5.1. Relevância orçamentária e “reserva do possível”

O Poder Público, via de regra, acaba por não corresponder à agilidade e eficiência
necessárias diante dos aludidos direitos sociais. A principal razão para tal defasagem
comumente é atribuída às questões orçamentárias.

Entretanto, a Administração Pública não tem discricionariedade para deixar de cumprir

os mandamentos constitucionais relacionados aos direitos sociais, os quais, comumente,
implicam prestações de serviços por parte da própria Administração.

Assim, é necessário que o Poder Público, visando dar atendimento à população, de

forma mais efetiva, deve realizar um planejamento adequado, periódico, e em conformidade
com a localidade e destinação dos mesmos. Tal planejamento deverá levar em conta o
princípio da razoabilidade, que tem como um de seus corolários a reserva do possível.

Desta forma, mesmo que a administração pública não tenha recursos para, de plano,
atender a todos os deveres que lhe são constitucionalmente outorgados, deverá estabelecer
planejamento financeiro consistente que dê conta das medidas adotadas a fim de que tais
metas sejam atendidas.[1]

5.2. A teoria do “padrão mínimo” existencial, indispensável à dignidade humana

Uma vez apresentado o conceito do princípio da reserva do possível, insta questionar:

como se pode quantificar um mínimo existencial padronizado ao ser humano?

Na realidade, não se pode, de uma forma única e definitiva, dar uma exata
quantificação destes valores.

Resta evidente que para que seja possível um padrão de vida com a necessária
dignidade humana, deve-se levar em conta diversos fatores, como, por exemplo, o local, o
tempo, o clima, o padrão socioeconômico vigente, a esfera econômica e financeira,
expectativas e necessidades.

Faz-se, também, a ressalva de que o mínimo existencial não se limita a garantir a

simples sobrevivência física, pois isso significaria uma vida sem alternativas, o que não
promoveria a dignidade humana.

Portanto, deve-se garantir uma existência digna, que garanta a fruição de todos os
direitos fundamentais, o que pode incluir um mínimo existencial sociocultural.
 

A este respeito, confira-se:

“Dado que o mínimo existencial não possui uma quantificação única e

definitiva, como se determinar o padrão existencial mínimo dentro de uma
dada sociedade em um determinado momento? Os autores entendem que
cabe ao legislador "a função de dispor sobre a forma da prestação, seu
montante, as condições para sua fruição etc.", mas que caberia aos
tribunais decidir sobre este padrão existencial mínimo "nos casos de
omissão ou desvio de finalidade por parte dos órgãos legiferantes". Em
seguida, apresentam a ressalva de que a liberdade de conformação do
legislador encontra seu limite "no momento em que o padrão mínimo para
assegurar as condições materiais indispensáveis a uma existência digna
não for respeitado, isto é, quando o legislador se mantiver aquém desta
fronteira."[2]

Há que se observar que o aludido mínimo existencial, por compreender todo um

conjunto de materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna, pode
ser identificado como o núcleo essencial dos direitos fundamentais e sociais.

[1] Arthur Scatolini. In: “Estudos sobre o direito brasileiro contemporâneo”, coordenação
Wagner Ginotti Pires e Carolina Valença Ferraz, Ed. Verbo Jurídico, 2010, p. 365.

[2] Artigo de Daniel Wei Liang Wang: “Reserva do possível, mínimo existencial e direito à
saúde: algumas aproximações”. Disponível em: <http://www.revistasusp.sib.usp.br> Acesso
em: 08/10/2012.
 

6.1 Regras e princípios: a nova hermenêutica constitucional

As normas jurídicas cuidam de tutelar situações subjetivas que reconhecem a faculdade

de realizar certos interesses por ato próprio, exigindo ação (ou abstenção) de outrem,
vinculando pessoas (naturais e/ou jurídicas).

Por outro lado, o termo princípio não é unívoco. Ao contrário, há muitos significados que
se podem extrair dele.

Para o Direito, pode-se dizer que os princípios são ordenações dos quais se irradiam
valores interpretativos para a norma jurídica em abstrato.

Na nova hermenêutica constitucional, todavia, os doutrinadores e estudiosos do

assunto defendem que os princípios constitucionais, dada a sua relevância, acabam trazendo
de forma implícita a própria norma jurídica, a ser aplicada no caso concreto.

