Aduadeno y Comercio Internacional - Ok

ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO
I. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y

SISTEMA JURÍDICO.
LECCIÓN Nº 1
1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1.1. RELACIONES DE HECHO Y RELACIONES DE DERECHO.
Empezaremos nuestra reflexión arraigándola en el mundo de los hechos y
de los comportamientos reales. El hombre, que es el principal
protagonista del Derecho, establece en la vida relaciones de facto tanto con
las cosas como con sus semejantes. Además puede sufrir las
consecuencias de determinados avatares o resultar beneficiado por
acontecimientos ajenos a su voluntad. Una persona puede recoger una
piedra preciosa que encontró en su camino; puede comprometerse a
arreglar el tejado de su vecino a cambio de comida o dinero; puede ver
destrozada su cosecha por un granizo; puede prometerse en matrimonio, o
puede perder su razón como consecuencia de una enfermedad. Hasta aquí
estamos hablando de acontecimientos que suceden en la vida real y de
nada más; todavía no hemos llegado al Derecho. En esta primera fase,
cuando el comportamiento o acaecer agote sus consecuencias principales
en relación con una sola persona, nos referiremos a situaciones de hecho
y cuando la conducta o la voluntad de los individuos establezca vínculos
entre varios sujetos, hablaremos de relaciones de hecho. Para
transcender esta etapa y poder hablar de situaciones y relaciones
jurídicas se hace preciso dar un paso más que consiste en contrastar estos
hechos con lo que dice el Derecho. Comencemos esta segunda etapa
centrándonos en el elemento básico del Sistema jurídico: las disposiciones
normativas. Se trata de manifestaciones de voluntad que se formulan
divididas en dos partes; en la primera se describe en términos abstractos
una conducta o un suceso y en la segunda se determinan las
consecuencias que se desean atribuir a esos comportamientos o acaeceres
cuando se produzcan en la práctica. En esta proposición pueden apreciarse
las dos partes claramente diferenciadas. Una de ellas incorpora la premisa
mayor de un silogismo; la otra incluye su conclusión. El acontecimiento o el
proceder real nos suministran la premisa menor. Cada vez que las
circunstancias del caso se ajusten a la descripción que se hace en el
supuesto de hecho de la norma, habrá de estarse en lo establecido en su
consecuencia jurídica.
La conversión de una situación o relación de hecho en situación o relación

jurídica constituye una operación que sigue siempre este procedimiento; se
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busca en el Ordenamiento una norma que describa en abstracto lo que ha

ocurrido en el mundo de la realidad; se subsume en ella el acontecer o la
conducta que nos preocupa y, si no encaja en la descripción, podremos
afirmar que estamos ante una mera situación o relación de hecho por la
que el Derecho no manifiesta interés alguno; si, por el contrario encajase,
estaremos ante una situación o relación jurídica a la que el Derecho
atribuye unas consecuencias precisas. Así, por ejemplo, cuando una
persona cumple cuatro años y analizamos esa situación a la luz del
Sistema, pronto comprobaremos que se trata de una situación de puro
hecho que no afecta en nada al Derecho (se trata de un menor igual que
cualquier otro que no haya alcanzado esa edad o que tenga cinco o siete
años). Sin embargo, si lo que cumple son dieciocho, la cosa varía; el
Sistema entiende que a partir de esas edades el protagonismo del sujeto en
el mundo jurídico debe cambiar y que, por lo tanto, esos hechos si pueden
dar lugar a situaciones jurídicas con transcendencia en Derecho.
1.2. DISPOSICIONES, NORMAS Y SISTEMA JURÍDICO.

Esta explicación del funcionamiento de un precepto es fácilmente
comprensible, pero de inmediato nos damos cuenta de que falta algo para
poder determinar con precisión cual es la voluntad del Derecho frente a las
situaciones y relaciones jurídicas que establece la norma. La voluntad del
Derecho se expresa a través del Sistema y no del funcionamiento aislado
de las proposiciones que lo componen. Para un profano que abre por
primera vez un Código o lee en el Boletín Oficial una ley, lo normal es que
entienda que cada artículo en los que se descompone el texto es una
norma, una disposición o un precepto, denominaciones éstas que, en
definitiva, no son sino términos sinónimos y nada más.
Ciertamente quien así opina no se equivoca desde el punto de vista del
lenguaje, pero no acierta desde la perspectiva del Derecho. Para determinar
cual es la voluntad del Sistema frente al asunto que se ha sometido a su
estudio, no basta con encontrar una regla que se refiera al caso. Cada
precepto no es sino la pieza de un organismo que no puede funcionar
aislada del engranaje al que pertenece. Las disposiciones que aparecen en
las Gacetas Oficiales redactadas en forma de artículos, no son
instrucciones autónomas de carácter autosuficiente. Son frases de un
discurso que sacadas de su contexto pueden llegar a expresar lo contrario
de lo que realmente disponen. Su sentido viene condicionado por el que le
impregnan las otras normas, la realidad social del momento en el que deben
ser aplicadas y el espíritu y finalidad del Ordenamiento. Podríamos afirmar
rotundamente que la norma jurídica con la que se regula cada caso
concreto es una norma específica que ha previsto el Sistema para ese
caso concreto y no para ningún otro. La tarea del jurista consiste en
saber identificar esa norma. Savigny lo expresaba magistralmente al
representar el Sistema como una estructura orgánica que, al contacto con la
realidad, cobraba vida. Sus instituciones, al interrelacionarse con base en el
supuesto que se las somete, suministran la norma pertinente a través de un
proceso auténticamente generativo. De hecho esas normas están en el
Sistema, no se las crea ex novo, pero sólo pueden identificarse de un modo
concreto cuando se hace actuar al Ordenamiento frente a la realidad. Estas
2
normas no pueden conocerse a través de la lectura mecánica del articulado

de los Códigos, leyes o reglamentos. Sólo este proceso las hace cobrar
vida. Mientras tanto están allí aunque no se las vea. A nuestro juicio ésta es
una de las claves básicas para entender lo qué es el Derecho.
Cada caso de la vida real tiende a ser diferente. El Derecho no puede
contemplar todas y cada una de las diversas formas en las que pueden
suscitarse las distintas situaciones y relaciones jurídicas, por eso se
estructura en un conjunto orgánico vivo, de tal forma que, mediante la
combinación de sus previsiones, pueda obtenerse siempre la respuesta
adecuada y previsible. A esto es a lo que se refiere Savigny y esto es de lo
que nos avisa. Para resolver en Derecho es preciso conocer todas las
circunstancias que rodean el caso concreto y los términos en los que éste
se suscita. Sin partir de estas premisas, aunque conozcamos los preceptos
y las instituciones en los que se articulan las respuestas sectoriales,
seremos incapaces de integrar la norma aplicable al caso concreto que se
nos plantea.
1.3. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JURÍDICO.

Todo Ordenamiento se compone de un conjunto de disposiciones jurídicas
singulares. Estos preceptos se agrupan sistemáticamente en torno a una
serie de objetos homogéneos (el matrimonio o las sucesiones, por ejemplo)
y se enlazan congruentemente entre si a través del espíritu que se
desprende de su conjunto y de la finalidad social que persiguen (principios
generales). Estas unidades normativas conforman lo que denominamos
instituciones y las instituciones, a su vez, se vertebran en torno a unos
valores fundamentales, normalmente recogidos en los textos
constitucionales, configurando una estructura integral a la que llamamos
Sistema jurídico. Así podría quedar descrito, en términos muy simples, lo
que es un Sistema de Derecho considerado desde una perspectiva estática.
Para ofrecer su perspectiva dinámica es preciso partir de la realidad. La
conducta de los sujetos o los hechos que el Ordenamiento ha tomado en
consideración para imponerles la forma de Derecho, ponen en marcha la
dinámica del Sistema.
Como expresaba Savigny, en su interior están las instituciones en continua
acción recíproca. Una institución necesita de la otra, una se apoya en otra o
se transforma en otra y de este concurso nacen otras instituciones y se
manifiestan unos principios e intenciones normativas que determinan la
aplicación global del Derecho. La actividad del sistema se manifiesta
además en unos resultados jurisprudencialmente decantados que se
incorporan a su estructura. Su configuración final origina dos de sus
principales rasgos característicos: el de su coherencia y el de su plenitud.
La relación entre las instituciones dentro de una estructura común evita las
contradicciones entre ellas. El concurso creativo entre todas ellas
proporciona los mecanismos necesarios para que cualquier caso, aunque
no se halle directamente contemplado, pueda ser resuelto. La existencia de
unos bienes que fueron propiedad del difunto Señor Teokarides, pone en
marcha el aparato jurídico. Se trata de saber que va a pasar con ellos. Para
poder determinarlo es preciso conocer si la mujer con la que convivía es en
realidad su viuda, cuál fue el régimen matrimonial de esos cónyuges,
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quienes son sus herederos forzosos, si realizó donaciones en vida que

ahora puedan resultar colacionables, en qué términos se expresa su
testamento y si testó en forma que pueda resultar válida. Todos estos
extremos, por no mencionar otros, se refieren a instituciones distintas
(matrimonio, filiación, donaciones, régimen económico, forma de lo actos,
sucesiones) y la respuesta debe construirse a través de la articulación de
las disposiciones que contemplan cada uno de esos componentes en cada
uno de esos institutos, atendiendo a su espíritu y finalidad y consiguiendo
una respuesta armónica y conforme a los principios generales y
estructurales del Sistema. La norma final aplicable a cada asunto real, se
obtiene mediante una operación racional ajustada a la metodología descrita.
Constituye la expresión de la voluntad del sistema frente a los hechos o
acaeceres que hayamos sometido al juicio del Ordenamiento. Los derechos
y obligaciones resultantes de su respuesta final son los que resultan
coercitivamente reconocibles y exigibles.
1.4. DEL ÁMBITO DE EFICACIA NORMATIVO.

Toda disposición de Derecho se promulga en el marco de cuatro
coordenadas que determinan su esfera de eficacia: el material, el
personal, el espacial y el temporal. Fuera de estos límites los preceptos
no pueden ser aplicados. Supongamos que una regla de Derecho dijese:
―Los pasajeros varones que viajen en los trenes de alta velocidad, no
podrán consumir bebidas alcohólicas a partir de las ocho de la tarde los
días no festivos, en todos los trayectos con destino a Lima, siendo
sancionados los infractores con una multa de cincuenta euros”.
Diseccionemos el contenido de la norma para agrupar sus componentes en

torno a los cuatro elementos que hemos retenido. La prohibición del
consumo de bebidas alcohólicas constituiría el elemento material. Es su
objeto prioritario y sustantivo. Cualquier otra bebida podría ser consumida a
bordo sin que la regla introduzca limitación alguna al libre deseo de los
viajeros. La ampliación de la restricción a otros productos o a otras
conductas constituiría una acción que quedaría al margen de la legitimidad
que proporciona la disposición a quienes sean los responsables de controlar
su observancia.
Nadie puede ser molestado por llevar una petaca con licor si no la usa, ni
nadie puede ser perturbado por beber gaseosa durante el trayecto. La
definición de los destinatarios de la prohibición: pasajeros y varones,
delimita también la esfera de eficacia del precepto. Ninguna mujer podrá ser
recriminada por beberse una o varias botellas de cerveza durante el
trayecto. Incluso si fuese una niña de corta de edad, quedaría también al
margen de esta prohibición específica; bajo ningún pretexto se le podrían
imponer la multa a las que se refiere esta disposición, (sin perjuicio de que
las autoridades competentes adoptasen las medidas de protección al menor
que resultasen pertinentes al conocer el hecho).
La utilización de las concreciones ―de ocho en adelante‖ y de lunes a
viernes no feriados delimita una parte del segmento temporal en el que la
norma rige.
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La conducta que era perfectamente lícita a las diecinueve cincuenta del

lunes por la tarde, se torna en sancionable a partir de las veinte. Para poder
imponer la multa prevista es preciso saber si el precepto ha entrado en vigor
el día en el que el controlador exige su cumplimiento; también ha de
conocerse si su aplicación ha quedado suspendida en razón de las
circunstancias excepcionales que se produzcan en un momento dado o si
ha sido derogada o sustituida por otra disposición. Sólo si el consumo de la
bebida etílica se produjo en los parámetros de tiempo definidos en la
disposición o en lo establecido con carácter general por el sistema
(condiciones de entrada en vigor, suspensión o derogación del precepto) la
conducta del actor puede ser sancionada con las multas previstas. También
existe otra cuestión a tomar en consideración respecto al factor tiempo;
existen conductas contempladas por el Derecho cuyos efectos jurídicos sólo
pueden hacerse valer durante un plazo determinado; una vez transcurrido
éste el sistema puede considerar que los efectos que atribuía a tales
hechos o comportamientos han prescrito o caducado y que quienes
pretendan hacerlos valer carecen de cauces legales para exigirlos por los
canales coercitivos previstos.
Finalmente tenemos la delimitación de su ámbito territorial que, en el caso

de nuestro ejemplo, se articula con base en dos consideraciones: el tren ha
de ser de alta velocidad y debe dirigirse a Lima. De no cumplirse
conjuntamente ambos requisitos ha de entenderse que no existe la
prohibición. Ahora bien, en lo referente a este aspecto, es preciso tomar en
cuenta además otro dato añadido. Obsérvese que en el supuesto que
estamos utilizando para esta reflexión nos referimos a una ruta concreta en
la que una parte del viaje se desarrolla por el territorio de un país distinto del
que ha dictado la norma. Se plantea aquí la posibilidad de dotar a las
disposiciones de efectos extraterritoriales. En principio todo precepto se
promulga para que opere en el espacio geográfico sometido al poder
soberano del Estado que lo dicta. No obstante caben excepciones; unas
veces el Estado puede generar derechos a favor de sus ciudadanos, con
independencia del lugar donde éstos se encuentren, como sería el caso de
la atribución de la nacionalidad peruano a los hijos de padres peruanos.
Otras veces el Estado promulga disposiciones para salvaguardar lo que
considera intereses legítimos suyos, como lo ilustraría la legislación
norteamericana sobre inversiones extranjeras en Cuba. Esta forma de
promulgar disposiciones no tiene más límite que el derivado de la eficacia
del precepto; si el Estado en un caso concreto puede utilizar su aparato
coercitivo para hacer efectivas las previsiones de la disposición ésta habrá
resultado eficaz; en caso contrario no.
1.5. LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL SISTEMA.

La lectura de la disposición ficticia que hemos utilizado para ilustrar el
contenido del epígrafe anterior puede suscitar muchas dudas. Alguien
podría preguntarse si la tripulación del tren entra dentro del ámbito de
eficacia personal de la norma (son o no son viajeros); podría también
cuestionarse si se puede suministrar un cordial al viajero que hubiese
sufrido una lipotimia durante las horas de la restricción (o un medicamento
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en cuya suspensión se contuviese el alcohol prohibido); qué ocurriría si

existiese una diferencia horaria significativa entre los países que atraviesa
la ruta del tren y otro sinfín de interrogantes que no tienen más límites que
los de la imaginación del lector. Se trata éste de un primer punto que nos
suministraría un conjunto de problemas al que podríamos agrupar bajo una
rúbrica que se titulase ―de cómo habla el Derecho‖. Para responder esta
pregunta hay que tener en cuenta que el Derecho no sólo se nutre de
disposiciones sino también de elementos informadores que facilitan su
aplicación. Estas guías de utilización son las que nos dan las pautas para la
comprensión de las proposiciones jurídicas. Se hallan fundamentalmente en
el contexto del sistema, en la realidad social del momento en el que deban
utilizarse, en los antecedentes que llevaron a su promulgación y en la
equidad con la que han de aplicarse. Para aprehender correctamente estas
claves existen dos instrumentos básicos; el primero radica en la doctrina
legal; es decir, en el modo en el que el Tribunal Supremo haya interpretado
de forma reiterada las disposiciones que nos preocupan. Nuestro Sistema
jurídico considera que esta jurisprudencia constituye un vehículo de
complementación del Ordenamiento. El segundo, estriba en la lectura de la
doctrina científica; es decir, en los trabajos de investigación que realizan los
juristas para proponer, criticar o divulgar las posibles interpretaciones de las
disposiciones que han de utilizarse, actividad ésta que en algunos
Ordenamientos es considerada como verdadera fuente del Derecho pero no
así en el nuestro.
Las demás pautas hermenéuticas o interpretativas se hallan recogidas en
nuestro Sistema en el Código Civil y queremos hacer aquí un especial
hincapié obre un aspecto muy concreto de la noción ‗equidad‘ que nos va a
resultar de gran ayuda a la hora de entender uno de los fundamentos del
Derecho internacional privado. El término equidad denota igualdad y, en
relación con la Constitución, significa que hay que dar idéntico tratamiento
a lo que es idéntico y, correlativamente, dispensar un trato jurídico desigual
a lo que es desigual con el fin de compensar su diferencia. Cuando el
juzgador deba aplicar una misma norma para resolver dos casos distintos o
cuando el supuesto sometido a su juicio presente matices con respecto al
tipo descrito en el precepto, deberá ponderar tales circunstancias y utilizar
los mecanismos de contrapeso necesarios para conseguir una respuesta
auténticamente equilibrada. De no tomarse en consideración este dato y
procederse a una aplicación automatizada del Derecho, se descompensaría
su aplicación separando torticeramente la letra de la ley positiva del espíritu
y finalidad del sistema en su conjunto.
CUESTIONARIO 01
1. ¿Qué estudia el derecho internacional privado?
2. ¿Qué comprende el derecho internacional privado?
3. ¿Qué son las relaciones de hecho y relaciones de derecho?
4. ¿Cuál es la estructura del sistema jurídico del derecho internacional privado?
5. ¿Cuál es el ámbito de eficacia normativo y cuál es la aplicación e
interpretación del sistema en el derecho internacional privado?
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LECCIÓN Nº 2
2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
2.1.LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL TRÁFICO JURÍDICO

PARTICULAR.
Los particulares no limitan su ámbito de actuación al medio social en que se

hallan integrados. Muchas veces protagonizan hechos y comportamientos
que no agotan sus efectos en un entorno único regido por una Ley única.
Aunque lo normal es que las conductas y acaeceres se produzcan en un
ambiente homogéneo, no siempre resulta así. Son frecuentes los casos en
los que los sujetos realizan actividades o viven acontecimientos que les
vinculan con esferas jurídicas distintas a la propia. [Es un hecho que los
peruanos se casan con extranjeros, que sufren accidentes en otros países,
que contratan con empresas de otra nacionalidad, que invierten en otros
Estados o que adoptan niños de otros continentes; de igual manera los
extranjeros realizan actividades que repercuten en el medio socioeconómico
de nuestra nación]. Cuando esto ocurre nos encontraremos ante los dos
problemas fundamentales que plantea esta tipología de hechos y
conductas:
1. El primero estriba en cómo transformar en relaciones o situaciones

jurídicas unos comportamientos o acaeceres que se han producido en
contacto con otros Ordenamientos distintos al nuestro.
2. El segundo consiste en cómo se reconocen las situaciones o relaciones
de derecho nacidas al amparo de un Ordenamiento extranjero cuando
pretenden hacer valer sus efectos jurídicos en sede de nuestro Sistema.
Pero para comprender por qué se plantean estas dificultades es preciso

conocer las causas que las generan y el modo en el que se suscitan.
Charles y Francine son dos jóvenes libios que contrajeron matrimonio en
Trípoli y trabajan en un despacho de abogados en Madrid. Ambos acuden a
una notaría con la intención de cambiar el régimen económico de su
matrimonio.
El notario, una vez conocida su pretensión, se va a enfrentar con muchas
incertidumbres. Deberá examinar cuestiones que, empezando por el valor
que debe dar al documento con el que acreditan su matrimonio, pasando
por la propia posibilidad de cambiar el régimen y terminando por el
contenido con el que pueda autorizar las capitulaciones, o bien reciben una
solución concreta en el Ordenamiento, o bien le resultarán prácticamente
irresolubles. La relación entre Charles y Francine puede tener un carácter
irrefutablemente matrimonial en Libia, pero es posible que no alcance esa
consideración a la luz de otros Sistemas. Aplicar indiscriminadamente el
Derecho peruano a todos los asuntos que se susciten en Perú no sería
práctico; [si en Libia el régimen matrimonial fuese inmutable, nada de lo que
estableciese el notario peruano con base en nuestra legislación resultaría
operativo respecto de los bienes que allí poseyesen los cónyuges]. Pero es
que además de poco práctico tampoco resultaría adecuado; [el legislador
7
peruano al regular este instituto no estaba pensando, al menos en principio,

ni en matrimonios libios ni en bienes situados en Libia].
Sin embargo, Charles y Francine viven y trabajan en Perú, poseen también
bienes aquí y, por lo tanto, sus vicisitudes afectan al medio que ordena
nuestro Sistema jurídico y deben encontrar soluciones en él. Estas son las
premisas de base, veamos con mayor detenimiento algunas de ellas.
2.2. LA EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS

DISTINTOS.
En un determinado país, la fragmentación del campo en pequeñas parcelas

suscita problemas de explotación graves. La exigua cantidad de terreno
poseída por cada propietario hace que la rentabilidad sea muy escasa y la
situación impida la realización de determinados cultivos que podrían resultar
de alto interés en la zona. Por el contrario, en el país vecino la extensión
media de las fincas es enorme y no se suscita ninguno de los problemas
que hemos esbozado. Teniendo en cuenta estos datos nos será muy fácil
entender por qué en el primer caso el legislador local (entre otras medidas
normativas) haya prohibido dividir la finca entre varios herederos o varios
compradores, mientras que en el segundo caso esa limitación no haya
llegado ni siquiera a plantearse. Ante dos situaciones distintas cada
Derecho ha dado dos respuestas diferentes, pero ambas adaptadas a la
realidad en la que han de operar. Son distintas pero ninguna es mejor ni
peor que la otra; simplemente se acomodan a las condiciones del entorno
en el que rigen.
Baste este ejemplo para comprender que la existencia de legislaciones
diversas no es sólo el producto de la historia o de la idiosincrasia de cada
pueblo, sino también de unas necesidades específicas, variables en uno y
otro entorno y mutables en cada coyuntura temporal. La existencia de
Ordenamientos distintos no puede entenderse a través de una metáfora
similar a la de la torre de Babel. Si la Ley ha de arraigarse en la sociedad y
el entorno que ordena, entonces los Derechos habrán de ser
necesariamente distintas mientras las condiciones económicas o de cuales
quiera otra índole resulten diferentes en uno y otro lugar. En consecuencia,
cada vez que nos hallemos ante un supuesto de Derecho internacional
privado habremos de tener muy presente que la aplicación de uno u otro
Sistema habrán de realizarse en atención a unos criterios de racionalidad
que garanticen una solución coherente.
Los asuntos a los que vamos a referirnos no pueden solucionarse aplicando
aleatoriamente uno u otro de los Ordenamientos a los que se conectan. La
opción por una u otra de las Leyes en presencia no sólo puede conducirnos
a respuestas jurídicas distintas según apliquemos ésta o aquélla, sino que
puede llevarnos a resultados auténticamente desatinados. Aplicar las
previsiones establecidas en la normativa del primer país de nuestro ejemplo
a la adquisición de una finca situada en el segundo carecería de sentido y
viceversa.
Una nota que conviene retener con especial atención en este apartado es
que cuando nos referimos a una pluralidad de Ordenamientos Jurídicos en
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sede de Derecho internacional privado, no atendemos a su carácter estatal.

