grupo familiar, datos de identificación del profesional
interviniente y los antecedentes genéticos,fisiológicos y patológicos del paciente. Va de suyo que no
constituye tarea del legislador efectuar una enumeración exhaustiva y taxativa de los elementos que
debe contener la historia clínica, ya que se convertiría de este modo en un pétreo catálogo que, por
su naturaleza, está destinado a variar, resultando pendiente esta tarea para la autoridad de
aplicación. A título ejemplificativo, la historia clínica debe contener de mínima: fecha y hora de
internación, datos personales del paciente, domicilio y ocupación, antecedentes familiares, ficha de
anamnesis y examen físico, diagnóstico presuntivo de internación, estudios indicados, terapia o
tratamientos a aplicar, evolución de su estado en forma diaria,interconsultas, la razón de las mismas
y la opinión del profesional requerido, resultado de los estudios indicados, mediación indicada y
constancia de su administración.
5) CLARIDAD Y PRECISIÓN. NOMENCLATURAS UNIVERSALES. En los artículos
siguientes, se establecen los requisitos que deben observarse al momento de confeccionar el
documento. En primer lugar, se exigen registros claros y precisos, teniendo en cuenta que la historia
clínica debe permitir que cualquier profesional interviniente en la atención del paciente comprenda
los actos llevados a cabo previamente. Para ello, resulta necesario su redacción en forma prolija,
entendible, minuciosa y armónica, sin tachaduras, borraduras o enmiendas (que en su caso deberán
ser salvadas), sin espacios en blanco y sin escrituras interlineadas y de la manera más detallada
posible para reflejar en sus asientos la verdad de lo acontecido, con coincidencias entre lo sucedido
durante el acto médico y su registro. Debe precisarse que las anotaciones que los profesionales
médicos hacen en la historia clínica resulta una tarea de índole administrativa pero que conforma el
acto asistencial y como tal, deben ser realizadas con rigor y precisión, en miras a ser comprendidas
por sus propios pares, auxiliares y cualquier otra persona legitimada a suacceso. A tales fines, el art.
15 in fine determina que los asientos deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y
modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, delegando
en la autoridad de aplicación su fijación y actualización por vía reglamentaria.

6) INTEGRALIDAD. De las prescripciones contenidas en el artículo 16 de la ley, se

desprende que la historia clínica debe ser íntegra, ya que se conforma con sus asientos, pero se
complementa con otros documentos sanitarios, como los consentimientos informados, las planillas
de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas
(realizados, rechazados o abandonados, según el caso), todos ellos con constancia respecto de su
agregación o desglose a la historia clínica. Esta previsión recepta ideas predominantes en la
jurisprudencia, según las cuales no basta con hacer mención a los restantes documentos sanitarios
en la historia clínica, sino que los mismos deben ser anexados, a fin de dotar de unidad a los
instrumentos escritos que emanan de los diferentes sectores de un mismo establecimiento de salud.
En este sentido, se ha dicho que cuando un establecimiento médico no conserva los resultados de
los análisis efectuados y su falta de agregación en la historia clínica del paciente compromete sin
duda su responsabilidad en tanto ha fallado ese obrar diligente que, mínimamente, le concernía.