6.2 Regras e princípios: uma dicotomia ultrapassada?

José Afonso da Silva leciona que normas são preceitos que tutelam situações
subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a
entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou
abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de
submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de
outrem.[1]

Na concepção de Humberto Ávila, “normas não são textos nem o conjunto deles, mas
os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se
afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu
resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido
de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma
norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte”[2].

As normas podem ser divididas em normas-regras e normas-princípios. A norma-

princípio não precisa estar escrita para que seja vigente. Basta o seu reconhecimento. Insta
salientar que os princípios jamais serão contraditórios, mas sim contrapostos, isto é, diante de
um conflito entre princípios, com base no princípio da proporcionalidade, aquele que for
sobrelevado, não estará inutilizando a incidência do outro princípio, uma vez que este poderá
incidir em outros casos concretos. Assim, o princípio com peso maior não prevalecerá neste
caso específico, contudo, permanece válido e vigente a fim de que possa incidir nos demais
casos.
 

Já a norma-regra será encontrada em qualquer dispositivo legal ou constitucional.

Quando duas normas-regra forem contraditórias, somente uma deve ser levada em
consideração, pois a aplicabilidade de uma das regras importa em revogação da outra.

Em suma, as normas podem ser princípios ou regras. Em outras palavras, norma é o

gênero, da qual podem ser extraídas espécies normativas, quais sejam, regras ou princípios.
As regras não precisam e nem podem ser objeto de ponderação porque ou elas existem ou
não existem. Já os princípios precisam e devem ser ponderados e isso não implica exclusão de
um deles do ordenamento jurídico, uma vez que, especificamente naquele caso concreto, um
teve peso maior e acabou prevalecendo.[3]

6.3 Concorrência e colisão de direitos fundamentais: ponderação de bens; críticas

Fala-se em colisão entre direitos fundamentais quando, aparentemente, dois ou mais

direitos fundamentais entram em conflito, devendo o magistrado determinar qual prevalece.

Já a concorrência de direitos fundamentais se verifica quando o indivíduo pode exercer,

ao mesmo tempo, dois os mais direitos fundamentais.

São, portanto, situações antagônicas. Na primeira, haveria conflito e na segunda,

espécie de afluxo de direitos.

A colisão deve ser resolvida pelo operador do Direito, no caso concreto, e não
abstratamente.

Tal decisão é pautada nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tomando-se

por base a relatividade dos direitos fundamentais. Assim, em verificação às circunstâncias do
caso, o juiz determina qual deles deve prevalecer. É o que a doutrina intitula de preponderância
de interesses.[4]

[1] In: Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 91.

[2] In: Teoria dos Princípios, 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[3] Artigo de Claudia Mara de Almeida Rabelo Viegas, disponível em: <www.ambito-
jurídico.com.br> Acesso em: 08/10/2012.

[4] Patrícia Donati de Almeida. Disponível em: <www.lfg.com.br>

 

7.1 A máxima da proporcionalidade: adequação, necessidade, relação meio-fim

Conforme já mencionado nos módulos anteriores, os princípios constitucionais

possuem atuação determinante na efetivação de todo o ordenamento jurídico, uma vez que
atuam como ponto de partida para a interpretação das normas constitucionais e
infraconstitucionais.

Por sua vez, o princípio da proporcionalidade possui íntima relação com os outros
princípios, dentre os quais pode-se destacar o princípio da isonomia, o princípio da
razoabilidade e o princípio da legalidade.

A vinculação do princípio da proporcionalidade por via dos direitos fundamentais

justifica o entendimento de que qualquer manifestação do poder público deve render-lhe
obediência, pois se modera pela necessidade que o operador jurídico tem de analisar o caso
concreto em cotejo com a norma aplicável, e, ao utilizá-la, deverá adequá-la à realidade
vigente em determinado período e para determinada realidade.[1]

Por meio deste princípio verifica-se se os fatores de restrição tomados em

consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou concorrentes e, em
razão desse motivo, que o princípio da proporcionalidade aufere um grande prestígio. Afinal, o
que se almeja é a garantia aos indivíduos de direitos fundamentais que não podem ser
menosprezados a qualquer titulo.

