CAPÍTULO I

CUESTIONES PRELIMINARES

SUMARIO: 1. La palabra “derecho”. A) El derecho como norma jurídica. B) Derecho público y derecho privado. C) Las fuentes del
derecho. 2. Noción de derecho romano. 3. El estudio del derecho romano. 4. Periodos del derecho romano. A) Consideraciones
previas. B) Los distintos periodos.
LA PALABRA “DERECHO”1
Comenzaremos esta exposición haciendo nuestra la recomendación, formulada por el emperador Justiniano en sus Instituciones, de
iniciar la enseñanza del derecho con un método fácil que permita llegar, más adelante, a un análisis profundo de cada cuestión.
Porque, como decía el Emperador, si recargamos desde el principio el ánimo de los estudiantes con demasiadas materias y
problemas, o les desanimamos y les conducimos al abandono del estudio, o les obligamos a un esfuerzo desalentador.
Por eso es oportuno que empecemos con las sencillas palabras de las que Gayo, jurista que vivió en la época de Antonino Pío y Marco
Aurelio, se sirvió para iniciar sus Instituciones, que es el manual de derecho más antiguo que conocemos: “Todos los pueblos que se
rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres; así, el derecho que
cada pueblo establece para sí, es su propio derecho y se llama derecho civil en el sentido de derecho propio de cada ciudad 2.
EL DERECHO COMO NORMA JURÍDICA
Gayo, en el texto que acabamos de ver, utilizó la expresión ius3, que nosotros traducimos por derecho, en el sentido de norma
jurídica. Pero dicha palabra tuvo también en el lenguaje latino un valor paradigmático, como ocurre en la actualidad. En el primer
fragmento que encontramos en el digesto, compilado por orden de Justiniano en el año 533 de la era cristiana, se recurre a un
párrafo del libro primero de las Instituciones que el jurisconsulto Ulpiano escribió en los albores del siglo III 4, en el que se refería al
origen de la palabra “derecho”.
El mencionado texto es muy significativo. Dice que el jurista debe saber ante todo de dónde se deriva la expresión ius, que viene de
iustitia; pues, como elegantemente definió Celso, jurista que fue consejero de Vespasiano en el siglo I de la era cristiana, “el derecho
es el arte de lo bueno y lo justo; por ello se nos puede llamar (a los juristas) sacerdotes, ya que rendimos culto a la justicia y
profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto y distinguiendo lo lícito de lo ilícito, queriendo hacer
buenos a los hombres, no sólo por miedo a los castigos, sino también por el estímulo de los premios, dedicados, si no me equivoco, a
una verdadera y no simulada filosofía”.
El fragmento de Ulpiano y la verdadera etimología de ius nos trasladan al complejo problema de las raíces del derecho, que se
hunden en principios morales y religiosos, cambiantes en la historia, al considerarlo como el arte de “lo bueno” y de “lo justo”, en el
sentido griego de techné, y una episteme o cienciaempírica, basada en la experiencia humana, en oposición a sophia, saber que
depende de los dioses y es un vocablo que se mueve en el ámbito de lo religioso y especulativo. Ius era lo justo y de su aplicación
resultaba la justicia. Así, siendo el derecho elaborado por los prudentes, éstos desarrollaban la “técnica de la justicia” como
“constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho” 7, a través de la iuris prudentia como “conocimiento de las cosas
divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto”8. Pero en el mundo romano, la palabra prudentia traduce el término griego
sophrosyne, la virtud clásica de todos los sistemas de ética, que supone una actitud serena y una aspiración al buen sentido, al
equilibrio con el entorno, a ser uno con la ciudad. Ya en Platón la sophrosyne (prudentia) y la dike (justicia) eran el fundamento de la
vida de la pólis o comunidad.
Como vemos, los términos latinos ars y scientia y la expresión griega techné no se corresponden exactamente con nuestros
conceptos de arte, ciencia y técnica. Debemos entender la palabra ars como la disposición o actitud que se adopta al utilizar los
medios para un fin, como ocurría con el arte de los pintores del Renacimiento, que presuponía el conocimiento de toda la técnica
como medio de expresión de la obra de creación. Pero en todo caso, y al margen de especulaciones que nos llevarían demasiado

1
Sería pretencioso que tratásemos de dar aquí solución definitiva a uno de los problemas más debatidos del derecho como es el de su
propio concepto. Pero, como a partir del primer día de clase los estudiantes se encuentran de forma reiterada con esta palabra, es
conveniente que se familiaricen con las diversas significaciones que puede tener para comprender su alcance en cada momento. Así
pues, nos limitaremos a plantear algunas de las cuestiones fundamentales al respecto, siempre al hilo de las fuentes romanas.
