NOTAS SOBRE LA HISTORIA

DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

EN FRANCIA HASTA LA APARICIÓN
DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL (*)

Por JAVIER PARDO FALCON

SUMARIO

LA RADICAL OPOSICIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO REVOLUCIONARIO A

CUALQUIER TIPO DE CONTROL SOBRE EL LEGISLADOR.—EL FRACASO DEL
PROYECTO DE «JURIE CONSTITUTIONNAIRE» DE SlEYES. EL SENADO CON-
SERVADOR D E L P R I M E R IMPERIO.—EL P A R É N T E S I S D E LA RESTAURACIÓN.—
EL SENADO DEL SEGUNDO IMPERIO.—LA POLÉMICA DOCTRINAL EN LA TER-
CERA REPÚBLICA.—EL COMITÉ CONSTITUCIONAL DE LA CUARTA REPÚBLICA.

El control de constitucionalidad de las leyes es hoy una realidad plena-

mente consolidada en Francia. Tras una primera década, la de los años se-
senta, en la que el Consejo Constitucional, órgano creado por la Constitución
de 1958 para desempeñar esta competencia, apenas hizo uso de la misma,
y tras otra segunda, la de los años setenta, en la que su ejercicio (favorecido
por la reforma constitucional de 1974, que legitimaba para interponer el
recurso de inconstitucionalidad a las minorías parlamentarias) encontró la
fuerte oposición de las fuerzas políticas de la izquierda, se acabó por llegar
a una tercera, la de los ochenta, recién terminada, en la que tanto la legiti-
midad de la función como la de la institución encargada de llevarla a cabo

(*) Este trabajo forma parte, con ligeras variaciones, de mi Tesis doctoral «El
Consejo Constitucional Francés. La Jurisdicción Constitucional en la V República»,
leída en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla en septiembre de 1989.

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Revista de Estudios Políticos (Nueva Época)
Núm. 72. Abril-Iunlo 1991
 JAVIER PARDO FALCON

han dejado prácticamente de cuestionarse (1). Y quizás la mejor prueba de

ello la haya constituido el hecho de que en la primavera de 1990, el Go-
bierno socialista presentara en la Asamblea Nacional, aunque sin éxito, un
proyecto de ley de reforma de la Constitución que pretendía instaurar, jun-
to al sistema de control previo existente durante los últimos treinta años, otro
de control a posteriori mediante un procedimiento similar al que conocemos
como cuestión de inconstitucionalidad (2).
Si importante sería para el entramado político de cualquier país una evo-
lución de los acontecimientos en este sentido, más aún lo es para Francia,
donde el perfectible modelo de justicia constitucional implantado en 1958
supone ya para algunos sectores de la doctrina, como el representado por
Rivero, «el fin de un absolutismo» (3). En efecto, con estas expresivas pala-
bras el prestigioso jurista del país vecino pretende mostrar su satisfacción
hacia esta trascendental novedad del texto constitucional de la Quinta Re-
pública, que marca el comienzo de la ruptura con una larga tradición de so-
beranía ilimitada del Parlamento jamás puesta verdaderamente en entredicho
por ninguno de los regímenes constitucionales que ha conocido Francia desde
1789, como intentaremos mostrar a continuación.

LA RADICAL OPOSICIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO REVOLUCIONARIO

A CUALQUIER TIPO DE CONTROL SOBRE EL LEGISLADOR

En efecto, a diferencia de lo que ocurre en EE. UU., donde la idea de

soberanía parlamentaria carece de arraigo probablemente porque para los
americanos «la hegemonía parlamentaria tiene el odiado significado de hege-
monía del Parlamento británico» (4), en Francia, desde un primer momento,
el constitucionalismo revolucionario identifica la soberanía nacional, solem-
nemente reconocida en el artículo 3 de la Declaración de Derechos del Hom-

(1) En este sentido, véanse, por ejemplo, L. FAVOREU y L. PHILIP: Le Conseil

Constitutionnel, Que sais-je?, Presses Universitaires de France, París, 4.* ed., 1988,
o L. HAMON: Les juges de la loi. Naissance et role d'un contrepouvoir: le Conseil
Constitutionnel, Fayard, París, 1987.
(2) Proyecto de ley de Reforma Constitucional, depositado en la Presidencia de la
Asamblea Nacional el 30 de marzo de 1990.
(3) J. RIVERO: «Fin d'un absolutisme», en Pouvoirs, núm. 13, 1986, págs. 5-15.
(4) M. CAPPELLETTI: «¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad
de la justicia constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, 1986,
págs. 946, esp. pág. 19, nota 19.

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 CONTROL DE CONSTITUCIONAL1DAD EN FRANCIA