En el campo de esta disciplina es necesario conjugar la noción de frontera
política con la de frontera jurídica para concretar los términos del panorama
internacional que nos interesa retener. En él han de entenderse incluidos:
los Sistemas jurídicos estatales; los distintos Derechos que pueden convivir
en el seno de un mismo Estado; el Derecho interno de las Organizaciones
Internacionales (en la medida en la que, como ha señalado González
Campos, tal normativa cobra relevancia en el plano de la actividad del ente
en el tráfico privado); y, finalmente, toda una serie de sistemas que se han
formado al margen del Estado y de las subdivisiones políticas del mismo,
como pueden ser los Derechos de algunas confesiones religiosas, un sector
de la normativa que opera en el ámbito deportivo o el que establecen las
organizaciones que agrupan a determinados agentes del tráfico mercantil.
2.3. TRÁFICO EXTERNO Y ÁMBITO DE EFICACIA MATERIAL DE LAS

NORMAS.
El legislador encuadra las disposiciones jurídicas que promulga en los

límites de un marco de vigencia determinado. Para ello utiliza unas
coordenadas de tiempo y espacio fuera de las cuales las normas no desean
ser aplicadas. Así mismo utiliza descripciones muy concretas de las
conductas y acaeceres a las que se refiere, excluyendo del juego del
precepto a todas aquellas que no se correspondan fielmente con el modelo
empleado (ámbito de eficacia material). Por esta razón, la presencia de un
componente extranjero en una situación o relación de la vida real puede
hacer muy difícil su subsunción en los preceptos de cada Derecho
particular, sencillamente porque el legislador no había pensado en ese caso
específico cuando construyó la norma general. No puede perderse de vista
que los supuestos que incluyen factores de extranjería constituyen casos
cuyas características pueden hacerles muy diferentes de los que sirvieron al
legislador como modelo al establecer los preceptos destinados a regular su
tráfico interno (es decir, resultan heterogéneos con respecto a éstos). De
aplicarse las normas del Sistema a conductas o acontecimientos distintos
de aquellos para las que fueron concebidos (supuestos homogéneos),
podrían obtenerse resultados indeseados. No debe olvidarse en ningún
momento que el legislador opera con base en el marco referencial que le
ofrece la sociedad para la que legisla, observando los comportamientos
habituales de sus protagonistas y las necesidades del medio. Por
expresarlo con toda nitidez diremos que al realizar esta operación el
legislador está mirando hacia dentro. No tiene presente la dimensión hacia
fuera de las conductas y sucesos que puedan afectar a los destinatarios de
las normas que promulga. Al describir un comportamiento o un acaecer en
el supuesto de hecho de una disposición tiene presente un modelo al que
no se ajusta el caso que incluye el elemento extranjero. El legislador toma
en consideración un supuesto tipo respecto del cual no resulta homogéneo
el caso afectado por el ingrediente extranjero. Aquí está la clave
fundamental del asunto. Cuando dos particulares pertenecientes a
comunidades jurídicas distintas establecen entre sí una relación de hecho,
generan un supuesto fáctico cuya regulación no se encuentra
9
necesariamente prevista en las disposiciones ―internas‖ de sus respectivos

Ordenamientos.
2.4. TRÁFICO EXTERNO Y ÁMBITO DE EFICACIA ESPACIAL DE LAS

NORMAS.
Otra de las coordenadas que delimitan la esfera de aplicación de las
normas es la que dibuja los límites de su vigencia en el espacio. Más allá de
un determinado entorno territorial la disposición no desea ser aplicada, pero
dentro de él manifiesta su voluntad de operar en relación con todos los
casos que describe. Supongamos que una mujer extranjera da a luz un niño
en un hospital peruano. Provista de sus correspondientes acreditaciones
acude al Registro Civil a inscribirlo. El Juez Encargado verificará los hechos
y los contrastará con la normativa peruana. En este caso el precepto interno
establece que tienen acceso al Registro los hechos acaecidos en Perú.
Puede comprobarse aquí cómo los componentes extranjeros del suceso
sometido a la consideración del Encargado no han imprimido la menor
heterogeneidad en el asunto con el que se enfrenta. Se trata de un
nacimiento que se ha producido en Perú y que habrá de inscribirse
siguiendo los pasos previstos en la legislación registral para el resto de los
nacimientos que suceden en nuestro país. Ciertamente el asunto se halla
plagado de índices que, apreciados en otras sedes de análisis, pueden
hacer del caso una cuestión heterogénea, pero en lo que respecta al puro
hecho de la inscripción, que es al que nos referimos, los componentes
extranjeros no han roto la homogeneidad de nuestras previsiones jurídicas.
Como señalase Pilenko, el Derecho espacial no es Derecho internacional
privado. Éste último comienza dónde aquel acaba. En la disposición de
nuestro ejemplo el legislador ha considerado que el tipo de hechos a los
que se refiere guardan una relación de homogeneidad sustancial, incluyan o
no elementos extranjeros, siempre y cuando se produzcan dentro del
ámbito territorial peruano. Si hubiese considerado que la presencia del
elemento foráneo alteraba la homogeneidad del modelo se hubiese visto
obligado a darle un tratamiento diferencial y regularlo mediante
disposiciones distintas. Estas últimas son las que integran el conjunto
normativo al que denominamos Derecho internacional privado. Ahora bien,
una vez distinguidos con claridad ambos planos (el del derecho espacial y el
del Derecho internacional privado), no debe ocultarse que ambos limitan
sus funciones en un vértice en el que se interrelacionan íntimamente.
Algunas normas de Derecho internacional privado pueden llegar a cumplir
funciones de delimitación espacial; sin embargo, cuando esto ocurre es
porque la disposición desdobla su función y no porque esté desarrollando la
que le es propia en su sentido primario.
2.5. EL TRÁFICO EXTERNO COMO OBJETO DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.
Hemos partido de la base de que existe un ―pluriverso‖ jurídico donde

coexisten Sistemas cuya diversidad reguladora responde a su propia
esencia funcional; hemos tenido en cuenta que los preceptos se promulgan
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para regir únicamente los casos que en ellos se describen; hemos advertido
que todos ellos agotan su vigencia cuando se traspasan los límites
territoriales que se les asignan; y, sobre este panorama, hemos proyectado
lo que Carrillo Salcedo denomina la ―dimensión ecuménica‖ de la vida del
hombre. El resultado de esta descripción nos ha llevado a constatar que, en
el seno de cada Ordenamiento particular, existe un segmento del tráfico
jurídico en el que la presencia de uno o más componentes extranjeros
genera dos posibles efectos:
1. El primero estriba en que los supuestos que los incluyen pueden adoptar
por ese hecho una configuración que les excluye del ámbito de eficacia
material o espacial de las normas internas que, en circunstancias
normales, hubiesen resultado aplicables.
2. El segundo radica en que tales factores de extranjería pueden crear un
vínculo entre las situaciones o relaciones que los contienen y otros
Ordenamientos jurídicos diferentes.
Así pues, en coherencia con lo hasta aquí expuesto, podemos afirmar que
el objeto del Derecho internacional privado peruano se integra por el
conjunto de relaciones y situaciones que se caracterizan por ser diferentes
de las que constituyen la materia típica de nuestro Ordenamiento, en razón
de la existencia de un componente extranjero en sus efectos jurídico. Ahora
bien, lo relevante a la hora de caracterizar el objeto –tal y como nosotros lo
concebimos- no es tanto la presencia del factor de extranjería como las
consecuencias que de su presencia se derivan. Por lo tanto la primera idea
que queremos retener en este apartado es que los hechos y
comportamientos que interesan a esta rama del Derecho peruano son sólo
aquellos que resultan heterogéneos por incluir uno o varios elementos
extranjeros; pero que no todos aquellos que incluyen componentes
extranjeros resultan necesariamente heterogéneos; [entendiendo la
heterogeneidad en el sentido con el que se utiliza el término en la obra de
González Campos].
Cuando un precepto prohíbe circular a más de una determinada velocidad

por un concreto tipo de carreteras, la matrícula extranjera del coche o la
nacionalidad foránea del conductor constituyen elementos que no alteran el
juego normal de la disposición. Son datos que resultan irrelevantes a la hora
de contrastar el asunto con la descripción del supuesto de hecho de la
norma. En él sólo se han retenido conceptos como vehículo, velocidad o
clase de vía; los factores extranjeros que pueden apreciarse no inciden en
ninguno de ellos y, por lo tanto, no imprimen la más mínima
heterogeneidad al asunto. En todos los casos en los que sí podamos
detectar una disimilitud entre la conformación real del supuesto y el modo
de ser aprehendido por la normativa interna, estaremos ante un asunto
objeto de nuestra disciplina, si incluye un factor de extranjería.
En estas condiciones es cuando el elemento extranjero resulta
jurídicamente relevante.
La segunda idea hace referencia a la relación que el supuesto de tráfico
externo puede establecer entre dos o más Ordenamientos jurídicos. Se trata
de saber si la modificación del régimen económico matrimonial de Charles y
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Francine pone en contacto al Derecho peruano con el Derecho libio y cuáles

son las consecuencias de ello. La respuesta a esta interrogante es doble:
existen supuestos de tráfico externo que conectan la acción reguladora de
dos o más sistemas al hacerla confluir en la respuesta jurídica que exigen.
Pero también existen otros casos en los que esa puesta en contacto no se
produce o resulta irrelevante desde la óptica del Sistema peruano.
Expliquemos esta afirmación mediante sendos ejemplos.
Fátima y Carlos desean casarse en Perú. Ella es peruana y él es español.
De acuerdo con legislación española, en el expediente matrimonial tendrán
que acreditar su aptitud nupcial con base en la legislación personal de cada
uno. Puede verse con claridad cómo en ese expediente habrán de concurrir
normas peruanas y españolas, documentos provenientes de uno y otro
sistema e, incluso, decisiones judiciales emanadas de la jurisdicción de
ambos países. El Encargado del Registro habrá de tomar en consideración
todo ese conjunto de disposiciones, documentos y decisiones que conviven
en el expediente para fundar el auto de autorización. El Derecho peruano y
el español se engarzan para proveer de una respuesta jurídica razonable a
la pretensión de la pareja. Aquí, en efecto, la relación jurídica que Fátima y
Carlos constituyen pone en contacto a dos ordenamientos, suscitando unos
problemas propios –específicos de nuestra disciplina-.
Supongamos ahora que Ebode, de nacionalidad congolesa, desea trabajar

en Perú. El legislador peruano ha entendido que la pretensión de acceder a
un puesto de trabajo debe tener un tratamiento distinto cuando quien lo
desea es un peruano y cuando quien lo procura es un extranjero. Por lo
tanto ha desdoblado la regulación y establecido un sistema propio para el
acceso al mercado de trabajo de los extranjeros. Por ello Ebode deberá
solicitar y obtener un Carnet de extranjería sin el cual no puede acceder a la
actividad laboral en nuestro país.
Estamos ante un supuesto de Derecho internacional privado en el que
puede detectarse claramente un elemento extranjero (la nacionalidad de
Ebode) que, a diferencia del caso anterior, no pone en relación al Derecho
congolés con el peruano. Lo que sí está claro es que el acceso de los
peruanos al mercado laboral, debe primar sobre la pretensión de los no
ciudadanos. Esto exige un tratamiento distinto, pero no se precisa del
concurso de ningún Derecho extranjero para articularlo. Basta con una
norma ad hoc que lo regule.
CUESTIONARIO 02
1. ¿Cuál es el objeto del derecho internacional privado?
2. ¿Qué entiendes por dimensión internacional del tráfico jurídico particular
3. ¿Hay una pluralidad de ordenamientos distintos en derecho internacional
privado?
4. ¿Qué entiendes por tráfico externo y ámbito de eficacia material de las
normas?
5. ¿Qué entiendes por tráfico externo y ámbito de eficacia espacial de las
normas?
12
LECCIÓN Nº 3
3. LAS FUNCIONES DEL SISTEMA Y EL CONCEPTO DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.
3.1. UNA APROXIMACIÓN A LAS FUNCIONES.
Hemos podido comprobar cómo el tipo de hechos y comportamientos

heterogéneos al que nos venimos refiriendo requieren de una regulación
distinta de la que exigen las relaciones y situaciones homogéneas de
similares características. Por eso, el legislador nacional debe desarrollar
una doble labor de ordenación. Cada relación o situación de la vida real
tendrá que considerarse desde estas dos posibles perspectivas, siendo
preciso atender a su reglamentación en sendas normas distintas, en los
casos en los que así proceda; [la destinada al tráfico interno y la prevista
para el externo]. De este modo se podrá proveer a cada una de la
consecuencia jurídica mejor adaptada a sus necesidades. Por otra parte,
además, el legislador deberá promulgar un conjunto de disposiciones
concretas que enmarquen los límites de esa actividad privada internacional
para salvaguardar los intereses del Sistema. En conclusión, cada
ordenamiento jurídico particular deberá dotarse de una serie de
disposiciones especiales cuyo conjunto integra ese sector del ordenamiento
al que comenzó llamándosele ‗conflicto de leyes’.
Para entender cómo debe construirse este conjunto normativo, lo primero

que hemos de hacer es analizar cuáles son las necesidades de
reglamentación que suscita éste sector del comercio jurídico y, para ello,
vamos a articular un esquema del que se desprenden las cuatro funciones
básicas del Derecho internacional privado:
1ª. La de determinar cuáles son las condiciones que se exigen para que
resulte jurídicamente eficaz en Perú una situación o relación de derecho
que nació al amparo de normas, actos o decisiones de un Sistema
extranjero. Por ejemplo, en qué casos un extranjero de diecisiete años va
a ser considerado mayor de edad en Perú, en qué condiciones se
reconoce efectos a un matrimonio celebrado en el extranjero o cómo
puede ejecutarse una sentencia dictada en otro país.
2ª. La de establecer los mecanismos apropiados para transformar en

relaciones o en situaciones jurídicas las conductas o acaeceres de tráfico
externo que se vinculan simultáneamente a más de un Sistema jurídico.
Por ejemplo cómo puede constituirse una relación matrimonial en Perú a
partir de la pretensión que manifiestan una francesa y un peruano o un
francés y una noruega.
3ª. La de arbitrar los cauces de regulación para aquellas conductas y

sucesos que sólo interesan al Sistema en el que se producen, pero que,
por el hecho de contener un elemento extranjero, le afectan de una
manera completamente distinta de lo que lo hacen los acaeceres y
13
actuaciones que no incluyen tal factor foráneo. Por ejemplo cómo puede
contratar una empresa peruano a un trabajador extranjero o cómo un
extranjero puede hacer una inversión de capital en nuestro país.
4ª. Finalmente la de concretar cuál es el volumen de competencia que

pueden o deben asumir los órganos jurisdiccionales y el resto de las
autoridades públicas de un determinado país con respecto a este tipo de
supuestos. Por ejemplo, cuándo un matrimonio de extranjeros puede
solicitar su divorcio en Perú o cuándo pueden otorgar capitulaciones ante
un notario peruano o inscribir el nacimiento de sus hijos en nuestro
Registro Civil.
En resumen, la función del Derecho internacional privado estriba en dotar

a este segmento del tráfico de una regulación especial. Sin la existencia
de un grupo de normas destinadas a resolver estos cuatro grupos de
cuestiones el comercio jurídico internacional resultaría inviable.
3.2. LA NOCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podemos aproximarnos ya a un

concepto inicial de Derecho internacional privado que podría formularse del
siguiente modo:
El Derecho internacional privado se configura como el conjunto de normas y

principios con los que cada Sistema jurídico particular dota de una
regulación especial a los supuestos de tráfico externo que se suscitan en su
ámbito de ordenación.
Esta aseveración no nos proporciona una definición precisa pero sí nos

suministra unos elementos de reflexión cuyo análisis nos permitirá
aprehender de forma progresiva el concepto de esta disciplina. El primero
de ellos hace referencia a su autonomía con respecto al Derecho
Internacional Público, subrayando el dato de que el Derecho internacional
privado es un segmento integrante del Ordenamiento interno al que
pertenece; y el segundo concreta el objeto refiriéndolo al conjunto de
supuestos que incluyen un elemento extranjero social y jurídicamente
relevante. Desarrollemos ahora cada uno de estos tres puntos.
3.3. LA “INTERNACIONALIDAD” DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO.
El Derecho internacional privado no mantiene ningún nexo especial de

dependencia respecto al Derecho Internacional Público. La
“internacionalidad” con la que se adjetiva su denominación debe entenderse
exclusivamente referida a la presencia de uno o varios elementos
extranjeros en la economía interna de los supuestos que constituyen su
objeto.
14
Esta afirmación tiene por objeto disipar cualquier idea preconcebida que
vinculase este sector del Ordenamiento peruano con estructuras jurídicas
internacionales. La propia terminología usada en nuestra disciplina puede
inducir a este error. Expresiones como conflicto de leyes, conflicto de
jurisdicciones o norma de conflicto, evocan la existencia de una colisión
entre Sistemas. Es como si la presencia de un supuesto de tráfico externo
provocase una colisión entre los ámbitos de eficacia de varios preceptos
pertenecientes a Ordenamientos distintos. Es como si se suscitase una
pugna entre competencias soberanas que resultara necesario solucionar.
En la imagen gráfica de esta concepción se simbolizarían las respectivas
esferas de validez de las normas en presencia como circunferencias
secantes, tangentes o independientes y al ―supuesto internacional‖ como un
punto situado en la zona donde se tocan, donde se cortan o donde no llega
ninguna de ellas. Si el punto se ubica dentro del espacio cubierto por un
solo ámbito de eficacia normativo la solución es fácil; se aplica esa norma.
Si el punto queda fuera del radio de acción de todas las disposiciones en
presencia estaríamos ante un conflicto negativo, nadie quiere regular el
asunto, pero será preciso encontrar quien lo haga. Si cae en la zona de
corte estaríamos ante un conflicto positivo, varios quieren hacerlo, pero
habrá de escogerse a uno sólo o coordinar sus respectivas acciones. A
partir de este planteamiento cabría hacerse la siguiente composición de
lugar: si la función legislativa constituye una competencia que emana de la
propia soberanía del Estado, el método más lógico para resolver el conflicto
sería el que se emplea para delimitar otras competencias estatales en el
Derecho Internacional Público. Se trataría, en última instancia, de un
conflicto de soberanías similar al que puede producirse en relación con la
extensión del mar jurisdiccional o de los límites del territorio entre dos
Estados.
Lo que acaba de exponerse no constituye una especulación realizada sobre

la base de ideas hipotéticas. Todo lo contrario, hemos intentado resumir en
el párrafo precedente posiciones doctrinales que se sustentaron con uno u
otro enfoque a lo largo de la historia del Derecho internacional privado.
Hoy, sin embargo, es difícil encontrar en la doctrina científica una tesis que
responda a las coordenadas puras de este tipo de enfoque.
En la actualidad los supuestos de tráfico externo son concebidos como

parte del volumen del tráfico al que atiende cada Sistema y, por lo tanto, se
entiende que compete exclusivamente a cada Ordenamiento jurídico el
establecer los parámetros de su regulación, de acuerdo con sus propios y
particulares criterios.
Una vez sentada esta premisa, hay que tomar en consideración otras tres
notas que, sin desvirtuar la esencia de lo que acabamos de afirmar, deben
traerse a colación a efectos de disipar confusiones de signo contrario. En
primer lugar es preciso señalar la incidencia del Derecho Internacional
Público sobre el Derecho interno. Su creciente preocupación por temas que
son objeto de regulación en los Ordenamientos nacionales permite explicar
15
claramente este fenómeno. Basta con pensar en la relación entre los

derechos humanos y el Derecho Constitucional o el Civil, para darse cuenta
del alcance de este dato.
El Derecho internacional privado no constituye una excepción ya que ni

escapa a su influencia ni se ve condicionado en mayor medida que el resto
de las disciplinas. En segundo término, es necesario tomar en
consideración el incremento de las fuentes convencionales en los sistemas
jurídicos modernos. El Tratado internacional, cuya importancia cuantitativa
en todos los sectores del Derecho interno resulta patente, ha cobrado un
especial protagonismo en sede de esta especialidad jurídica sobre todo en
las últimas décadas. A ello hay que añadir la recepción en nuestro Sistema
de normas de origen comunitario europeo; y aunque el Derecho
internacional privado tampoco se ve ni más ni menos afectado por ellas que
las restantes parcelas del Ordenamiento, no se debe, en ningún caso,
minimizar su creciente importancia. Finalmente ha de llamarse la atención
sobre la actividad que realizan los sujetos y actores de Derecho
Internacional Público en el ámbito de las relaciones privadas. La compra o
el arrendamiento de inmuebles por parte de un Estado o una Organización
Internacional, la contratación de personal o la adquisición de suministros a
cargo de entes de esta naturaleza, serían ejemplos claros del fenómeno al
que nos referimos. Pues bien, de la misma manera en la que resultará
preciso tener en cuenta otros derechos estatales distintos del peruano a la
hora de regular los supuestos propios de nuestra disciplina, será también
necesario tomar en consideración el Derecho interno de las Organizaciones
Internacionales y al propio Derecho Internacional Público para determinar el
régimen jurídico de algunos casos.
3.4. EL CARÁCTER INTERNO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El Derecho internacional privado constituye un sector del Ordenamiento

jurídico Civil peruano y, en consecuencia, sus principios y normas forman
parte integrante de la estructura global de nuestro Sistema jurídico. Su
positivación, interpretación y aplicación vienen ineludiblemente
condicionadas por este presupuesto.
Con esta afirmación se hace referencia a que las normas de Derecho

internacional privado peruano constituyen una subestructura de nuestro
orden jurídico y que, por consiguiente, las respuestas que suministran
conforman soluciones del propio Sistema. Así pues, sus preceptos deben
responder a los principios que inspiran la ordenación jurídica peruana y las
soluciones que nos suministren han de encajar coherentemente en la
ordenación general. Con esto no se discute que deba tratarse de forma
distinta lo que es diferente; lo que se afirma es que los parámetros de
inspiración deben responder a una constante estructural única. Dicho de
otro modo, los principios constitucionales que inspiran la regulación de
cada materia, vinculan al legislador a la hora de establecer los preceptos de
Derecho internacional privado, así como a los Jueces y a las Autoridades a
16
la hora de aplicarlos. El núcleo de los derechos y libertades fundamentales

de la Constitución constituye un punto de partida común para construir la
regulación de todas las instituciones a las que se refiere, tanto en su
vertiente de tráfico interno como en la de tráfico externo.
No es que hayan de regularse en paralelo, sino que el punto básico de

partida, el límite mínimo para el goce de todos los derechos, es común para
nacionales y extranjeros, con independencia del carácter interno o
internacional de las situaciones o relaciones que protagonicen.
Establecida la conexión entre el sistema de Derecho internacional privado y

la cúspide de la estructura normativa, ha de subrayarse ahora la íntima
relación que se produce entre la regulación de cada instituto a nivel interno
y la que se establece para el tráfico internacional.
Los principios generales básicos que inspiran el tratamiento de cada

materia a nivel de tráfico homogéneo han de ser respetados al articular y
aplicar el régimen previsto para los supuestos de carácter
heterogéneo.[Salvo que las circunstancias del supuesto a regular involucren
intereses radicalmente diferentes en uno u otro caso]. Así por ejemplo, si en
nuestro Derecho el matrimonio se concibe como una relación exogámica [y
nótese que no nos estamos refiriendo un principio constitucionalizado]
nunca podrán aceptarse en el Sistema peruano matrimonios celebrados
entre hermanos.
Cualquier unión que vulnerase este pilar no podría tener la consideración de

matrimonio a la luz de nuestro sistema, con independencia de que se
hubiera conformado (o pudiera conformarse) con total validez al amparo de
un Ordenamiento extranjero que partiese de valores distintos. Nuestro
orden público se opondría al reconocimiento o autorización de un tipo de
relación semejante para evitar una quiebra en la homogeneidad del
Sistema.
3.5. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El Derecho internacional privado atiende a regular el segmento del tráfico

jurídico externo que afecta a nuestro Sistema.
Queremos realizar de este modo una concreción mayor del objeto. El tráfico
externo que describimos en términos abstractos debe concretarse ahora en
términos de tráfico externo peruano. Hemos de comenzar afirmando sin
ambigüedades que toda situación o relación de la vida real, por el mero
hecho de contener un elemento extranjero, capaz de imprimir la nota de
heterogeneidad a la que hemos aludido, debe ser considerada como una
situación o relación de tráfico externo. Sin embargo, es preciso reconocer,
paralelamente, que el divorcio que pretenden obtener dos cónyuges
noruegos residentes en los Estados Unidos, conforma un problema jurídico
que, en el concreto momento en el que lo estamos considerando, no
interesa para nada al Derecho internacional privado peruano.
17
Eso no significa que no pueda llegar a interesarle en un futuro; lo único que

ponemos de relieve es que, ni antes ni ahora, el caso propuesto ha
configurado las circunstancias requeridas para poder regularlo con base en
nuestra normativa. Una cosa es que un asunto, en el momento de ser
considerado, no se incluya en el volumen de tráfico externo de un
determinado Sistema y otra muy distinta es que cualquier supuesto (ya sea
de tráfico interno o externo) no pueda llegar a convertirse en objeto de
nuestro de Derecho internacional privado en cualquier otro momento. Un
matrimonio noruego, celebrado en Noruega y residente en Oslo conforma
una relación que sólo incumbe al Derecho interno noruego; la pareja
conforma el tipo de supuesto que podríamos utilizar como ejemplo de lo que
es el tráfico interno de aquella nación. Sin embargo, si trasladan su
domicilio a Perú, sus vicisitudes matrimoniales pueden quedar sujetas a las
previsiones de nuestro Derecho internacional privado. Mientras eso no
suceda, su relación jurídica será percibida desde nuestro Sistema jurídico
como algo ajeno a sus intereses reguladores.
Lo que nosotros queremos destacar es que sólo pertenecen al tráfico

jurídico externo peruano, aquellos supuestos cuya regulación pueda
llevarse a cabo con base en nuestras disposiciones de Derecho
internacional privado y obtener en su base una respuesta jurídica eficaz.
Resulta obvio que en términos de hipótesis cualquier caso puede ser
estudiado a través de nuestras previsiones normativas. El divorcio de dos
noruegos domiciliados en Boston puede serlo. Si lo hacemos, llegaríamos a
la conclusión de que es la ley noruega la que resulta aplicable a su
pretensión. Pero una vez llegados a este punto comprenderíamos que el
esfuerzo analítico realizado es totalmente estéril.
Nuestros Jueces carecen de competencia judicial internacional para

entender de esa causa y, en consecuencia, nunca podría obtenerse en Perú
una sentencia de divorcio dictada en aplicación de las normas del Derecho
internacional privado peruano. Lo normal será que los noruegos promuevan
su divorcio ante los tribunales de Boston o ante los de su país y que éstos
decidan con base en sus propias normas de Derecho internacional privado,
lo que conduciría (probablemente) a la aplicación de la ley de
Massachussets, como ley domiciliar, tanto si el asunto se plantea en
Noruega como si se suscitase en los Estados Unidos.
Por esta razón, siguiendo a Rigaux, entendemos que el estudio de la

determinación del foro (jurisdicción o autoridad competente para entender
de un asunto) constituye la cuestión prioritaria de cualquier análisis que
haya de basarse en nuestras disposiciones de Derecho internacional
privado. Incluso si la cuestión a la que nos enfrentamos carece de carácter
litigioso o no precisa de la intervención de ninguna autoridad pública, sería
preciso realizar este ejercicio para saber si la respuesta que obtengamos
tiene visos de operatividad práctica en relación con el caso que se nos
somete.
18
En consecuencia, dentro del volumen genérico de supuestos pertenecientes

al comercio jurídico internacional, pueden distinguirse dos grupos
claramente definidos: el integrado por las situaciones y relaciones que
constituyen lo que podríamos denominar ―tráfico ajeno” (en la medida en la
que las respuestas obtenidas a partir de la aplicación de las normas de
nuestro sistema constituirían una mera hipótesis de regulación, carente de
eficacia práctica real); y el formado por las que componen el ‗tráfico externo’
del sistema (en cuanto que las soluciones producidas con base en el juego
de los preceptos peruanos configurarían respuestas jurídicas susceptibles
de conseguir una plena operatividad en el ámbito de ordenación de nuestro
Derecho). Por último señalaremos que el tráfico externo al que nos venimos
refiriendo se integra por ―relaciones privadas internacionales‖ y que el
calificativo de ―privadas‖ con el que se las adjetiva se refiere a que, al
menos, uno de los sujetos del supuesto debe ser una persona física o moral
de esta naturaleza.
En ningún caso debe interpretarse que con esta expresión se esté
aludiendo al carácter público o privado del instituto jurídico en el que se
enmarque la regulación del asunto internacional que se suscita.
CUESTIONARIO 03
1. ¿Cómo conceptúas el derecho internacional privado?
2. ¿Qué es la ―internacionalidad‖ del derecho internacional privado?
3. ¿Cuál es el carácter interno del derecho internacional privado?
19
LECCIÓN Nº 4
4. LOS MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y SU RELACIÓN CON LAS