2
Gayo, como el resto de los juristas romanos a los que nos referiremos, escribió, obvio es decirlo, en latín. Nosotros nos permitiremos
la licencia de traducirlo, medida que adoptaremos siempre que sea posible, con el fin de facilitar el acceso a las ideas que se
expresaron en la lengua en la que se han manifestado, hasta hace poco más de dos siglos, toda la ciencia y la cultura occidental, a
sabiendas de que con ello se perderán algunos matices.
3
traducimos ius por derecho, pero el vocablo castellano proviene de directum, que, a su vez, deriva de de rectum e indica que el fiel de
la balanza, con la que se simboliza la justicia en la mitología, está recto, es decir, expresa una situación de equilibrio. A su vez, rectum
está relacionado con rego, “regir”, “gobernar”. En cambio, el vocablo ius tiene origen indoeuropeo, como atestiguan diversas formas
del latín, antiguo irlandés, védico e indoiranio. Ius, en latín, deriva de ious, un viejo término jurídico y religioso, que aparece en
fórmulas sagradas con fuerza de ley, como iura legesque ius orore, iusque fasque est. Pero desde muy pronto ius se especializó como
término laico frente a fas (lo acorde con la voluntad de los dioses). En general, las etimologías que ofrecen los escritores de la
antigüedad son de tipo popular y no suelen responder a la realidad lingüística
4
Este importante jurista fue asesinado en una conjura política en el año 228 d.C.
lejos, lo que podemos constatar es que los propios juristas romanos emplearon la expresión ius que nosotros traducimos por derecho
en dos sentidos diferentes: uno objetivo, como norma, y otro subjetivo, como facultad o interés al que nos referimos más adelante9.
En las palabras de Gayo antes citadas y en definiciones de otros juristas que tendremos ocasión de conocer, la expresión ius se
refiere a las leyes y costumbres que estaban vigentes en la civitas, es decir, al ordenamiento de la ciudad. Es más, en el fragmento
segundo del comentario primero de sus Instituciones, dice que el derecho del pueblo romano consta en las leyes, en los plebiscitos,
en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes 10, en los edictos y en la jurisprudencia. Así enumera las distintas formas
en que se manifiesta el derecho como norma que regula la condusta de los romanos. Decimos entonces que emplea el término ius en
sentido objetivo.
Entendido de esta manera, el derecho es el conjunto de normas por las que se rige un pueblo o que regulan una institución. Ésta es
la significación que tiene el término en expresiones como “derecho romano” o “derecho hereditario”.
Ahora bien, el hombre, al vivir en sociedad, ve su conducta regulada por numerosas normas que contienen órdenes; de su
incumplimiento se deriva una sanción que puede manifestarse de las más diversas maneras. Dichas normas revisten caracteres
diferentes; algunas son de tipo religioso, otras de carácter moral, e incluso algunas no son más que usos sociales consuetudinarios.
Determinar qué normas son jurídicas y cuáles no, equivale a identificar con toda precisión uno de los elementos que integran el
objeto de la ciencia del derecho. Pero eso no es tarea fácil.
Las normas jurídicas han de ser aplicadas por los tribunales y en su aplicación influyen factores heterogéneos, que incluso pueden
mantenerse en niveles subconscientes sin aflorar en el razonamiento de la decisión judicial. Uno de estos factores es, por ejemplo, el
tipo de formación de los jueces y su ideología. Ello quiere decir que, aun aislando las normas que son “jurídicas” de aquellas que no lo
son, al tener que contemplar la ciencia del derecho todos los elementos del sistema, la identificación del objeto de dicha ciencia se
hace especialmente difícil porque el derecho no se encuentra en estado puro, sino, más bien, en amalgama con otros elementos .
Es evidente que el hombre, que vive en sociedad, tiene necesidades que satisfacer. Algunas de éstas son naturales, como alimentarse
o cobijarse de la intemperie. Otras le vienen impuestas, precisamente, por la vida en sociedad. Muchas de estas últimas tienen un
carácter espiritual o cultural. Para satisfacer todas estas necesidades, el hombre ha de disponer de bienes adecuados a cada una de
ellas. Es más, en ocasiones el interés es colectivo y desborda al propio individuo11.