bre y del Ciudadano (5), con la soberanía del órgano en que aquélla se de-
posita, es decir, con la soberanía parlamentaria. En consecuencia, la ley que
emana del mismo, «expresión de la voluntad general», según la fórmula em-
pleada por el artículo 6 de dicho texto (6), no puede ser, en tanto que tal,
sino un acto necesariamente ajustado a la Constitución.
Esta concepción del Parlamento y de la ley quizá sea ya lo suficiente-
mente elocuente como para explicar por sí misma la radical oposición que
existe en la época a cualquier tipo de control externo de la actividad de
aquél. Pero, además, hay también razones mucho más concretas, de tipo polí-
tico y origen histórico, que ayudan a comprender definitivamente el fenómeno
al que estamos haciendo referencia.
Ante todo, permanece firme en la mente de los revolucionarios franceses
el recuerdo del Parlamento estamental del Antiguo Régimen. Si tradicional-
mente este órgano se había comportado como el garante del respeto de las
Leyes Fundamentales del reino, a instancias del monarca, en los últimos tiem-
pos, y en particular en aquellos inmediatamente anteriores a 1789, este Par-
lamento se había convertido en el freno de todas las reformas importantes
auspiciadas desde la propia Corona para reforzar el poder del Tercer Estado
en el seno del mismo. Ello hace que la función de control del órgano sobe-
rano en el Antiguo Régimen aparezca rodeada de unas connotaciones reac-
cionarias que hacen impensable, tras el triunfo de la Revolución, su aplica-
ción sobre el nuevo órgano que ahora ejerce la soberanía en nombre de la
Nación (7).
En motivos semejantes se fundamenta también el absoluto rechazo del
constitucionalismo revolucionario en Francia a atribuir a los jueces una com-
petencia de esta naturaleza. En este caso, además, se invoca insistentemente
el principio de separación de poderes proclamado en el artículo 16 de la
Declaración y configurado allí como un elemento definitorio del propio régi-
men constitucional (8). De hecho, una parte importante de la labor legislativa
inicial va a ir encaminada a asegurar el cumplimiento de dicho principio,
siendo un claro exponente de ello la Ley de 16 y 24 de agosto de 1790, sobre
(5) Art. 3 DDHC: «Le principe de toute souverainité reside essentiellement dans
la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en emane expres-
sément.»
(6) Art. 6 DDHC: «La loi est l'expression de la volonté genérale. Tous les cito-
yens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, á sa forma-
tion...»
(7) Véase F. LUCHAIRE: Le Conseil Constitutionnel, París, Económica, 1979, pá-
ginas 3-6.
(8) Art. 16 DDHC: «Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas
assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution.»

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 JAVIER PARDO FALCON

la organización judicial, que castiga penalmente a los jueces que impidan o

suspendan la ejecución de los actos provenientes del Cuerpo legislativo (9).
También la Constitución de 3 de septiembre de 1791 se hace eco expreso de
esta prohibición al disponer que «les tribunaux ne peuvent ni s'immiscer dans
l'exercise des pouvoirs législatifs ou suspendre l'exécution des lois...» (10),
fórmula esta que será retomada más tarde por la Constitución de 5 de Fruc-
tidor del año III (11). Finalmente, la creación por el texto constitucional de
1791 de un Tribunal de Casación, controlador de la actuación de los jue-
ces (12) y estrechamente vinculado al Cuerpo legislativo (13), culmina todo
este proceso de instauración de garantías tendentes a evitar la intromisión del
poder judicial en el terreno político (14).

EL FRACASO DEL PROYECTO DE «JURIE CONSTITUTIONNAIRE»

DE SIEYES

Es lógico que, en este contexto, cualquier intento de establecer un con-

trol de constitucionalidad de la actividad del poder legislativo estuviese con-
denado al fracaso. No es que se pensara en realidad que este poder legisla-
tivo tenía que ser un poder ilimitado. Más bien al contrario, parece algo poco
discutible que ya en esta primera etapa del constitucionalismo, la ¡dea de
Constitución implica necesariamente la idea de limitación de los poderes cons-
tituidos, incluido el poder legislativo (15). Lo que resulta impensable para
los revolucionarios es que los representantes de la soberanía nacional queden
sometidos al control de otro órgano cuya legitimidad no podría ser en ningún

(9) Así, el artículo 10 de esta Ley dice: «Les tribunaux ne pourront, ni empécher
ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif sanctionnés par le roi, á peine
de forfaiture.»
(10) Art. 3.° del capítulo V del Título III.
(11) Véase su artículo 203.
(12) Entre las competencias de este Tribunal, reguladas en los arts. 19 y sigs. del
capítulo V del Título III, estaban la de solicitar del Cuerpo legislativo una interpre-
tación auténtica de aquellos textos emanados del mismo cuya aplicación hubiera dado
lugar a conflictos entre el propio Tribunal de Casación y los Tribunales ordinarios, así
como la de anular los actos de los Tribunales ordinarios que se hubieran excedido
en el ejercicio de sus funciones y su denuncia, en caso de existir delito, ante el Cuerpo
legislativo (véase F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 7).
(13) El citado artículo 19 comienza diciendo: «II y aura pour tout le royaume
un seul Tribunal de Cassation, établi auprés du Corps législatif.»
(14) Sobre el tema, véase F. LUCHAIRE: op. cit., págs. 6-7.
(15) Véase M. ARAGÓN REYES: «Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad
constitucional», en Revista de Estudios Políticos, núm. 50, 1986, pág. 12.

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 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA

caso comparable a la de aquéllos. Es a esto a lo que se refiere Tocqueville

cuando, tras analizar primero el control judicial americano y reconocer que
la inexistencia en Francia de un similar sistema de control de constituciona-
lidad otorga de hecho al Cuerpo legislativo el poder de cambiar la Constitu-
ción, afirma a continuación, de manera concluyente, que «vale más otorgar
el poder de cambiar la Constitución del pueblo a hombres que representan,
aunque sea imperfectamente, esa voluntad popular que a otros que no se re-
presentan más que a ellos mismos» (16). Por eso, en esta época, ni siquiera
el proyecto de ¡uñe constitutionnaire presentado por Sieyés el 2 de Termidor
del año III, que constituye entonces el intento más avanzado de creación de
un sistema de control de constitucionalidad a cargo de un órgano distinto
del poder judicial (17), se toma seriamente en cuenta si no es para criticarlo
y rechazarlo con dureza (18).