7) UNICIDAD. La Ley 26.529 se adueña de la opinión casi unánime en doctrina y

jurisprudencia, consagrando la unicidad de la historia clínica (cfr. art. 17) al exigir la confección de un
único documento por persona, en el ámbito de un mismo establecimiento de salud. Puede
apreciarse que nos encontramos frente a una unicidad relativa, dado que un mismo paciente puede
tener tantas historias clínicas como instituciones o consultorios particulares a los que haya acudido
para ser asistido. Por ello, frente a la imposibilidad material de transferir este documento en su
formato tradicional a otros establecimientos, que pueden estar situados incluso en jurisdicciones
territoriales diferentes, se impone la necesidad de institucionalizar la historia clínica informatizada.
En esa inteligencia el artículo 13 establece que "el contenido de la historia clínica, puede
confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la
preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los
datos contenidos en la misma en tiempo y forma", agregándose que "a tal fin, debe adoptarse el uso
de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento,
control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad
CNACivComyMin, San Juan, Sala 2, 19/02/2013, “Nievas Alfredo R. y Otra c/ Tejada Carlos W. y
Otros s/ daños y perjuicios”; ​En esta etapa no se cumplió satisfactoriamente por el médico tratante
con el recaudo del consentimiento informado que debe constar fehacientemente en la historia
clínica, siendo tal omisión de incidencia negativa para el profesional, pues importa un
comportamiento culposo conforme lo enseña abundante jurisprudencia en la materia que torna
procedente la queja de la actora sobre el punto. Una historia clínica llevada en forma desordenada,
con desprolijidad o ilegibilidad, constituye, en presencia de un daño cierto, una presunción de culpa.
Por tratarse de una historia incompleta, es a cargo de los demandados la carga probatoria de los
hechos que no constan en la misma y además, que prestaron al paciente la atención médica
adecuada.

CNACivyComFed., Sala II, 06/02/2015, “Silva Héctor Rodolfo s/ incidente de apelación”.

Bolilla Nº 7: ​Clase especial – Sala de Audiencias (1er. Piso)​.​ Directivas médicas

anticipadas. Negativa al tratamiento. Caso de los Testigos de Jehová. Cuestiones éticas
involucradas. Aspectos procesales. El tratamiento dado en la ley 26.529, su Decreto
Reglamentario 1089/12 y Ley 26.742/12. Estado de la cuestión en Argentina. Análisis del
estado actual de nuestra jurisprudencia. Derechos al Final de la Vida (Muerte Digna). El
Registro de Directivas de los Colegios de Escribanos. Principio y final de la vida en el
Código Civil y Comercial.
Marco normativo​: Código Civil y Comercial de la Nación (art. 60), Ley 26.529, Decreto
Reglamentario 1089/12 y Ley 26.742.
Jurisprudencia​: CSJN, 01/06/2012, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas
precautorias”; y CSJN, 07/07/215, "D., M. A. s/ declaración de incapacidad".

Bolilla Nº 8: Historia del amparo como creación jurisprudencial. Principales causas de

amparos en salud. Amparos en salud Ley Nacional 16.986, Ley 2145 (CABA) y Art. 321
CPCCN. Medidas cautelares. Requisitos de admisibilidad. Clase práctica sobre amparos de
salud: cómo confeccionar una demanda y su respuesta.

PROCESO SUMARISIMO. ARTICULO 321 .-Será aplicable el procedimiento establecido en el

artículo 498:

1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de Pesos
cinco mil ($ 5000).

2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o
garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley,
siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los
efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos
establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está
destinada esta vía acelerada de protección.

3) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes.

Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio
sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde.
AMPARO -- Dura aprox: 4- 5 -6 meses.
Ley nacional / Ley CABA
Es una garantía constitucional que tutela/protege los Derechos fundamentales de la CN y
Tratados de DDHH que consiste en un proceso judicial que tiene reglas procesales propias.
El AMPARO es un proceso judicial constitucional.
Implica 2 cosas:
1. Tutela derechos Constitucionales explícita e implícitamente reconocidos. Estos
procedimientos fueron agregados a la CN c/ la reforma del '94. Al principio lo que se
intentaba era caratulada como habeas corpus pero los jueces lo rechaza inlimine porque el
HC solo tutela libertad física y ambulatoria y porque los juzgados no podìan crear vías
procesales.
2. procesos disponibles por las partes (se puede iniciar o no, o una vez iniciados, desistirlos),
pero las reglas procesales no se pueden disponer.