Los bienes y medios de que dispone el individuo para satisfacer sus necesidades son limitados. no hay suficientes para subvenir a
todas las carencias de todos los individuos. Por qué se ha llegado a esta situación lo explican muy bien algunos economistas, pero lo
cierto es que la existencia de mayor número de necesidades que de recursos para satisfacerlas hace que, en ocasiones, se produzcan
conflictos de intereses. Las colisiones de intereses han de ser resueltas sin incurrir a la fuerza, es decir, mediante una composición o
arreglo que, además, imponga un criterio para solucionar el desacuerdo. Esto supone la existencia de una colectividad organizada, lo
cual significa que, además, las normas constituyen un elemento de organización social.
Con estas ideas podemos acercarnos a una noción inicial de derecho, como el conjunto de reglas que tiene como finalidad regular la
organización de la sociedad y sus instituciones, y los conflictos de intereses que surjan entre sus miembros, o entre éstos y el Estado,
o entre los órganos del Estado, cuya aplicación se encomienda a estos últimos. En este sentido, estudiaremos en nuestra disciplina el
conjunto de normas jurídicas que regularon dichos conflictos en la órbita social del pueblo romano y sus instituciones.
Pero ya hemos observado que la realidad jurídica supera los límites estrictamente normativos y se ve afectada por factores
“metajurídicos” que, por decirlo de alguna manera, la completan. Estos son de muy variada índole (sociales, económicos, morales,
éticos, políticos); incluso la ideología de un juez que dicta una sentencia puede considerarse como elemento “metajurídico” del
ordenamiento.
Dos jueces no tienen por qué dictar una sentencia idéntica ante el mismo supuesto de hecho aplicando las mismas normas. De ser así
no tendría sentido el sistema de apelaciones. La apelación de una sentencia ante un juez superior tiene como presupuesto la
posibilidad de que dos jueces dicten sentencias diferentes. Si esto se produce en sistemas cerrados, es decir, aquellos que han
codificado sus normas en cuerpos normativos estables, en cuyos sistemas se trata de limitar mediante la apelación el ámbito de
incertidumbre del justiciable, tanto más ha de ocurrir en sistemas abiertos, como eran la mayoría de los antiguos, en los que no se
tendía a cristalizar las normas en códigos.
De esta manera la ciencia del derecho –cuyo objeto de conocimiento es el derecho objetivo y el conjunto de factores “metajurídicos”
que influyen en su aplicación, es decir, la realidad jurídica—es aquella que permite predecir con visos de acierto la resolución que, en
caso de que se produzca un conflicto, pueda adoptar el juez o el órgano encargado de resolverlo. El carácter científico del “saber
jurídico” no va más allá de esta relativa capacidad de predicción.
Si nosotros hemos de estudiar el derecho romano como un ordenamiento del pasado en el que germinaron los conceptos, principios
y clasificaciones que constituyen el armazón de los sistemas jurídicos actuales, debemos tener noticia, en la medida de lo posible, de
las circunstancias históricas, sociales y culturales en las que las normas estuvieron vigentes, tratando de conocer aquella realidad
jurídica.
El estudio del derecho no se puede desenraizar del conocimiento de la sociedad a la que se aplica. Derecho y sociedad son factores
inescindibles. Por ello nos proponemos analizar, al menos de manera sucinta, la evolución de la sociedad romana y las distintas
etapas por las que atravesó, tratando de descubrir los aspectos fundamentales del derecho en cada una de ellas.
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
La distinción entre lo público y lo privado tuvo en el lenguaje de los romanos un significado ambiguo que todavía no ha perdido, a
pesar de lo cual, sigue vertebrando los sistemas jurídicos actuales. Ulpiano decía que en el estudio del derecho había dos partes
(positiones): una, el derecho público, y otra, el derecho privado 12. El derecho público es el que tiene por objeto el gobierno del
estado (quod ad statum rei romanae spectat), es decir, el que regula las relaciones políticas y los fines del Estado. En la definición de
Ulpiano status rei romanae se corresponde con nuestra idea actual de Estado, concepto cuya evolución culmina en las postrimerías
del siglo XVIII. Iba más allá de la idea inicial de civitas (pensemos que Ulpiano desarrolló su vida pública como magistrado en el
primer tercio del siglo III, época en la que Roma extendía su poder por todo el orbe conocido), y su significado era más preciso que el
que pudo tener la locución res populi en la idea ciceroniana expresada con las palabras res publica res populi est.
El derecho privado es el que se refiere a la utilidad de cada uno (quod ad singulorum utilitatem pertinet), el que regula las relaciones
entre los ciudadanos y fija los límites de sus derechos y las condiciones en que han de ser ejercidos.