Assim, quando ocorre numa mesma relação jurídica a necessidade de se lançar mão
de mais de um princípio para interpretação e aplicação da norma jurídica, o operador do
Direito, no mais das vezes o magistrado, deverá se utilizar do princípio da proporcionalidade,
buscando sempre trazer harmonia aquela interpretação, respeitando assim a necessidade e a
dignidade da pessoa humana.

Ocorrerá violação ao princípio da proporcionalidade sempre que o administrador, tendo

dois valores legítimos a sopesar, priorizar um a partir do sacrifício exagerado do outro.[2]

7.2 Métodos da nova hermenêutica constitucional: interpretação tópica e valorativa

Antes de se adentrar ao tema propriamente dito, é necessário compreender o que é

hermenêutica.

O termo hermenêutica é derivado do latim “hermenêutica”, e também do grego

hermeneustikós, que significam, ambos, “que interpreta, que explica”. Assim, fazendo-se uma
 

leitura etiológica do termo, pode-se dizer que hermenêutica é uma ciência voltada a
interpretações.

Alguns estudiosos defendem que o termo hermenêutica deriva do deus da mitologia

grega Hermes, a que os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e considerado o
patrono da comunicação e do entendimento humano.[3]

Na esfera jurídica, a hermenêutica se propõe a trazer diversas formas de se interpretar

a norma, extraindo-se desta todos os princípios de direito para se chegar à exata compreensão
da regra jurídica, eliminando os pontos obscuros e contraditórios da mesma.

Há dois posicionamentos sobre a necessidade de se interpretar as normas

constitucionais: o primeiro defende que sim, devem as normas constitucionais ser
interpretadas, dada sua grande relevância, uma vez que todas as outras normas precisam ser
compatíveis a ela, bem como devido ao maior grau de abstração das normas constitucionais,
muitas delas com conteúdo político. A segunda corrente de doutrinadores, por sua vez,
entende que as normas constitucionais devem ter o mesmo tratamento que as demais normas,
não havendo que se falar em hermenêutica constitucional. A elas aplicar-se-iam os mesmos
critérios adotados aos demais ramos do Direito.

Contudo, dada o maior peso dos defensores da primeira corrente, é importante

reconhecer os métodos da hermenêutica constitucional, o qual se passa a transcorrer nos
próximos tópicos.[4]

- Corrente interpretativista: o juiz deve se limitar a captar sentido dos preceitos expressos na
Constituição, ou que pelo menos, estejam claramente implícitos.

- Corrente não interpretativista: diferentemente dos interpretativistas, os não interpretativistas

defendem uma maior autonomia do juiz ao se interpretar a norma, com aplicação de “valores e
princípios substantivos” – princípios da liberdade e da justiça.

Assim, importa mais os valores, como a igualdade, a justiça e a liberdade demandados

pela sociedade, do que a estrita vontade do legislador.

- Métodos de interpretação constitucional:

a) método jurídico (ou hermenêutico clássico) – Savigny: entendimento de que a Constituição é

uma lei e tem que ser interpretada pelos métodos tradicionais (literal, lógico, teleológico,
sistemático, histórico etc.).
 

b) método tópico-problemático: parte-se de um problema para se chegar à norma. Tem três

premissas: (i) a interpretação busca resolver problemas concretos; (ii) caráter aberto da norma
constitucional; (iii) preferência pela discussão do problema.

c) método hermenêutico-concretizador – Konrad Hesse: a leitura de um texto se inicia pela pré-

compreensão por meio do intérprete. O intérprete tem um papel criador, efetuando atividade
prático-normativa, concretizando a norma para e a partir do problema (movimento de ir e vir =
círculo hermenêutico).

d) método científico-espiritual: método valorativo sociológico. Busca os valores implícitos na

Constituição, não se preocupando muito com os conceitos do texto.

e) método normativo estruturante. Tem como premissas:

- investigação das várias funções de realização do direito constitucional (legislação,
administração e jurisdição);
- norma é diferente de texto normativo (este último é apenas a ponta do iceberg);
- norma é um domínio normativo, um pedaço da realidade social;
- esse método trabalha com os dois tipos de concretização: interpretação do texto e
interpretação da norma (domínio ou região normativa).

f) método comparativo: comparação com o texto constitucional de outros países.