EL SENADO CONSERVADOR DEL PRIMER IMPERIO

No obstante, finalizado el período revolucionario (19), la Constitución

de 22 de Frimario del año VIII (13 de diciembre de 1799) se inspira en bue-
na parte del fracasado proyecto de Sieyés y crea el Senado conservador. Re-

(16) La democracia en América, México, Fondo de Cultura Económica, pág. 93,

citado por J. L. CASCAJO: «El Consejo Constitucional francés», en El Tribunal Consti-
tucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, págs. 643-669, espec. pág. 647.
(17) Esta jurie constitutionnaire habría de estar compuesta, según el proyecto de
Sieyés, por 108 miembros, nombrados inicialmente por la Convención, que se irían
renovando anualmente por tercios y por cooptación entre los miembros del Cuerpo
legislativo. Entre sus funciones, además de la de garantizar el respeto de la norma
constitucional (la garde du dépót constitutionnel), estaría la de perfeccionar la Cons-
titución, enviando cada diez años un proyecto con las reformas de la misma que esti-
mara convenientes. Igualmente, cada año, una décima parte de sus miembros formaría
una jurisdicción especial (llamada jury d'équité naturelle) encargada de resolver aque-
llos asuntos que los Tribunales ordinarios no hubieran podido juzgar por razones de
conciencia (véase F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 8).
(18) Sirvan de ejemplo las palabras pronunciadas por THIBAUDEAU el 24 de Ter-
midor del año III, refiriéndose al órgano ideado por Sieyés: «Ce pouvoir monstrueux
serait tout dans l'État et en voulant donner un gardien aux pouvoirs publics, on leur
donnerait un maítre qui les enchainerait pour les garder plus facilement» (citado por
F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 1).
(19) El mismo concluye oficialmente con la Proclamación de los cónsules de la
República el 24 de Frimario de año VIII (15 de diciembre de 1799), que acaba con
estas palabras: «Citoyens, la Révolution est fixée aux principes qui l'ont commencée:
elle est finie.»

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 JAVIER PARDO FALCON

guiado en el Título II, el Senado conservador se compone inicialmente de

sesenta miembros mayores de cuarenta años, vitalicios e inamovibles, si bien
el propio texto constitucional prevé el incremento del número de sus compo-
nentes hasta un total de ochenta durante la primera década, a razón de dos
por año (art. 15). Su cometido principal aparece claramente determinado
en el artículo 21: «II maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés
comme inconstitutionnels par le Tribunat ou par le Gouvernement...»
El Senadoconsulto orgánico de 28 de Floreal del año XII (18 de mayo
de 1804), por el que se proclama el Imperio, mantiene al Senado conservador
en el ejercicio de esta competencia (art. 70) e incluso le atribuye otras nuevas
que refuerzan la naturaleza política del órgano (20). Además, modifica total-
mente el complejo procedimiento de selección de sus miembros que establecía
la anterior Constitución (21) y atribuye, en la práctica, a Bonaparte la facul-
tad de nombrar a la totalidad de los mismos, privándoles de esta forma de
las más elementales garantías de independencia. Así lo viene a corroborar el
hecho suficientemente expresivo de que, a pesar del continuado proceso de
restricción de libertades que lleva a cabo el régimen, el Senado conservador
jamás pronunciase una declaración de inconstitucionalidad a lo largo de casi
una década y media de existencia (22). Por ello, su papel es juzgado unánime-

(20) Así, otorga al Senado conservador la posibilidad de considerar «qu'il n'y a

pas lieu á promulguer la loi», votada por el Cuerpo legislativo, esto es, de emitir un
juicio sobre la oportunidad de la misma, si bien tal opinión na vincula al emperador,
que puede decidir libremente la promulgación de la ley previo dictamen del Consejo
de Estado (art. 71). Además, con anterioridad, el Senadoconsulto orgánico de 16 de
Termidor del año X le había conferido una competencia constituyente sobre las colo-
nias, así como la facultad de interpretar la Constitución metropolitana (véanse J. BAR-
THÉLEMY y P. OUEZ: Traite de droit constitutionnel, París, Económica, 1985, ed. de
1933, pág. 204, y también F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 10).
(21) Según el artículo 16 de la Constitución del año VIII, los miembros del Se-
nado conservador eran elegidos por el propio Senado entre una terna de candidatos
presentados cada uno de ellos por el Cuerpo legislativo, el Tribunado y el primer
cónsul, o entre dos candidatos si alguno de estos órganos presentaban un candidato
conjunto. Si todos los órganos legitimados apoyaban al mismo candidato, su elección
por el Senado conservador era obligatoria. Más tarde, el Senadoconsulto de 16 de
Termidor del año X otorgará al primer cónsul el derecho a nombrar libremente sena-
dores siempre que el número de miembros no sobrepasara los 120.
(22) Tampoco el Senado conservador va a desempeñar un papel demasiado impor-
tante en la defensa de las libertades ciudadanas, aunque a tal fin se constituyeran en
su seno dos Comisiones, una llamada de la libertad individual y otra llamada de la
libertad de prensa. La primera, encargada de tramitar las peticiones contra detenciones
arbitrarias, obtuvo 44 puestas en libertad sobre 585 reclamaciones. La segunda, por el
contrario, atendió ocho casos, sin obtener resultado positivo en ninguno (véase F. LU-
CHAIRE: op. cit., pág. 10).

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 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA

mente por la doctrina clásica de modo muy negativo (23), considerándosele

culpable en muy buena parte de la tradicional aversión del constituciona-
lismo francés democrático hacia el control de constitucionalidad (24). Y es
que, como señala Carré de Malberg, este Senado conservador «répondait
moins á la préoccupation d'assurer le respect de la constitution qu'á la ten-
dance antiparlementaire des régimes napoléoniens» (25).