FUNCIONES.
4.1. LOS MÉTODOS PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS

RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES.
La conformación diferencial de los supuestos a los que atiende el Derecho

internacional privado hace necesario recurrir a métodos de reglamentación
especiales.
Para la correcta consecución de un propósito previamente definido es

imprescindible valerse de los instrumentos adecuados. Esta frase puede
servir para introducirnos en el significado del concepto método, siempre que
no perdamos de vista que se trata de una noción polisémica con la que
podemos referirnos a tres procedimientos distintos: El que se sigue en la
práctica para hacer realidad una idea; el que se aplica en las ciencias para
comprobar la certeza de una verdad presentida; o, finalmente, el que se
adopta para enseñar luego las proposiciones que se consideran
comprobadas.
En este capítulo vamos a usar la primera acepción del término y

entenderemos que el método al que nos referimos constituye un
procedimiento destinado a la realización de un fin concreto: el de regular
adecuadamente unas situaciones y relaciones humanas caracterizadas por
incluir elementos que se producen en relación con otros Ordenamientos
jurídicos. El objetivo, pues, se sitúa en regular el tráfico externo y, en
consecuencia, el procedimiento adecuado dependerá de la manera en la
que se conciba el fenómeno que se suscita en su base. Entre las distintas
maneras de entenderlo vamos a destacar las tres opciones de base:
1ª. Dada la dispersión de sus elementos, las relaciones privadas

internacionales pueden quedar incluidas de forma simultánea dentro del
ámbito regulador de varios Sistemas. La cuestión se concreta en saber
cuál es el Ordenamiento jurídico que efectivamente lo considera incluido
en su esfera de eficacia reguladora. [Punto de partida del Método
unilateral].
2ª. No todos los ingredientes que componen la estructura de un supuesto

poseen la misma importancia relativa en su configuración. Si analizamos
la naturaleza jurídica de cada institución de derecho podremos observar
que existen unos elementos que constituyen la clave de su conformación
y otros que son accesorios. La identificación de esos componentes
esenciales nos indicará donde se halla la sede natural de su regulación
jurídica. [Base del Método bilateral o también llamado multilateral].
3ª. La heterogeneidad que caracteriza a los supuestos de tráfico externo

hace inadecuada la aplicación de cualquier norma positivada para regular
20
el tráfico interno y requiere de una respuesta particular especialmente

articulada para ese tipo de asuntos. [Concepción de partida para el
Método sustantivo].
Hasta aquí hemos abordado el método como una variable dependiente de

la forma en la que se entienda el problema jurídico suscitado por la
regulación de las relaciones privadas internacionales. Antes de proceder a
explicar en qué consiste cada uno de estos procedimientos y cómo se
desarrollan técnicamente, vamos a tratar del método desde otra
perspectiva; la que nos ofrece un punto de vista situado en los objetivos que
quieran incorporarse a la regulación de este tráfico. Para ello vamos a
retener las tres principales corrientes metodológicas que se han decantado
sobre esta base finalista:
1ª. Para las corrientes universalistas, los problemas jurídicos que suscitan
las relaciones privadas internacionales deben resolverse mediante normas
articuladas con base en una lógica ecuménicamente asumida. De esta
forma, sea cual sea la sede en la que se plantee un asunto, la respuesta
jurídica que reciba será siempre la misma.
2ª. Desde la óptica del particularismo, la solución jurídica de los supuestos

de Derecho internacional privado ha de responder a los valores y
principios del Ordenamiento que organiza la respuesta. Las concepciones
jurídicas de cada Sistema constituyen una base axiológica que se sitúa en
una posición jerárquicamente superior a cualesquiera otras
consideraciones.
3ª. El internacionalismo cree que las consecuencias del particularismo sólo

son evitables a través de la conclusión de Tratados. Partiendo de esta
constatación práctica, propugna la armonía internacional de soluciones a
través de preceptos uniformes articulados con base en esta fuente de
producción normativa. Cualquiera de estas tres opciones es asumible a
partir de un planteamiento unilateral, multilateral o sustantivo; el
procedimiento que propugnan estas corrientes no se enraíza en la forma
de concebir el problema sino en los objetivos y valores que deben presidir
su solución.
4.2. EL MÉTODO UNILATERAL.
Vamos a pergeñar en primer lugar los caracteres del método unilateral

porque probablemente sea el primer procedimiento que se hay utilizado en
el tiempo para atender a la regulación del tráfico privado internacional. El
punto de partida nos es ya conocido. La dispersión de los elementos
integrantes de una relación privada internacional establecen vinculaciones
entre el supuesto y los Ordenamientos a los que se conecta y es preciso
determinar cuál de Ellos es el que debe regular el asunto. De acuerdo con
este método, una vez detectado el supuesto de tráfico externo, el centro de
atención se desplaza hacia los Sistemas implicados para averiguar cuál es
el que manifiesta una auténtica vocación reguladora sobre el asunto.
21
Supongamos que en los albores del renacimiento un ciudadano de Amalfi

contrata en Bolonia con un súbdito de aquella ciudad y resulta necesario
determinar la Ley que rige su relación obligatoria. Para las corrientes
estatutarias que analizaron el problema y dieron origen a éste método, las
premisas para resolver la incógnita eran las siguientes:
1ª. Las normas sólo vinculan a los súbditos del Soberano que las dicta. Por
lo tanto, en principio, las disposiciones de Amalfi no pueden aplicarse a la
parte boloñesa ni viceversa.
2ª. Los acuerdos entre las partes sólo pueden trascender la cualidad de
pactos cuando una Ley los haya transformado en contratos. El Derecho que
convierte en obligatorio un mero compromiso particular es aquel bajo cuya
cobertura se sitúan los sujetos al formalizar su concierto.
3ª. Cuando un ciudadano de Amalfi viene a Bolonia a celebrar un contrato,

ha de entenderse que quiere convertirse en súbdito de la Ley boloñesa para
todo lo relacionado con esa relación obligatoria.
En conclusión, la ley boloñesa es la única que posee eficacia para convertir

en contrato el compromiso que las partes asumen bajo su cobertura. Si
consideramos que el ciudadano de Amalfi se ha hecho súbdito de la Ley
boloñesa al colocarse bajo su protección, deberá aplicarse la Ley de
Bolonia a este supuesto.
Sobre la base esquemática de este razonamiento, el método evoluciona y

busca en los intereses que informan la legislación de cada Sistema los
fundamentos racionales para su aplicación a los supuestos de tráfico
externo. Su instrumento positivo se decantó en la norma de conflicto
unilateral, que consiste en un precepto en el que se hacen explícitas las
condiciones en las que cada Ordenamiento quiere que sus disposiciones
sean aplicadas a las relaciones privadas internacionales.
Operando de este modo en las distintas instituciones se obtiene un mapa

jurídico internacional con unas fronteras que marcan los límites en los que
cada uno de los distintos sistemas jurídicos desea ser aplicado. Ciertamente
este método no resulta idóneo para satisfacer todos los objetivos que
retuvimos al analizar las funciones, aunque sí es adecuado para la
realización de alguno de ellos. Por esta razón, nuestro sistema utiliza un
unilateralismo parcial; operando en su base tanto para delimitar la extensión
y límites de la competencia judicial internacional, como para proyectar al
ámbito del tráfico externo la acción normativa de determinadas
disposiciones de Derecho público, principalmente.
4.3. EL MÉTODO BILATERAL O MULTILATERAL.
La construcción de F. C. Von Savigny imprime un giro radical en el

tratamiento del fenómeno. El centro de atención se desplaza de la norma a
la relación jurídica. Para entender lo que esto significa es preciso captar
22
bien la diferencia entre el elemento material y el elemento plástico o formal

que se distinguen en el concepto de relación jurídica defendido por el autor
del ―Sistema de Derecho Romano Actual‖. La relación en sentido material
se refiere a los hechos de la vida real, su sentido formal alude al modo en el
que el Derecho aprehende el fenómeno y lo recubre de significado jurídico.
La asistencia técnica que presta una empresa británica a una industria
peruana a cambio de una remuneración, constituye el elemento material de
la relación que se ha establecido entre ambos sujetos; el contrato es la
forma en la que ese intercambio es percibido por el Derecho y constituye el
elemento plástico o formal de la misma.
El método bilateral en sus orígenes establece su eje de interés en la

dimensión plástica de la relación jurídica y se desarrolla a través de un
procedimiento que puede sistematizarse de la siguiente manera:
1º. El legislador disecciona y analiza cada uno de los elementos integrantes

de cada relación jurídica formal al objeto de determinar, con base en su
naturaleza, cuál de todos ellos posee mayor peso específico dentro de su
conformación.
2º. Una vez identificado ese elemento, considerará que allí donde se realice
es donde las relaciones o situaciones materiales, susceptibles de recibir esa
calificación formal, tienen su auténtica sede de regulación. Así por ejemplo,
al estudiar los componentes de las relaciones extracontractuales, puede
entender que todos los elementos gravitan en torno a una idea nuclear: la
del daño.
Habiendo llegado a esta conclusión, convertirá ese componente en factor

de localización y formulará una norma de conflicto multilateral redactada del
siguiente modo: Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del
lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. Cada vez que un
Juez peruano deba ventilar una cuestión relativa a una responsabilidad de
este tipo, sabrá que debe aplicar la ley del país donde se haya producido el
daño en el que traiga causa; y esta ley podrá ser la peruana o la de un
tercer país.
En simplificadísima síntesis este sería ―El paradigma de la norma de
conflicto multilateral‖ espléndidamente expuesto por González Campos en
el tomo cuarto de los Estudios en Homenaje al Profesor Menéndez. Su
evolución se ha venido caracterizando por la búsqueda de una
especialización y flexibilización en su aplicación y por una orientación
material de los resultados jurídicos a obtener en su base. En la construcción
de Lagarde, el centro de gravedad se desplaza hacia el elemento material
de la relación jurídica, buscando el Ordenamiento más próximo al supuesto
real.
4.4. EL MÉTODO SUSTANTIVO.
El método sustantivo reproduce fielmente el modelo de construcción

deductiva, típico del sistema de producción de normas en el continente
23
europeo. Se describe en el supuesto de hecho el tipo de conductas o

acontecimientos a los que se refiere la norma, se hace expresa mención en
él del elemento extranjero que incluyen y se articula una consecuencia
jurídica directa, distinta de la prevista para los casos similares que no
manifiestan factores foráneos. El resultado es una norma material especial
de Derecho internacional privado.
Todo se encuentra en ella, el presupuesto y la regulación: los extranjeros

que deseen ejercer en Perú cualquier actividad lucrativa, laboral o
profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener el
correspondiente permiso. Es importante destacar con Miaja de la Muela y
Pérez Vera, que la norma material especial debe incorporar un contenido
regulador distinto del previsto para las cuestiones homónimas de tráfico
interno, puesto que de ser igual estaríamos ante una variante de la
extensión de una norma interna a la regulación del tráfico internacional y no
ante la utilización del método que estamos describiendo.
CUESTIONARIO 04
1. ¿Cuáles son los métodos de reglamentación en el derecho internacional

privado?
2. ¿Cuáles son los métodos para la regulación jurídica de las relaciones
privadas internacionales?
3. ¿Qué es el método unilateral?
4. ¿Qué es el método multilateral?
5. ¿Qué comprende el método sustantivo?
24
LECCIÓN Nº 5
5. LAS COORDENADAS HISTÓRICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO MODERNO.
5.1. LOS FACTORES QUE DETERMINAN UNA NUEVA CONFIGURACIÓN

DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El concepto de Derecho internacional privado constituye una variable

dependiente del modelo de organización internacional y de los caracteres
de la realidad social y jurídica del momento en que deba ser aprehendido.
Para entender bien las transformaciones que en estos momentos está
experimentando el Derecho internacional privado, vamos a centrar nuestra
atención sobre dos tópicos que inciden de una manera particular en su
conformación actual: en primer lugar, el de las transformaciones que está
experimentando la sociedad internacional; y, en segundo lugar, los nuevos
enfoques desde los que se está abordando la construcción de los Sistemas
jurídicos vigentes.
Desde la perspectiva que ofrece el tráfico privado externo, la organización

de la Sociedad Internacional manifiesta dos rasgos que suscitan una
aparente contradicción. Por una parte podemos describir un medio
internacional globalizado, donde sus unidades integrantes se interrelacionan
creando una red de dependencias y conexiones. La empresa actúa sobre
un mercado que no se corresponde con ninguna frontera jurídica o política;
el capital financiero opera en un contexto mundial y la movilidad de los
individuos genera unos contactos interpersonales e interculturales cada vez
más numerosos y profundos. A ello habría que añadir el nexo aglutinante
que proporciona un acceso inmediato a cualquier información y unos
sistemas de comunicación eficaces. Por otra parte, aunque las
concepciones en torno a la organización social y económica de las distintas
naciones manifiestan una firme tendencia a homogenizarse, se mantienen y
agudizan las profundas desigualdades culturales y económicas que las
distinguen. Esta acción de dos fuerzas de signo centrífugo y centrípeto es lo
que ha determinado esa universalización del marco en el que se desarrolla
la vida del hombre y esa fragmentación de los escenarios en los que se
suscitan las situaciones y relaciones jurídicas que protagonizan. Enseguida
nos referiremos a ello.
El otro tópico que caracteriza la actual conformación del Derecho

internacional privado se refiere a la utilización simultánea de dos pautas de
inspiración diferentes a la hora de articular los Sistemas jurídicos. Por un
lado se halla la que tiene su raíz en un modelo legislativo de carácter social,
donde predominan los intereses del Estado y los generales sobre los
estrictamente individuales. Esta opción se traduce en el incremento de
normas imperativas y en la acción del derecho público sobre la regulación
de las relaciones privadas. Por otro lado se encuentra la que se asienta
sobre unos estándares de carácter liberal, en cuya base cobran una
particular relevancia los intereses particulares. La normativa basada en
25
estos parámetros tiende a ser de naturaleza dispositiva e interfiere lo menos

posible en la autonomía individual. En ambos casos, como veremos con
mayor detenimiento, las técnicas clásicas de nuestra disciplina requieren de
un replanteamiento que las adapte a las exigencias de la nueva realidad.
5.2. LA UNIVERSALIZACIÓN DEL MARCO Y LA FRAGMENTACIÓN DE

LOS ESCENARIOS.
A partir de la segunda gran guerra se inicia un proceso de transformación

en la sociedad internacional que va a tener una gran incidencia sobre
nuestra disciplina. El reducido colectivo de Estados civilizados se
transforma en una comunidad universal integrada por un número muy
superior de sujetos y actores que parten de concepciones religiosas y
culturales muy diferentes, que tienen unas potencialidades económicas muy
distintas y que ofrecen una organización social y jurídica muy variada. La
homogeneidad del pequeño escenario del siglo XIX y principios del XX, en
el que podía apreciarse con facilidad esa comunidad universal de Derecho
entre las naciones (a la que se refiriese Savigny), da paso a una situación
nueva donde esa afinidad se produce sólo entre sistemas que comparten
una axiología determinada. Sobre esa base se proyecta la mundialización
de la actividad económica a través de la transnacionalización de la actividad
empresarial y de la globalización del capital financiero. La facilidad de los
desplazamientos, la revolución tecnológica y las desigualdades entre los
distintos Derechos, fortalecen e incrementan las relaciones privadas
internacionales. El capital busca sus intereses allí donde el Sistema jurídico-
político facilite su obtención y tiende a desviarlos hacia los países donde la
presión fiscal resulte más acorde con sus intereses. El empresario desea
producir donde las condiciones de trabajo y las cargas sociales permitan
optimizar sus beneficios y busca para sus productos los mercados más
sensibles a su oferta. El trabajador aspira a prestar sus servicios en un lugar
en el que su actividad se desarrolle en unas coordenadas de dignidad,
protección y remuneración satisfactorias. El científico, el artista o el
profesional saben que su quehacer no puede enmarcarse en las fronteras
de un solo país. En este contexto, la actividad de los agentes del tráfico
externo, pone en relación culturas y normas pertenecientes a sistemas
sociales que unas veces manifiestan una gran afinidad y otras veces
resultan muy distintos, pero que todos se enmarcan en un cuadro común
globalizado, donde los fundamentos organizativos se hallan en fase de
transformación. Carrillo Salcedo, siguiendo a Pureza, esboza un paradigma
del nuevo orden internacional basado en la sustitución de tres principios
claves del modelo anterior: el de la reciprocidad por el de la equidad; el de
la neutralidad axiológica por el de la legitimidad y el de la exclusividad de la
Soberanía del Estado por el de la primacía de los intereses de la
Comunidad Internacional. La progresiva sustitución de los ejes tradicionales
por otros distintos, unido a la conformación multicultural de la humanidad y
a la resistencia a abandonar los viejos esquemas hace que la ambientación
de las relaciones privadas internacionales haya perdido la relativa
homogeneidad que venía existiendo. En estas coordenadas, un supuesto
de tráfico
26
externo puede poner en relación a Sistemas jurídicos pertenecientes a

Estados particularmente afines o conectar Ordenamientos enraizados en
culturas de base islámica o en premisas ligadas a la concepción occidental
de los derechos del hombre. En atención a la identidad o diversidad de los
valores que inspiran la ordenación de los Derechos que se vinculan a cada
asunto y a las concepciones dominantes en el medio en el que se producen
estas relaciones, pueden distinguirse idealmente una serie de escenarios
distintos en los que se manifiesta la actividad internacional de los sujetos
privados.
5.3. LOS DISTINTOS ESCENARIOS EN LOS QUE LOS PARTICULARES

PUEDEN DESARROLLAR SU ACTIVIDAD INTERNACIONAL.
Vamos a distinguir cuatro grandes espacios imaginarios donde podrían
agruparse, en razón a su grado de afinidad o disparidad, las unidades que
conforman el pluriverso legislativo al que venimos haciendo referencia:
1º. El escenario de la integración. Incluimos en este espacio ideal al

conjunto de Ordenamientos jurídicos que parten de unas líneas de
inspiración muy afines y dotan a algunas de sus instituciones de una
regulación muy parecida. Obviamente, cuando un asunto de Derecho
internacional privado se suscita en este escenario, el resultado que se
obtendría aplicando uno u otro de estos Sistemas presentaría
diferencias de mero matiz. Si el tráfico privado internacional alcanza en
este entorno un volumen sustancial, la solución que se manifiesta como
más adecuada sería la de unificar el derecho material de esos Estados
y, de ser preciso, introducir unas disposiciones uniformes que
atendiesen a las peculiaridades de los supuestos de carácter
internacional. Esta labor puede llevarse a cabo a través de fuentes
internaciones (tratados multilaterales) o mediante instrumentos
emanados de instituciones u organizaciones internacionales a las que
los Estados hayan cedido competencias legislativas (como es el caso de
la Comunidad Europea). De esta manera se establece una suerte de
Derecho común, complementado con previsiones específicas para los
asuntos objeto de esta especialidad jurídica.
2º. El escenario de la coordinación. Cuando el grado de afinidad no

alcance los niveles requeridos para proceder a una unificación del
Derecho material interno y, sin embargo, exista un volumen de tráfico
externo significativo y una homogeneidad jurídica suficiente, las
unidades legislativas de estas características pueden ajustar el
funcionamiento de sus respectivas instituciones a través de la unificación
de sus normas de Derecho internacional privado. Este escenario ideal
puede coincidir o no con el espacio anteriormente descrito; no debe
perderse de vista que en un mismo grupo de Sistemas jurídicos pueden
existir institutos en los que quepa una homogeneización sustantiva y
otros en los que, no siendo posible alcanzar ese resultado, sea viable su
coordinación por esta vía.. Para lograr este objetivo se establece una
preceptiva jurídica uniforme en la que se sientan las condiciones en las
que cada uno de ellos se compromete a reconocer las situaciones o
27
relaciones jurídicas establecidas con base en las normas y decisiones

judiciales de los demás. A tal fin se establecen disposiciones comunes
en las que se definen los casos en los que cada jurisdicción posee
competencia para juzgar determinados asuntos de tráfico externo, o bien
se asumen normas de conflicto comunes para determinadas materias o
se establecen las condiciones que han de cumplirse para que se
reconozcan los actos y sentencias emanados de sus respectivos
Jueces y autoridades.
3º. El escenario de la cooperación jurídica internacional. Se trataría del

entorno tradicional, del medio estándar sobre el que han operado
idealmente las construcciones doctrinales más clásicas. Se integraría
por el conjunto de Ordenamientos jurídicos, cuyos parámetros de
regulación responden a una concepción ―internacionalmente
homologada‖, dentro de su diversidad. Sobre la base de los principios de
reciprocidad y cooperación, cada Sistema particular establece los
mecanismos apropiados para reconocer la existencia de situaciones o
relaciones jurídicas establecidas al calor de esos Derechos, así como
para asumir las consecuencias que de ellas se derivan, en términos
similares a los que hayan sido declaradas o constituidas por los jueces o
autoridades de dichos Ordenamientos. Los límites de esta cooperación
se identifican con dos principios claves:
* La cooperación sólo es posible con respecto a aquellos Sistemas
jurídicos que efectivamente cooperen con el nuestro. (Reciprocidad).
**Sólo cabe cooperar para asumir consecuencias jurídicas que no
afecten a la autoridad ni a la homogeneidad del Sistema que coopera.
(Interés nacional, orden público).
4º. El escenario de la confrontación. Podríamos concretar este entorno

afirmando que se trata del espacio ideal que se sitúa más allá de los
márgenes en los que resulta posible la cooperación. Se integra, en
consecuencia, por una serie de instituciones jurídicas pertenecientes a
distintos Sistemas que manifiestan alguno de estos rasgos:
* Poseen un contenido regulador que no se adecua a los parámetros
axiológicos asumidos por la comunidad internacional.
** Pertenecen a Ordenamientos que de hecho o de derecho no
reconocen efectos a las situaciones o relaciones establecidas con base
en normas, actos o decisiones de otros Sistemas.
*** Se trata de institutos que responden a los perfiles propios de una
civilización diferente o, que aún perteneciendo a la misma, manifiestan
intereses absolutamente contrapuestos a los asumidos por los otros
Sistemas con los que haya de establecerse la colaboración.
La aceptación de las soluciones de uno de estos Ordenamientos en la

esfera jurídica del otro llevaría a una ruptura de su autoridad,
homogeneidad y coherencia que resultaría difícilmente aceptable.
Piénsese en instituciones como el repudio, la poligamia o las adopciones
simples frente al Derecho peruano. La metodología y las técnicas
habituales no sirven aquí para lograr resultados satisfactorios. Se hace
28
necesario explorar otros métodos de solución que permitan establecer

una equivalencia de efectos o realizar una transposición de instituciones;
que, en definitiva, sean capaces de proveer de una reglamentación
operativa y adecuada a los supuestos que se producen en este
escenario.
Las dos primeras zonas resultan fácilmente aprehensibles por contar con
una estructuración jurídica tangible. En el primer círculo se detecta una
tendencia hacia la unificación del derecho material interno que se
plasma en textos positivos concretos en los que, o bien se uniforma el
tratamiento jurídico de un determinado instituto en un concreto conjunto
de Estados, o bien se establecen unos marcos a los que necesariamente
ha de ajustarse su regulación en esos países. La existencia de esta base
legislativa homogénea (o relativamente homogénea), no suprime
siempre de modo radical, los problemas a los que atiende nuestra
disciplina, pero sí afecta de forma sustancial a las técnicas con las que
debe abordarse su solución. La segunda franja se identifica claramente
con base en la existencia de convenios bilaterales o multilaterales en los
que se uniforman los preceptos de competencia judicial internacional, los
conflictuales, los sustantivos o los atinentes al reconocimiento y
ejecución, entre los países signatarios.
5.4. LAS NUEVAS TENDENCIAS EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO.
Aunque no son los únicos ni operan con exclusividad en ningún sistema,

existen dos modelos básicos que inspiran en la actualidad la construcción
del Derecho. El primero de ellos es el modelo liberal que se caracteriza por
el respeto a la autonomía de la voluntad en el establecimiento de las
relaciones jurídicas. El ordenamiento debe limitarse a establecer una serie
de condiciones a las que debe someterse el obrar particular para lograr que
las relaciones que establece queden amparadas por el Derecho. La
protección de las partes, de los terceros y del interés de la nación son sus
principales preocupaciones. Junto a este arquetipo convive el modelo social
animado por valores distintos. El individuo es percibido como un
colaborador del Estado que se asocia con Éste en la consecución de unos
fines colectivos determinados; fines que normalmente se identifican con los
constitucionalmente consagrados y con las necesidades sociales que el
legislador percibe al realizar su labor. Las normas que emanan de este
modelo, a diferencia de las que desarrollan las pautas del liberal, no se
limitan a atribuir efectos jurídicos a los comportamientos humanos que
describen, sino que explican cómo deben ser esos comportamientos para
que de ellos puedan derivarse efectos jurídicos. Por lo tanto, cuando se
trata de constituir una relación o de reconocer una situación toda la cuestión
se reduce a comprobar si el sujeto o las partes configuran o han
configurado las condiciones requeridas para que se produzca el efecto
jurídico deseado.
A partir de estas coordenadas puede entenderse que ambos modelos