7.3 O garantismo constitucional

O garantismo é um sistema sociocultural que estabelece instrumentos jurídicos para a

defesa dos direitos e consequente defesa do acesso aos bens essenciais à vida dos indivíduos
ou de coletividades.

Tais instrumentos jurídicos são considerados verdadeiras garantias, por meio de

instrumentos que visam proteger os cidadãos que abrem mão de parcela de sua autonomia em
benefício da coletividade, entregando ao Estado o poder para que ele lhes propicie segurança,
saúde, trabalho etc.

Para estarem seguras da realização desse desiderato por parte do Estado, as

constituições do Estado de Direito prevêem instrumentos jurídicos expressos em limites,
vínculos e obrigações impostos ao poder estatal, a fim de maximizar a realização dos direitos e
minimizar suas ameaças. O Garantismo se vincula, portanto, ao conceito de Estado de Direito,
modelo jurídico destinado a limitar e evitar a arbitrariedade do poder estatal.
 

Há diversas formas de se exercer o garantismo, variando em conformidade com o

direito subjetivo a ser tutelado. O garantismo surgiu como uma doutrina jurídica voltada à
defesa dos direitos de liberdade, mais atinente ao ramo do Direito Penal. Pode-se citar como
garantias penais, por exemplo, a taxatividade, materialidade, estrita legalidade, princípio da
última ratio etc.

Por outro lado, as garantias processuais (presunção de inocência, contraditoriedade,

paridade de armas, in dubio pro reo, ônus da prova, publicidade, juiz natural, devido processo
legal etc.) afetam a comprovação judicial do fato punível e procuram reduzir ao máximo o
arbítrio de quem desempenhe as tarefas estatais.

Relativamente aos direitos fundamentais, a Constituição Federal Brasileira prevê os

denominados “remédios constitucionais”, designando os direitos-garantia que servem de
instrumento para a efetivação da tutela, ou proteção, de tais direitos.

São exemplos dos aludidos remédios constitucionais: o habeas corpus (art. 5º, LXVIII),
o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX), o
mandado de injunção (art. 5º LXXI) e o habeas data (art. 5º, LXXII).

[1]  Disponível  em:  <http://jus.com.br/revista/texto/6198/algumas-consideracoes-sobre-o-

principio-da-proporcionalidade#ixzz28oKfBQg2>

[2]  Disponível  em:  <http://jus.com.br/revista/texto/6198/algumas-consideracoes-sobre-o-

principio-da-proporcionalidade>

[3]  Disponível  em:  <http://jus.com.br/revista/texto/20263/consideracoes-sobre-a-hermeneutica-

constitucional>

[4] Disponível em: <www.lfg.com.br>. Acessado em 10/10/12.

 

8.1. Administração Pública, políticas públicas e controle judicial

O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que trata de princípios e regras que
disciplinam a função administrativa e que abrange, portanto, órgãos, agentes e atividades
desempenhadas na consecução do interesse público.

A Administração Pública está sujeita a prerrogativas e restrições alheias ao direito

privado. A autoexecutoriedade, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos
administrativos, a autotutela, o poder de expropriar ou de requisitar bens ou serviços, entre
outros, são exemplos de prerrogativas da Administração Pública.

A par das prerrogativas, em observância ao princípio da supremacia do interesse

público sobre o particular, há restrições às quais se sujeita, em decorrência da indisponibilidade
do interesse público.

São exemplos de restrições impostas à Administração Pública: a necessidade de

realização de concursos públicos para a seleção de pessoal, o imperativo da licitação para a
celebração de contratos, a necessidade de dar publicidade aos atos administrativos, a
obrigatoriedade de previsão legal autorizando a atuação administrativa. A observância dos
princípios do Direito Administrativo é também restrição a que o Poder Público se submete em
nome do regime jurídico administrativo.[1]

A Administração Pública, para sua efetiva atuação em prol do interesse público,

estabelece as denominadas “políticas públicas”, na forma da lei, às quais devem respeitar o já
mencionado princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

Assim, políticas públicas são diretrizes, princípios norteadores de ação do poder

público, ou, em outras palavras, são regras e procedimentos para regulamentar as relações
entre poder público e sociedade.