EL PARÉNTESIS DE LA RESTAURACIÓN

La Restauración monárquica supone un paréntesis en la historia del cons-

titucionalismo en Francia y, en consecuencia, en la historia del desarrollo
doctrinal y positivo del control de constitucionalidad de las leyes. Como se
ha puesto de manifiesto, éste es un tema completamente extraño a este pe-
ríodo, pues nadie pone en duda que si la norma fundamental del Estado pro-
viene exclusivamente del monarca en forma de Carta otorgada (26), es tam-
bién exclusivamente a éste a quien le corresponde garantizar su cumplimien-
to, concretamente en el momento de otorgar fuerza obligatoria a las leyes
a través del trámite de su promulgación (27).

(23) Así, M. DESLANDRES lo califica de comparsa (Histoire constitutionnelle de la

France de 1789 á 1870, París, Librairie Armand Collin, 1932, págs. 606-607), mientras
que J. BARTHÉLEMY y P. DUEZ niegan que en algún momento desempeñara algún papel
protector de la Constitución, erigiéndose más bien en «un agent actif de sa transfor-
mation en faveur d'un régime césarien plus accentué...» (op. cit., pág. 204). Por su
parte, C. SCHMITT comenta irónicamente en su famosa obra La defensa de la Constitu-
ción (Madrid, Tecnos, 1983, pág. 28) que el Senado conservador sólo comenzó a des-
empeñar una función tutelar de la Constitución con la derrota militar de Napoleón,
cuando, mediante un Decreto de 3 de abril de 1814, desposeyó a éste y a su familia
de los derechos sobre el Trono Imperial por haber vulnerado la Constitución y los
derechos del pueblo.
(24) Así, por ejemplo, L. DUCUIT: Traite de droit constitutionnel, t. 111, 3.a ed.,
París, 1930, págs. 716-718. Véanse también J. RIVERO: op. cit., pág. 8, y L. HAMON:
op. cit., pág. 49.
(25) «La constitutionnalité des lois et la Constitution de 1875», en Revue Politique
et Parlementarie, 1927, citado por L. HAMON: ídem, pág. 44.
(26) En Francia, estas Cartas Otorgadas fueron la Carta Constitucional de 4 de
junio de 1814, concedida por Luis XVIII, y la Carta Constitucional de 14 de agosto
de 1830, que no era, en realidad, sino una versión reformada de la anterior, conce-
dida por Luis Felipe de Orleáns.
(27) Véase, por ejemplo, sobre el tema, P. PÉREZ TREMPS: Tribunal Constitucional
y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios.Constitucionales, 1985, págs. 41-43.

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 JAVIER PARDO FALCON

EL SENADO DEL SEGUNDO IMPERIO

El breve período de vigencia de la Constitución de 4 de noviembre de

1848, por la que se proclamaba la Segunda República, tampoco supone nin-
gún avance en torno a esta cuestión. Por ello habrá que esperar a la Consti-
tución de 14 de enero de 1852, que abrirá paso al nacimiento del Segundo
Imperio (28), para que resurja de nuevo la idea de un control de constitucio-
nalidad de las leyes, control que se va a plantear desde una perspectiva muy
semejante a la del Imperio napoleónico.
En efecto, el artículo 25 de la Constitución de 1852 crea un Senado al
que califica de «gardien du pacte fondamental et des libertes publiques». No
se trata exactamente de una segunda Cámara, sino de un órgano que, entre
otras atribuciones, conoce preceptivamente del contenido de todas las leyes
y que puede oponerse a la promulgación de aquéllas «qui seraient contraires
ou qui porteraient atteinte á la Constitution, á la religión, á la morale,
á la liberté des cuites, á la liberté individuelle, á l'égalité des citoyens devant
la loi, á la inviolabilité de la propriété et au principe de l'inamovibilité de la
magistrature», así como a la de aquellas otras «qui pourraient compromettre
la défense du territoire» (art. 26). Igualmente se le confiere competencia
para ratificar o anular «tous les actes qui luí sont déférés comme inconstitu-
tionnels par le Gouvernement, ou dénoncés, pour la méme cause, par les
pétitions des citoyens» (art. 29).
A pesar de la solemnidad con que se redactan estas disposiciones consti-
tucionales, la historia de este segundo intento de institucionalizar un control
de constitucionalidad de las leyes en Francia es despachada en muy pocas
líneas por la doctrina clásica y contemporánea (29). Al Senado del Segundo
Imperio se le reprocha exactamente lo que al Senado conservador del Prime-
ro: su carácter eminentemente político, la falta de independencia de sus
miembros —elegidos también de manera personal por el emperador en el
contexto de un régimen fuertemente autoritario—, con la consiguiente y com-
pleta falta de operatividad del órgano (30). De hecho, las ulteriores reformas

(28) Esta Constitución de 1852, elaborada en virtud de los poderes delegados por
el pueblo francés a Luis Napoleón Bonaparte, será modificada por el Senadoconsulto
de 7 de noviembre de 1852, que proclama a éste emperador, y por el Senadoconsul-
to de 21 de marzo de 1870, que establece la Constitución del Imperio.
(29) Véanse, por ejemplo, M. DESLANDRES: op. cit., págs. 564-566; J. BARTHÉLEMY
y P. DUEZ: op. cit., pág. 206, o F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 11.
(30) No obstante, para algunos autores, como J. C. COLLIARD, parece que, en cual-
quier caso, el Senado del II Imperio no llegó a alcanzar los extremos de servilismo de
su antecesor (Libertes Publiques, 5." ed., París, Dalloz, 1975, pág. 81).

250
 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA

de que es objeto, dirigidas a su transformación en una Cámara parlamentaria

clásica (31), ponen de manifiesto la inutilidad de este Senado como juez
constitucional y su artificiosidad y falta de arraigo en la realidad política
francesa (32).