proyecten unas exigencias de regulación distintas. A nivel de tráfico externo
29
podríamos agruparlas en torno al siguiente esquema. Las preocupaciones

fundamentales del modelo liberal se concretarían en los siguientes puntos:
1º. La protección que depara el Derecho a las partes, a los terceros y al

conjunto nacional responden a unas directrices de regulación que deben
proyectarse sobre el tráfico externo.
2º. Los intereses de las partes de la relación deben quedar

satisfactoriamente asegurados en la reglamentación de este tráfico. El
respeto a los derechos debidamente adquiridos, la seguridad jurídica, la
previsibilidad del resultado y la justicia material de la ordenación deben
quedar garantizados.
3º. La aplicación de uno u otro Derecho debe responder a la existencia de

una auténtica vinculación entre el supuesto que haya de regularse y el
ordenamiento que suministre las normas. Esta conexión habrá de
valorarse utilizando los parámetros de proximidad que se desprendan de
las concepciones del propio sistema que organiza la reglamentación del
supuesto internacional.
4º. Es preciso recurrir a métodos y a técnicas de positivación flexibles que

incorporen correctivos capaces de permitir al juzgador alinear la
respuesta jurídica con los objetivos anteriores.
Frente a estas cuatro directrices básicas, el modelo social basa la

construcción del sistema de Derecho internacional privado sobre los
siguientes cimientos:
1º. Entiende que es prioritario determinar cuáles son los derechos y

libertades de los que disfruta el sujeto de la relación de tráfico externo en
el Sistema que organiza la regulación del problema.
2º. Considera que lo fundamental no es determinar la ley aplicable, sino

establecer las condiciones a las que se somete el nacimiento de
situaciones o relaciones jurídicas a partir de hechos o comportamientos
de tráfico externo.
3º. En principio no debe negarse ni afirmarse la validez de las situaciones o

relaciones jurídicas nacidas al amparo de normas, actos o decisiones
extranjeras. La eficacia de éstas dependerá de que se cumplan las
exigencias que establece el propio Ordenamiento para conferírsela.
4º. Finalmente, habrán de articularse los mecanismos necesarios para

resolver los problemas que generan las situaciones o relaciones de
hecho que no alcanzan un pleno reconocimiento jurídico a través de
estos cauces.
Se trata de dos modelos distintos que centran su atención en dos núcleos de

preocupación diferenciados. Para el primero el individuo constituye el eje sobre
30
el que ha de girar el sistema; para el segundo esa posición la ocupa la

sociedad en su conjunto. Como ha quedado claro, ambos modelos conviven en
el momento histórico actual y nuestro estudio deberá llevarse a cabo tomando
en cuenta las exigencias de ambos.
CUESTIONARIO 05
1. ¿Cuáles son las coordenadas históricas del derecho internacional privado
moderno?
2. ¿Cuáles son los factores que determinan una nueva configuración del
derecho internacional privado?
3. ¿Cuáles son los distintos escenarios en los que los particulares pueden
desarrollar su actividad internacional?
4. ¿Cuáles son las nuevas tendencias en la construcción del derecho?
5. ¿Cuáles son las preocupaciones fundamentales del modelo liberal?
31
LECCIÓN Nº 6
6. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
6.1. NOCIONES INTRODUCTORIAS.
Vamos a centrar esta introducción refiriéndonos a las fuentes en su

dimensión de ―modos de producción de preceptos jurídicos válidos y
eficaces‖. Desde este enfoque, la Constitución constituye la norma angular
en la que se ordenan los procesos de elaboración de las disposiciones
jurídicas. A los efectos de nuestro estudio nos interesa destacar
fundamentalmente las tres siguientes variantes:
1º. Fuentes de producción interna. El término ―Ley‖, en el sentido amplio
con el que vamos a utilizarlo aquí, engloba todas las disposiciones
escritas con carácter general.
2º Fuentes de producción internacional. En ellas encuentran su origen
las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales
válidamente ratificados por Perú.
3º. Fuentes de producción institucional. Traen causa en ellas las normas
promulgadas por una organización o institución internacional a la que el
Estado haya atribuido el ejercicio de competencias legislativas a través
de los vehículos previstos en la Constitución.
Establecido el tríptico fundamental de fuentes habría que hacer una
mención especial a la jurisprudencia como mecanismo de
complementación del Sistema. Se trata de la doctrina que el Tribunal
Supremo haya venido estableciendo de modo reiterado al interpretar y
aplicar las normas. El sentido y alcance dado a una disposición jurídica en
las sentencias del
Tribunal Supremo se integra en el propio significado del precepto, debiendo
tenerse presente como elemento normativo a la hora de aplicar esa regla a
la solución de un problema concreto. En cambio, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional tiene un alcance muy distinto. Sus decisiones en los
procedimientos de inconstitucionalidad vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde su publicación, pero se limitan
a pronunciarse sobre la efectiva validez jurídica de los preceptos
analizados. Las resoluciones que resuelven los recursos y garantías de
carácter constitucional velan por la preservación y restablecimiento de los
derechos y libertades de las partes en los procedimientos seguidos ante las
jurisdicción ordinaria o frente a las disposiciones, actos jurídicos o simples
vías de hecho de los poderes públicos, pero una vez restituida la situación
al momento previo de la violación, finaliza la actividad tutelar. Como puede
verse, en ninguno de los dos casos la sentencia está orientada a producir
elementos normativos complementarios, sino que se limita a depurar la
validez jurídica real de unas normas.
6.2. SISTEMA DE FUENTES Y JERARQUÍA NORMATIVA.

Es fácil establecer esta sucesión a partir de una pirámide ideal en cuyo
vértice situaríamos a la Constitución y en cuyos estratos sucesivos iríamos
emplazando a las leyes, a los reglamentos, a las Resoluciones ministeriales
32
y así hasta llegar al último nivel de los rangos normativos. Esta

representación lineal dibujaría un panorama fácilmente aprehensible donde
podríamos observar cómo la norma de inferior categoría debe acomodarse
a los establecidos en la de mayor nivel y así sucesivamente, resultando
imposible derogar o modificar el sentido de un precepto de superior rango a
través de otro de menor condición. Aunque resulta útil la imagen esbozada,
es muy difícil establecer en los Derechos modernos un esquema nítido
basado exclusivamente en el criterio de jerarquía, entendido en su sentido
más absoluto. Si tomamos una ley orgánica, una ley ordinaria, un tratado
internacional y tratamos de ordenarlos en atención al nivel que ocupan en la
pirámide propuesta chocaríamos con obstáculos insalvables. Un tratado
internacional no puede ser abrogado por una ley, pero eso no quiere decir
que tenga más rango.
6.3. EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO PERUANO.
La Constitución constituye el vértice del sistema jurídico y en Ella se
encuentran las claves de inspiración y los límites que han de observarse a
la hora de construir el ordenamiento. Una vez descartada la idea de que la
condición personal de los sujetos afecta necesariamente al régimen jurídico
de las situaciones o relaciones que protagonicen en Perú, hemos de
completar ahora esta afirmación añadiendo otra idea: la condición de
extranjero, al igual que el lugar de ejecución de un contrato o el de
producción de un accidente, pueden constituir un dato susceptible de
determinar la necesidad de un régimen especial. La extranjería de un
elemento de la relación (objetivo o subjetivo), al imprimir una nota
diferencial en el supuesto que la incluya, puede exigir un tratamiento
diferente. Lo heterogéneo en contraste con lo homogéneo puede regularse
de distinto modo, pero su carácter diferencial no justifica la utilización de
criterios que se desvíen de los que la Constitución ha consagrado para
inspirar al sistema. Esta incidencia constitucional implica profundos cambios
en la concepción tradicional del sistema de Derecho internacional privado.
El planteamiento de cobertura que podría ser expresado en los siguientes
términos:
Toda persona que entra en contacto con el Sistema jurídico peruano, queda
amparada por los principios estructurales básicos que consagra su
Constitución. Las normas de Derecho internacional privado no pueden
positivarse ni aplicarse al margen de estos principios. Las soluciones de un
sistema extranjero, que fuesen reclamadas por las normas de conflicto del
foro, tampoco podrán resultar operativas si no encajan coherentemente en
el esquema de derechos y libertades fundamentales que la Constitución
considera patrimonio de cualquier individuo.
CUESTIONARIO 06
1. ¿Cuáles son las fuentes del derecho internacional privado?
2. ¿Cuál es el marco constitucional del derecho internacional privado peruano?
3. ¿Cuáles son los sistemas de fuentes y jerarquía normativa?
33
LECCIÓN Nº 7
ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,

ESTRUCCTURA DEL LIBRO X DEL CÓDIGO CIVIL y LAS NUEVAS
ORIENTACIONES DEL CÓDIGO CIVIL DEL 1984.
7. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Resulta indispensable precisar el ámbito de aplicación de las normas que sobre

Derecho Internacional Privado contiene el Código Civil. En este sentido el
Artículo 2047º establece una jerarquía de normas que es necesario tener en
cuenta para ubicar el Libro X en su exacto lugar dentro del ordenamiento
jurídico peruano. Las relaciones jurídicas privadas de carácter internacional se
regulan en primer término por los Tratados Internacionales ratificados por el
Perú, sean estos de Derecho Internacional Privado ratificados por el Perú o
sean de Derecho Internacional Privado propiamente dicho, es decir sistemas
basados en normas de conflicto, por ejemplo, el Código Bustamante de 1928,
el derecho sustantivo como pueden ser los Tratados sobre Propiedad
Intelectual ratificados por el Congreso del Perú.
Solamente en caso de no existir un tratado aplicable a la relación jurídica
concreta, serán utilizables las normas contenidas en el Libro X del Código Civil.
En otras palabras, el espacio que corresponde al Libro X es el dejado por los
tratados internacionales ratificados por el Perú, espacio que resulta ser
bastante amplio.
En materia de tratados de Derecho Internacional Privado América Latina es
fecunda, debemos tener en cuenta los siguientes convenios:
a). Tratado de Montevideo de 1889 y su revisión de 1940 ratificados por
Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Colombia. El Perú solo ratificó el
tratado de 1889.
b). El Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código Bustamante en
reconocimiento a su autor, aprobado en la VI Conferencia Panamericana en
1928, ratificado por Cuba, Panamá, Santo Domingo, Brasil, Perú, Guatemala,
Haiti, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, Chile, Bolivia, Venezuela, Ecuador y
el Salvador. Debe advertirse que existen cinco reservas generales.
c). Las Convenciones Interamericanas aprobadas en el marco de las
conferencias Interamericanas de derecho Internacional Privado de Panamá
(1975) y Montevideo (1979)(en adelante nos referimos a ella con las siglas
CIDIP). Entre estas cabe destacar las convenciones sobre domicilio
internacional de personas físicas, sobre normas generales de Derecho
Internacional Privado, sobre eficacia extraterritorial sobre sentencias y laudos
arbitrales extranjeros, sobre prueba e información sobre el derecho extranjero y
sobre cumplimiento de medidas cautelares.
Como podemos comprobar al enfrentarnos a un caso de Derecho Internacional
Privado vinculado con ordenamientos jurídicos americanos, antes de aplicar las
normas de conflicto del Libro X del Código Civil, es indispensable analizar la
aplicabilidad de alguno de los tratados a que nos hemos referido. No hacerlo
podría conducirnos a una solución contraria a nuestro derecho del cual son
parte importante los tratados internacionales.
34
No queremos dejar de referirnos a otro instrumento jurídico importante en

nuestro continente, aun cuando no atañe directamente el derecho peruano.
Nos referimos al Restatemen norteamericano, que es una síntesis de las
normas jurídicas imperantes en los EE.UU. con el objetivo de guiar a jueces y
litigantes. El Restatemen fue aprobado por el American Law Institute. Aun
cuando carece de fuerza legal su valor científico es innegable.
Un segundo aspecto que es necesario abordar para ubicar el Libro X dentro de
nuestro ordenamiento jurídico es la función de sus normas. Debe tenerse en
cuenta que el Libro X contiene un sistemas de norma de conflicto, es decir
normas cuyo sentido se dirige a determinar la ley aplicable para cada caso
concreto desde el punto de vista del juez peruano, las normas del Libro X
obligan solamente el juez y funcionarios peruanos y no son de carácter
supranacional, su naturaleza internacional consiste en que sirve para la
solución de conflictos con elementos internacionales siempre desde la óptica
de nuestro derecho. Es perfectamente imaginable un acto jurídico que de a
cuerdo a nuestras normas de derecho internacional privado de conflicto resulte
válido y en un ordenamiento jurídico extranjero resulte inválido. El libro X del
C.C. no pretende resolver los conflictos a nivel supranacional si no que solo se
limita a plantear soluciones desde el punto de vista nacional. La solución
Internacional uniforme de los conflictos internacionales pasa por otro tipo de
planteamientos aun cuando debe admitirse que las normas nacionales pueden
ayudar a ese logro.
Un tercer y último aspecto que nos interesa destacar en relación al ámbito de
aplicación del Libro X en su relación con el resto del derecho privado peruano
distinto del Derecho Civil.
Las normas del Derecho Internacional Privado del libro X, también son de
aplicación de las normas jurídicas de carácter privado aun cuando no sean de
naturaleza civil, sean estas mercantiles o de otro tipo. La inasistencia de
normas sobre la materia en otras esferas del derecho privado, unida al
precepto consagrado por el artículo IX del Título Preliminar que aclara una
función propia del C.C. que es la cubrir supletoriamente todas las esferas del
derecho privado, nos conduce inevitablemente a esta conclusión.
Lo expuesto es reforzado además por la tendencia que impone el propio C.C.
de unificar instituciones civiles y mercantiles eliminando diferencias en cuando
su tratamiento legislativo. Prueba de ello es la derogación de varios contrato
mercantiles que eran regulados por nuestro Código de Comercio.
8. ESTRUCCTURA DEL LIBRO X DEL CÓDIGO CIVIL.
El texto definitivo del Código Civil respeta la estructura diseñada por la

Comisión Reformadora que a su vez responde al método tradicional de
aplicación del derecho Internacional Privado, pues ubica el Capítulo de
Competencia Jurisdiccional antes del de Ley Aplicable. Esto se debe tal, como
expresa Delia Revoredo, a que es necesario determinar el juez competente
para conocer que normas de conflicto son aplicables.
El Libro X está dividido en cuatro títulos, el primero referido a las disposiciones
generales relativas a la igualdad de peruanos y extranjeros, las fuentes del
Derecho Internacional Privado, el reenvío, el orden público internacional, los
35
derecho adquiridos en países extranjeros y la forma como debe aplicarse el

derecho extranjero competente.
En este título estaban considerados, antes de su eliminación en la fase final de
elaboración del Código, los artículos referentes al fraude a la ley, calificación,
cuestión preliminar y domicilio intencional de la persona natural.
El segundo título se refiere a la competencia jurisdiccional, estableciendo en
sus artículos los principios generales de competencia, sus excepciones, la
jurisdicción arbitral, la situación de los representantes Diplomáticos y de
Organismos Internacionales y la jurisdicción negativa, entre otros temas.
El tercer título, el más extenso del libro, está dedicado a la ley aplicable y
contiene las normas de conflicto propiamente dichas, estableciendo las
distintas categorías y los factores de conexión atribuidos a cada una de ellas.
El cuarto y último título contiene las normas que regulan el reconocimiento y
ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros.
9. LAS NUEVAS ORIENTACIONES DEL CÓDIGO CIVIL DEL 1984.
En materia de Derecho Internacional Privado el Código Civil supone un cambio

que podríamos calificar de cualitativo y cuantitativo, pues las modificaciones
son importantes tanto a nivel conceptual como en el número de normas
dedicadas al Derecho Internacional Privado. Si el Código Civl de 1936 contenía
artículos referentes al tema un tanto dispersos dentro del título preliminar, el
Código Civil de 1984 contiene 66 artículos organizados como un Libro
autónomo.
Esta sola diferencia nos permite afirmar que el Derecho Internacional Privado
Ocupa hoy un lugar mucho más relevante que antaño en la concepción global
de nuestros legisladores, quienes ante el proceso de internacionalización de las
relaciones humanas le dieron a esta disciplina un espacio propio, que servirá
para difundir sus conceptos, principios y normas entre los usuarios del derecho,
llámense jueces, abogados, notarios, etc. No podemos dejar de admitir el
desconocimiento que sobre la materia existe entre nuestros profesionales del
derecho que lleva en muchas oportunidades a soslayar las normas de Derecho
Internacional Privado que ha llevado a considerarlo como una sofisticada
curiosidad más académica que real y no como parte activa de nuestro
ordenamiento jurídico.
Un segundo aspecto general que queremos destacar en este libro X es la
vocación internacional de sus normas en contraposición al C.C. de 1936.
Este Código se caracterizaba especialmente en lo referente al derecho
familiar, por la impenetrabilidad de sus normas frente al derecho extranjero. La
ley nacional se guía a las personas donde quiera que fuesen y nuestros
tribunales en muchos casos no reconocían derechos adquiridos al amparo de
ordenamientos jurídicos foráneos dando como resultado una suerte de
desdoblamiento jurídico de las personas, quienes quedaban sometidas a más
de un derecho nacional. Esta posición hacía sumamente difícil la
internacionalización de la solución de conflictos y creaba una serie de
situaciones jurídicas divorciadas de la realidad.
El C.C. de 1984, mediante el reconocimiento condicionado de los derechos
regularmente adquiridos en el extranjero, la consagración del domicilio
internacional como factor de conexión preponderante la supresión de
36
distinciones entre peruanos y extranjeros, y la reducción del ámbito de la

competencia exclusiva de los tribunales peruanos, entre otras medidas, a dado
pasos seguros hacia la internacionalización de nuestro derecho, colocándose
en la línea de los Códigos y Tratados modernos, incorporando a la legislación
positiva una serie de conceptos que enriquecen de forma muy importante
nuestro derecho internacional privado. El cambio, si no es perfecto, es sin la
menor duda positivo y el Código Civil de 1984 en lo que a Derecho
Internacional Privado se refiere es superior al de 1936, respondiendo al
desarrollo actual de esta interesantísima disciplina jurídica.
Por lo expuesto convenimos con la Doctora Delia Revoredo cuando afirma ―tal
ve la disciplina que representa mayores modificaciones en el nuevo Código
Civil, con respecto al de 1936, sea la del Derecho Internacional Privado‖.
CUESTIONARIO 07
1. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del derecho internacional privado?
2. ¿Cuál es la estructura del libro x del código civil?
3. ¿Cuáles son las nuevas orientaciones del código civil del 1984?
37
LECCIÓN Nº 8
EL MÉTODO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS y LA ESTRUCCTURA DE LA

NORMA CONFLICTUAL.
10. EL MÉTODO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Como instrumento practico para la solución de casos concreto del Derecho

Internacional Privado queremos exponer de forma esquemática el método de
solución de conflictos basados en las enseñanzas del Prof. Roberto Mac Lean
Ugarteche, impartidas en sus cursos universitarias sobre la especialidad,
método que es recogido también por la autora de la propuesta sustitutoria de
1980. Dra. Revoredo de Debakey. El sistema consiste fundamentalmente en la
descripción de una serie de pasos, necesariamente sucesivos, lógicos e
ineludibles encaminados a resolver un caso de Derecho Internacional Privado
desde la perspectiva del juez peruano. Es casi un manual de procedimientos la
plantilla que puede aplicarse a cada problema específico, naturalmente la
realidad puede presentar alguna situación que escape de los alcances del
método.
PRIMER PASO: consiste en identificar el caso concreto como un Derecho

Internacional Privado, basta para ello que uno de sus
elementes relevantes esté vinculado a un ordenamiento
jurídico extranjero para considerar el asunto sujeto a las
normas de Derecho Internacional Privado. No se trata de
cualquier elemento, si no de aquellos que sean relevantes.
No será relevante por ejemplo, en la compra venta de un
automóvil realizada en una tienda comercial de Lima, el
hecho que el vehículo haya sido fabricado en el Japón, pues
para el tipo de relación jurídica este factor carece de efecto
vinculatorio.
SEGUNDO PASO: una vez tipificado el problema como un caso de Derecho
Internacional Privado debemos determinar si existe algún
tratado internacional aplicable al caso concreto teniendo en
cuenta como es lógico de ordenamientos jurídicos
vinculados al caso. Si comprobamos la existencia de un
tratado competente entonces aplicaremos sus normas y en
base a ello resolveremos el caso incluido el de competencia
del juez peruano. Si no existiera tratado aplicable
avanzaremos al siguiente paso del método a seguir.
TERCER PASO: no existiendo tratado que regule el caso concreto o si
existiendo no resolvería la competencia en la materia, nos
corresponde determinar si el juez peruano es el competente
para conocer el asunto. Si no lo fuera, nos detendremos en
este punto pues no son de aplicación las normas de
conflictos peruanos, no correspondiéndole a nuestros
tribunales la solución litigiosa. Si el juez peruano es
competente continuaremos con la aplicación del método. En
38
caso de existir tratado Internacional pertinente aplicaremos

sus normas.
CUARTO PASO: la siguiente operación jurídica es la calificación, por medio de
la cual deberá ubicarse el caso concreto en la categoría
correspondiente, a consecuencia de lo cual quedará
determinado el factor de conexión aplicable. Cabe señalar
que el proceso de calificación se utiliza también al momento
de determinar la competencia del tribunal.
QUINTO PASO: determinado el factor de conexión aplicable, lo
interpretaremos y encontraremos la ley nacional
específicamente competente.
SEXTO PASO: conocida la ley competente, si ella fuere extranjera
analizaremos su contenido con el objetivo de verificar si
presenta alguna de las excepcionas a la aplicación de la ley
extranjera que en nuestro derecho se limita a la excepción
de orden público pues, como veremos más adelante la
excepción de fraude a la ley no está reconocida por nuestro
C.C.
Si resultara pertinente la excepción de orden público deberá resolverse el caso
conforme a las normas jurídicas del Derecho Interno peruano. Si la ley
extranjera competente no fuera incompatible con nuestro orden público
internacional, la solución del caso se basará en ese ordenamiento jurídico.
11. LA ESTRUCCTURA DE LA NORMA CONFLICTUAL.
Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa en normas de

conflicto. La estructura de una norma de conflicto típica (conocidas como
bilaterales) es idéntica en sus elementos a cualquier otra norma jurídica. Como
sabemos toda norma jurídica está compuesta por dos elementos esenciales:
uno o más supuestos de hecho y una consecuencia jurídica que le es aplicable
a verificar el supuesto previsto por la norma. ―si A, entonces B‖ es la
representación lógica de lo expuesto.
Lo relevante de la norma conflictual que es el supuesto nunca es un hecho, si
no un concepto jurídico, por ejemplo, la nulidad de matrimonio, la capacidad o
cualquier otro, y la consecuencia jurídica no consiste en la atribución directa de
un efecto jurídico aplicable utilizado para ello un factor de conexión. En otras
palabras la norma de conflicto responde al esquema: ―a tal categoría
(supuesta), corresponde aplicar tal ley (consecuencia jurídica)‖. La finalidad de
la norma conflictual no es atribuir a un hecho y una sanción jurídica directa,
sino servir como instrumento para establecer el ordenamiento jurídico
competente.
Partiendo del esquema básico que acabamos de esbozar y analizando las
normas conflictuales previstas en el título III del libro X del C.C., podemos
afirmar que casi todas se ajustan perfectamente al esquema básico que hemos
trazado, es cierto sin embargo que las normas pueden presentar complejidades
al configurar su estructura aunque lo esencial puede reducirse a la formula
expuesta. Haciendo un estudio exhaustivo de las normas jurídicas contenidas
en el título III del Libro X que estudiamos podemos clasificarles en los
siguientes tipos:
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a) Norma conflictual simple: Es decir aquella que responde estrictamente al

esquema expuesto: Si A, entonces B.
b) Norma conflictual de supuesto complejo: Es decir aquella que contiene más
de un concepto jurídico en el supuesto o si quiere más de un supuesto, al
que se le atribuye factor de conexión como consecuencia jurídica. Si A o B,
entonces C.
c) Norma Conflictual de consecuencia jurídica compleja: Consiste en atribuir a
un concepto jurídico más de una posible consecuencia jurídica, es decir
atribuirle más de un factor de conexión, sea que establezcan alternativas o
consecuencias directas.
Si A, entonces B o C o D
Si A, entonces B y C.
d) Norma Conflictual compleja mixta: Es decir que a más de un concepto
jurídico corresponde más de una consecuencia jurídica. Si A o B entonces
C o D.
e) Norma Conflictual auxiliar o complementaria: N o s referimos normas
jurídicas que no se refieren a un factor de conexión, si no que regulan o
definen algún concepto jurídico necesario para la aplicación correcta de una
norma conflictual.
f) Norma Conflictual de excepción: Si bien es cierto que la estructura de una
norma de excepción no define alguna de las ya descritas, nos parece útil
para el análisis posterior de los artículos del título III destacar la presencia
de normas jurídicas que establecen excepciones a una norma conflictual
general sustrayendo de su ámbito situaciones específicas.
Es importante señalar que los artículos del título III pueden contener más de
una norma jurídica de cualquiera de los tipos que hemos expuesto, de hecho la
mayoría de artículos contiene más de una norma jurídica conflictual.
Esta presentación de las distintas posibilidades estructurales de las normas de
conflicto de nuestro C.C. es importante para el análisis específico de los casos
concretos pues permite el abogado, juez, notario, funcionario o, en general,
cualquier usuario del C.C. separar las piezas de cada situación problemática,
ubicando los elementos del caso en su correcto lugar, desechando los
supuestos inaplicables, y permitiendo llegar a una solución verdaderamente
concordante con el espíritu de la norma conflictual.
CUESTIONARIO 08
1. ¿Cuál es el método de solución de conflictos?
2. ¿Cuál es la estructura de la norma conflictual?
3. ¿Cuáles son los pasos para la solución de conflictos?
4. ¿Qué entiendes por norma conflictual?
5. ¿Cuáles son las clases de norma conflictual?
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LECCIÓN Nº 9
12. LIMITACIONES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
Antes de entrar propiamente al estudio de la reunida de aplicación de la ley