El derecho público, decía Ulpiano, consiste en las cosas sagradas, en las de los sacerdotes y en las de los magistrados, en definitiva en
la organización del estado. Sin embargo, en el ordenamiento romano, como en los ordenamientos actuales, había normas que
regulaban las relaciones y los intereses de los particulares y, no obstante ello, pertenecían al derecho público. Esto ocurría cuando,
junto al interés individual, había un interés social. En estos casos, las normas no podían ser modificadas por los acuerdos de los
particulares. Son muy numerosos los supuestos de este tipo que se observan en el derecho romano. Tal sucedía, por ejemplo, en
materia de tutela: el tutor no podía ser eximido por el padre del pupilo del deber de rendición de cuentas porque interest rei publicae
rem pupili salvam fore, es decir, preservar los bienes del pupilo era de interés público. Es muy conocido el precepto que establecía
que no se habían de observar los pactos que contuvieran una torpe causa 13, porque, como decía Paulo, “conviene temer la pena del
hurto o de la injuria”. Otro ejemplo era el famoso rescripto mediante el que Adriano prohibió que se nombraran para un pupilo
varios tutores, acordando éstos que uno solo de ellos fuera responsable 14 porque el derecho público, que quiere que todos ellos lo
sean, no se puede cambiar. En otras ocasiones, las normas eran mucho más explícitas: Papiniano recordaba que las reglas que
determinaban quien podía otorgar válidamente un testamento no eran de derecho privado sino de derecho público 15.
El hecho de que determinadas normas fueran denominadas de derecho público, cuando por razón de la materia que regulaban
deberían pertenecer al derecho privado, se debe a que en Roma el Estado no dictaba normas más que cuando el interés público
estaba en juego, en cuyo caso establecía órdenes o prohibiciones que iban más allá del interés de los particulares. Esto se manifestó
en aforismos como el atribuido en la compilación a Papiniano que rezaba: ius publicum privatorum pactis mutari non potest 16 (“los
pactos de los particulares no pueden modificar el derecho público”), o el asignado a Ulpiano: Privatorum conventio iuri publico non
derogat 17 (“el acuerdo de los particulares no deroga el derecho público”).
Sin embargo, es probable que la distinción ulpianea sea un punto de llegada que se corresponde con la época en que la diferencia
entre las distintas fuentes del derecho ya había perdido su inicial sentido. En los tiempos de Ulpiano (recordemos que murió el 228),
las fuentes del derecho republicanas a las que nos referiremos más adelante ya se habían agotado; en su tiempo rige la regla por la
quod principi placuit legis habet vigorem (“lo que place al príncipe tiene fuerza de ley”). No obstante, Cicerón 18 decía que las leyes
podían estar escritas o no escritas, como las que se contenían en el derecho de gentes y en la costumbre de los antepasados. Y de las
que estaban escritas, unas eran de derecho público (como la ley, el senadoconsulto, los tratados) y otras de derecho privado (como
los pactos y las estipulaciones). Parece que Cicerón identificaba el derecho público con el que emanaba de los órganos del Estado, y
el privado con el que proviene de la voluntad de los particulares al regular sus relaciones.
En todo caso, ésta es una de las partes de la teoría del derecho que han atormentado a los autores. Las propias fuentes ofrecen
puntos de vistas diversos que permiten interpretaciones diferenciadas. El mismo Cicerón 19 decía, como acabamos de ver, que res
publica es res populi, pero no el pueblo reunido o simplemente congregado, sino unido por un multitudini iuris consensu et utilitatis
communione sociatus (“por un acuerdo sobre numerosas normas y asociado en un interés común”). Festo, por su parte, explicaba
que publica sacra quae publico sumptu pro populi fiunt.... privatae quae pro singulis hominibus, familiis, gentibus fiunt (“son cosas
sagradas las que, sostenidas por el erario público, pertenecen al pueblo (....) son privadas las que pertenecen a los individuos
particulares, a las familias o a las gentes”)20.
LAS FUENTES DEL DERECHO
Antes de iniciar el estudio del ordenamiento romano, haremos una breve referencia a una expresión de uso muy común en los
sistemas actuales, cuyo significado y contenido son objeto de debate permanente.
La locución “fuentes del derecho” es una bella metáfora empleada desde antiguo. Cicerón, al tratar el problema del origen de las
normas jurídicas, utilizaba la palabra “fuente” para referirse a su nacimiento, a su origen 21. En este sentido, el historiador Tito Livio22
se refería a las XII Tablas como “fuente de todo el derecho público y privado”. Y el jurista Pomponio empleaba la misma metáfora
cuando hablaba de la ley decenviral, de la cual decía que comenzaba a fluir el ius civile23. Pero la difusión de la expresión es bastante
tardía y, aunque no faltan algunos testimonios anteriores, su uso se generalizó a partir del siglo XVI, incorporándose al vocabulario
jurídico de las lenguas modernas (fonte, source, Quelle), con un sentido técnico entre los siglos XVII y XVIII y al socaire de las
corrientes doctrinales que pretendían la elaboración sistemática de una “parte general del derecho”.