LA POLÉMICA DOCTRINAL EN LA TERCERA REPÚBLICA

Las leyes constitucionales de la Tercera República (33), como las Cons-

tituciones republicanas que las antecedieron, vuelven a soslayar cualquier
referencia al tema del control de constitucionalidad de las leyes. En realidad,
durante el período constituyente y, en general, durante las primeras décadas
de este largo periplo de la historia constitucional de Francia (el más dura-
dero de todos cuantos ha conocido este país hasta el momento), el debate
jurídico se centra en otras cuestiones de índole mucho más estrictamente
política y directamente relacionadas con la novedosa organización institucio-
nal del Estado. Además, merecerá también una especial atención el papel
cada vez más destacable que empieza a desempeñar el Consejo de Estado,
institución creada por Napoleón I en 1799 para reservar el control de la ac-
ción administrativa a una jurisdicción especializada e integrada orgánica-
mente en la propia Administración. Sin embargo, en este nuevo contexto po-
lítico, el Consejo de Estado alcanzará la independencia y el crédito necesarios
para defender con un alto grado de efectividad las libertades de los ciuda-
danos frente a los poderes públicos, convirtiendo a Francia en el país pionero
en el establecimiento de un sistema eficaz de justicia administrativa que no
tardará en convertirse en el modelo a imitar por otros países (34).
Estas circunstancias, como decimos, sitúan en un primer momento la
controversia científica sobre el tema del control de la constitucionalidad de

(31) Así, en una primera etapa, el Senadoconsulto de 14 de marzo de 1867 le

permite evitar una eventual declaración de inconstitucionalidad, al atribuirle compe-
tencia para exigir del Cuerpo legislativo una segunda lectura de la ley. Finalmente, el
Senadoconsulto de 2 de mayo de 1870 le facultará para votar la propia ley, al igual
que el Cuerpo legislativo (véase F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 11).
(32) En este sentido, véanse, por ejempo, M. DESLANDRES: op. cit., págs. 564-566,
y también C. FRANCK: Les fonctions juridictionnelles du Conseil Constitutionnel et du
Conseil d'Éíat dans l'ordre constitutionnel, París, LGDJ, 1974, pág. 45.
(33) Estas Leyes Constitucionales fueron tres, todas ellas de 1875: la Ley de 24
de febrero, relativa a la organización del Senado; la Ley de 25 de febrero, relativa a
la organización de los poderes públicos, y la Ley Constitucional de 16 de julio, sobre
las relaciones de los poderes públicos.
(34) Así, M. CAPPELLETTI: op. cit., págs. 26 y 27.

251
 JAVIER PARDO FALCON

las leyes en un segundo plano. No obstante, la polémica que, avanzado el

primer cuarto del siglo xx, comienza a desatarse en Europa en torno a las
jurisdicciones constitucionales, con H. Kelsen y C. Schmitt como sus máxi-
mos exponentes (35), y su efectiva implantación en algunos países europeos
como Austria, Checoslovaquia o España (36), no podía pasar completamente
inadvertida para la doctrina francesa, cuyos componentes más representa-
tivos tampoco se resistirán a la tentación de pronunciarse abiertamente sobre
la conveniencia o no de introducir en su patria un órgano de semejante na-
turaleza.
Y, como destaca Eisenmann, en lo que a este aspecto concreto se refiere,
la unanimidad es total a la hora de rechazar para Francia la creación de un
sistema concentrado de control de constitucionalidad, es decir, de una juris-
dicción constitucional propiamente dicha (37). Las razones que se esgrimen
para ello son, por un lado, de tipo conceptual, ya que se considera que un
órgano que tiene el poder de anular una ley con efectos erga omnes sólo
puede ser un órgano político y no jurisdiccional (38); pero, además, por otro
lado, también existen razones de tipo histórico, ya que, como apuntábamos
con anterioridad, esta institución se relaciona inevitablemente con los Sena-
dos napoleónicos, que tan negativo juicio habían merecido por su ineficacia
casi absoluta y su completa subordinación a la voluntad del Emperador (39).
Pero si el control de constitucionalidad de las leyes, concentrado en un
órgano, provoca un rechazo generalizado entre los autores de la época, como
acabamos de ver, las posturas de los mismos no son ya tan coincidentes cuan-
do, a raíz de un polémico estudio de Edouard Lambert sobre el control judi-

(35) Véanse, por ejemplo, del primero, «La garantie juridictionnelle de la Constitu-
tion (la justice constitutionnelle)», en RDP, 1928, págs. 197-257, y Wer solí der Hü-
ter der Verfassung sein?, 1930-1931 (ed. italiana en La Giustizia Costituzionale, Milán,
Giuffré, 1981), esta última en réplica a la obra del segundo Der Hüter der Verfassung,
1929 (ed. española La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983).
(36) Sobre el tema, véase P. CRUZ VILLALÓN: La formación del sistema europeo
de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1987.
(37) CH. EISENMANN: La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitution-
nelle d'Autriche, Económica, PUAM, 1986, ed. de 1928. El autor cita (pág. 105) a
L. DUGUIT (Traite de Droit Constitutionnel, t. III, París, 1923-1925, pág. 655), F. GENY
(Science et technique en droit privé posilif, t. IV, París, 1915-1924, págs. 293-294),
M. HAURIOU (Précis de Droit Constitutionnel, París, 1923, pág. 305) y G. JEZE (Les
principes généraux du droit administratif frangais, t. I, 3.* ed., París, 1925, págs. 355
y 361).
(38) En este sentido, por ejemplo, F. GENY: op. cit., en loe. cit., págs. 105-106.
(39) Así, J. BARTHÉLEMY y P. DUEZ: op. cit., págs. 206, in fine, y 207, y también
L. DUCUIT: op. cit., págs. 716-718.