extranjera declarada competente para las normas en conflicto, abordaremos el
tema de las excepciones y su aplicación.
Las excepciones están constituidas por causas que pueden impedir en última
instancia la aplicación de la ley extranjera declarada competente. Nosotros nos
referiremos a dos en particular, la excepción de orden público y la excepción de
fraude a la ley.
12.1.- LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO.
A) PRESENTACIÓN.-
La excepción de orden público es una excepción a la aplicación de la ley
extranjera general, aceptada en todas las legislaciones y por la mayoría
de tratadistas.
Esta una suerte de consenso internacional en relación a la existencia de
esta concepción, sin embargo el tema presenta dificultades. La
delimitación del orden público al derecho internacional es para nosotros
uno de los centros neurálgicos del sistema sin cuya cabal comprensión
resulta imposible pretender aplicar correctamente las normas
conflictuales del libro X del C.C. esto es todavía más importante cuando
comprobamos que el C.C. de 1984 ha abierto la posibilidad de aplicación
de leyes extranjeras a las relaciones familiares de los peruanos, campo
que durante la vigencia del C.C. 1936 estaba herméticamente reservado
al ordenamiento jurídico peruano, haciendo impenetrable nuestro actual
ordenamiento jurídico lo que obliga a tratar la excepción de orden
público con especial atención; en este marco es que esta institución
adquiere su real importancia.
Nuestro C.C. consagra la excepción de orden público ello es muy claro
como veremos a continuación
La delimitación de sus linderos es la cuestión que supone para los
operadores del derecho un reto verdaderamente interesante.
B) Los Artículos del Código Civil
Cuatro son los artículos de nuestro C.C. que se relacionan directamente
con el tema a cuyo estudio ingresamos, uno de ellos es el dispositivo
general contenido en el Título Preliminar, los otros pertenecen al Libro X
del C.C. Cada uno de estos tres, aun cuando referidos a supuestos
diferentes, contiene en su texto el mismo concepto del orden público
internacional, de manera que el concepto que estudiaremos sirve para
todos ellos. Los artículos a que nos referimos son los siguientes:
El artículo V del Título Preliminar.
―Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres.
El artículo 2049:
―las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando
41
su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con

las buenas costumbres.
Rigen en este caso, las normas del derecho interno peruano‖.
El artículo 2050:
―Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento
extranjero, competente según las normas peruanas de derecho
Internacional Privado, tiene las misma eficacia en el Perú, en la medida
que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas
costumbres.
El artículo 2104:
―Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República,
requiere además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103…‖
Que no sea contraria al orden público, ni a las buenas costumbres‖.
Con relación al texto de los artículos cabe hacer algunas observaciones
previas que juzgamos interesante por una comprensión cabal del tema.
En primer lugar debe señalarse que los tres artículos pertenecientes al
Libro X contienen la expresión ―orden público internacional ― y no orden
público a secas . El Proyecto de la Comisión Reformadora no
contemplaba la palabra internacional, la que fue incluida por la Comisión
Revisora, con el objeto de marcar una diferencia entre uno y otro
concepto; diferencia sobre la que incidiremos mas adelante. Esta
variante es la única de importancia introducida por la Comisión Revisora
en materia de excepción de orden público, por lo demás el texto final del
C.C. ha respetado íntegramente la redacción y los conceptos propuestos
por la Comisión Reformadora.
Cabe añadir, asimismo, que este cambio de expresión significa una
variación también en relación al C.C. 1936, pues éste sólo de refería a la
expresión ―orden público‖.
En segundo lugar queremos recalcar que el concepto de orden público
internacional a que se refiere cada uno de los artículos citados es el
mismo. No puede haber diferencias entre uno y otro, por ello el estudio
que a continuación hacemos de la excepción de orden público sirve para
darle contenido a todos ellos, pues están referidos a una misma noción.
C) Función y Finalidad de la excepción de orden público
Como ya hemos adelantado, en prácticamente todos los ordenamientos
jurídicos, en la mayoría de tratados y trabajos sobre Decreto
Internacional Privado, se admite la excepción de orden público frente a
la ley extranjera como necesaria y válida. Sin embargo, las posiciones
frente a esta excepción son diversas y, en muchos casos, contrapuestas.
No vamos a hacer un repaso de toda las posiciones y teorías al
respecto, ello nos alejaría del objeto fundamental de este estudio, que es
la búsqueda del sentido de nuestro ordenamiento jurídico, en especial de
las normas del C.C. 1984.
Sí en cambio consideramos conveniente el estudio aunque sea breve del
rol y la finalidad que cumple la excepción de orden público, pues ello nos
será de gran utilidad para tratar el tema de su delimitación concreta y
sus efectos, que son los aspectos que más interesan a esta parte.
La existencia de la excepción de orden público tiene su razón de ser en
una idea que Aguilar Navarro sintetiza magistralmente de la siguiente
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forma : ― La defensa de lo particular nacional frente a un proceso de

internacionalización o cosmopolitismo‖.
El proceso de internacionalización de las relaciones sociales,
económicas, políticas religiosas y en el más amplio sentido humano
obliga a un proceso de apertura a la legislación extranjera . Nuestro C.C.
de 1984 es, sin duda, como ya lo expusimos, aperturista frente al C.C.
1936.
Esta apertura sin embargo no puede ser absoluta, pues existe una serie
de principios básicos irrenunciables que a su vez son reflejo de los
valores imperantes en una sociedad determinada, que en un estado
democrático deben necesariamente traducirse en normas legales
concretas. Contra estos principios no es posible actuar dentro de un
estado determinado. Son normas jurídicas que definen el sentido de un
ordenamiento jurídico nacional.
La excepción de orden público impide que la aplicación de una ley
extranjera viole una norma interna considerada como fundamental para
el funcionamiento armónico del ordenamiento jurídico nacional.
recuérdese que la norma conflictual puede remitirnos eventualmente a
cualquier legislación extranjera , no es posible determinar de antemano
que normas de cada país son incompatibles con nuestros valores
jurídicos básicos . Como dice Raape, en una frase afortunada, la norma
de conflicto supone un salto al vacío.
Ese salto al vacío hace decir al Goldschmidt que la cláusula de reserva
obedece a la necesidad de asegurarse ante el hecho que se desconoce
el alcance del derecho extranjero.
La excepción de orden público es pues una suerte de filtro o válvula
colocada justo antes de la aplicación concreta de una norma extranjera,
incluso después de elegida ésta y una vez conocido el contenido del
derecho nacional aplicable. Es el juez o el funcionario público
competente quienes tienen la delicadísima labor de manejar esta válvula
con prudencia y equidad, de manera que no se produzcan excesos en
uno u otro sentido. Una utilización irrestricta de la excepción de orden
público llevaría inexorablemente a la negación del Derecho Privado.
Pues esta actitud supondría el levantamiento de una barrera al derecho
extranjero, lo que no es compatible con la institución, pues convertiría
nuestro ordenamiento en impenetrable.
De otro lado, una jurisprudencia excesivamente permisiva podría llevar a
la corrosión de nuestro sistema jurídico, contraviniendo sus principios
rectores.
No queremos dejar de anotar una idea que juzgamos importante en
torno a la función que cumple la excepción de orden público. En nuestro
concepto esta excepción hace posible la existencia misma del sistema
de normas conflictuales, pues sin ella los estados difícilmente estarían
dispuestos a permitir la aplicación de normas jurídicas extranjeras,
creadas por soberanías ajenas, sobre las cuales no tienen control
alguno. Esta institución lubrica el sistema permitiendo su funcionamiento.
Salimos así al frente de quienes consideran que la excepción de orden
público constituye un obstáculo para el fluido desarrollo del derecho
Internacional Privado. Muy por el contrario, la figura analizada, producto
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de una realidad Internacional muy concreta, facilita la aplicación del

Derecho Internacional Privado, pues da a los estados la confianza de no
tener que renunciar a valores que consideren irrenunciables.
D) Orden Público Interno y Orden Público Internacional. Ya hemos hecho
notar al presentar los artículos del C.C. vinculados al cambio introducido
por la Comisión Revisora, al sustituir el enunciado orden público por el
de orden público internacional.
Esta variación intenta reforzar la diferencia entre el orden público interno
y el denominado orden público internacional.
Es evidente que para nuestro C.C. se trata de conceptos diferentes.
Debemos admitir que la expresión orden público internacional aun
cuando es de extendida aceptación, resulta en nuestro concepto poco
feliz. Lleva ciertamente a confusión al sugerir una relación con principios
o normas jurídicas supranacionales con un derecho material
internacional superior a los ordenamientos nacionales de los distintos
países. Esto no es así.
Cuando nuestro Código Civil se refiere al orden público internacional lo
hace para oponerlo al orden público interno. Esta diferenciación, que no
es aceptada unánimemente por la doctrina, pero a la que se adhiere
nuestro Código Civil, parte del principio que no toda norma de orden
público interno origina la inaplicación de la Ley Extranjera. Son
solamente las normas jurídicas fundamentales las que conforman el
orden público interno internacional de un estado y, por tanto, son sólo
ellas las que `pueden originar la inaplicación de una ley declarada
competente por la norma de conflicto correspondiente.
reproducimos refiriéndonos al concepto de orden público.
― Este concepto puede tener una doble interpretación según sea el
ámbito donde se desarrolla el Derecho Privado de cada país, en relación
con aquellas normas que no pueden ser derogadas por acuerdos de los
particulares.
El segundo se refiere a la inaplicación de las normas extranjeras que
siendo originariamente aplicables produjeran una violación de los
principios inspiradores del ordenamiento jurídico del foro‖.
El orden público internacional es pues, si cabe la expresión, el mas
nacional imaginable, es más restringido y por cierto mas difícil de
delimitar. El profesor Miaja de la Muela nos transmite la idea mediante
una figura bastante ilustrativa. El tratadista español concibe estos
conceptos en base a dos círculos concéntricos, el mayor de ellos
comprende el orden público interno y el menor el orden público
internacional.
Esto hace decir al británico Wolf, hablando del concepto continental del
orden público internacional que esta expresión dice casi lo opuesto de lo
que pretende, pues se refiere a un orden público nacional efectivo en la
esfera internacional.
La conclusión evidente es que toda norma de orden público internacional
es a su vez norma de orden público interno, pero no toda norma de
orden público interno es de orden público internacional. Siguiendo con el
raciocinio podemos afirmar que no toda norma de orden público interno
puede impedir la aplicación de una norma jurídica extranjera competente
44
conforme a la norma conflictual. Aun cuando sea contraria a su

contenido.
Así, por ejemplo, sería difícil sostener que un juez peruano está
facultado a dejar sin efecto una ley sucesoria extranjera porque ésta no
contempla la figura de la legítima, que es parte de nuestro orden público
interno. En cambio, el juez peruano si debe inaplicar una norma
extranjera que establezca diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos,
pues la igualdad de los hijos frente a Ley es un principio de orden
público internacional para el Derecho Peruano.
Vistas así las cosas, al hablar de orden público internacional debemos
en todo caso añadirle la referencia al caso peruano, pues en realidad lo
internacional está referido por oposición a nuestra legislación y no
porque sean realmente normas internacionales aplicables. Su nivel de
aplicación le confiere tal calidad.
En este sentido el orden público internacional peruano a que se refiere
nuestro Código Civil está constituido por el conjunto de normas jurídicas
que, siendo parte del orden público interno, configuran una categoría de
normas jurídicas irrenunciables por nuestros jueces y agentes
encargados de la aplicación del derecho, por responder a principios y
valores fundamentales para la organización social establecida.
E) Características de orden Público Internacional
Antes de pasar a la delimitación del concepto queremos exponer
brevemente sus características más saltantes. Esto nos servirá para
darnos una idea más clara de su naturaleza.
a) El orden público internacional responde a criterios particulares de cada
estado. No es realmente internacional, sino más bien esencialmente
nacional al punto que podría describirse como el derecho nacional
intransigente.
b) No es un concepto inmutable, El orden público internacional puede
cambiar y de hecho cambia al ritmo que marca la propia sociedad,
expresada a través de sus 0fuentes del derecho.
Así por ejemplo, hace un tiempo podría haberse considerado una
legislación extranjera que reconociera efectos legales al concubinato
como contraria al orden público internacional peruano. Sin embargo, hoy
día esa conclusión sería equivocada pues resulta claro que existen una
serie de modalidades del concubinato legalmente reguladas.
El orden público internacional es pues un concepto mutable y debe

adecuarse al contexto donde se necesite aplicarlo.
c) Por las razones que nos hemos referido en líneas anteriores, el
concepto de orden público internacional es impreciso, carente de
fronteras claras, cuya real extensión es sólo posible constatarla en el
marco del contraste que se produce en relación a una ley extranjera
determinada, o dicho de otra forma en el propio proceso de
funcionamiento de la norma de conflicto.
F) Delimitación del orden público internacional peruano

Entramos pues a la difícil labor de delimitar el orden público internacional
peruano.
45
En esta parte no pretendemos encontrar principios de carácter universal,

pues como hemos visto el orden público internacional responde a las
características particulares de cada comunidad, de cada estado. Nuestra
intención es en lo posible establecer criterios que nos permiten delimitar
el concepto en nuestro ordenamiento.
Existen dos formas generalmente aceptadas de enfrentar
legislativamente la delimitación del concepto. La primera es mediante
una cláusula general de reserva, es decir una norma general que
consagre el principio dejando a los operadores del derecho la gradual
determinación de su contenido. La segunda consiste en regular
mediante cláusulas de reserva especiales la extensión del concepto,
osea, establecer en relación a cada norma jurídica del ordenamiento, su
inclusión o exclusión del orden público internacional. También es posible
utilizar una fórmula mixta consistente en combinar una cláusula de
reserva general con cláusulas de reserva especiales, que constituyen
una lista no taxativa de principios de orden público internacional.
Nuestro Código Civil opta por una cláusula general de reserva
expresada a través de varios artículos, que son los que hemos señalado
al comenzar este capítulo. La opción no parece correcta.
El intento de elaborar una lista que indique taxativamente aquellas
normas que deben considerarse como parte del orden público
internacional resulta en nuestra opinión una pretensión ingenua que
incluso ha sido calificada como de imposible e irrealizable por diversos
tratadistas. Ante la imposibilidad de conocer todos los ordenamientos
jurídicos extranjeros y la mutabilidad de los conceptos como ―orden
público‖, una enumeración a priori no resuelve el problema de la
delimitación.
Sólo queda como lo hace nuestro Código Civil , plantear una cláusula
general de reserva, confiado que los agentes de la justicia, sean jueces
o funcionarios públicos, sepan manejar la válvula de que hemos hablado
con criterio amplio y con equidad.
Lo expuesto no significa que sea imposible intentar esbozar algunos
criterios que nos ayuden a la delimitación del orden público internacional
peruano.
En el caso concreto del Perú contamos con una Constitución Política
que regula no solo la organización del Estado, sino que además
establece normas referidas a prácticamente todos los campos del
quehacer nacional. Por citar algunos casos, nuestra Constitución Política
hace expresa mención de instituciones, tales como el concubinato, el
matrimonio, la igualdad de los hijos, el abuso del derecho, la propiedad y
la herencia, entre otras. Este carácter de nuestra Constitución nos
permite contar con una guía bastante objetiva de normas jurídicas
irrenunciables por nuestros tribunales. La Constitución Política nos da
una primera pauta para delimitar el orden público extranjero que
contradiga un precepto constitucionalmente consagrado, si este
contraviene el orden público internacional.
Una segunda expresión jurídica objetiva que nos puede servir en alguna
medida para nuestra finalidad de defensa de los preceptos consagrados
en nuestro sistema es el Título Preliminar es de suma utilidad y así lo
46
sostiene Rubio Correa cuando señala que este contiene principios

fundamentales de carácter irrenunciable para un juez peruano. En caso
de conflicto el juez peruano tiene las herramientas necesarias para no
ver perjudicado un derecho que se encuentra protegido en nuestra
regulación.
Una tercera pauta para enfrentar el problema de la delimitación mucho
más subjetiva e imprecisa, es recurrir al sentimiento de repudio . Aquella
norma extranjera cuya aplicación origina un acto o sentimiento de
repudio, una suerte de rechazo socialmente compartido, es muy posible
que vaya en contra de nuestro orden público internacional.
Esta fórmula debe usarse con sumo cuidado; procurando establecer la
verdadera naturaleza general del repudio. Pensamos que no debe
destacarse, máxime si tenemos en cuenta lo expresado en torno a la
función del orden público internacional. Más que una fórmula en si
misma, podemos considerarla como un método detector de posibles
contravenciones a nuestro orden público internacional.
Renunciamos pues a una delimitación consistente en enumerar todas las
normas jurídicas que podrían integrar el orden público internacional
peruano, nos inclinamos por la formulación de ideas generales que
sirvan de guía para una configuración jurisprudencial gradual de la
extensión del concepto.
G) Orden Público Internacional y normas territoriales.
Podría ser confundido el concepto de norma de orden público
internacional con el de norma jurídica territorial, de hecho una serie de
tratadistas consideran equivalente los términos al punto que el art. 3 del
Título Preliminar del Código Bustamante clasifica de la siguiente forma
las leyes :
1) Las que se aplican a las personas, por su domicilio, por su
nacionalidad.
2) Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio sean o no
nacionales denominadas territoriales, locales o de orden público
internacional.
3) Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación
o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas,
denominadas voluntarias o de orden privado.
El propio Código Bustamante señala refiriéndose a esta clasificación
―… y otras de orden público internacional, absolutas e imperativas dentro
del territorio, con fuerza ineludible por igual para los ciudadanos y para
todos los extranjeros que se encuentren en él, aunque sea
momentáneamente‖.
Pretender establecer una equivalencia entre la ley territorial y la norma

de orden público internacional constituye una confusión de conceptos
que pueden llevarnos a la distorsión de la definición de orden público.
No pueden definirse la excepción de orden público en función de la
territorialidad de las normas, sino del rol defensivo de las normas
jurídicas fundamentales del sistema, que pueden o no ser de carácter
territorial. No hay razón valedera para suponer que la norma jurídica
peruana que consagra la igualdad de derechos entre los hijos, sean
47
estos matrimoniales o extramatrimoniales, no puede ser aplicada por un

tribunal extranjero cuando su norma de conflicto designe la ley peruana
como competente; ello no dependerá de la naturaleza territorial o
extraterritorial de la norma, sino del orden público internacional
imperante en el país, de cuyo tribunal se trate . Como bien dice el
profesor Aguilar Navarro : ― si admitimos que en el derecho Internacional
Privado lo que interesa es conseguir formular la misma sentencia que
daría un juez extranjero ¿ es que acaso el citado juez al sentenciar no
tendría en cuenta su orden público?
Es importante pues desechar la clasificación tripartida de normas que

contiene el Código Bustamante, por lo menos como base para la
definición de la excepción de orden público internacional. Esta
clasificación de leyes ha merecido que el Comité Jurídico Interamericano
lo haya considerado como punto de necesaria revisión.
Es claro para nosotros que la excepción de orden público reconocida por
nuestro Código Civil nada tiene que ver con la territorialidad de la norma
jurídica.
La redacción de los artículos hacen referencia a la función defensiva de
la que hemos hablado, sin mencionar en absoluto el carácter territorial o
extraterritorial como elemento determinante, la clasificación por
contraposición territorial y extraterritorial constituye una dimensión
jurídica distinta, que obedece a los efectos de una norma fuera de la
frontera del estado que la promulgó. En este orden de ideas, es claro
que el Derecho Penal es eminentemente territorial y que el Derecho
Comercial tiende a lo contrario, pero esto no se relaciona en nada con el
tema que tratamos.
Evitemos pues la tentación de tomar el Código Bustamante como fuente
para la definición del concepto.
H) Orden Público internacional y título preliminar
No queremos dejar de referirnos a un posible raciocinio lógico jurídico
que puede llevar a pensar en la imposibilidad práctica de diferenciar
entre orden público interno y orden público internacional. Se trataría de
un argumento que podríamos expresar más o menos así :
―Aun cuando la norma pretenda distinguir entre orden público interno y
orden público internacional, por aplicación del principio recogido en el
Título Preliminar, exclusivamente referido al orden público interno, la
legislación extranjera, o los derechos adquiridos al amparo de un
ordenamiento extranjero, que resulten contrarios al orden público
(interno) serán de todas maneras declarados inaplicables o sin efecto
por el juez competente‖.
¿Existe contradicción?
Creemos que no. Y lo que es más importante, creemos que el raciocinio
que reproducimos es incorrecto. Veamos por qué.
En primer lugar, resulta claro que el ordenamiento jurídico constituye un
sistema armónico, por lo que entre sus elementos no debe existir
contradicción, sino complementariedad. En este sentido, cada norma
regula su propio ámbito y si las normas de Derecho Internacional Privado
se encargan de regular los problemas internacionales y ellas
48
distinguen entre orden público interno e internacional, entonces esto no

puede ser contrario al orden público interno que el mismo Código Civil
consagra.
De otro lado, las normas de Derecho Internacional Privado son de orden
público interno, son parte de ese conjunto de normas que la voluntad
particular no puede sustituir. No puede contratarse en contra de las
normas de Derecho Internacional Privado previstas en nuestro Código
Civil. Resultaría entonces que si un juez no admitiera la existencia del
orden público internacional, refiriendo en virtud de la norma contenida en
el Título Preliminar la inaplicabilidad de una ley extranjera solamente al
orden público interno, estaría contraviniendo una norma de orden público
interno que establece la diferenciación.
Debemos pues colocar cada norma es su lugar correspondiente y
respetar la lógica coherencia entre ella. La norma contenida en el Título
Preliminar no anula los efectos de la diferenciación entre orden público
interno y orden público internacional.
I) Efectos de la excepción de orden público
Pensamos que hasta aquí se tiene una visión bastante clara del
significado de la excepción de orden público en nuestro Código Civil.
Queda por analizar los efectos de la excepción ¿qué consecuencias
tiene la aplicación de la excepción a un caso concreto? Veamos:
Una primera consecuencia evidente es la inaplicación de la norma
extranjera incompatible con el orden público internacional peruano. Este
efecto negativo o excluyente, es consustancial a la propia institución.
Una segunda consecuencia prevista por el artículo 2049 C.C. , es la
aplicación de las normas del derecho interno peruano en sustitución de
la norma extranjera declarada inaplicable por efecto de la excepción de
orden público .Este extremo nos plantea por lo menos dos cuestiones
que debemos resolver.
a) En primer lugar debemos estudiar si la incompatibilidad de una o más

normas jurídicas del ordenamiento jurídico extranjero en su integridad
o el efecto de la excepción de orden público se restringirá a la
inaplicación de la norma o normas jurídicas contrarias a nuestro orden
público internacional.
b) Un segundo problema que debemos abordar se refiere a las

instituciones jurídicas desconocidas por nuestro ordenamiento jurídico
¿ cómo debe resolver un juez peruano cuando por efecto de la
excepción de orden público declara inaplicables normas jurídicas
extranjeras y se encuentre en la necesidad de aplicar las normas
jurídicas peruanas a un caso que se relaciona con instituciones
jurídicas desconocidas en nuestro derecho?.
Estas dos cuestiones son las que trataremos a continuación.
a) Exclusión parcial o total de la ley extranjera
49
Nos encontramos ante un caso concreto de una norma jurídica

extranjera competente de acuerdo a la norma de conflicto, pero
contraria al orden público internacional peruano. El juez debe
determinar los efectos de su inaplicación.
¿ Deberá el juez aplicar el ordenamiento jurídico peruano en su
integridad o solamente llenará el vacío generado en la legislación
extranjera, supliendo estrictamente la norma incompatible y
respetando las restantes disposiciones extranjeras?
La redacción del artículo 2049 C.C. sugiere la segunda posición. En
efecto, el artículo hace referencia a la exclusión de ―las disposiciones
de la ley extranjera ― y a las normas del derecho interno peruano‖. No
utiliza las expresiones derecho extranjero u ordenamiento extranjero
que son las elegidas por el Código Civil para referirse a los
ordenamientos nacionales considerados en su integridad, como un
todo armónico.
Desde un punto de vista estrictamente literal, parece claro que la
inaplicación de una norma jurídica extranjera no determina la
descalificación del ordenamiento jurídico extranjero en su integridad,
sino sólo aquella norma jurídica concretamente incompatible con
nuestro orden público internacional.
Esta primera aproximación requiere adicionalmente una apreciación
lógica sobre la finalidad de la norma.
Debemos admitir que si por aplicación de la excepción de orden
público se deja sin efecto una norma de un ordenamiento jurídico
extranjero, que debemos suponer constituye un todo armónico de
disposiciones conexas, corremos el riesgo de cercenar el derecho
extranjero, perdiendo este su sentido y espíritu hasta el grado de
resultar irreconocible para el propio legislador o juez extranjero. Como
justificar la inserción de un cuerpo extraño (norma jurídica peruana) en
el derecho extranjero. El efecto de esta aplicación, podría derivar en la
desnaturalización del ordenamiento jurídico declarado competente por
la norma de conflicto. Resultaría que siguiendo este sistema
acabaríamos aplicando un tercer derecho distinto (mixto) , pues por
efecto de este sistema sustitorio estricto, ordenamiento finalmente
aplicable no será ni el extranjero declarado competente por la norma
conflictual ni el peruano limitado a actuar supletoriamente en relación a
las normas declaradas incompatibles.
Es evidente que no es objeto del Derecho Internacional Privado la
invención de un tercer derecho distinto de los ordenamientos en
conflicto, sino la determinación armónica del derecho nacional
competente.
Para encontrar el justo sentido del artículo 2049 C.C. en lo que se
refiere a los efectos de la excepción de orden público debemos ir a una
solución equilibrada, tomando en cuenta las dos aproximaciones a las
que nos hemos referido.
En principio creemos que la excepción contenida en el artículo 2049 no
descalifica necesariamente el derecho extranjero, en su integridad,
sino solamente aquellas normas contrarias a nuestro orden público
internacional. Sin embargo, si el resto de las normas del derecho
50
extranjero competente resultan inseparables de la norma que

concretamente debe declararse inaplicable, por constituir un todo
armónico que perdería su sentido al introducirse supletoriamente una
norma, deberá extenderse la inaplicación a la integridad del
ordenamiento jurídico extranjero, sustituyéndolo por el derecho interno
peruano.
Es claro que si las disposiciones extranjeras son separables, entonces
el derecho interno peruano será aplicable solamente en reemplazo de
las normas concretamente incompatibles con nuestro orden público
internacional.
Supongamos que un juez peruano deba dilucidar como cuestión de
fondo un caso de sucesiones en el cual el testador; conforme a la ley
de su último domicilio, competente de acuerdo con el artículo 2100
C.C. dispuso por testamento del cincuenta por ciento de sus bienes a
favor de una hermana en estado de necesidad, añadiendo que el saldo
de la herencia, es decir el otro cincuenta por ciento se sujetaría a la
disposiciones de la sucesión intestada del ordenamiento jurídico
competente establezca diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos,
señalando que estos últimos carecen de derechos hereditarios en
relación al padre. Fijemos finalmente el caso tipificándolo como una
acción de reivindicación de herencia de un hijo ilegítimo conforme a la
ley extranjera competente, contra el hijo legítimo de acuerdo al mismo
ordenamiento y la hermana del causante, ambos domiciliados en el
Perú.
Nos parece clara la orden de incompatibilidad con el orden público
internacional peruano la disposición extranjera que priva al hijo
ilegítimo de derechos sucesorios la igualdad de los hijos frente a la ley
constituye una norma jurídica irrenunciable consagrada
constitucionalmente. No ocurre lo mismo con el derecho sucesorio de
la hermana del testador, quien funda su titularidad en la libertad de
testar existente en el país cuya ley es competente, principio que no es
necesariamente contrario a nuestro orden público internacional . En
nuestro concepto, en este caso existen disposiciones fácilmente
separables. El juez peruano puede perfectamente aplicar la excepción
de orden público negando eficacia a las disposiciones extranjeras
relativas a la sucesión intestada, que si constituyen para el caso
concreto un todo armónico e inseparable y aplicar las disposiciones
extranjeras relativas a la libertad de testar, por no alcanzarles la
excepción de orden público.
Reconocemos que la solución es compleja, que en última instancia es
casuística, pero sin embargo ello es preferible a una respuesta
simplista y se pierda de vista el sentido del Derecho Internacional
Privado, llevándolos a soluciones poco razonables.
En síntesis en relación a este punto debemos decir que una
interpretación correcta del artículo 2049 C.C. nos lleva a concluir que
la excepción de orden público no determina la inaplicación del
ordenamiento extranjero en su integridad, sino solamente de aquellas
contrarias al orden público internacional peruano, susbsistiendo el
51
ordenamiento jurídico extranjero en la parte separable que no

contravenga el orden público internacional peruano.
b) El enfrentamiento de la institución desconocida.