As políticas públicas traduzem, no seu processo de elaboração e implantação e,

sobretudo, em seus resultados, formas de exercício do poder político, envolvendo a distribuição
e redistribuição de poder, o papel do conflito social nos processos de decisão, a repartição de
custos e benefícios sociais. “Elaborar uma política pública significa definir quem decide o quê,
quando, com que consequências e para quem. São definições relacionadas com a natureza do
regime político em que se vive, com o grau de organização da sociedade civil e com a cultura
política vigente”.[2]
 

Em se tratando de interesses ligados à coletividade (sociedade), é necessário que haja

mecanismos que sirvam para vigiar, fiscalizar, a atuação da Administração Pública, e tais
mecanismos estão previstos na Constituição Federal.

O controle da administração pública, quanto aos órgãos que o executa, classifica-se

em:[3]

- administrativo: quando é efetuado pela própria administração pública;

- legislativo: exercido pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas, nos
limites previstos na Constituição Federal;
- judicial: levada a efeito apenas pela via judicial adequada, uma vez que o Poder
Judiciário é inerte.

Ressalte-se que o controle do Poder Judiciário sobre a Administração Pública apenas

incide sobre a legalidade do ato administrativo, compreendendo-se aí inclusive os princípios,
não somente as normas.

A Administração Pública, no que se refere ao controle judicial, possui certos privilégios

processuais, que a favorecem, diante dos princípios e regime jurídico administrativo.

Alguns desses privilégios processuais são: prazos diferenciados para contestar (em
quádruplo) e para recorrer (em dobro), conforme art. 188 do CPC; duplo grau de jurisdição
obrigatório; processo especial de execução, nos termos do art. 100 da Constituição Federal;
prescrição quinquenal das dívidas passivas; dispensa de depósito prévio para interposição de
recurso e, por fim, restrições à concessão de liminar ou de tutela antecipada, quando não for
por meio de mandado de segurança.

A seguir, passa-se a discorrer, de forma resumida, sobre alguns dos instrumentos

jurídicos de controle da Administração Pública, a ser exercido pelos próprios administrados:

a) Habeas corpus

Previsto no art. 5º LXVIII da Constituição Federal, se presta ao controle da

Administração Pública sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder.

b) Habeas data
 

Ação constitucional de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a
proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações
e os registros referentes à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou
particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados
pessoais (art. 5º, LXXII, CF).

c) Mandado de injunção

Instrumento que serve àqueles que se encontrem prejudicados pela falta de norma
regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania (art. 5º, LXXI, CF).

d) Mandado de segurança individual

Trata-se de ação constitucional, à disposição de pessoa física ou jurídica, órgão

com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, CF).
Insta salientar que este é um dos principais instrumentos no controle da
administração pública, pois visa a coibir a ilegalidade ou abuso de poder praticados
por agente público ou particular, em regime de delegação ou autorização do Poder
Público.[4]

e) Mandado de segurança coletivo

Posto à disposição de partido político com representação no Congresso Nacional,

ou de organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída, e em funcionamento à pelo menos um ano, em defesa de interesse de
seus membros e associados (art. 5º, LXX CF).

f) Ação popular

Instrumento posto à disposição de qualquer cidadão a fim de obter a invalidação de

atos ou contratos administrativos ilegais, ou a eles equiparados, lesivos ao
 

patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade

administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Visa, portanto, a defender
interesses difusos, de forma preventiva ou repressiva.

g) Ação civil pública

Considerado instrumento processual de controle da Administração Pública

adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, paisagístico ou a qualquer
outro interesse difuso ou coletivo. Sua regulamentação encontra-se na Lei
7.347/85, com alterações pela Lei 8.078/90 e Lei 9.494/97.

8.2. Os espaços de decisão administrativa; os mitos do ato vinculado e do mérito

No âmbito do regime jurídico-administrativo, o dever-poder discricionário consiste na

prerrogativa concedida pelo ordenamento jurídico à administração pública, de modo implícito
ou explícito, para a prática de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua
conveniência, oportunidade e conteúdo.