252
 CONTROL DE CONST1TUCIONALIDAD EN FRANCIA

cial americano (40), se empieza a considerar la posibilidad de que esta fun-

ción pueda ser ejercida por la jurisdicción ordinaria también en Francia, a
imitación del sistema vigente desde hace más de un siglo en los Estados
Unidos.
Así, para un importante sector doctrinal (Barthélemy, Duez, Carré de Mal-
berg, léze), que enfoca el tema desde una perspectiva estrictamente positiva,
la reproducción en Francia del sistema americano resulta difícilmente viable
y, en cualquier caso, no demasiado aconsejable políticamente, al menos en
un futuro próximo.
En primer lugar, resulta difícilmente viable a causa de las peculiaridades
que se dan en la realidad político-constitucional de los Estados Unidos, -pecu-
liaridades inexistentes en Francia, y que son precisamente las que justifican
la existencia de un control judicial de la constitucionalidad de las leyes al
otro lado del Atlántico. En concreto se citan fundamentalmente tres: la ex-
tremada rigidez de la Constitución de los Estados Unidos, la estructura fe-
deral del Estado —que puede originar conflictos de competencia entre la
Federación y sus miembros— y la inclusión de una tabla de derechos en la
Constitución (sobre todo a partir de las enmiendas introducidas en la misma)
susceptibles de ser vulnerados por el legislador. Por ello, resulta hasta cierto
punto irrelevante para este sector doctrinal suscitar esta cuestión en Francia,
donde, dado el carácter casi flexible de la Constitución de la Tercera Repú-
blica, el Parlamento es prácticamente depositario del poder constituyente
mismo. Además, en cualquier caso, no parece demasiado fácil de imaginar
que, en un Estado unitario como el francés, cuya Constitución sólo contiene
reglas de procedimiento, puedan ser planteados ante los jueces asuntos de la
naturaleza material a la que acabamos de hacer referencia, que son los que
constituyen casi en exclusiva el objeto del control de constitucionalidad en
los Estados Unidos (41).
Pero, en segundo lugar, la reproducción en Francia del sistema americano
tampoco resulta para este sector demasiado aconsejable políticamente, al me-
nos en un futuro próximo, y ello por el diferente grado de aceptación que el
(40) E. LAMBERT: Le Gouvernemenl des juges et la lutte contre la législation
sociale aux Etats-Unis, París, 1921.
(41) Véanse J. BARTHÉLEMY y P. DUEZ: op. cit., pág. 34, y la intervención del pri-
mero de ellos en el debate celebrado en el Instituto Internacional de Derecho Público
sobre el artículo de H. KELSEN «El control jurisdiccional de la Constitución. La justicia
Constitucional», en La Giustizia Costituzionale, págs. 207-214, en esp. págs. 211 y 214.
En semejantes términos se expresan asimismo G. JEZE: «Le controle juridictionnel des
Iois», en RDP, 1924, pág. 414, y R. CARRÉ DE MALBERG en su Contribution á la théorie
genérale de l'État, Recueil Sirey, 1920 y 1922, t. I, págs. 224 y sigs., y t. II, págs. 609
y 610.

253
 JAVIER PARDO FALCON

poder judicial despierta en el seno de ambas sociedades. En efecto, se hace

especial hincapié en el hecho de que los jueces en Francia carecen del pres-
tigio y de la autoridad de que gozan sus homólogos en Estados Unidos desde
la Independencia, requisitos ambos indispensables para poder llevar a cabo
de modo efectivo una función tan importante y delicada como es la del con-
trol de la actividad de los representantes del pueblo (42).
Frente a este punto de vista, otro sector no menos destacado de la doc-
trina francesa (Duguit, Hauriou) parece mostrarse, en cambio, partidario de
reconocer a los tribunales ordinarios un poder de control de la constitucio-
nalidad de las leyes a través de la excepción de inconstitucionalidad que
pueda planteárseles con ocasión de un litigio. Estos autores no comparten los
temores de quienes aluden con especial insistencia a la fuerte carga política
que lleva inevitablemente aparejada esta actividad. Y no los comparten, entre
otras cosas, porque consideran que la existencia en Francia de una jurisdic-
ción administrativa debe influir decisivamente para que la actuación de los
jueces se circunscriba al problema estrictamente contencioso de la aplicación
o inaplicación de una ley al caso controvertido, haciendo, pues, práctica-
mente imposible la usurpación judicial de las competencias del legislador (43).
Ahora bien: la expresión ley inconstitucional es entendida por este sector
en un sentido muy amplio, casi suprapositivo, ya que la consideran sinónima
de la de leyes contrarias al Derecho superior escrito y no escrito (44). De ahí
(42) Véase J. BARTHÉLEMY y P. DUEZ: op. cit., págs. 220 y sigs. Por su parte,
G. (EZE parte de la consideración del poder legislativo como un servicio público para
justificar, desde un punto de vista jurídico, su sometimiento a un control jurisdiccional
(«Le controle juridictionnel des lois», en Revue de Droit Public et de la Science Politi-
que, 1924, págs. 401 a 403). Son las razones de índole política ya referidas (el limitado
prestigio de la magistratura agravado por el sistema de promoción de sus miembros,
dependiente en buena parte de diputados y senadores) las que aconsejan su no implan-
tación en Francia, al menos en un plazo de tiempo relativamente breve (idem, págs. 412,
in fine, y 413).
(43) Así, M. HAURIOU: Précis de droit constitutionnel, Recueil Sirey, 1923, pági-
nas 313 a 317.
(44) En efecto, L. DUCUIT dice: «I'appelle loi contraire au droit toute loi formelle
qui contient une disposition contraire, soit á un principe de droit supérieur, tel qu'il
est apercu par la conscience colective du peuple (...) soit á une disposition inscrite
dans la déclaration des droits, soit enfin á une disposition de la loi constitutionnelle
rigide, dans les pays qui, comme la France et les États-Unis, ont adopté cette hiérarchie
des lois. Pour faciliter l'exposé, je qualifierai simplement de loi inconstitutionnelle
toute loi contraire á un principe supérieur du droit, inscrit ou non dans une loi supé-
rieure á la loi ordinaire, déclaration des droits ou loi constitutionnelle rigide. En
un mot, je prends l'expression loi inconstitutionnelle, comme synonime de la loi con-
traire au droit supérieur écrit ou non écrit» (Traite de droit constitutionnel, t. III.
3.* ed., París, 1930, págs. 709 y 710).