Que debe hacer el juez peruano cuando por efecto de la aplicación de
la excepción de orden público se encuentra frente a una relación
jurídica no prevista por nuestro ordenamiento, a la cual debe aplicar el
derecho interno peruano.
Evidentemente no puede inhibirse de resolver, el artículo VIII del Título

Preliminar del Código Civil no lo permite. El juez deberá enfrentar el
caso como corresponde a una laguna de derecho, sea utilizando la
analogía o los principios generales del derecho. De no ser posible ni lo
uno ni lo otro, deberá resolver el caso con criterio de equidad y justicia,
disponiendo lo más justo a la luz de los principios rectores del derecho
peruano.
12.2 EL FRAUDE A LA LEY.
A) Concepto
Otra figura muy tratada en la doctrina como una excepción a la

aplicación de la ley extranjera declarada competente es el fraude a la
ley. Esta figura no es exclusiva del Derecho Internacional Privado, sino
más bien patrimonio del Derecho en general. Ella, sin embargo,
encuentra en el Derecho Internacional Privado un campo fértil para su
desarrollo.
El fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado consiste

fundamentalmente en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional,
natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de
un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes del
acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada de constitución
artificial de un punto de contacto con el único y excluido propósito de
eludir la ley que normalmente hubiera resultado aplicable. Puede
consistir , por ejemplo, en el artificial establecimiento de un domicilio
para efectos de obtener un fácil divorcio, o tratarse de un
desplazamiento con el exclusivo propósito de someter un acto jurídico a
la regla del locus regur actum.
Es fácil advertir que existen múltiples modalidades y posibilidades de
elección o modificación del factor de conexión.
B) El fraude de la ley en el Código Civil
El C.C. 1984 no reconoce la excepción de fraude a la ley, en este

sentido el texto definitivo aprobado por la Comisión Revisora marca una
clara diferencia con el proyecto de la Comisión Reformadora, el cual
recogió el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley
extranjera‖.
52
(*) Artículo XV del Título Preliminar del Proyecto de la Comisión

Revisora: “ No producirán efectos jurídicos en el Perú las situaciones
jurídicas creadas de conformidad con el derecho extranjero que eludan
fraudulentamente la ley peruana competente”.
No obstante esta supresión creemos pertinente hacer algunos
comentarios en torno a esta figura por la naturaleza polémica de su
exclusión.
La exclusión de la excepción de fraude a la ley ha sido duramente
criticada por la autora de la propuesta sustitutoria, Dra. Delia Revoredo,
por constituir esta excepción una protección de nuestras propias normas
de Derecho Internacional Privado.
Al sustentar su ponencia en relación al artículo que contenía la
excepción de fraude a la ley, la autora peruana sostenía lo siguiente :
―Frente a las dos posiciones señaladas, la autora ha optado por regular
el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera,
recogiendo lo dispuesto en el artículo 6 de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979,
pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la
existencia probada del perjuicio a un tercero.
―Estimamos en primer lugar que, si las normas conflictuales son
imperativas, salvo expresión propia en contrario, ellas deban aplicarse ;
y que si los individuos buscan obtener el mayor beneficio posible
utilizando un medio ilícito ( el cambio de realización del factor),
adecuando su comportamiento a Derecho Internacional Privado y sin
ocasionar con ello perjuicio alguno no cabe justificación ética ni jurídica
para sancionar tal actitud…‖
Es claro que la tesis de la Dra. Revoredo era a favor de una excepción
de fraude a la ley de carácter relativo, no absolutista, mediatizada por la
necesaria existencia de perjuicio a un tercero. Cabe señalar, sin
embargo, que en el proyecto definitivo de la Comisión Reformadora fue
eliminado el elemento ―perjuicio a tercero‖, quedando redactado el
artículo en términos de una excepción general de carácter absoluto.
C) Motivos de la exclusión del fraude a la ley
¿Cuáles fueron los motivos que impulsaron a la Comisión Revisora a

eliminar el artículo propuesto por la Comisión reformadora? ¿e s que
acaso se pretendió facilitar la lesión fraudulenta de la ley peruana?
Ciertamente la Comisión Revisora pudo regresar a la ponencia inicial de
la dra. Revoredo, rescatando el perjuicio a tercero como elemento
necesario para aplicar la excepción de fraude a la ley. Sin embargo ello
no ocurrió así, la Comisión Revisora fue en este tema tajante, optó por
excluir la Institución. Aquí no cabe la posibilidad de encontrar una laguna
de derecho susceptible de ser llenada con los principios generales del
derecho, ocurre sencillamente que nuestro Derecho Internacional
Privado no reconoce el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar
el ordenamiento jurídico declarado competente.
Las razones que motivan la exclusión, aun cuando al momento de
escribir estas líneas no contamos con elementos objetivos que nos
53
permitan conocer el razonamiento de la Comisión Revisora, creemos

que son claras. La exclusión obedeció al cambio de concepción
doctrinaria en relación al tema, si la Comisión Reformadora se alineó
decididamente con la doctrina favorable a la excepción de fraude a la
ley, la Revisora por el contrario se adhirió a la corriente opuesta.
CUESTIONARIO 09
1. ¿Cuáles son las limitaciones de la aplicación de la ley extranjera?
2. ¿En qué consiste la excepción de orden público?
3. ¿Qué es el fraude a la ley?
4. ¿Cómo es el fraude de la ley en el Código Civil?
5. ¿Cuáles son los motivos de la exclusión del fraude a la ley?
54
II ANÁLISIS COMPARADO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN

NUESTRA LEGISLACIÓN CIVIL
LECCIÓN Nº 10
1. LEY APLICABLE AL ESTADO, CAPACIDAD CIVIL, FAMILIA Y RELACIÓN

ENTRE CÓNYUGES
Base Legal:
ARTÍCULO V. [C.C. 1936]
Código Civil de 1984:
ARTÍCULO 2068 al 2087
Las relaciones jurídicas entre los individuos imponen que se den

soluciones cuando se presenten colisiones de legislaciones. La exigencia
resulta, dialectivamente apreciada, por una superación de una tesis, la
existencia del intercambio en las relaciones jurídicas entre los hombres, y de
una hipótesis, la presencia de diferentes regímenes legales correspondientes a
los diversos Estados. Con el progreso humano esas relaciones se han ido
haciendo cada vez más frecuentes y numerosas; esto impetra aplicar con
frecuencia a determinadas relaciones jurídicas de los individuos no una (así, la
legislación nacional), sino varias legislaciones, pues como se ha dicho, "la
naturaleza no ha querido encadenar la vida al país en que se nace". Hay, así,
un doble factor que considerar para explicar el origen del derecho internacional
privado: el cosmopolitismo humano y la delimitación legal estadual. Jitta ha
escrito: "la tendencia humanitaria y la tendencia nacional están fundadas
ambas sobre la naturaleza social del hombre. Bien entendidas, no está en
oposición la una con la otra. La sociedad jurídica universal puede organizarse
sin atentar contra las nacionalidades, de igual manera que el Estado pudo
constituirse sin destruir el vínculo de la familia o la asociación municipal. Si, por
el contrario, se exagera una u otra tendencia, se las pone en abierta lucha. La
tendencia humanitaria degenera entonces en un cosmopolitismo que se
alimenta con vanos sueños, y la tendencia nacional se hace celosa y exclusiva:
no contentándose ya con ser el vínculo que une a los miembros de un grupo,
se convierte en barrera que los separa del resto de la humanidad".
La posibilidad de elegir entre diferentes normaciones jurídicas deriva de

la concurrencia de las soberanías estaduales, resultando la consecuencia de
que la ley no siempre tenga una aplicación territorial; es decir, dentro del
territorio del Estado en que tal ley rige, sino que se admite que ella pueda tener
efecto extraterritorial. Cada Estado debe consentir en la posibilidad de aplicar
leyes distintas a las propias, esto es, leyes extranjeras. De otro modo, no
55
habría solución propiamente tal respecto a las cuestiones que forman el

contenido del Derecho Privado Internacional, pues resultaría que toda ley sería
estrictamente territorial, salvo que existiese una sola legislación universal, en
cuyo caso desaparecería la coexistencia de Estados soberanos y, por lo
mismo, todo conflicto de legislaciones. A veces, pues, debe aplicarse una ley
de otro país, y esto no por mera cortesía internacional, por reciprocidad, sino
principalmente por un imperativo de justicia, por un deber impuesto por la
comunidad internacional. En ciertos casos en que atinentemente a una relación
jurídica hay algún elemento que haga tributaria a la misma de una ley
extranjera, cabe la posibilidad de que aquélla debe ser apreciada en función de
la última.
El caso, pues, que conduzca al llamado de una ley distinta de la

indígena, debe tener algún ingrediente de extranjeridad. De otra manera, no
habría razón para no hacer funcionar le lex civilis fori. "El elemento extranjero,
escribe Goldschmidt, puede ser personal, si una de las partes contratantes
posee una nacionalidad (o un domicilio o una residencia) extranjera o si no
posee ninguna. El elemento es por ejemplo real, si la cosa vendida se halla en
un país extranjero. El elemento es finalmente conductista, si, por ejemplo, las
partes celebraron el contrato en el extranjero".
Por eso es que se presentan los casos de colisiones de leyes, con más
propiedad, de derechos en el sentido de derecho objetivo, como normaciones,
ya que puede aplicarse las reglas de un derecho consuetudinario de un país en
que éste existe, y no sólo el jus scriptum. Lo único que interesa es que se esté
ante un caso de conflicto internacional, en presencia de normas jurídicas
vigentes al propio tiempo en diversos países, sin que, por lo demás, sea
precedente hacer discriminación alguna, de índole ideológica, sobre el
reconocimiento o no del Estado en que rige determinada ley, pues se trata de
una cuestión de facto: que esa ley esté efectivamente en vigor en el Estado
respectivo. Como dice Balladone. "Es irrelevante que se trate de un Estado
reconocido o no reconocido según la distinción en uso en el Derecho
Internacional Público. Solamente la jurisprudencia anglosajona ha intentado en
estos últimos años, pero con escaso éxito, el hacer derivar del reconocimiento
internacional consecuencias con relación a la aplicabilidad de las leyes del
Estado extranjero. Entre nosotros semejantes ensayos son completamente
desconocidos y no existe duda alguna que nuestra norma también impone la
aplicación de las leyes del Estado no reconocido".
La legislación atribuida por la norma de referencia es la vigente en el

país de aquélla en el momento en que en el país del fórum se determina la
fijación de la norma referida, dentro del derecho internacional privado. Como
dice Goldschmidt, "hay que interpretar la norma del D.I.P., como indicando
derecho vigente, y derecho vigente sólo representa el derecho del nuevo
Gobierno, a saber, por lo menos derecho consuetudinario, mientras que el
derecho del Gobierno antiguo se ha derogado. Claro que resultarán
modificaciones de la aplicación del orden público indígena".
56
En cuanto a los conflictos intertemporales, por modificación de la ley

recurrida, ellos deben resolverse de acuerdo a las reglas del derecho material
de esa ley (Marin).
La copresencia de soberanías territoriales de igual jerarquía conduce a

la creación de normas de conexión, para determinar qué legislación
correspondiente a alguna de aquéllas, sea la competente.
Las normas de conexión representan, así, principios informantes que

vinculan una relación jurídica, o alguno de sus elementos, con determinada
legislación. No se trata, de consiguiente, de disposiciones de derecho material
que resuelvan concretamente el caso juzgado, sino de normas atributivas, que
remiten el juzgamiento a una determinada legislación, a la que la asignan
competencia. Se trata no de normas directas, de decisión del caso, sino de
normas indirectas, de indicación de la legislación que intervendrá con sus
normas directas.
En lo que concierne a la estructura de la norma de vinculación del

Derecho Internacional Privado, ella se identifica con la norma jurídica general,
en cuanto contiene en primer lugar un supuesto de hecho, al que puede
agregarse otro supuesto de carácter negativo o una consecuencia, de sentido
positivo, a la que puede sumarse eventualmente una consecuencia que
destierre a la anterior. Esquemáticamente podría indicarse así tal estructura: (a)
y (no b) será (c) salvo que deba ser (d). Consignamos un ejemplo tomado de
Goldschmidt: "si se tratase de una controversia acerca de la propiedad,
posesión u otro derecho real referente a un bien mueble, ostentando el
propietario determinada nacionalidad (características positivas del tipo legal), y
si no resultase que dicha nacionalidad fue adquirida con el fin expreso de burlar
las leyes del Estado al que el propietario pertenecía con anterioridad
(características positivas del tipo legal), debe aplicarse la ley nacional del
propietario (características positivas de la consecuencia jurídica), a no ser que
dicha ley fuese escandalosa con arreglo a la concepción del Estado cuyo juez
conoce del asunto (característica negativa de la consecuencia jurídica)."
Estas normas rectoras tienen un carácter eminentemente nacional (de

aquí que las calificaciones sean de exclusiva incumbencia de la lex fori). Cada
Estado soberanamente determina esas normas; desde este punto de vista se
trata de un derecho territorial establecido para solucionar los conflictos de
Derecho Internacional privado. Por eso se explica que los Códigos civiles
contengan tales reglas, y tal es el caso con referencia a nuestro Código Civil y
a sus artículos 2046 a 2111. Como puede no haber armonía entre las
soluciones así dadas en las diversas legislaciones de los países, se suele
celebrar tratados, figura propia del Derecho Internacional, pero que se vincula
al derecho nacional (territorial) de un país, en cuanto es ratificado por éste, o
sea, que el tratado sufre una "transformación" en derecho nacional. Nos
interesa destacar ahora que el Perú ha ratificado dos tratados sobre materias
de Derecho Internacional Privado; el de Montevideo de 1889 y el de La Habana
de 1928 (Código Bustamante).
57
Previamente a indicar cuáles son las normas de conexión, débese

indicar cuál es el campo de aplicación del Derecho Internacional Privado.
En primer lugar es de su incumbencia la solución de los conflictos de

competencia material legislativa, para decidir qué ley se aplica en cuanto a una
relación jurídica dada. Como lo tenemos anotado antes, se trata de la
copresencia de regímenes jurídicos soberanamente independientes. Estos
conflictos se ofrecen no sólo en cuanto ellos son interestatales, sino también
interprovinciales, interregionales (distinguiendo, así, la soberanía política y la
soberanía jurídica), como ocurre en Estados vinculados federativamente. En
relación al derecho civil, nuestro Código atiende a estos asuntos de
competencia legislativa material, en los artículos 2068 a 2101.
Un segundo asunto del Derecho Internacional Privado es el constituido

por la solución de los conflictos en materia de competencia jurisdiccional, para
decidir de qué país son los jueces que deben conocer el caso. Los artículos
2057 a 2067, están dedicados a resolver tales supuestos de competencia
jurisdiccional.
Además se considera que el Derecho Internacional Privado tiene otros

dos objetos complementarios: la determinación de la nacionalidad y la
determinación de la condición jurídica de los extranjeros. Algunos tratadistas
son de opinión de la exclusión de tales temas, que pertenecen al derecho
político; por ejemplo Wolf. Pero los mismos pueden tener un carácter
biposicional, y pueden quedar insumidos dentro de dos disciplinas, el derecho
político al que pertenecen básicamente, y el Derecho Internacional Privado, al
que interesan notoriamente. Para comprender el debido funcionamiento de las
normas de remisión, es preciso resolver previamente las dos cuestiones
mentadas. El Código en su arts. 2046 se refiere a una y otra.
Las normas de remisión, que como hemos dicho no resuelven en sí

mismas el caso contemplado, sino determinan conforme a qué legislación él
mismo será juzgado, merecen, así, la atención previa del legislador. Se puede
hacer aquí un parangón entre la función de la lógica gnoseológica y de la
metafísica: antes de hacer ninguna descripción de los objetos, es preciso
determinar las reglas de nuestros conocimientos para aprehender los objetos.
La norma indirecta sólo indica, pues, el camino para llegar a una

legislación apropiada, sin anticipar siquiera cuál sea esta última. Son puntos de
contacto que funcionan como variables en las matemáticas, que según los
casos pueden revestir cualquier valor (Goldschmidt). Si para el caso concreto
(a) sometido al fórum, la ley de éste recurre a la ley (b) como norma de
vinculación —por ejemplo el domicilio de una persona—, la ley aplicable, la de
ese domicilio, puede ser la del país (c) o (d), según qué tal persona tenía en
uno u otro su domicilio.
Las normas rectoras del Derecho Internacional Privado, son las que
en seguida se indica.
58
Ley personal.- Ésta, como de su nombre se desprende, se establece en

consideración al individuo, a quien acompaña "como la sombra al cuerpo". Esta
lex personae se desdobla en dos manifestaciones: ley nacional (lex patriae),
por razón del nacimiento o, mejor, por la nacionalidad misma del individuo, y
ley del domicilio. La ley personal puede referirse a personas colectivas (art. IX)
[art. 2073, C.C. 1984].
Lex rei sitae.- Se aplica a las cosas tomadas ut singuli, a los derechos reales.
Lex loci actus.- Rige para el acto jurídico en lo referente al fondo o sustancia
misma de aquél, y no a su forma. Tratándose de las obligaciones, la ley puede
ser loci celebrationis o loci solutionis; es decir, la ley del lugar de la celebración
de la obligación o la de su ejecución.
Lex locus regit actum.- Respecto a la forma del acto; es la ley del lugar de la
celebración del acto.
Lex voluntatis.- Es la elegida por las partes, en virtud de la autonomía de la
voluntad.
Lex causae.- Se trata del llamado "estatuto de efecto", que conduce a aplicar
la ley que regula la relación jurídica misma para ciertos efectos o aspectos de
la misma (art. XX) [art. 2094, C.C. 1984]
Lex territorial.- Ley local; es la propia ley del juzgador, que debe funcionar por
motivos de orden público o seguridad social, prescindiéndose de la posibilidad
de aplicar una ley extranjera.
Lex fori.- Es la ley del juzgador que opera en relación al derecho procesal y
determina las llamadas "calificaciones".
Una misma relación jurídica puede quedar remitida a diversas

legislaciones, por inferencias de distintas normas rectoras. Así tratándose de
un contrato puede éste quedar sometido a la ley personal para determinar la
capacidad de los contratantes, a la ley loci celebrationis en cuanto a su
naturaleza y efectos, a la ley locum regit actum en cuanto a su forma, a la ley
territorial en cuanto a los puntos contenidos en ese contrato que comprometen
al orden público, a la ley fori en cuanto al tratamiento procesal. Como anota
Dreyfus "aunque se está en presencia de un acto jurídico determinado, la
complejidad de los elementos constitutivos de este acto, la multiplicidad de sus
consecuencias, pueden conducir a la aplicación simultánea de leyes
diferentes".
Las normas de atribución permiten insumir, como se ha indicado, una

relación jurídica dentro de una legislación para su juzgamiento. Pero las
relaciones jurídicas se establecen con referencia a categorías, esto es, a
instituciones jurídicas (capacidad, derecho real, herencia, obligación, forma del
acto, etc.); por lo que precisa previamente decidir a qué institución pertenece la
relación jurídica concreta que se juzga. Esto es lo que se llama "calificación".
La calificación es como la clave que permite descifrar la

correspondencia, o empleando una frase de Goldschmidt, "es la combinación
cuyo conocimiento es necesario para abrir la caja de caudales".
La calificación es, así, una cuestión predeterminable, en el sentido que

debe resolverse conforme a qué ley el caso ha de ser resuelto. "La calificación
59
es la infraestructura de los conflictos de leyes", escribe Salazar Flor. Agrega:

"la calificación resuelve la naturaleza de una institución jurídica cualquiera y es
el resorte que moviliza la regla de colisión aplicable al conflicto de leyes".
Algunos autores propugnan que la ley apta para determinar la calificación sea
la propia lex causae que rija la relación jurídica, esto es, la misma ley que deba
aplicarse internacionalmente, de acuerdo a la norma de remisión pertinente. Es
la opinión sostenida por Despagnet y también por Matos. Ella acusa una petitio
principii, pues para saber qué norma de conexión es la apropiada y en
consecuencia, qué ley está premunida de competencia material es
indispensable antes fijar la naturaleza de la relación jurídica o sea, calificarla.
No se puede, pues, evadir el círculo vicioso.
Consecuentemente, es inevitable que la lex fori sea la que sirva para la

calificación. De otra manera no habría solución posible, lógicamente
compulsada; para reafirmar la tesis se ha dicho que la definición y calificación
de una relación jurídica afecta a la estructura misma del sistema jurídico del
país del juzgador; que se trata de "reglas constructivas" (Arminjón); de modo
que no puede imperar para las calificaciones el criterio de una ley extranjera,
sino únicamente la propia ley del país en que se juzgue el caso, de modo que
sólo se consiente en aplicar la ley extranjera para resolver el caso mismo, en
cuanto derecho material, sobre la base de la previa calificación de ese caso.
Además, concurre un argumento de orden práctico: la dificultad de conocer las
reglas de Derecho Internacional Privado.
En resolución, la lex fori es imprescindible para la calificación; ésta viene

a formar parte integrante del sistema de Derecho Internacional Privado
estatuido en cada país. Con acierto, el Código Bustamante establece en su art.
6º: "Cada uno de los Estados contratantes aplicará como leyes personales las
del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopta en
adelante la legislación interior".
Claro aparece que por excepción puede prescindirse de la lex fori. Así,
por razones de incompatibilidad con la organización de la propiedad, la
distinción de los bienes en muebles e inmuebles, pongamos por caso, se hará
de acuerdo a lex causae; que aquí será la lex situs. Por respeto a la autonomía
de la voluntad, los contratantes pueden escoger la ley para la calificación,
siempre que con ello no se atente contra el orden público. Como resultado de
las anteriores indicaciones, se puede decir que, como acertadamente lo
observa Morelli, los elementos que se encuentran en toda norma de Derecho
Internacional Privado son los siguientes:
a) indicación de una categoría abstracta que comprende el caso de que se

trate;
b) indicación del elemento de carácter extranjero que él mismo contiene;
c) indicación del criterio de vinculación del hecho a determinada ley.
Los dos primeros elementos sirven para la determinación del hecho

contemplado por la norma de Derecho Internacional Privado, mientras el
60
tercero sirve para la determinación del ordenamiento jurídico que debe

aplicarse.
Decíamos que los Códigos Civiles incluyen, en general, reglas de

Derecho Internacional Privado. Se puede recordar que Zittelmann es de
opuesto parecer, pues la cuestión asume un carácter que se roza con el
Derecho Público (se está frente a la concurrencia de soberanías propias de
Estados independientes); y debido a la diversidad de criterios que pueden
presentarse sobre los principios rectores mismos, no es fácil alcanzar
soluciones definitivas, de modo que es precipitado decidirse a este respecto en
algún sentido.
La atingencia de Zittelmann no ha prosperado. Resulta conveniente fijar,

precisar, el criterio regulador para saber a qué norma rectora debe atenerse el
juez en la solución de los casos que se le presenten.
Nuestro antiguo Código Civil de 1852 consignó como reglas del Derecho
Internacional Privado los arts. IV, V, 30, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 635, 679,
692, 693, 695.
Debemos ocuparnos ahora de la regla contenida en los arts. 2068 a
2071, 2075 a 2087, C.C. 1984.
Por estado civil compréndese, como es sabido, el conjunto de

cualidades o atributos que constituyen la individualidad jurídica de un sujeto de
derecho. Es una noción determinante de la personalidad. La determinación de
la nacionalidad, el sexo, la edad, profesión, estado familiar y la capacidad
misma, forman los elementos determinantes del estado civil. O sea, como
expresa Fiore, "el estado de la persona es el conjunto de circunstancias o
cualidades jurídicas que la ley atribuye al individuo considerado en sí mismo y
en sus relaciones con la familia y con el Estado". En cuanto a la capacidad, se
entiende por tal la aptitud para gozar o ejercer un derecho.
Ahora bien, es indispensable que una ley definida rija lo relativo al

estado y capacidad civil, por la importancia ipso de uno y otra, en cuanto
representan elementos de unidad e identidad de la personalidad jurídica. Esa
ley debe ser la personal del sujeto. Sólo que, como es conocido, ella se
desdobla en dos manifestaciones: ley nacional y ley del domicilio, dando lugar
a dos posiciones contendientes. El art. V se decide por la ley domiciliaria [art.
2070, C.C. 1984].
Mas, reparemos que en cuanto a la capacidad cabe preguntarse si la

regla funciona concernientemente sólo a la de ejercicio y no a la de goce.
Algunos autores así lo han sostenido (Barr, Zittelmann). Pero esta opinión no
ha prevalecido en general. Nosotros, pues, en este punto acatamos la
indicación de Savigny, que no hizo distinción en cuanto al sometimiento de la
capacidad de ejercicio y la de goce a la lex domicilii. Es la misma solución del
Tratado de Montevideo. La cuestión se ha debatido, por ejemplo en relación a
la legislación argentina. En lo que se refiere al art. 7º de la ley brasilera, escribe
Serpa López: "el art. 7º de la ley de introducción no establece distinción alguna
61
y, en consecuencia, tanto para la capacidad de hecho como para la de derecho

prevalece siempre la ley del domicilio, subordinada naturalmente a las
limitaciones discorrentes del orden público". La misma opinión sustentan
Espinola y Espinola. Wigny escribe: "la relación íntima que vincula la capacidad
de goce al estado es cierta. Esto es unánimemente admitido en el derecho
puramente interno. Es también ella verdadera cuando la transplantamos en el
plano internacional. Ninguna razón nos autoriza a hacer diferencia. En derecho
interno nacional privado, es la ley que determina el estado del individuo la que
nos dirá cuál es la capacidad que se le debe reconocer, es decir, según el
sistema francés la ley nacional y según la concepción anglosajona, la del
domicilio".
En la que se refiere a nuestro 2070, C.C. 1984, como éste mienta al