→ ​ETAPA PREVIA 1930 - 1957

→ ​ETAPA PRETORIANA 1957 ​Caso SIRI ​→ inicia habeas corpus, llega a la CSJN y hace lugar al
amparo contra entidades pùblicas.
​1958: -- > KOT (Empresa)​​ → Utiliza argumentos del caso Siri, habeas corpus.
Llega a la CSJN, y le hace lugar al amparo (ya mencionado como tal), también contra actos de
entidades privadas.
→ lo pueden interponer personas físicas, (SIRI) como jurídicas (KOT)

ETAPA LEGISLATIVA
Ley 16986: --> Procede contra actos de aut. pùblica
Art 231 CPCC --> actos particulares
se aplican las reglas del proceso sumarisimo (proc. de conocimiento NO proc.
constitucional)

ETAPA CONSTITUCIONAL → ​reforma '94. Art 43 CN

+ ley CABA 2145 (2006) --> CAYT CABA

Características del amparo:

1) Acción expedita
2) Supletorio (siempre que no exista medio judicial más idóneo)
3) Autonomo --> reglas propias s/ la ley que se le aplica
4) Daño actual o inminentes (caso de salud)
Legitimación activa:
1) Titular del Derecho (daño propio) o representante procesal

Legitimación pasiva: ​Toda persona humana o jurìdica

Competencia:
1) ​Materia → civil
→ contencioso administrativo
→ civil y comercial federal
2) Grado → siempre 1 instancia
3) Territorio → lugar donde el acto se exteriorice o pudiere tener efecto (LEY 16986)
4) Personas → ob. social nacional → puede litigar en el fuero federal (porque es excepcional) Art 38
ley 23661

DEMANDADO LEY APLICABLE COMPETENCIA

Prepagas art. 321 CPCyC Civil /civil y comercial federal
Ob. Social Nacional art 321 CPCyC Federal
Ob. Social Provincial ley de amparo provincial o art. Ley de creaciòn provincial u
231 cpcyc ordinaria (civil)
Ob. Social CABA Ley 2145 CAYT
Estado Nacional LEy 16986 Federal
Otro Estado LEy amparo de la Provincia. Federal o CAYT

REQUISITOS DE LA DEMANDA
--> p/ todas art. 330 CPCC
--> Específicos del amparo
1.- Afectaciòn del derecho (Acto u omisión)
2.- Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
3.- No hay medio + idóneo
4.- Daño actual e inminente
5.- Pruebas --> Documental (importante prescripciòn medica y estudios)
--> Está prohibida la prueba confesional
--> Testimonial --> se reduce la cantidad de testigos (nación 5/ caba 3)
--> pericial
 PLAZOS:
Ley nac:

Ley Caba:

art. 321 CPCC:

DEMANDADO LEY APLICABLE (AMPARO) COMPETENCIA

PREPAGAS ARTÍCULO 321 CP. CIVIL (NACIONAL).

Nota:
Hay jurisprudencia que dice que va por Civil y
Comercial Federal.
OBRAS SOCIALES ARTÍCULO 321 CP. FEDERAL.
NACIONALES
Artículo 38 de la ley 23661.

Nota:
Si es provincia, vas a la justicia federal de esa
provincia.

OBRAS SOCIALES LEY DE AMPARO PROVINCIAL. VER SI LA LEY DE CREACIÓN PROVINCIAL DE ESA
PRONVINCIALES Si no tiene, artículo 321 CP. OBRA SOCIAL ESTABLECE LA COMPETENCIA
FEDERAL.

Nota:
Si dice que es Federal → vas a la Justicia Federal
de esa provincia.
Si dice que es ordinario/no dice nada → Vas a la
justicia Civil.
OBRAS SOCIALES DE LEY CABA (2145) CAyT
CAPITAL FEDERAL
(OSBA)

ESTADO NACIONAL LEY DE AMPARO 16986 FEDERAL

ESTADO PROVINCIAL LEY DE AMPARO DE ESA PROVINCIA.

Si no, la Ley Nacional. FEDERAL

GOBIERNO DE LA LEY DE AMAPRO DE CABA. CAyT.