Se trata de una metáfora que también se usa corrientemente en el lenguaje legislativo. El primer capítulo del título preliminar del
Código civil español, por ejemplo, se denomina “Fuentes del derecho” 24.
La expresión plantea un primer problema que es el de su contenido, es decir, a qué nos referimos cuando decimos fuentes del
derecho. La locución puede llegar a abarcar hasta los factores políticos, sociales o económicos que determinan el contenido de las
normas. Pero, si no se añade a ella algún tipo de matización, no permite distinguir los diversos perfiles que ofrecen los fenómenos
normativos, de tal manera que su ambigüedad puede llevar a confundir la fuente de producción, entendida en sentido formal, con su
contenido, o, lo que es lo mismo, la ley con la norma que en ella se establece.
Con el fin de circunscribir, desde un punto de vista más estrictamente jurídico, el campo de la expresión, se suele hablar de “fuentes
del derecho positivo”, pero con esta matización la metáfora no pierde toda su ambigüedad, ya que es utilizada para referirse tanto a
las “fuentes de producción” del derecho, como a las “fuentes de conocimiento”. Suele llamarse “fuentes de producción” o, también
“fuentes en sentido material”, cada uno de los órganos o poderes de la sociedad a los que se reconoce capacidad para crear normas.
En el derecho romano tenían esa capacidad la tradición, los comicios, las magistraturas y, más tarde, los juristas y el príncipe. Se
denominan “fuentes de conocimiento” o, también, “fuentes en sentido formal” los modos o formas en que cada uno de aquellos
poderes suele ejercer su facultad normativa creadora. Así, como fuentes formales o de conocimiento, corresponden a la tradición los
mores maiorum; a los comicios, las leges publicae; a los magistrados los edicta; a los juristas los responsa prudentium o
iurisprudentia; al princeps y al emperador las constitutiones.
Esta terminología ha sido y sigue siendo usada en los estudios de derecho, distinguiéndose, además, las fuentes “jurídicas” de las
“extrajurídicas”. A todo ello hay que añadir las propuestas más modernas que, tratando de introducir mayor precisión en los
términos, distinguen entre “actos de produución normativa” y “actos normativos”.
Cuando, en adelante, utilicemos la espresión “fuentes del derecho” nos referiremos, a veces, a las materiales o de producción, pero,
más frecuentemente, a las de conocimeinto. En tal sentido hablaremos de los mores maiorum, las leyes, los plebiscitos, los
senadoconsultos, la jurisprudencia o las constituciones imperiales, que fueron las distintas maneras en que la norma jurídica se
manifestó, como parte de la realidad jurídica, que se integró también con los factores que influyeron en las resoluciones adoptadas
ante una controversia.
Aun cabe distinguir entre las fuentes de conocimiento en sentido estricto, que son las ya mencionadas, y las fuentes de
conocimiento en sentido lato, a saber, aquellos documentos o testimonios no jurídicos o normativos que nos dan noticia acerca del
derecho, como los históricos, filosóficos, literarios o epistolares.
NOCIÓN DE DERECHO ROMANO
Volviendo sobre lo dicho a propósito del derecho entendido en sentido objetivo, cuando empleamos la expresión “derecho romano”
nos estamos refiriendo a las normas jurídicas elaboradas por los romanos con el fin de regular sus relaciones. Se trata, por tanto, de
un derecho histórico no vigente.
El problema de la historicidad del derecho ha sido y es muy debatido, y no faltan autores que consideran que todo derecho, vigente o
no, es histórico en el sentido de que pertenece al pasado, y es la práctica judicial y negocial la que lo renueva constantemente. Pero
en todo caso, sea cual fuere nuestra actitud ante el problema, el estudio del derecho exige el conocimiento de la sociedad en la que
está vigente, es decir, las circunstancias que lo motivan y le dan impulso. Esto somete a quien se dedica al estudio del derecho
romano a una disciplina añadida a las no pocas dificultades que su análisis plantea: el conocimiento del mundo antiguo.
Nosotros nos ocupamos del derecho romano desde una perspectiva evolutiva, como ordenamiento que rigió los destinos de los
romanos desde el inicio de su cultura (la leyenda dice que la ciudad de Roma se fundó en el año 754 a.C.), hasta el 565 d.C., año del
fallecimiento de Justiniano, emperador de Oriente, que ordenó la recopilación de todo el derecho vigente en su tiempo.