"estado", además de la capacidad, no cabe duda de que su regla de invocación
a la lex domicilii comprende la capacidad jurídica, pues como expresan
Espinola y Espinola, puede decirse que estado en sentido lato se refiere a la
condición jurídica general de una persona, como sujeto de derecho. Si la
capacidad jurídica está sometida a la ley personal, sin embargo ha de acceder
en algunos casos al estatuto de efecto, a la norma atributiva que rige para la
institución a que se refiere el hecho jurídico en que hay que apreciar tal
capacidad jurídica. Así, los impedimentos para el matrimonio pueden
resolverse por la ley a que esté sometida esta institución (art. II del tratado de
Montevideo); la capacidad del causante, del heredero o legatario puede
corresponder a la ley de la situación de los bienes en que se sucede (art. 45 del
tratado de Montevideo). Así, pues, la capacidad y por consiguiente la
incapacidad de ejercicio están regidas por la ley personal. Lo mismo ocurre con
la capacidad de goce pero en relación a ciertas incapacidades jurídicas,
cuando ellas interesan al orden público, pueden ser adscritas a otra ley: la lex
causae o la ley local;
Con relación a la capacidad del extranjero que celebra un contrato en el

país del forum, hay que tener en cuenta que conforme al Derecho Comparado
basta que sea capaz conforme a la ley local, así no lo sea conforme a su
estatuto personal. Así ocurre en Suiza. Al respecto comenta Carasso: "El
criterio del que nos servimos en el curso de esta exégesis nos será
suministrado por los motivos que han inspirado este favor negotii del art. 76 y
que son los mismos que han dado origen a disposiciones análogas de
legislaciones extranjeras: se ha querido proteger a los acreedores suizos y de
una manera general, el crédito y las transacciones suizas. Es, en efecto, muy
difícil exigir en los negocios corrientes, de los comerciantes, de los acreedores
en general, que ellos se informen sobre la nacionalidad de su cocontratante, y
en el caso de que la conociesen, no se puede exigir que estén informados de
las disposiciones de su ley nacional sobre la capacidad o la incapacidad. Ello
sería paralizar las relaciones comerciales y, sobre todo, los negocios
corrientes. Sería injusto, de otro lado, que una persona, que fiándose en las
apariencias ha creído contraer con una persona capaz, vea su contrato
afectado de nulidad, porque en realidad su cocontratante era incapaz".
Conforme al Derecho suizo basta que el hecho anotado se presente: que el
extranjero sea capaz para contratar, y con ello no cabe invalidar el contrato por
62
intervención de la ley extranjera, la del estatuto personal, por la incapacidad del

agente. Escribe Carasso: "se puede explicar el abandono de esta noción (la
buena fe del que contrató en el extranjero) por la preocupación del legislador
de asegurar la firmeza de las transacciones; manteniendo la exigencia de la
buena fe, se introducía en el sistema un elemento de incertitud que acarreaba
el riesgo de hacer perder las ventajas que se esperaba obtener. Entre la justicia
y la seguridad, polos entre los cuales oscila el derecho, es la seguridad o la
oportunidad, que algunas veces toma la ventaja". En Francia el criterio es más
severo. La jurisprudencia exige una mala fe en el extranjero contratante, de
modo que él conozca de su incapacidad conforme a su ley personal y lo ignore
el cocontratante (Dalloz)".
Tratándose de la ley personal en su doble y distinta mostración, como

lex patriae o lex domicilii, la cuestión teóricamente permanece abierta,
exponiéndose argumentos en favor de uno y otro sistema y, asimismo, difieren
las soluciones logradas en las legislaciones. Los Códigos europeos en general
adoptan la ley nacional (se trata de países de emigración); los americanos la
ley del domicilio (se trata de países de inmigración).
Al fin y al cabo es el reflejo en el campo de los conflictos de leyes de lo

que vimos al tratar de los conflictos de nacionalidad; la ley nacional
corresponde al jus sanguinis, la ley del domicilio corresponde al jus soli.
Aquélla es propia de los países de inmigración, que quieren retener sujetos a
su dominio y legislación a los nacionales que marchan al extranjero. La
segunda prospera en países que quieren hacer suyos a cuantos extranjeros se
establesen en su suelo, creando un hogar y un centro de trabajo.
El Código de Montevideo se decidió por el domicilio (art. 1º); pero el

Código de Bustamante eludió la solución, hablando simplemente de ley
"personal" (art. 7º).
Conforme a los arts. 2068, 2070 de nuestro Código, como regla se aplica
la ley del domicilio. Pero se hace la excepción relativa a los peruanos, quienes
pueden ampararse en todo supuesto (o sea, así estén domiciliados en país
extranjero) en la ley peruana (su ley nacional). El precepto así elaborado ha
dado origen a críticas fundadas (Alvarado Garrido). Contiene una flagrante
inconsecuencia, que no puede ser cohonestada por un propósito de
nacionalismo jurídico, de "chauvinismo" jurídico. La ley domiciliaria debería,
pues, aplicarse en todo caso. Bustamante y Rivero escribe: "cabe anotar a
propósito de este artículo, el grave defecto doctrinario de que adolece el art. V
del Título Preliminar del Código Civil del Perú, el cual, después de aceptar la
ley del domicilio como norma general del estado y la capacidad de las
personas, destruye a renglón seguido ese principio al establecer una excepción
en favor de los peruanos, a quienes somete, en cuestiones de estado y
capacidad personales, al imperio de la ley peruana, sea cual fuere el lugar
donde estuvieren domiciliados. Vale decir, que en materia de Derecho
Internacional Privado, el art. V sigue el sistema de la ley nacional en cuanto a
los peruanos y el sistema domiciliario en cuanto a los extranjeros; incurriendo,
así, en una notoria incongruencia jurídica. Por otra parte, en el terreno de la
63
práctica resultaría ingenuo pensar que la ley peruana puede tener virtualidad
para llevar su imperio hasta los peruanos residentes en país extranjero
respecto a materias en las cuales el ciudadano extranjero es sometido en el
Perú a la ley peruana y no a su ley de origen. Por falta de reciprocidad, cada
Estado aplicará su propia ley. Sería, pues, conveniente que el Poder Legislativo
procediera a revisar esta disposición legal, para eliminar de ella el defecto
acotado" .
Los derechos de familia, las relaciones personales de los cónyuges y el

régimen de bienes en el matrimonio, se rigen por las mismas leyes que el
estado y la capacidad, según los arts. 2075 a 2078 del C.C. de 1984.
En cuanto a los esponsales habría, antes que todo, que averiguar si el

pacto se halla instituido en la legislación a que se atribuye la competencia
material, pues como se sabe no todas las legislaciones reconocen dicha figura.
Si la reconoce la ley a que se remite el caso, por ella se decidirá lo relativo a
los efectos de la ruptura indisculpable de la promesa, o sea, la obligación de
daños y perjuicios, inclusive en su caso el moral. Esa ley es la domiciliaria, a
tenor del art. V. Si el domicilio es común, no se yergue dificultad; si no lo es,
hay que decidirse por la ley de uno u otro de los desposados o por la ley local.
La doctrina se manifiesta propensa a aplicar la legislación que favorezca la
reclamación de indemnización por la violación del deber esponsalicio. El
Código Bustamante (art. 38) remite la solución a la ley local. Es de orden
público la no obligatoriedad de contraer el matrimonio a que conciernen los
esponsales (art. III de nuestro Código, art. 38 del Código Bustamante). La
forma del acto se rige por lex loci actus (art. XX). Si se trata de peruanos, la ley
pertinente para juzgar los esponsales, será la nacional.
En cuanto a las condiciones de fondo para la celebración del matrimonio,

lo relativo a los impedimentos se rige por la ley del domicilio (salvo para los
peruanos, para quienes se aplica siempre la ley patriae). Ha de entenderse que
se trata del domicilio en el momento de la celebración del matrimonio [art.
2075, C.C. 1984]. Esto es lo que ordena el art. II del Tratado de Montevideo,
que indica: "la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que
se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a
reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos, cuando se
halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
a) Falta de edad de algunos de los contrayentes, requiriéndose, como mínima,

catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b) Parentesco en línea recta, por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o
ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o
como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente".
64
La anterior remisión a la ley de domicilio no conduce a que se prescinda

de la ley local en cuanto a los impedimentos absolutos, es decir, a los que se
consideren de orden público en el país del juzgamiento del caso; lo que puede
llevar a no reconocer la validez del matrimonio, por imposición de la ley local
(así en la ley domiciliaria sea válido, por no considerarse tales impedimentos).
Nuestro Código Civil de 1852 declaraba, por eso, en su art. 158, la validez del
matrimonio celebrado en el extranjero, "con tal que no sea de personas que
este Código declare incapaces de casarse". Y del art. II del C. de Montevideo,
citado, aparece también lo anterior.
La nulidad del matrimonio será resuelta de acuerdo con la ley a que está
sometida la condición intrínseca o extrínseca de aquél, a la cual ley infrinja la
causal de nulidad respectiva (art. 47 Código de Bustamante). Así que en
cuanto a la nulidad por defectos de forma, se apreciará aquella por el locus
regit actum; y por defectos de fondo, se juzgará por la ley señalada en el art.
art. 2073. Los efectos del matrimonio nulo se decidirán por la lex causae. Así lo
indica el Código de Bustamante en su art. 49.
En cuanto a las relaciones personales de los cónyuges, se regularán por

la ley del domicilio (salvo la repetida excepción correspondiente a peruanos). Si
el domicilio es común, naturalmente será aplicable la ley del mismo. Si el
domicilio no es común, se preferirá el del marido (art. 43 Código de
Bustamante), pues el domicilio del marido se extiende a la mujer (art. 24
Código de Bustamante). Es el temperamento aconsejado por Fiore y
Despagnet. Según el Tratado de Montevideo el domicilio conyugal que se tome
en cuenta es el actual y no, pués, el primitivo domicilio (art. 12). Se acepta, así,
el efecto discurrente del "cambio de estatuto".
Se rechazará la ley extranjera cuando en el punto de los deberes

conyugales, sus decisiones hirieren al orden público o a las buenas
costumbres, conforme a la ley territorial (ejemplo: deber de fidelidad, de vivir
juntos, de prestación de alimentos, privación de efectos civiles al matrimonio
bígamo).
El régimen patrimonial de los cónyuges queda sometido a la misma ley

del matrimonio en general. Los bienes en este caso son apreciados no ut
singuli, sino como una totalidad, es decir, no en sí mismos en su particularidad
propia, sino en conjunto, en cuanto condicionados por la relación matrimonial.
Por lo tanto, no importa que los bienes se hallen en diversos países; su
situación no juega ningún rol aquí; una sola ley tiene que aplicarse, como ya lo
propugnaba Dumolin.
La diversidad en cuanto a las relaciones inherentes al régimen de bienes

en el matrimonio, justifica la necesidad de dictar una norma de remisión única,
que evite tal variedad de soluciones legales. Hay países donde se permite las
capitulaciones matrimoniales, y en otros no. En unos puede haber separación
de bienes, en otros, comunidad completa, y en algunos discriminarse entre
bienes propios y comunes.
65
El asunto ha sido atendido en el Tratado de Montevideo (art. 43) y en el

Código de Bustamante (art. 188).
Sobre el divorcio, no hay reserva alguna en relación a la disposición

atributiva del art. V, salvo que la extraterritorialidad de una ley extranjera puede
frustrarse cuando se estima que ella en este aspecto compromete al orden
público. En el Perú las arduas discusiones sobre este particular han perdido
interés en vista de admitirse el divorcio no sólo actorum et mensa, sino también
con carácter vincular. Con respecto al divorcio, el domicilio debe ser el actual,
no el primitivo, pues el matrimonio está ya desvinculado de él y debido a que
podría cambiarse de domicilio para fines fraudatarios. El Tratado de
Montevideo descarta el domicilio constituido por el lugar de la celebración del
acto y confiere competencia al domicilio conyugal actual en correspondencia
con la ley local, para admitir los causales de divorcio en tanto no atenten contra
el orden público (arts. 12 y 13). Según el Código de Bustamante, no se deberá
admitir las causales de divorcio anteriores a la constitución del domicilio
conyugal, salvo que ellas estén admitidas por la ley personal común (art. 52).
Los derechos de familia en general quedan también subordinados a la

ley. La filiación legítima con mayor razón que cualquier otra relación familiar,
debe estar sometida a la ley referente al matrimonio. Al respecto el Tratado de
Montevideo prescribe en su art. 16, que la ley que regía la celebración del
matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente
matrimonio.
En lo que concierne a la filiación ilegítima, si la ley es común no existe

problema. Si es distinta, una relativa al hijo y otra relativa al padre o madre, hay
que optar entre una y otra o escoger otra norma de remisión.
La legitimación por subsiguiente matrimonio tiene que informarse a la ley

del país en que dicho matrimonio se realiza, pues se trata de un efecto basado
en tal hecho fundante del matrimonio. Es lo que se ordena en el Tratado de
Montevideo, en su art. 16. Si en el país en que el matrimonio se celebra no se
reconoce la legitimación, ésta no puede obtenerse en ningún otro país. Si se
reconoce en dicho país, tiene valor en cualquier otro, salvo que esté en
oposición en el país de importación del derecho con algún principio de orden
público. Así podría ocurrir tratándose de hijos incestuosos o adulterinos, según
el art. 61 del Código de Bustamante. Éste indica que la capacidad para
legitimar está sometida a la ley personal del padre, y la capacidad para ser
legitimado por la ley del hijo (art. 60); los efectos de la legitimación se
condicionan a la ley "personal" del hijo, pues la legitimación es una figura
instituida con el propósito de favorecer al hijo. Algunos autores como Fiore y
Pillet por ejemplo, recomiendan la ley del padre. La diología implícita en la
expresión "ley personal", tiene que interpretarse entre nosotros como ley
domiciliaria.
La legimitación por declaración judicial o rescriptum del Príncipe, tiene

que quedar englobada dentro de la ley personal del legitimado. Pero la ley
personal debe entenderse como ley nacional en el presente caso de
66
legitimación, pues se trata de una concesión otorgada por el Estado a que

pertenece el favorecido.
A la adopción alcanza también la lex domicilii. La doctrina exige en lo

referente a la capacidad para realizar dicho acto, que concuerden las leyes del
adoptante y del adoptado, si son distintas; pues, naturalmente, si es común esa
ley, sólo a ésta se recurre. Los efectos serán considerados de acuerdo a tal ley
común, y si no, la opinión predominante es que se prefiera a la ley del
adoptante, toda vez que éste desempeña el rol propiamente determinante de la
relación jurídica que se constituye, viniendo el adoptado a aceptar la situación
que se le ofrece por el adoptante. El Código Bustamante incluye varios
artículos sobre la adopción (72 a 77). Como no hay uniformidad de criterio en
cuanto a ley competente, en caso que la del adoptante y la del adoptado no
sean comunes, además de aquel que sustenta que se tenga en cuenta la ley
del adoptante (tesis difundida entre otros por Armignon y Surville y recogida por
algunas leyes como la polaca de 1926 y el Código italiano), se ha propuesto
que se atempere el predominio de dicha ley del adoptante, haciéndose que
intervenga también la ley del adoptado en cuanto a la protección del status del
adoptado. También se ha propugnado por Weiss que la ley que se deba tener
en cuenta sea la del adoptado. Despagnet aconseja que concurran ambas
leyes y Pillet también asume una posición ecléctica aunque con cierta
preeminencia del estatuto del adoptante.
Lo que concierne a la patria potestad, queda vinculado a la ley

domiciliaria común, por inferencia del art. 2077, C.C. 1984. No se da el caso de
una ley diferente (como podría suceder si la ley fuese la nacional, pues el hijo
sometido a patria potestad tiene el domicilio de quien ejerce esta última. En el
Tratado de Montevideo se señala la ley en que se ejercita la patria potestad
(art. 14); en el Código de Bustamante la ley personal común y si las dos leyes
son distintas la ley del hijo (art. 69). Todo lo anterior en cuanto a las relaciones
personales entre padres e hijos. En lo que respecta al usufructo legal de los
bienes de los hijos y a los peculios, se presenta la dificultad de que los bienes
pueden estar situados en diferentes países; esa dificultad es salvable,
sometiendo todo el régimen de bienes a una ley única, que no puede ser otra
que la del estatuto de efecto; en este supuesto la ley que rige para la patria
potestad, o sea, para nosotros, la ley del domicilio. Esto es lo que se ordena en
los arts. 69 y 70 del Código Bustamante. El Tratado de Montevideo indica a
este respecto la ley territorial (art. 15).
La ley local deberá controlar la facultad para corregir y castigar a los

hijos, a fin de impedir un abuso de derecho y la procedencia de causales
inapartables de pérdida de la patriae potestas. Así se prevé en el art. 72 del
Código de Bustamante. Estos hechos se vinculan, pues, al orden público.
El régimen de tutela y curatela queda también comprendido en la norma

del art. V, es decir, que la ley del domicilio elimina la posibilidad de una doble
ley concurrente, pues el tutelado o curatelado tiene por domicilio el de su
representante legal (art. 23). El Tratado de Montevideo destina a esta materia
de la tutela y curatela los numerales 19 a 24. Conforme a éstos, la ley
67
competente es la del domicilio del incapaz (arts. 19 y 21); el cargo de tutor o

curador discernido legalmente en un país, tendrá que ser reconocido en los
otros países (art. 20); las facultades del representante legal en cuanto a los
bienes del representante obedecerán a la lex sitae (art. 213); se puede adoptar,
conforme a la ley de la residencia del tutor, cualquiera medida urgente que
demande la protección del incapaz (art. 24). El Código de Bustamante reserva
para las instituciones de que ahora nos ocupamos, sus arts. 84 y ss. La ley
aplicable es la del incapaz (art. 84), si la ley no es común; las incapacidades y
excusas de los guardadores se someten a ambas leyes, si son diferentes (art.
86); es de orden público internacional la obligación del Ministerio Fiscal de
pedir la interdicción por causal de interdicción (art. 90); y esa ley territorial
determinará los trámites de la declaración respectiva (art. 91). Debe
concederse efecto extraterritorial a toda declaración de incapacidad producida
en un país (art. 92).
Aplicándose la ley del domicilio, es indispensable considerar las

consecuencias por el cambio de domicilio. La ley del último domicilio es en
general la que impera; pero por respeto a los derechos adquiridos, los efectos
realizados antes del cambio quedan sujetos a la ley del antiguo domicilio. Así
se indica en el art. 2 del Tratado de Montevideo.
En cuanto al criterio para la determinación del domicilio y la

caracterización de éste, rige la lex fori, si conforme a ésta debe reputársele
domiciliado en el país de dicha ley; si se debe reputársele domiciliado en otro
país, se hará la caracterización del domicilio según esa ley del país extranjero.
Así, hay aquí una cuestión de calificación, para determinar dónde debe
estimarse que se esté domiciliado.
CUESTIONARIO 10
1. ¿Cuál es la ley aplicable al estado?
2. ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad civil?
3. ¿Cuál es la ley aplicable a la familia y relación entre cónyuges?
4. ¿Qué es la Ley personal?
5. ¿Qué es la Lex fori?
68
LECCIÓN Nº 11
2. LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES.