Existindo espaço para o administrador em optar por um comportamento adequado à

resolução do problema posto, ou melhor, para fazer uma apreciação subjetiva do caso
concreto, sustentado por critérios de conveniência e oportunidade, há discricionariedade.[5]

É importante lembrar que o espaço para o emprego do juízo de oportunidade pela

Administração Pública somente é admitido se houver uma norma jurídica que lhe confira tal
poder.

Isto quer dizer que, em observância ao princípio da legalidade administrativa, o dever-

poder discricionário deve estar previsto em lei ou pela própria constituição em vigor.

A atividade administrativa discricionária deve, por conseguinte, mostrar-se de acordo

com o princípio da legalidade material, guardando conformidade às máximas da razoabilidade
e da proporcionalidade. Se inadequado, desarrazoado ou desproporcional o ato discricionário,
necessária será sua invalidação quando do controle jurisdicional.

A Administração Pública cumpre sua finalidade através de atos administrativos. A

atuação administrativa, quando vinculada, não comporta apreciação subjetiva, isto é, qualquer
valoração por parte do administrador público, haja vista que existe prévia descrição normativa
do comportamento exigido, visando o interesse público esculpido na norma.
 

Todavia, se a Administração Pública, no caso concreto, tiver de decidir acerca da

conveniência ou da oportunidade da prática de determinado ato administrativo, restará
consubstanciado o mérito administrativo.

Assim, conclui-se que o mérito administrativo é elemento integrante de determinadas

práticas discricionárias da Administração, jamais existindo na atividade administrativa
vinculada.

Nesse sentido, o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca do mérito

administrativo pode ser resumido nos seguintes termos: mérito do ato é o campo de liberdade
suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o
administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais
soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da
finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a
única adequada.[6]

8.3. Os conceitos jurídicos indeterminados e a visão funcional do seu controle

Os conceitos jurídicos indeterminados são aqueles cujo conteúdo e extensão são em

larga medida incertos, ou seja, não são dotados de um sentido preciso e objetivo.

Do ponto de vista estrutural, possuem uma zona de certeza quanto ao seu significado,
habitualmente chamada de núcleo conceitual. Essa zona qualifica o campo dentro do conceito
em que se tem uma noção clara e precisa do seu significado.

De um lado, há a zona de certeza positiva, representada pelo campo em que ninguém

duvida da efetiva aplicação do conceito. De outro, há a zona de certeza negativa, qualificada
pelo campo em que ninguém duvida da impossibilidade de aplicação do conceito.

Contudo, entre as zonas de certeza positiva e negativa, vigora um espaço de dúvidas

quanto à aplicação ou não do conceito. Tal espaço é chamado de zona de incerteza ou halo
conceitual.

Segundo José Eduardo Martins Cardozo, "apenas quando essa zona conceitual tiver
grande amplitude é que o conceito jurídico poderá ser qualificado de indeterminado".[7]

“Embora muito debatido na doutrina e jurisprudência alienígenas, o tema dos

conceitos jurídicos indeterminados foi pouco desenvolvido no Direito
Brasileiro.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro identifica duas posturas básicas no tocante aos
conceitos jurídicos indeterminados: (1) a dos que entendem que eles não
 

conferem discricionariedade à Administração porque, diante deles, ela tem

que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução possível; e
(2) a dos que acham que eles podem conferir discricionariedade à
Administração desde que se trate de conceito de valor.

Para Eros Grau, seguidor do entendimento da moderna doutrina alemã, a

técnica dos conceitos jurídicos indeterminados nada tem a ver com a técnica
da discricionariedade. A primeira enseja interpretação e é baseada em juízos
de legalidade. A segunda, por sua vez, enseja liberdade de escolha e é
baseada em juízos de oportunidade. A discricionariedade só pode resultar de
expressa atribuição legal à autoridade administrativa, e não da circunstância
de os termos da lei serem ambíguos, equívocos ou suscetíveis de receber
qualificações diversas.”[8]

Destarte, cabe ao Judiciário, como função típica, interpretar o alcance e o sentido das
normas jurídicas para sua justa aplicação.