El objeto, por tanto, de nuestra disciplina es el conocimiento de la realidad jurídica romana. Pero las fechas que hemos mencionado
plantean la cuestión de por qué precisamente éstas que enmarcan trece siglos de historia jurídica, y no otras, como la del año 476
d.C. año de la muerte de Teodosio, que fue cuando se dividió el Imperio.
La respuesta no es otra que la de que la compilación justinianea, desde el punto de vista de su influencia en Occidente, concluyó todo
un proceso de evolución y se convirtió, especialmente en los siglos XII y XIII, en objeto de estudio en las universidades europeas.
Durante mucho tiempo fue el derecho vivo del continente, sin que haya dejado de constituir hasta el presente la fuente de
conocimiento más rica para la formación de los juristas. Y ello a través de una larga y complicada evolución de los estudios desde
Irnerio y los precursores menos conocidos de los siglos XI y XII, hasta la escuela histórica alemana y la pandectística del siglo XIX,
tradición inagotable que encontró en los glosadores, los postglosadores, los humanistas y la escuela del derecho natural los
momentos culminantes del proceso de formación de los ordenamientos actuales.
EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
Es comprensible que el estudiante que inicia su formación en una facultad de derecho española se pregunte cuáles pueden ser los
motivos por los que el derecho romano tiene la consideración de “materia troncal”, es decir, de obligatoria inclusión en todos los
planes de estudio que conducen a la obtención del título oficial de licenciado en derecho25.
Ante esta pregunta se han formulado numerosas respuestas. Suele decirse que el estudio del derecho romano es necesario porque,
como ya apuntábamos en el apartado anterior de este capítulo, de él deriva nuestro ordenamiento jurídico y el de numerosos
pueblos y naciones. Ciertamente el Código civil francés derivó del derecho romano y en dicho Código se inspiraron los redactores del
español. También se basaron en el derecho romano las codificaciones de Alemania, Suiza, Italia y otras muchas. Incluso, por
influencia del derecho español, del portugués o del alemán, numerosas legislaciones iberoamericanas y otras como la japonesa, la
turca o la filipina, tomaron como modelo el derecho romano.
Hay quien ha destacado, además, el valor epistemológico del derecho romano, que, por su estructura casuística, se hace
especialmente apto para la enseñanza. Otros recuerdan la influencia de Roma en la historia ulterior de Europa y la idea del derecho
romano como ius commune, lo que hace que su conocimiento sea básico para la preparación del jurista. Y en modo alguno falta
razón a ninguno de los autores que así opinan.
Pero exponer aquí, aunque sea de forma sucinta, las razones que se han dado para explicar por qué se estudia nuestra disciplina en
las Facultades de Derecho en los albores del siglo XXI resultaría demasiado prolijo, por lo que trataré de desarrollar, de manera
sinóptica, algunas ideas que resultan elocuentes al respecto, que sin duda se comprenderán mejor después de una lectura reposada
de este libro.
Del mismo modo que las normas desempeñan un papel fundamental en el funcionamiento de un sistema jurídico, existe otro tipo de
elementos que constituyen en cierta medida lo que podríamos llamar el armazón sobre el que se construyen aquellas. La existencia
de dichos elementos se constata fácilmente; pensemos, simplemente, que los ordenamientos jurídicos se desarrollan y evolucionan a
través de un cambio constante en las normas, pero, a pesar del cambio, el ordenamiento no pierde identidad.
El derecho español se modifica y evoluciona, especialmente en los años que han seguido al cambio político que se inició en 1975, y la
ulterior firma del Tratado de la unión Europea, pero no deja de ser derecho español. Tenemos un sentimiento de continuidad de
nuestro ordenamiento y ese sentimiento se debe a la existencia de elementos incomparablemente menos sujetos al cambio que las
normas jurídicas.
Determinar de dónde procede ese armazón y cómo se ha instalado en nuestra tradición jurídica, es lo que trataremos de resumir en
las líneas que siguen.
Los juristas romanos dieron prueba de una maestría espléndida en la elaboración y utilización de los conceptos del derecho. Fueron
ellos los que crearon una scientia iuris como conocimiento de lo justo y de lo injusto, dotada de autonomía, es decir, separada de la
filosofía, de la dialéctica y de la retórica. Hicieron de este saber, que no perdió nunca el punto de referencia de la utilitas, algo
distinto de la religión, de la moral y de la política y lo llamaron iuris prudentia. Al mismo tiempo lo dotaron de un método propio
basado en el análisis y la contraposición de instituciones y conceptos, utilizando saberes proporcionados por el conocimiento de la
historia, la economía, la retórica, la filosofía, la lógica o la lingüística, que, en su vertiente práctica, aportaron a la jurisprudencia
postulados teóricos. Asimismo se basaron en la distinción entre elementos constantes y variables de las instituciones y la adaptación
de éstas a las necesidades del momento.