CIUDAD

Martes 11/09​​. ​Bolilla Nº 9: Cuestiones jurídicas en torno a las técnicas de reproducción

humana asistida. Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales:
Análisis de la Ley N° 26.862/2013 y su Dto. Reglamentario N° 956/2013. Resoluciones
Ministeriales. Gestación por sustitución. Proyectos sobre embriones.
Marco normativo​: Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.862/2013 y Decreto
Reglamentario 956/2013.
Doctrina​: Nitto, Maximiliano y Bianchi, Fiorella (2017) "Gestación por Sustitución. Las
graves implicancias de la ausencia de regulación de una práctica instaurada en la realidad
Argentina". En ​En Letra Civil y Comercial​, Junio 2017, pág. 75-94. Año II, Número 3.
Jurisprudencia​: Juzgado de Familia de Lomas de Zamora Nro. 7, 30/12/2015, “H. M. y
otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.)”.

De acuerdo con lo establecido en el decreto 956/2013 -que reglamenta la ley 26.862- se clasifica a
las técnicas como de​ baja y alta complejidad:

Se entiende por técnicas d​e alta complejidad ​a aquellas donde la unión entre el
óvulo y el espermatozoide tienen lugar por fuera del sistema reproductor femenino
incluyendo a la fecundación in vitro la inyección intracitoplasmática de espermatozoide la
criopreservación de ovocitos y embriones la donación de ovocitos y embriones y la
vitrificación de tejidos reproductivos.

Por su parte, indica que las de ​baja complejidad s​​on aquellas que tienen por objeto
la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino
lograda a través de la inducción de ovulación estimulación ovárica controlada
desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina intracervicala o intravaginalǡ
con semen de la pareja o donante. O enfermedades como por ejemplo: distrofias
musculares, miopatías, valvulopatías cardíacas, hipercoagulabilidad, entre otras.

H.M. y otro/a s/medidas precautorias (art.232 del CPCC) (419)", Exp. Nº LZ-62420-2015, Juzgado
de Familia n° 7 de Lomas de Zamora, 30/12/2015

Caso de una pareja heterosexual (M.R.H y C.J.N.A.) imposibilitada de procrear, debido a la

diversidad reproductiva de la mujer que había sido diagnosticada con una enfermedad congénita
que le impedía gestar pero no producir óvulos. Por lo que ambos integrantes de la pareja aportaron
sus gametos para la gestación de su hija, respecto de la cual había expresado su voluntad
procreacional mediante el consentimiento, previo, libre e informado. La hermana de la mujer
(M.C.H.) -casada y con tres hijos menores de edad- se ofreció como gestante, "como camino a la
vida" de quien es en la actualidad su sobrina y ahijada.
1) Inscripción inmediata después del nacimiento (art.7.1 Convención sobre los Derechos del Niño)
estado de vulnerabilidad en que se encuentran mucha/os niña/os por nacer o nacida/os gracias al
acceso de sus progenitores a las TRHA [técnicas de reproducción humana asistida],
específicamente en los casos de gestación por sustitución, debido a la falta de una legislación que
regule con precisión respecto de su estado filiatorio y la inscripción inmediata de su nacimiento con
respeto al ordenamiento jurídico vigente en el Estado.el derecho a la inscripción inmediata del
nacimiento -mencionado además en los fundamentos del Anteproyecto como se ha señalado ut
supra- ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño en el art.7 y reviste
máxima relevancia porque la inscripción inmediata del nacimiento de una persona es determinante
para el goce efectivo de los demás derechos.
2) Licencia por maternidad para el cuidado de la hija recién nacida la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la OC-18/2003 estableció que “[l]os Estados están obligados a adoptar
medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades”,
como parte del ius cogens, considero que, también como medida preventiva de todo daño a los
derechos que emanan de la dignidad humana en el marco del art.52 del Código Civil y Comercial, se
debe conceder a los progenitores las correspondientes licencias por maternidad/paternidad para
poder satisfacer el cuidado de la hija en los primeros días de vida, en las mismas condiciones que
las demás familias y que las demás y los demás niña/os, ya que “la gestación por sustitución es una
de las formas de ejercer el derecho a formar una familia y no existe un único tipo de familia sino
tantos como las personas puedan y quieran construir, en pareja o solas”