Por outro lado, diante de conceitos de valor, e, portanto, diante de discricionariedade,

o controle judicial é apenas um controle de contornos, de limites, ou seja, cabe ao Judiciário
apenas verificar se a escolha feita pela Administração se manteve nos lindes do razoável.[9]

8.4. Políticas públicas e sua implementação governamental; tarefas obrigatórias e

sistemas nacionais

As políticas públicas, enquanto diretrizes traçadas para o suprimento das

necessidades da sociedade, necessitam que sua implementação ocorra o pelo governo por
meio de uma sistematização organizada e coordenada pelos órgãos de poder, em especial
pelo Poder Executivo enquanto Administração Pública.

Note-se que esta tarefa é obrigatória e a sua violação gera a omissão inconsequente
do Poder, sendo possível em última instância do controle de inconstitucionalidade por omissão.

De outro lado, a organização da política pública é realizada de forma sistemática, por

meio da integração de vários setores/órgãos como, por exemplo, o meio ambiente que se
direciona com o SISNAMA (Sistema Nacional do meio Ambiente), implementando de forma
positiva as políticas públicas de proteção.

8.5 Ação civil pública: valores protegidos, interesse público, interesses/direitos difusos e
sociais – tangências

A Ação Civil Pública, via de consequência, é a que discute perante o Poder Judiciário

os interesses[10] públicos primários, ou seja, os que consubstanciados pela manifestação de

 

vontade social[11], quanto a uma categoria intitulada de interesses metaindividuais, que é

dividida em interesses difusos e coletivos, e outra intitulada de interesses individuais

homogêneos.

Interesses protegidos na ação civil pública

Ante a dificuldade de se conceituar os interesses que compõem o objeto protegido

na ação civil pública, nos itens seguintes passaremos a ingressar na caracterização pontual

dos institutos, o que servirá de ponto de partida para a análise mais aprofundada da matéria

nos capítulos seguintes.

Destarte, para o perfeito entendimento da matéria conceitual enfocada, partiremos

dos conceitos legais previstos no Código de Defesa do Consumidor (art. 21, da Lei nº

7.347/85), artigo 81, parágrafo único, I, II e III, realizando a competente complementação dos

mesmos[12], mas desde já avisamos que o tema é extremamente controvertido, sendo de todo

justificável a eventual discordância da doutrina e da jurisprudência sobre a caracterização

exata do interesse específico em jogo.

Interesses difusos

Os interesses difusos são definidos no inciso “I”, do citado dispositivo legal da

seguinte forma: são os “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas

indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

Três elementos caracterizam o conceito legal:

a) a indeterminação dos sujeitos, ou seja, a impossibilidade de se determinar

com exatidão de quantas pessoas são as detentoras do direito. Exemplo clássico são as

pessoas que residem em uma determinada cidade. Note-se que no exemplo dado não é

possível a identificação exata de quais são as pessoas envolvidas, mas tão somente a sua

estimativa;
 

b) a indivisibilidade do objeto, consubstanciado na impossibilidade de se parcelar

o direito em discussão para as pessoas envolvidas. Pegue-se o exemplo da qualidade da água

de um rio que está sendo atingido por uma empresa: inegável que eventual solução para que a

água passe a ser de qualidade adequada atingirá todas as pessoas detentoras do direto, sendo

impossível se parcelar o direito. Ou a água melhora em qualidade para todos ou não melhorará

para ninguém;

c) um vínculo fático ligando a coletividade, considerando-se que o que liga as

pessoas envolvidas é tão somente um fato, como, por exemplo, estas residirem na mesma

cidade.

Como visto acima, tira-se a conclusão de que os interesses difusos têm como

característica marcante a defesa da massa, tratada de forma genérica. Ganha destaque a

proteção do meio ambiente, da economia, dos consumidores, das crianças e adolescentes, da

administração pública, entre outros.

Interesses coletivos

Os interesses coletivos (stricto sensu) são definidos no inciso “II” do citado

dispositivo legal da seguinte forma: são os “transindividuais, de natureza indivisível, de que

seja titular, grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por

uma relação jurídica base”.