El derecho elaborado por los juristas romanos ha tenido un papel decisivo toda vez que ha conservado su identidad, aun habiendo
incorporado algunos elementos en sus contactos con ordenamientos extraños. Esta conservación de la identidad ha sido
trascendental en su recepción histórica, que exigió además un proceso de transformación del método de los juristas de la Europa
medieval y de su manera de pensar. Esta transformación tuvo lugar a partir del siglo XII, cuando se inició el renacimiento del estudio
del derecho, que tuvo como objeto la obra del emperador Justiniano, por influencia de la propia estructura interna del derecho
romano a la que hacemos referencia.
El renacimiento del derecho romano y de su estudio en Italia, se inició con la labor de jurisconsultos que se dedicaban a la formación
de juristas. Sus comentarios se centraban en los textos de la compilación justinianea. Partiendo de la escuela de Bolonia, la tendencia
a hacer del derecho Justinianeo el objeto del estudio y de la enseñanza se extendió a todas las universidades europeas. La estructura
de aquél y el arraigo de una tradición ya milenaria, tanto en el aspecto teórico como en el de la práctica jurídica (Europa había estado
sometida a la influencia cultural y jurídica de Roma a lo largo de siglos), predestinaron al derecho romano a ejercer una influencia en
el contexto de la época que ningún otro, local o regional, hubiera podido pretender.
El derecho romano estaba constituido por un conjunto de conceptos, categorías, principios y clasificaciones, del que emergía el
sistema normativo, desarrollado en el seno de sociedades y pueblos diversos, en contacto con otras prácticas, desde Persia hasta
Gran Bretaña y desde el Rhin hasta la cordillera del Atlas en África.
A partir del siglo XII los juristas europeos, formados en las universidades y no tanto en la práctica, se familiarizaron con el derecho
justinianeo y con el método de análisis de los glosadores y, al mismo tiempo, lo desarrollaron en sus países. En algunos de ellos, la
recepción “científica” estuvo acompañada de la recepción “práctica” de las normas de derecho romano que allí rigieron. Pero aquella
tuvo un carácter más universal, en el sentido de que se extendió a lugares en los que no estuvieron vigentes normas de derecho
romano; pensemos, por ejemplo, en Iberoamérica.
Por otra parte, la recepción producida a partir de los glosadores tuvo unos efectos más duraderos; si las normas terminaron por
desaparecer en su formulación histórica después de largo tiempo en vigor en las sociedades que las recibieron, la estructura de los
ordenamientos de los países en los que tuvo lugar la segunda recepción a partir del siglo XII, prácticamente todos los de la Europa
continental, respondió a principios, categorías, conceptos y clasificaciones del derecho romano.
Los efectos de la recepción que se inicia en el siglo XII no sólo has sido más universales, sino más duraderos que los de la recepción
práctica puesto que la estructura de los ordenamientos sigue reposando sobre un sistema que constituye la herencia propiamente
dicha, incorporada al acervo cultural de los pueblos en los que está presente. Esta estructura de los derechos de tradición
romanística se manifiesta como un factor de unidad esencial.
Esa unidad de los ordenamientos de tradición romana permite, a cualquier jurista formado en uno de ellos, buscar la solución de un
problema en otro derecho de la misma tradición histórica sin encontrar mayores dificultades, porque todos tienen el mismo
armazón. Las grandes instituciones, las nociones de dolo, culpa y violencia; el concepto de obligación; los derechos reales (propiedad,
posesión, servidumbres prediales, usufructo y enfiteusis); la donación; la sucesión universal, el testamento o los legados, son
elementos fundamentales, comunes a todos los sistemas jurídicos a los que nos estamos refiriendo. Numerosos casos ilustran estas
afirmaciones y explican de manera evidente la necesidad del estudio del que en un momento determinado se llegaría a denominar
“derecho común europeo”. Recordemos, por ejemplo, que todo lo sustancial de la teoría romana de la obligatio, se ha recogido en la
categoría del acto jurídico, la cual constituye uno de los pilares de los ordenamientos actuales, reflejada en los códigos de tradición
romana.
Las ideas hasta ahora expuestas ilustran la razón del estudio del derecho romano en nuestras universidades, pero, en todo caso, no
son más que un anticipo de lo que resultará más evidente a medida que avancemos en el análisis de la evolución histórica de las
instituciones jurídicas.