Gestacion por sustitucion:​ que, a la luz de estas transformaciones, incluso ha variado la nociòn de
maternidad, pudiendo disgregarse en 3 tipos: la genética la gestacional, y la socioafectiva que pueden, o no,
convivir en la misma persona.
Con la reforma de 1994, la Constitución Nacional mencionó por primera vez el “derecho a la salud”
de manera expresa —aunque no autónoma— en su artículo 42. Pese a ello, el acierto más destacado en materia
sanitaria se encuentra en el artículo 75 inciso 22 que otorgó jerarquía constitucional a ciertos Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que contienen expresamente la consagración del derecho a la salud
como un derecho humano fundamental.
De esta forma y, a través de los tratados, el Estado ha dejado de tener un rol pasivo —por el que se
limitaba a no intervenir negativamente en el disfrute de los derechos de sus ciudadanos—, para pasar a tener
una función activa como administrador, garante y controlador del sistema. Uno de los mayores debates
alrededor de las TRHA ha sido si se las debía considerar como una solución para la infertilidad, y —de ser
así— quiénes y cómo debían acceder a ellas. Esto no era menor ya que, si se consideraba que el problema sólo
radicaba en la infertilidad —valorándola como una “enfermedad”—, se recortaba su acceso, limitándolo a un
determinado grupo de personas y excluyendo a aquellos que, pese a no ser estériles, también requerían de estas
técnicas para concebir —cómo las parejas homosexuales o personas solteras—.
Finalmente, se legisla a las TRHA desde la esfera de los derechos sexuales y reproductivos, entendiendo que
abarcaban varias dimensiones: derecho a la igualdad, derecho a formar una familia, derechos reproductivos,
derecho a la no discriminación por orientación o identidad sexual.
Ley 26.618,8 el 25 de junio de 2013 se promulgó la ley 26.862 de “Acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, cuyo artículo 7
estableció como beneficiarios a todas las personas mayores de edad, sin hacer distinción de sexo u orientación
sexual. el Congreso Nacional tiene el poder suficiente para dictar una norma sanitaria con carácter de orden
público, pero las provincias no están obligadas a adherir a ella y, menos aún, a cumplir con su contenido.
Tanto es así que, desde la promulgación de la ley 26.862 a la fecha, tan sólo ocho provincias han
adherido y seis han sancionado sus propias normas. En cambio, otras provincias, tales como Jujuy, Salta,
Formosa, Corrientes, Tucumán, Catamarca, Santiago del Estero, San Juan y Mendoza no cuentan con
normativa propia ni con adhesión a ley nacional. el Anteproyecto terminó sufriendo serias modificaciones, y las
reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida —con excepción de la
gestación por sustitución— quedaron reguladas en los artículos 560 a 564 del CCCN.
Así, el CCCN ha sorteado —aunque parcialmente— las desigualdades que anteriormente
observábamos en aquellas provincias que habían optado por la no regulación de las TRHA. Ello es así en tanto,
en tales provincias, continúa siendo una cuenta pendiente regular el modo en que las personas podrán acceder a
estas técnicas en condiciones de igualdad con respecto al resto de los habitantes del territorio argentino.
Gestacion por sustitucion: Creemos acertado definir entonces a la gestación por sustitución como una
de las técnicas de reproducción humana asistida, por medio de la cual una mujer, denominada gestante, acuerda
de manera altruista con una persona —mujer u hombre— o con una pareja —homosexual o heterosexual—,
denominada comitentes, poner su cuerpo a disposición a los fines de gestar un embrión. Este embrión puede
contener material genético del/los comitente/s y hasta, incluso, de la mujer portadora. Sin embargo, una vez
nacida la persona, el vínculo filial deberá ser emplazado al/los comitente/s. En ningún caso, existirá filiación
con la mujer gestante.
A su vez, dentro de este tipo de TRHA, debemos distinguir dos modalidades. Por un lado se encuentra
la gestación por sustitución plena o total, donde la mujer portadora, además de brindar su cuerpo para la
gestación, aporta los gametos femeninos —óvulos— que son fecundados con esperma del comitente o de un
donante. Para poder llevar a cabo este tipo de técnica basta con la inseminación artificial, ya que es la gestante
la que aporta parte del material genético. Se trata entonces de una técnica de baja complejidad.
Por otro lado se halla la modalidad parcial, en la cual la concepción tiene lugar a partir del aporte del
material genético —gametos femeninos— de una mujer distinta de la gestante. Si bien este aporte generalmente
proviene de la mujer comitente, puede ocurrir que provenga de un donante —determinado o anónimo—. Es así
que para poder llevar a cabo la gestación, debe realizarse una fecundación in vitro —técnica de alta
complejidad—, donde la unión entre óvulo y espermatozoide se efectúa fuera del sistema reproductor
femenino.
Diferentes posturas respecto de su regulación. tres posiciones:
1. Prohibición de la figura.
2. Admisión: dentro de esta vertiente podemos encontrar a la admisión amplia, que es aquella que
recepta plenamente la figura; y la parcial, que la regula imponiéndole ciertos requisitos y condiciones.
3. Abstención: es la postura adoptada por nuestro país, por cuanto no se incluye a la gestación por
sustitución en la ley de Reproducción Médicamente Asistida 26.862, decreto 956/13, o en el CCCN. Esta
posición será analizada en profundidad en el apartado siguiente.