Os mesmos elementos caracterizam o interesse em comento:

a) determinação de sujeitos, sendo a mesma definida pela possibilidade de se

identificar os titulares do direito em discussão. A lei fala em “grupo, classe ou categoria”, mas

para o alcance do dispositivo pouca relevância tem a diferenciação, pois o que o legislador

coloca como particularidade desse interesse é a possibilidade de identificar plenamente os

 

sujeitos, o que ocorre com as três espécies, concluindo-se que o dispositivo em questão é

meramente exemplificativo;

b) indivisibilidade do objeto: assim como mencionado na conceituação dos

interesses difusos, a indivisibilidade do objeto se relaciona à impossibilidade de se

individualizar o objeto a ser tutelado, valendo para todos ou para nenhum dos sujeitos;

c) vínculo jurídico ligando os detentores do direito (grupo, classe ou categoria).

Por vínculo jurídico entenda-se o elo legal que liga certas pessoas, como, por exemplo, o

documento de criação de uma associação que obriga e une todos os associados, ou o estatuto

social que liga todos os sócios acionistas. Cumpre ainda ponderar que, conforme a lei

menciona, a ligação pode não ser entre os interessados, mas sim com a parte contrária, ou

seja, nos casos em que o grupo, classe ou categoria têm vínculo jurídico ligado à outra parte,

como é o exemplo de determinada categoria de trabalhadores (que têm o seu vínculo com o

empregador).

Note-se que, diferentemente dos interesses difusos, a defesa da coletividade tem

como enfoque sujeitos certos, ocorrendo uma especialização das pessoas a serem defendidas.

Ao alvo desta defesa particularizada, os consorciados, grupos de alunos, detentores de

determinado cartão de crédito, trabalhadores, entre outros.

Interesses individuais homogêneos

Quanto aos interesses individuais homogêneos, infelizmente, pobre foi a

conceituação que recebeu do legislador (inciso III, do artigo em comento), sendo

caracterizados como aqueles “decorrentes de origem comum”, o que faz com que seja

necessário o apoio da doutrina para o seu perfeito entendimento.

Com efeito, como o conceito legal não traz elementos suficientes para a sua

caracterização, levando-se em consideração os outros dois conceitos legais, podemos definir

com base nas três noções rudimentares que se vem trabalhando:

 

a) determinação de sujeitos, sendo esta a perfeita caracterização das pessoas

envolvidas no evento danoso ao direito;

b) divisibilidade do objeto ou possibilidade de se evidenciar qual foi o dano

sofrido por cada pessoa, de forma que eventual composição indenizatória pode ser efetivada

separadamente;

c) vínculo que liga os sujeitos, qual seja uma lesão de “origem comum”, como,

por exemplo, uma falha de produção em um aparelho elétrico.

Consigne-se que a defesa deste tipo de interesse pode ser feita de forma individual

ou coletiva, sendo preferível esta segunda forma como meio de se prestigiar o princípio da

economia processual e se evitar decisões conflitantes proferidas por Juízos diferentes sobre a

mesma causa de pedir (a lesão comum). É bastante utilizado para os casos de defesa coletiva

do consumidor.

[1] Irene Patrícia Nohara, in: Direito Administrativo, 6ª Ed. Atlas, 2009, p. 12.

[2] Disponível em: <http://www.fit.br/home/link/texto/politicas_publicas.pdf> Acesso em:

11/10/2012.

[3] Op. Cit., p. 209.

[4] Op. Cit., p. 223.

[5] Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/346/vinculacao-e-discricionariedade-nos-atos-

administrativo>

[6] Disponível em: <http://universidadepublica.org/consideracoes-acerca-do-controle-

jurisdicional-do-merito-administrativo> Acesso em: 14/10/2012.

[7] Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8715/conceitos-juridicos-indeterminados-e-

discricionariedade-administrativa>

[8] Idem.

[9] Ibidem.

[10] Apesar da boa doutrina acertadamente diferenciar os institutos do “interesse” (um ânimo,
uma disposição de espírito) e do “direito” (normatização da vontade), neste trabalho serão
utilizados como expressões sinônimas com o fito de encerrar melhor caráter didático ao
mesmo.
 

[11] A título de referência, os interesses públicos secundários são os ligados à própria

administração da coisa pública, que importa sob outro enfoque também um interesse da
coletividade.

[12] Cumpre observar que, independentemente de ser interesse difuso, coletivo ou individual
homogêneo, por expressa dicção legal “não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários
podem ser individualmente determinados”. (art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85).