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 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA

que esta posición reciba duras críticas por parte de quienes no ven en la mis-
ma sino un pretexto para justificar el bloqueo de las medidas de progreso
social que puedan ser adoptadas por el poder político (45).
En cualquier caso, polémicas doctrinales aparte, lo cierto es que el con-
trol de constitucionalidad de las leyes, incluso en su forma de control difuso
a cargo del poder judicial, es algo completamente ajeno a la realidad jurídico-
constitucional de la Tercera República (46). Y ello debido en buena parte
a la autoexclusión por lo que a esta tarea respecta de los propios jueces y
tribunales, conscientes también de su precaria situación dentro del sistema
político y, sobre todo, del arraigo que aún mantiene en la tradición republi-
cana el principio de la soberanía ilimitada del Parlamento (47).

EL COMITÉ CONSTITUCIONAL DE LA CUARTA REPÚBLICA

Finalizada la Segunda Guerra Mundial, se produce la proclamación, en

1946, de la Cuarta República, tras la caída del régimen de Vichy, que, a su
vez, había puesto fin a la Tercera.
Obviado por completo en el primer proyecto de Constitución, aprobado
por la Asamblea Constituyente el 19 de abril de 1946 y rechazado por el
pueblo en referéndum celebrado el 5 de mayo del mismo año, el tema del
control de constitucionalidad de las leyes se plantea de manera mucho más
abierta en el segundo período constituyente, poniendo de manifiesto las pro-
fundas diferencias que en esa materia, como en otras, mantienen la izquierda
y la derecha. En efecto, socialistas y comunistas eran hostiles por principio
a la idea misma del control de constitucionalidad. Por su parte, los partidos
conservadores se inclinaban por atribuir esta función a una Corte Suprema,
a excepción del Movimiento Republicano Popular, que propugnaba una al-
ternativa intermedia, la resolución de los conflictos de este tipo por vía de

(45) En este sentido, G. JEZE: op. cit., págs. 416 a 422.

(46) Bien es verdad que M. HAURIOU llega a citar algunos arréts del Tribunal de
Conflictos y del Consejo de Estado en los que se ha aplicado la Constitución por en-
cima de la ley, es decir, en los que se ha efectuado de hecho un control de constitu-
cionalidad. Pero, como el propio autor reconoce, se trata más bien del recurso a la
técnica de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución (op. cit., págs. 318
a 321).
(47) Véase, en este sentido, P. DUEZ: «Le controle juridictionnel de la constitution-
nalité des lois en France. Comment il convient de poser la question», en Mélanges
Hauriou, París, Sirey, págs. 225 y sigs., citado por P. PÉREZ TREMPS: op. cit., págs. 43
y 44. Véase también J. L. CASCAJO CASTRO: op. cit., pág. 649.

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 JAVIER PARDO FALCON

referéndum, que era de hecho la que encontraba un mayor consenso entre

las demás fuerzas políticas (48).
Finalmente, la Constitución de 27 de octubre de 1946, aprobada en re-
feréndum el 13 de octubre, se decanta por la adopción de un sistema verda-
deramente sui generis, al convertir el control de constitucionalidad de las
leyes en un incidente del procedimiento de reforma de la Constitución (49).
En efecto, su Título XI, dedicado a la revisión constitucional, atribuye a un
nuevo órgano, denominado Comité Constitucional, la facultad de examinar
«si les lois votées par l'Assemblée Nationale suppossent une revisión de la
Constitution» (art. 91, 3.°). Ahora bien: una importantísima limitación se
introduce en esta competencia general del Comité, ya que se excluyen de su
conocimiento, además de las disposiciones del Título que lo regula, aquellas
incluidas en el Preámbulo, que contiene íntegramente la parte dogmática del
texto constitucional (art. 92, 3.°).
El Comité Constitucional lo integran el presidente de la República, que
a su vez lo preside; los presidentes de la Asamblea Nacional y del Consejo
de la República, siete miembros elegidos por la Asamblea Nacional al prin-
cipio de cada sesión anual mediante un sistema de representación proporcio-
nal de los grupos que forman parte de la misma y, por último, otros tres
miembros elegidos en las mismas condiciones por el Consejo de la República
(art. 91, 1.° y 2.°).
Su intervención sólo tiene lugar si, en el plazo de promulgación de la
ley en cuestión, es requerido conjuntamente por el presidente de la República
y por el presidente del Consejo de la República, tras acuerdo en tal sentido
de los miembros de esta última Cámara por mayoría absoluta. En ese su-
puesto, el Comité debe intentar en primer lugar el acuerdo entre ambas Cá-
maras y, en su defecto, resolver en un plazo de cinco días, o de dos en caso
de urgencia, a contar desde la fecha de dicho requerimiento (art. 92). Si
declara la ley conforme a las disposiciones de la Constitución sobre cuya in-
terpretación es competente, se procede, sin más, a la promulgación. Si, por
el contrario, considera que la misma entraña una revisión de alguna de esas
disposiciones constitucionales, la devuelve de nuevo a la Asamblea Nacional
para una segunda deliberación. Por último, en el caso de que el Parlamento
mantenga su votación inicial, la ley no puede promulgarse hasta que no sea
reformada en el sentido adecuado la Constitución (art. 93).
Pero, a pesar del detalle con que la Constitución de 1946 regula todo lo
relativo a la composición del Comité Constitucional y al procedimiento a

(48) Véase F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 12, y L. HAMON: op. cit., págs. 126 y sigs.
(49) Así, G. VEDEL: Droit Constitutionnel, París, Sirey, 1949, 2." ed., 1984, pág. 127.