El Anteproyecto adoptaba la postura de la admisión parcial, por cuanto decidía regular la figura pero
imponiéndole ciertos límites y requisitos. En sus propias palabras y coincidiendo plenamente con ellas: se
entiende que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras previamente fijadas que brinden
seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como principalmente a los niños nacidos de ellas ni la
postura abstencionista ni la prohibitiva podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos que
deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su expresa prohibición.
Es así que se llegó a la redacción actual del mencionado artículo: Voluntad procreacional. Los
nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo informado y libre en los términos de los artículos 560
y 561 debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con independencia de
quién haya aportado los gametos.
En suma, y a modo de síntesis, el Código en vigor establece dos cuestiones fundamentales: la
concepción puede producirse dentro o fuera del seno materno; empero, y aun tratándose de THRA, la filiación
le corresponderá a la mujer que haya dado a luz y a quien tenga —hombre o mujer— la voluntad procreacional.
Es así que nos encontramos con el siguiente encuadre jurídico: la gestación por sustitución carece
expresamente tanto de reconocimiento como de prohibición, empero de la letra del artículo anteriormente
mencionado se infiere que esta técnica se encuentra vedada, al determinar que el nacido siempre tendrá vínculo
filial con la mujer que lo dio a luz.
Esto ha llevado, en la práctica, a que los nacidos bajo este tipo de procedimiento deban obtener el
reconocimiento filial a través de un pronunciamiento judicial. En este sentido, algunos jueces han resuelto la
inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del artículo 562 CCCN, por entender que éste constituye una
barrera para el ejercicio de los derechos humanos fundamentales, reconocidos por instrumentos internacionales
de máxima jerarquía jurídica. En este sentido argumentan que, como la gestación por sustitución no se halla
expresamente prohibida, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está
prohibido está permitido —artículo 19 de la Constitución Nacional—, lo que vuelve al artículo 562 CCCN.
incompatible con las protecciones establecidas en ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en
nuestra norma fundamental.

Bolilla Nº 10: Principios y fundamentos de la responsabilidad civil médica. Su tratamiento

dentro del régimen de la responsabilidad civil. Presupuestos de la responsabilidad: daño,
antijuridicidad, nexo causal, factores de atribución. Prescripción. Responsabilidad
Subjetiva. Culpa médica. Configuración. Requisitos. Prueba. Presupuestos de la obligación
de indemnizar. Carga probatoria.
Marco normativo​: Código Civil y Comercial de la Nación y Código Civil.
Jurisprudencia​: CNACiv., Sala F, 20/09/2016, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada
Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; y CNACivyCom, Junín, 28/06/2016, ““R.
M. E. y Otros c/ Hospital Municipal Ing. P. y Otros s/ Daños y Perjuicios Resp. Contractual
Estado”

“Otras fuentes de las obligaciones”

art. 1708 CCyC
Responsabilidad → Crea consecuencia.
→ Civil: Tiene originariamente 3 funciones.
1) Preventiva
2) Resarcitoria
3) Punitiva