PERIODOS DEL DERECHO ROMANO
CONSIDERACIONES PREVIAS
El objeto de nuestro estudio es el conjunto de conceptos, clasificaciones, principios y reglas jurídicas que constituyeron el derecho
romano, que denominamos “instituciones” y expondremos en un determinado orden. Pero no debemos olvidar que estas
instituciones estuvieron en constante evolución a lo largo de los trece siglos en los que se desarrollaron hasta que se llevó a cabo la
compilación justinianea. Por eso, nuestro estudio está dividido en dos partes: una primera en la que se describe, fundamentalmente,
la historia política y social de Roma, y una segunda en la que se exponen las instituciones sin perder de vista los cambios que éstas
sufrieron en las diversas épocas.
La división de la historia antigua en periodos o etapas encierra siempre un cierto peligro, pero es necesario por razones didácticas.
Implica el riesgo de compartimentar el pasado de forma artificiosa, lo que puede conducir a un estudio inexacto. Conlleva, además la
dificultad de que, aun existiendo hitos históricos, el sentido que éstos han tenido no siempre nos permite su utilización como punto
de referencia de la evolución del derecho. Pensemos, a título de ejemplo, en los cambios sociales que una revolución puede imponer,
siendo así que, en muchas ocasiones, no han representado una pérdida de identidad o un cambio sustancial en el ordenamiento
jurídico. En tal caso, la referencia a dicha revolución social no es significativa a la hora de fragmentar la historia jurídica.
La romanística recurre con frecuencia a criterios estrictamente diacrónicos como punto de referencia histórico. En la mayoría de los
casos dichos criterios se refieren a las formas de gobierno, es decir, tienen un carácter institucional. Es el caso de la distinción que se
hace en la historia de Roma entre monarquía, república, principado e imperio. En ocasiones, se utilizan otros de carácter filológico, lo
que ocurre con la distinción entre preclásico, clásico, postclásico, aplicada al derecho, a la que con no poca frecuencia se añade la
referencia al derecho vulgar, expresión de connotaciones también filológicas. Sin embargo, la programación de las materias del
derecho romano que han de ser objeto de estudio se realiza tradicionalmente de una forma sincrónica, exponiéndose las
instituciones fundamentales sin referencia al marco histórico necesario para su análisis, actitud de la que trataremos de huir en la
medida de lo posible.
En cualquier caso, debemos tener en cuenta que las referencias a las distintas épocas son significativas cuando, más allá del dato
cronológico, connotan elementos característicos y, más concretamente, un cierto tipo de estructura social. Pensemos, por ejemplo,
aunque esto sea adelantar ideas, en la institución jurídica de la possessio, como señoría de hecho sobre una cosa que, como decía
Ulpiano, “debe distinguirse de la propiedad”; si no tenemos en cuenta las circunstancias económicas y sociales, el grado de
concentración de la propiedad y el nivel de desarrollo económico, podemos perder de vista la significación jurídica de la pertenencia
a una persona de los bienes fundamentales en la economía antigua y quedarnos en los simples conceptos sin calar en la distinción
que Ulpiano decía que había que hacer.
Hemos de tener presente, como cuestión previa, que la división en periodos que vamos a realizar no constituye más que uno de los
puntos de referencia en la reconstrucción de las formas y de la cultura jurídica. Porque la cuestión de la continuidad o la
discontinuidad histórica del derecho no se reduce sólo a constatar si existe o no un concepto, o si está vigente una determinada
norma jurídica en momentos cronológicamente distintos. El análisis de la pervivencia del derecho exige comprender cuál es el
sentido que la norma adquiere en cada contexto histórico, o cómo funciona ese concepto en tal contexto. Así pues debemos insistir
en la necesidad de no perder de vista que la “continuidad” del derecho romano, a lo largo de los trece siglos de historia jurídica que
comprende nuestra materia, es un fenómeno complejo. Es posible que, cualitativamente, haya una diferencia tan profunda entre la
sociedad formada por los grupos que habitaron el Lacio en el siglo VIII a.C. y la dorada Bizancio del siglo VI de la era cristiana, como
entre esta última y las sociedades actuales, que también están separadas por catorce siglos de historia.
A este respecto hay que recordar la dinámica en la que conceptos, clasificaciones, categorías y principios jurídicos, creados en la
sociedad romana desde sus orígenes, se acumularon no sólo para formar su sistema jurídico, sino su acervo cultural. Pero no como
mera adición, sino como agentes que han conformado el armazón al que nos referíamos. Ese proceso es precisamente el que
determina la continuidad y la permanente identidad del sistema.