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 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA

seguir ante él, desde un primer momento se tenía la certeza de que el papel
que estaba llamado a desempeñar este órgano en el sistema político de
la Cuarta República iba a ser muy secundario. En efecto, por un lado, su
restringido y peculiar régimen de legitimación hacía prácticamente inata-
cable cualquier ley que contara con el respaldo mayoritario de ambas Cá-
maras. Además, por otro lado, su inaptitud para garantizar el respeto de
los derechos y libertades reconocidos en el Preámbulo —condición impuesta
por los partidos de la izquierda, que temían que el Comité Constitucional pu-
diera convertirse en un obstáculo para su política intervencionista y de refor-
mas sociales—, llevaba lógicamente a pensar que su competencia sería ejer-
cida de manera muy ocasional, únicamente en el supuesto no demasiado
probable de desacuerdo en materia de organización de los poderes públi-
cos (50). De hecho, este vaticinio acabó cumpliéndose por completo, y el
Comité sólo fue llamado a intervenir una sola vez a lo largo de sus casi doce
años de existencia (51).
De otra parte, por lo que respecta a su naturaleza jurídica, existe un acuer-
do unánime en considerar que el Comité Constitucional no responde en modo
alguno a las características de una jurisdicción constitucional, tratándose más
bien de un órgano que realizaba una tarea política de conciliación y arbitraje
entre ambas Cámaras (52). En este sentido, no deja de ser significativo el
hecho de que en ninguna parte de la Constitución se haga referencia a un
hipotético control de constitucionalidad. En realidad, como ha destacado la
doctrina, lo que hace el Comité Constitucional es todo lo contrario: efectuar
un control de legalidad de la Constitución (53). Y si bien es verdad que, des-
de el punto de vista jurídico-práctico, esta forma de plantear el control puede
no tener demasiada relevancia, desde un plano más estrictamente teórico
sirve para poner de manifiesto que el dogma de la soberanía parlamentaria
permanece prácticamente incólume, puesto que, como indica expresivamente
Vedel, «le fait que la loi suppose une revisión de la Constitution peut étre
presenté non comme une usurpation sur la souveraineté du peuple, mais

(50) Véase F. LUCHAIRE: op. cit., pág. 13, y G. VEDEL: op. cit., págs. 554 y 555.
(51) Fue el 18 de junio de 1948 en un supuesto un tanto anómalo, ya que la norma
controvertida no era una ley, sino el Reglamento de la Asamblea Nacional. Mediante
un avis, el Comité Constitucional declara la inconstitucionalidad de varios artículos de
dicho Reglamento por no prever un plazo para los debates. El Comité solicita también
la modificación del Reglamento en este sentido, como, efectivamente, se hizo (véase
C. FRANCK: op. cit., pág. 48).
(52) Así, G. VEDEL: op. cit., págs. 553 y 555, y F. BATAILLER: Le Conseil d'État
juge comtitutionnel, LGDJ, 1966, pág. 29.
(53) Así, G. DUPUIS, J. GEORGEL y J. MOREAU: Le Conseil Constitutionnel, Dos-
siers U2, Armand Collin, París, 1970, pág. 11.

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17
 JAVIER PARDO FALCON

comme une erreur de procéduce» (54). De ahí que el mismo autor concluya
que, en 1946, la superioridad de la Constitución sobre la ley sigue siendo
meramente formal como en la Tercera República, de la que la Cuarta no es
sino una continuación, al menos en lo que a este aspecto se refiere (55).
Llegamos así a la Constitución de 1958 y al nacimiento de la Quinta
República. Hasta entonces, como se ha puesto acertadamente de manifiesto,
la historia del control de constitucionalidad en Francia es «la historia de una
negación, aunque no la historia de una ausencia» (56). Efectivamente, como
hemos podido ver a lo largo de esta breve andadura por la historia constitu-
cional francesa, éste es un tema casi siempre presente en cada uno de sus
períodos más significativos, aunque casi siempre también para ser abordado
con indiferencia, cuando no con el más abierto rechazo, como si se tratara de
algo que casa mal con los principios más representativos de esa historia cons-
titucional y, en concreto, con los de la tradición republicana.
Así, pues, de estos hechos parece desprenderse que, en 1958, la jurisdic-
ción constitucional estaba aún pendiente de creación (57). Como decíamos
al principio de esta exposición, la Constitución de la Quinta República va a
poner definitivamente término a esta circunstancia, al establecer expresamente
un sistema de control de constitucionalidad de las leyes y conferir este co-
metido a un órgano de nuevo cuño, el Consejo Constitucional, sin precedentes
históricos verdaderamente relevantes.

(54) G. VEDEL: op. cit., pág- 552.

(55) G. VEDEL: op. cit., pág. 555.
(56) J. L. CASCAJO: op. cit., pág. 647.
(57) C. FRANCK : op. cit.. pág. 49.

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