FUNCIÓN PREVENTIVA:
A.- Evitar causar un daño
B.- Evitar producir un daño
C.- Evitar que se agrave un daño

​FUNCIÓN RESARCITORIA
A.- Incumplimiento de una obligaciòn
B.- Violaciòn de un deber general de no dañar

​PRESUPUESTOS
- Acciòn u omisiòn (Presupuesto autónomo)
1) ​Antijuricidad: acciòn contraria a Derecho que no está permitida/ justifica por el ordenamiento
jurídico.
Es atípica, puede configurarse por una antijuricidad material, daño injustificado.

Causales de justificaciòn → Legítima defensa

→ Ejercicio regular de un Derecho
→ Estado de necesidad
→ Consentimiento damnificado (1720)
- Mal menor para evitar un mal mayor
2) ​Daño​ art. 1737-1738-1739
Concepto de daño resarcible (2 teorías)
Agresiòn a un interés lícito, podrìa no estar contemplado en el
Agresiòn a un Derecho subjetivo (expresamente contemplado en el
Def. del ccyc → lesiòn de un Derecho (subjetivo) o interés lícito. Tomo las 2 posturas. Reparaciòn
amplìa y plena.

Requerimientos del daño

a.- cierto: actual o futuro (siempre con certeza que no se haya reparado
b.- subsistente al momento en que se debe reparar anteriormente
c.- propio de quien lo reclama (personal)
d.- lìcito p/ poder ser resarcido

Rubros resarcibles:
PATRIMONIAL → No patrimonial
→ Susceptible de apreciaciòn pecuniaria
-Lucro cesante: ganancias que se van a dejar de percibir (con certeza)
-Daño Emergente: cierto. Ya se produjo
-Pérdida de chance: Daño futuro cierto
-Incapacidad sobreviniente (art. 1746)

3) ​Factor de atribuciòn​ → por què se debe responder. El motivo

Pueden ser subjetivos u objetivos
Regla: factores subjetivos , los objetivos deben contemplarse en la norma

FACTOR SUBJETIVO
Culpa → omisiòn de la diligencia debida
→ Negligencia: hacer menos de lo que deberìa ej: Falta de entrega de HC, no quitar bandas
del cuerpo después de una operaciòn
→ Impericia, falta de un conocimiento bàsico de su profesiòn
→ Imprudencia: ej hacer de mas
Dolo → Intenciòn

FACTOR OBJETIVO
→ Estricto.- Sin importar lo subjetivo
→ Deber de seguridad
→ Garantìa
→ Riesgo
→ Dueño o guardìan de la cosa riesgosa o viciosa
→ Equidad
Art. 1768: Profesionales de la salud que obran c/ obligación de medios, casi en su obrar siempre
responderán de forma subjetiva-.
art. 1725: Conducta del agente debe ser valorada. Mayor deber de actuar con prudencia mayor serà
la diligencia exigida a ese agente. Algunas actividades de los médicos son de responsabilidad
objetiva.

​ ínculo entre la acciòn antijurídica y el daño.

4) ​Relaciòn de causalidad: V
→ Teorìa de causalidad adecuada: lo que suced segùn el curso ordinario de las cosas que un
hombre medio puede prever.
Se reparan, consecuencias inmediatas y mediatas previsibles.

INTERRUPCIÒN DEL NEXO CAUSAL

→ caso fortuito / fuerza mayor que no se puede prever o que previsto no ha podido ser evitado
→ hecho de un tercero
→ hecho de la víctima

Médico: obligaciòn de práctica médica ​(Típica obligación de medios) → factor subjetivo, tiene deber
de seguridad y deber de informar.
DEBER DE INFORMAR: es una obligaciòn de medios
El deudor se compromete a obrar c/ diligencia para satisfacer el interés del acreedor
→ porque el médico no se compromete a informar todo.

Teoría de la cátedra: Es una obligaciòn de resultado, tiene que brindar la informaciòn completa que
se exige en el código. Si se cumple, hay un factor objetivo.

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
Responsabilidad del cirujano médico:
→ obligación de medios: Si se compromete a un resultado, es de resultado
→ otra postura dice que siempre es de resultado.

“R. M. E. y Otros c/ Hospital Municipal Ing. P. y Otros s/ Daños y Perjuicios Resp. Contractual
Estado”
La prueba de la relación causal entre el hecho médico y el resultado generador de daños
incumbe al damnificado, sin perjuicio de que esa actividad demostrativa se aligere o flexibilice en
vista de las circunstancias particulares de cada caso. Una vez producida esa operación, podrá
presumirse hasta límites razonables la adecuación de las consecuencias dañosas. La mera
posibilidad entre varias otras probables de que el hecho médico obrado sin culpa haya gravitado en
la producción del daño, no autoriza a establecer ningún tipo de indemnización ni aun parcial en favor
del damnificado, pues obsta a ello la incertidumbre del nexo causal`.
`La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera: Se aplican las
reglas de las obligaciones de hacer. La imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido
un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto
que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios son los que ha aplicado
mayoritariamente la jurisprudencia y han sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un
hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar
un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa.
En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. Refleja esto el art. 1768 al
establecer que: `La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de
hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.
Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la
Sección 7ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en
el artículo 1757´.”
“Al estar sujeta al régimen de las obligaciones de hacer hay que remitirse a los arts. 773 a
777, y dentro de éstas últimas al art. 774 que al regular la 'prestación de un servicio', indica que ella
puede consistir en "cierta actividad, con la diligencia apropiada" (esta es la obligación de medios
normalmente aplicable a los médicos), o en procurar un resultado (incisos b y c del art. 774) que es
más común o habitual en otras profesiones (constructores, arquitectos, escribanos, etc.). En cuanto
a la prueba de la relación causal, el art. 1736 establece como regla general que está a cargo de
quien la alega. Por su parte quien desee demostrar la fractura del nexo causal deberá probar el caso
fortuito, el hecho de la propia víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si bien al
tratarse de una responsabilidad subjetiva el acreedor - en nuestro caso el paciente-tendrá que
demostrar la culpa del médico, esto es la "impericia en el arte o profesión" (art. 1724), en tanto que
el onus probandi del factor pesa sobre quien lo alega (art. 1734), esa regla es flexible a tenor de lo
dispuesto por el art. 1735 ya que el galeno no podrá cruzarse de brazos esperando que le prueben
la culpa, él debe colaborar y arrimar elementos al proceso que acrediten su diligencia profesional,
por estar en mejor condición de aportarlos

“A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios”

Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que responsabilizó a la clínica privada
demandada y a los médicos que sobre el resultado de una biopsia y demás estudios previamente
realizados, indicaron al actor quimioterapia debido al diagnóstico de osteosarcoma, hasta que por
una revisión posterior de la biopsia fue suspendido y con el nuevo diagnóstico fue dejado sin efecto,
puesto que en manera alguna puede bastar para que el patólogo sea liberado de responsabilidad
por el error en el que incurrió argumentar respecto del resultado de la biopsia, pues se está en
presencia de una materia propia de su incumbencia profesional.
Cualquiera sea la vinculación entre el médico que atendió a la actora y la clínica, sin duda
como profesional de la medicina la relación con el ente asistencial no es de una dependencia
caracterizada por la subordinación, y de todos modos sea que integre el staff médico de la clínica o
que sus servicios sean contratados, no exime de responsabilidad a la clínica que lo contrató, ni a la
obra social cuyos beneficiarios son atendidos en ese establecimiento asistencial, en el caso sobre la
base de una biopsia diagnosticó osteosarcoma e indicó al actor tratamiento de quimioterapia.

​ esponsabilidad colectiva: autonomía vs dependencia. Equipo médico.

Bolilla Nº 11: R
Responsabilidad Objetiva. Responsabilidad de los establecimientos de salud.
Configuración. Requisitos. Deber de seguridad. Indemnidad. Responsabilidad del Estado.
Seguros de Responsabilidad Civil por Mala Praxis.