Base Legal:
ARTÍCULO VI [C.C. 1936]
ARTÍCULO 2088 al 2091
Respecto a los bienes, es preciso hallarles su sede o asiento jurídico,

para adjudicarles la ley que debe serles aplicada. Como ellos ofrecen una
realidad corpórea, existe un dato objetivo, constituido por su situación. La lex
rei sitae se impone, pues, a la consideración inmediata. Como dice Martín,
existe un signo material, dado por la ubicación de la cosa. Pero se trata de los
derechos reales, de los jura in re, de los derechos en las cosas, no de los
derechos a las cosas, como relación inmediata a ellas. Así el jus ad rem
procedente de una obligación convencional, está influenciado por otra norma
de remisión (art. VII) [art. 2095, C.C. 1984]. Al decir de Wharton, como de Fiore
y Weiss, en lo que concierne a la propiedad inmobiliaria, la necesidad de que
no se supedite a la ley del situs, se impone por exigencia; es de carácter
público. De otro lado, se considera ahora a los bienes ut siguli, en sí mismos,
en su caracterización entitativa propia; no como un conjunto subordinado a otra
institución jurídica, como un dato fundado en otra relación jurídica. El régimen
de bienes en el matrimonio, o el del patrimonio hereditario, son ajenos a la
regla a que se contrae el art. VI [art. 2088, C.C. 1984]. Para ellos valen otras
normas atributivas (arts. V y VIII) [arts. 2078 y 2100, C.C. 1984]. En cuanto a
un acto jurídico de disposición, la ley aplicable será también distinta, pues será
el estatuto de efecto, es decir, la ley misma que regula el acto que incide en el
bien de la disposición (lex loci actus).
Con referencia a los bienes ut singuli es la lex situs la atribuida en forma

casi unánime y de manera también casi infracta. A lo menos, referentemente a
los inmuebles. Se reputa que el régimen de la propiedad interesa
consustancialmente a la ley territorial, porque se vincula con la organización
social y económica. Nuestro Código habla de los bienes "cualquiera que sea su
clase". No puede haber aquí interpretación restrictiva. Por lo tanto, en general a
toda clase de bienes la lex rei sitae es la que sirve para su clasificación
(inmuebles, muebles, semovientes, inmuebles por destinación, fungibles o no,
consumibles o no, dentro o fuera del comercio jurídico, del comercio público o
privado), para todo lo que respecte a la organización del dominio, en cuanto a
los derechos y limitaciones del propietario; en lo que conviene a la posesión; en
lo que se refiere a frutos, accesorios y pertenencias; en cuanto a las garantías
reales que se pueden establecer; a fin de determinar las servidumbres legales
y los efectos y carácter de las convencionales; a fin de examinar los modos de
adquirir (¡no los títulos!), como son la ocupación, el hallazgo, la invención, la
especificación, la comixtion, la accesión, la usucapión. La misma ley de la
situación se empleará para lo que concierne a las acciones reales, al registro
inmobiliario, a los embargos y medidas precautorias sobre los bienes .
69
Sobre la capacidad para adquirir se han presentado algunas

hesitaciones; hay quienes piensan que ella se determine por la ley personal;
otros, por la ley situs. No falta quien sostenga que el B.G.B. (art. II) conduce a
esta última solución. Esta opinión aparece por ejemplo, prohijada por García
Gastañeta. Creemos que la indicación peca por ilusiva, pues el art. II del B.G.B.
legisla sobre la forma del acto que puede dar origen a un derecho real. El art.
10º del Código argentino es interpretado por algunos como que insume la
capacidad dentro de la lex rei sitae. Esta interpretación, empero, tiende a ser
puesta de lado. Romero del Prado enjuicia el problema así: "el legislador puede
considerar los bienes bajo dos puntos de vista: 1º Tomando las cosas en sí
mismas, haciendo abstracción de las personas (régimen de los bienes), y 2º en
sus relaciones con las personas, y en tal caso las cosas ocupan un lugar
secundario, siendo el propósito de la ley la defensa, amparo y protección de
aquéllas, apareciendo así, como dice Savigny, la capacidad de adquirir y de
enajenar como elemento independiente del régimen de los bienes, como una
rama de la capacidad general, que se refiere entonces al estado de la persona
y por consiguiente sometida, no a la ley territorial, sino a la ley del domicilio de
la persona" con las limitaciones que el bien entendido concepto del orden
público imponía, que constituyen la forma concreta de las limitaciones, en
general, a la personalidad del derecho. Y bien, el codificador argentino, como
su modelo, Freitas, siguiendo a Savigny, adopta este punto de vista al decirnos
en su nota al art. 6º: "La última parte del artículo no se opone al principio de
que los bienes son regidos por la ley del lugar en que están situados, pues, en
este artículo se trata de la capacidad de las personas y no del régimen de los
bienes o de los derechos reales que los afectan". Con respecto al primer punto
de vista el legislador teniendo en mira la seguridad del Estado, los intereses
públicos, considera a los bienes en su conjunto uti universitas, sujeto al dominio
político y soberano del Estado y advierte que a ellos se vinculan fuertemente a
los intereses sociales y económicos por su influencia en la riqueza privada y
pública y en los principios que informan éstos; ve que sólo él con su ley puede
asegurar las garantías de seguridad reclamada por la misma naturaleza de
esos bienes, y entonces retiene exclusivamente para sí el régimen universal de
la propiedad. Son, pues, las leyes del país las que organizan la propiedad,
determinan la naturaleza jurídica de las cosas, sus clasificaciones y efectos de
ellas, las que establecen los derechos de que pueden ser objeto las cosas,
modos de adquisición, transmisión de las mismas, ellas nos indican también
cuáles están en el comercio y cuáles no, todo lo referente a la posesión,
duración, etc., qué derechos reales pueden constituirse, con qué extensión,
etc." (Pág. 273 Manual de Derecho Internacional Privado. -Víctor N. Romero
del Prado).
De acuerdo con el art. V de nuestro Código [art. 2070, C.C. 1984], que
no hace distinción entre capacidad de goce y de ejercicio, la ley personal
indicada en dicho numeral debe ser la que opere, tratándose de la adquisición
de bienes. La forma de los actos jurídicos que se refieran a un derecho real,
quedará siempre bajo el imperio de la ley locus regit actum. El art. VI [art. 2088,
C.C. 1984] se preocupa de los derechos reales en su estructura misma, en su
contenido, y no en su aspecto extrínseco en cuanto ellos pueden ser objeto de
declaraciones de voluntad.
70
De esta suerte diversas leyes pueden converger con respecto a un bien:

la lex situs, en cuanto a lo que él es en sí y a sus efectos propios; la loci
contractus, en cuanto al origen convencional del respectivo derecho real; la
personal, en cuanto a la capacidad para celebrar dicho contrato; la ley locus
regit actum, en cuanto a la formalidad de este último. Aun otras leyes pueden
hacerse presentes: en la acción de enrique inliento sin causa sobre frutos
indebidos percibidos, la lex causae, que sería la del lugar en que se produjo el
enriquecimiento; en la acción por gastos y gratificación en caso de hallazgo, la
ley donde éste tuvo lugar.
El régimen de los bienes, sean muebles o inmuebles, cae dentro de la

ley de su situación, [art. 2088, C.C. 1984]. No siempre ésta ha sido la solución,
sino que a veces se ha tomado en cuenta la distinción antes aludida, de
inmuebles y muebles, para someter a uno y otros a diferentes leyes. La
doctrina estatutaria reputaba que los inmuebles quedasen bajo el imperio de la
ley de su situación, y los muebles bajo la ley personal. Savigny insurgió
enérgicamente contra ese diferente tratamiento, sosteniendo que tanto los
muebles como los inmuebles deben estar bajo la regulación de la lex rei sitae;
lo cual ni siquiera es eludible por la voluntad de las partes, pues tal regulación
está en la naturaleza de las cosas. El Tratado de Montevideo (art. 26) y el
Código de Bustamante (art. 105) expresamente apartan toda distinción, como
la referida.
En relación a la usucapión conviene hacer algunas indicaciones La ley

situs es la que rige, como regla. Pero el orden público puede conducir a que
ella sea sustituida por la ley local en cuanto a los requisitos exigidos para
usucapir: justo título, buena fe. También respecto a determinadas causales de
suspensión o interrupción de la prescripción. En Montevideo se prescribe, en
primer lugar, que la prescripción adquisitiva se determina por la ley de la
situación (art. 54); que en materia de bienes muebles, traslados de éstos de un
país a otro, se aplicará la ley del país de la situación actual (art. 55), aunque
naturalmente, ha de computarse el tiempo transcurrido en el país en que la
cosa se hallaba anteriormente. fundamentalmente, las mismas reglas aparecen
en el Código Bustamante (arts. 227 y 228). La prescripción ya producida
conforme a la ley de un país, ha de ser reconocida internacionalmente, así en
otro país el plazo exigido sea mayor, pues se trata de un derecho adquirido.
CUESTIONARIO 11
1. ¿Cuál es la ley aplicable a los derechos reales?
2. ¿Qué es lex situs?
3. ¿Cómo se aplica la lex situs?
4. ¿Qué son bienes ut singuli?
5. ¿Cómo se aplica la prescripción adquisitiva?
71
LECCIÓN Nº 12
3. LEY APLICABLE A LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS

OBLIGACIONES.
Base Legal:
ARTÍCULO VII [C.C. 1936]
ARTÍCULO 2095
El precepto concierne a las obligaciones de carácter convencional, pues

las de carácter legal son adyacentes al estatuto de efecto, a la ley que rige la
institución en donde se impone la obligación respectiva. Así, tratándose de la
obligación alimentaria ella será juzgada por la norma de remisión del
matrimonio y la familia; tratándose de la obligación indemnizatoria por acto
ilícito, por la ley del lugar en que éste sobrevino. Como escriben Espínola y
Espínola "las obligaciones ex lege tienen como característica el hecho de ser
como consecuencia de una relación jurídica principal, de la que son en cierto
modo accesorias, por eso la ley las vincula a tal relación jurídica, naciendo ellas
independientemente de cualquier hecho del hombre; como consecuencia de
esa naturaleza especial, a sus obligaciones se aplica la misma ley que rige a la
relación principal". El principio se halla ubicado en el art. 165 del Código
Bustamante.
En lo que corresponde a las obligaciones convencionales, por su

naturaleza "invisible" como decía Savigny, urge encontrar cuál sea su sede o
asiento legal, para determinar qué ley es la que debe funcionar. Pero no puede
constatarse tan aína cuál sea propiamente esa sede, y de aquí que las
opiniones no sean contestes sobre el particular.
De otro lado, en este campo de las obligaciones convencionales

despliégase con gran holgura la autonomía de la voluntad, la "autarquía
personal" que dice Bustamante y Sirven; lo que no sucede en otros ámbitos
jurídicos, como son los del estado civil y la capacidad, la familia, la herencia,
los derechos reales. Por la autonomía de la voluntad las partes pueden escoger
la ley de la que resulte adnata la obligación convenida. Y si nada se ha
indicado sobre este respecto, la ley aplicable que resulta de la regla de
Derecho Internacional Privado puede suponerse que asume tal carácter de
vinculada a la voluntad, en virtud de que a dicha ley presumiblemente las
partes quisieron someterse. La ley, dentro de este presupuesto, es sólo
supletoria de la voluntad individual; sirve para llenar espacios en blanco
dejados por la autarquía personal. Pero ha de repararse en que la autonomía
de la voluntad se detiene ante las prescripciones legales imperativas, que como
tales son irrecusables. Lo que a la voluntad privada no se le consiente en el
Derecho interno, tampoco puede serle consentido en el Derecho internacional;
la voluntad privada no puede crear ordenamientos regulativos contra un jus
cogens.
Hay elementos de una relación obligacional convencional, dentro del

plexo integral de la misma y que, empero, no pueden quedar librados a la
72
autonomía de la voluntad y, aún más, supeditar a la propia lex local. La

capacidad convencional es dependiente de la ley personal; la forma del pacto,
del locus regit actum. También hay otros aspectos que conviene elucidar. Los
vicios del consentimiento deberán ser apreciados conforme a la ley del lugar de
la celebración del acto (de suerte que si la norma rectora o atributiva es la lex
loci solutionis, ésta sufrirá inhibición en este punto) o por la ley local, cuando
esté interesado el orden público (de suerte que si tal norma rectora es la lex
loci celebrationis, padecerá excepción ante dicha circunstancia). La donación
eventualmente puede quedar ligada al derecho sucesorio, en cuanto se
revoque por atentar contra las reservas de los sucesores necesarios. Los
contratos que se celebran en bolsas, ferias, lonjas, mercados o mediante
pública subasta, tienen que acogerse necesariamente a la lex loci celebrationis;
la lex voluntatis no tiene poder para decidir en cuanto a la licitud o ilicitud del
objeto o de la causa de la obligación, ni a la comercialidad del primero, toda
vez que aquí es inexcusable la ley local. Una obligación accesoria ha de
sujetarse al mismo régimen impuesto para la obligacion principal.
La ley que regule lo referente a las obligaciones convencionales decidirá

en cuanto a su naturaleza, contenido y efectos, la extensión y carácter de ellas,
sus diferentes modalidades y clases, las consecuencias de la mora y la
inejecución, los hechos extintivos de las mismas. Si las partes han elegido
determinada ley para que a ella quede sometida una obligación, tal ley será la
que decida sobre todos esos puntos antes referidos. Pero la facultad de elegir
una ley para las obligaciones convencionales no puede ser absoluta; debe
existir un elemento justificante; de otro modo, hay la presunción de que tal
remisión voluntaria obedezca a propósitos fraudatarios. Así en el caso de un
contrato celebrado entre peruanos en país extranjero, es explicable que se
estipule que aquél quede sometido a la ley peruana; lo mismo en el caso de
una obligación pactada en el extranjero entre personas que no son peruanas, si
aquélla ha de tener cumplimiento en el Perú. Rabel se refiere al derecho
americano, en cuanto a examinar si la escogitación de una determinada ley se
ha hecho con bona fide, si no es ficticia, si está basada en una normal relation
o en una natural and vital connection. En lo que respecta al derecho inglés,
Barbey citando a Chesire, dice que las partes no pueden escoger sino una ley
que tenga con el contrato una reasonable connection.
El principio impetra interpretar la voluntad, para ubicar la obligación

dentro de determinada ley material. Si hay indicación expresa de las partes, no
hay dificultad alguna. Sólo puede ofrecerse esta última si las partes nada
estipularon. Es preciso entonces investigar cuál fue esa voluntad, implícita.
Para ello hay que acogerse a ciertas presunciones. Pero antes de detenernos
en esta cuestión, que conduce a precisar cuál debe ser el estatuto obligacional
y la justificación del mismo, conviene advertir que en la hipótesis de sumisión
expresa, el cambio de soberanía que sobrevenga respecto al país cuya
legislación fue indicada, no altera la competencia de tal legislación. Hecho en
que debe pararse mientes, es el relativo a la dación de nueva ley en el país a
que se sometieron voluntariamente las partes, para afirmar que se aplicará esa
nueva ley y no la anterior, abrogada: la remisión es a la ley de un país en
cuanto en general ella rige.
73
Esta posición no está sin embargo ecuménicamente consagrada. En

Alemania, Estados Unidos e Inglaterra, sí ha prosperado. Pero en Francia por
una actitud lisonjera con la autonomía de la voluntad, la jurisprudencia ha
considerado que la ley escogida por las partes en el momento de la pactación,
sea la aplicable, de tal suerte que el contrato escape a la ley nueva, sin que
sea menester que las partes prevean esta eventualidad (Barbey). En caso de
que no se haya estipulado nada sobre la ley aplicable, entran en juego ciertas
presunciones, para deducir cuál pudo ser la voluntad de las partes. En realidad,
se trataría de una voluntad más bien ficcional. Pillet tiene razón cuando
previene contra la exageración que se pueda dar a lo referente a la autonomía
de la voluntad. García Gastañeta escribe: "Conviene sin embargo, no exagerar
el principio de la autonomía de la voluntad. En el derecho de obligaciones,
independientemente de la cuestión de la capacidad de las partes y de los
requisitos intrínsecos de validez del acto, hay disposiciones preceptivas o
prohibitivas de la voluntad que las partes no pueden eludir. Los requisitos
mismos de la voluntad de los contratantes no pueden depender de la
autonomía de las partes, sino de la ley aplicable preceptivamente al contrato.
Esto induce a dividir la investigación de esta materia en dos partes. En la
primera hay que examinar los principios aplicables en las relaciones
contractuales en que la voluntad es autónoma. En la segunda, los principios
aplicables en puntos en que la ley es preceptiva".
Como sea, ya ex vía interpretationis, ya como ordenamiento

propiamente imperativo, débese hallar el criterio para erigir la norma remisiva
de las obligaciones convencionales. Algunos han sostenido que debe ser la ley
personal, sea la del domicilio o la de la nacionalidad. Esta solución se
descompone en una serie de recomendaciones, según que la nacionalidad o el
domicilio sean comunes, o según que no lo sean prefiriéndose ya la
nacionalidad o el domicilio del deudor, ya del acreedor. Romero del Prado
enumera epitomadamente esas diversas indicaciones, que son las siguientes:
1) la del domicilio del deudor (Savigny, Harbwger, Von Bar); 2) domicilio común
de las partes (Pillet); 3) domicilio del acreedor; 4) domicilio del acreedor o
deudor al tiempo del contrato; 5) nacionalidad común (Durand); 6) domicilio
común y subsidiariamente la ley de la nacionalidad común, y en caso de
domicilio o nacionalidad diversos, la ley del lugar del contrato (Rolin, Fiore,
Diena); 7) nacionalidad común y subsidiariamente ley del lugar del contrato
(Félix, Laurent, Despagnet, Audinet); 8) ley de la nacionalidad común, de lo
contrario es necesario recurrir a presunciones distintas derivadas ya del lugar
en que el convenio se celebra, ya del lugar en que debe surtir sus efectos
(Weiss); 9) el vinculum juris a la ley del lugar de celebración y el onus probandi
a Ia ley del lugar de ejecución (Fiore y Asser); 10) ley del lugar de la
celebración (Brocher, Prats, Bustamante, y Sirven, Alcorta, etc.); 11) ley del
lugar del cumplimiento (Savigny, Wharton, Ramírez, Quintana, etc.); 12) la ley
fori; 13) el derecho vigente en el lugar de la situación de las cosas a que el acto
se refiere.
Otro sistema es el que adscribe la obligación convencional a la lex loci,

el que se bifurca en dos tendencias: la de la ley del lugar de la celebración y la
74
de la ley del lugar de la ejecución. La primera se basa en que el lugar de la

celebración de la obligación se asocia, sin mayor esfuerzo, con un presunto
sometimiento convencional y, además, presenta la ventaja de la facilidad en su
constatación, en tanto que la ley del lugar de la ejecución "será casi siempre
desconocida el día en que sus voluntades (de las partes) concuerdan, y a
menudo carecerán de los medios de preguntarse por sus disposiciones"
(Weiss). El punto de vista antinómico, es decir, el de la lex loci solutionis,
estima que el lugar de la celebración es, muchas veces, un dato accidental, y
que lo que importa es el medio social en que tenga su desarrollo y
cumplimiento la obligación voluntaria; luego, el fulcro de imputación, de
afectación, tiene que ser el lugar de la ejecución. Pero esta solución no está
indemne a objeciones. La obligación puede ejecutarse en varios países; a
veces no se indica cuál debe ser el lugar del cumplimiento.
Las soluciones legales ofrecen igual falta de uniformidad que las

recomendaciones doctrinales. El Code Civil no contiene indicación, la
jurisprudencia francesa se inclina a la ley del lugar de la celebración. EI B.G.B.
también guarda silencio y se aconseja que el juez indague sobre la presunta
voluntad de las partes; el Código italiano de 1942 (art. 25) muestra predilección
por la ley personal, si es común, y si no favorece a la ley del lugar de la
celebración. La jurisprudencia norteamericana, conforme lo que se constata
del Restatement, se refiere a la ley del lugar del cumplimiento, pero sólo en
cuanto a las consecuencias de la obligación convencional ya constituida, pues
tratándose de los requisitos para la formación de la convención, se hace valer
la lex loci celebrationis. Así Dove escribe: "El Restatement reconoce la
competencia de la lex loci contractus. Beale ha explicado en términos felices
esta solución: "es el legislador quien concede una fuerza obligatoria a las
convenciones que llenan ciertas condiciones..., ¿Qué soberano tiene
competencia para crear estos derechos obligatorios? Según el principio
territorial, el del lugar donde las partes han cambiado su consentimiento; éste
sólo puede atribuir consecuencias jurídicas a los actos cumplidos en su suelo.
A esta razón teórica se añade una consideración práctica. Ninguna incertitud
detiene a las partes, que determinan fácilmente el lugar de la conclusión del
contrato. Además, esta ley es ciertamente la más fácil a observar". En cuanto al
funcionamiento de la lex loci solutionis, para todo lo que concierne al
cumplimiento del contrato, hay que pensar que la determinación "es lógica en el
sistema de la territorialidad" (Dove), que predomina en el Restatement.
El art. 2095 de nuestro Código Civil ha optado perentoriamente por la lex

loci celebrationis. El precepto habla de la "naturaleza y efectos" de la
obligación; es decir, de lo que respecta a su contenido y a los resultados que
se derivan de la obligación; de modo que los requisitos de validez formal de ella
no caerán dentro de esa norma de remisión, a tenor del art. 2094, C.C. 1984;
pero como tales requisitos están determinados por la ley donde se genere la
relación jurídica, resulta que hay coincidencia en cuanto a la atribución
conferida. La capacidad obligacional está sujeta a la ley del domicilio, a tenor
del art. 2070, C.C. 1984. No cabe, porque el Código nacional [art. 2095, C.C.
1984] no da pretexto para ello, distinguir según la clase de efectos de la
obligación convencional, o sea, efectos directos y naturales, y efectos
75
indirectos y extraordinarios (por ejemplo originados por caso fortuito o fuerza

mayor), para discriminar cuáles no quedan sometidos a la lex loci actus. Esta
distinción que alguna vez se ha insinuado para someter los últimos efectos al
lugar del cumplimiento de la obligación o al lugar en que el evento haya
sobrevenido, ha sido refutada por Despagnet y Asser.
Puede inflitarse alguna hesitación acerca de la ley competente en cuanto

a la interpretación de la obligación convencional. Laurent y Despagnet se
inclinaron por el derecho del fórum pero ha prevalecido el criterio que mantiene
la unidad lógica del principio, haciendo que todo lo que se concierne a la figura,
esté bajo el imperio de una sola ley, la loci contractus. Weis ha sostenido este
punto de vista. Puede suceder que no se pueda indentificar el lugar de
formación de la obligación convencional; mejor dicho, que ésta no pueda ser
asignada a la ley de ningún país, por aplicación de la lex loci celebrationis. Tal
pasará cuando el acto se celebró a bordo de un buque en aguas
extraterritoriales. Entonces, no cabe otra solución que aplicar la lex fori.
En los contratos entre ausentes, pactados por correspondencia, es

posible que el país en que se formule la oferta no sea el mismo que aquel en
que se produzca la aceptación. Entonces para decidir si ha de ser considerada
como lex loci celebrationis la del primero o la del segundo, habrá de procederse
a una calificación, naturalmente a base de la lex fori (en nuestro caso, de la ley
peruana), para determinar de acuerdo a ésta dónde debe reputarse que el
contrato se perfeccionó.
El Código Bustamante en varios de sus numerales repara en el asunto.

El contenido de las obligaciones contractuales y sus efectos se rigen por la ley
personal común y, en su defecto, por la lex loci celebrationis (art. 186). La
capacidad convencional se regula por la ley personal (art. 176), los vicios del
consentimiento quedan sujetos a la ley territorial (art. 177). Los requisitos de
formalidad ad solemnitatem se sujetan a la concurrencia de la ley del lugar del
contrato y al de su ejecución (art. 180). La nulidad de los contratos y su
interpretación se adhieren a la lex causae (art. 183 y 184).
CUESTIONARIO 12
1. ¿Cuál es la ley aplicable a la naturaleza y efectos de las obligaciones?
2. ¿Qué es lex causae?
3. ¿Qué es lex loci celebrationis?
4. ¿Qué es capacidad obligacional?
5. ¿Cómo legisló nuestro anterior Código sustantivo?
76
LECCIÓN Nº 13
4. LEY APLICABLE A LOS DERECHOS SUCESORIOS.

Base Legal:
ARTÍCULO VIII. [C.C. 1936]
Concordancias con el Código Civil de 1984:
ARTÍCULO 2100
El patrimonio del difunto como una universitas debe estar sometida a

una norma de conexión para determinar todo lo referente a la sucesión mortis
causa, sea que ella se produzca en virtud de disposición testamentaria o en
mérito de devolución legal. La lex sucesionis se hace presente en lo que
concierne al fondo de la transmisión hereditaria, a su sustancia, al contenido
intrínseco de la figura. En cuanto a la herencia testamentaria, en lo referente a
la validez extrínseca, rige la regla sobre el acto jurídico: la lex loci actus o la lex
causae, por inferencia del art. XX [art. 2094, C.C. 1984]. Esa validez formal se
apreciará en el momento en que el testamento se hizo, no en el momento del
fallecimiento del causante (Pillet).
Tres sistemas han sido propuestos en relación a la lex sucesionis: el de

la territorialidad absoluta, el del estatuto personal, y un tercero ecléctico, en
parte real y en parte personal.
El primero está hoy abandonado. Fue propugnado por el derecho ruso

presoviético. "En la Rusia soviética, según anota Bevilaqua, el mismo principio
fue mantenido, salvo derogación por tratados, en alguno de los cuales la
liquidación de las sucesiones es sometida a la ley nacional del de cujus". Una
sola ley debe, pues, funcionar respecto a la sucesión mortis causa, conforme a
la enseñanza savigniana. Fiore escribe: "nos parece claro que la ley de la
sucesión debe ser única porque si todo ha de depender de las relaciones de
familia y de la presunta voluntad del de cujus, no puede admitirse que éste
haya podido tener tantas voluntades cuantos sean los países en que se hallen
sus bienes, y mucho menos que sin caer en el absurdo, el de cujus haya
podido tener al mismo tiempo dos voluntades opuestas, llamando como su
heredero a una persona para los bienes situados en un país, y excluyéndole
para los situados en otro. Considerando que el patrimonio en su conjunto es
una unidad indivisible, una universitas, se ve claramente que debe ser única la
ley según la cual ha de transmitirse ese patrimonio". El tercer sistema llamado
estatutario, modernamente difundido por Wharton, distingue entre bienes
inmuebles y muebles, sometiendo los primeros a la lex situs y los segundos a
la ley personal (nacional o domiciliaria del causante). Es el sistema que se
adecua a lo ordenado en el Código de Napoleón (art. 3º), y rige conforme al
derecho inglés y norteamericano. En el Tratado de Montevideo aparece
consignado en los artículos 44 y 45. El segundo sistema, del estatuto personal,
tiene la ventaja sobre el anterior de no permitir la concurrencia de legislaciones
distintas en cuanto al patrimonio inmobiliario, en la determinación de que una
sola ley sea la que se aplique. La ley personal es la que rige la sucesión,
conforme a los Códigos de Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Brasil (como
ley de domicilio), y de Italia, Alemania, España (como ley nacional). El art. 144
77
del Código de Bustamante consigna "la ley personal del causante". Con una
sola ley, la personal del causante, se obtiene las siguientes ventajas: se
simplifica la solución del caso, eliminándose la presencia de disposiciones
legales contradictorias y ateniéndose el juzgador a una sola legislación; se
asegura la igualdad de derechos de los herederos; se facilita lo referente al
pago de los derechos hereditarios.
El art. 2100, C.C. 1984 se pronuncia por el segundo sistema. Mas,

ofrece la ambigüedad de mentar la ley personal. Cabe, así, preguntarse si ha
querido referirse a la ley nacional o a la ley del domicilio. Del propio texto no
hay elemento de juicio que permita dejar traslucir cuál es el sentido del mismo
frente a la dialogía planteada. La parte del dispositivo que invoca a la ley local
no aporta ninguna luz al respecto. Si la norma de remisión es la lex patriae
defunti, la alusión a los nacionales (con prescindencia de su domicilio) es una
iteración ociosa; si aquélla es la lex domicilii, la referencia al extranjero
domiciliado en el Perú es una repetición innecesaria.
Es forzoso, en consecuencia, buscar fuera del perímetro mismo, su

interpretación adecuada.
Puede pensarse que él mismo cuando habla de ley personal quiere

significar ley nacional, puesto que cuando el Código ha querido referirse a la
ley domiciliaria la ha mencionado inequívocamente. Así ocurre en el art. V.
Parece, pues, que todas las situaciones jurídicas que se deben regir por la ley
del domicilio. Si la sucesión también quedara sometida a la misma ley, se
habría colocado dicha figura en el citado numeral. Por este enjuiciamiento,
cuando el Código utiliza la expresión de "personal", quiere dar a entender la lex
patriae.
Otra interpretación se muestra adicta a la ley domiciliaria, teniendo en

cuenta que si la ley personal se desdobla en dos manifestaciones divergentes,
la nacionalidad y el domicilio, el codificador peruano no se ha pronunciado en
general por la segunda, de acuerdo con el sistema que predomina en América.
De esta manera, si tratándose del estado civil, la capacidad de las personas
individuales y las relaciones de familia, se ha ordenado que impere la ley de
domicilio, sería ilógico que no sea el mismo principio el que comprenda el caso
de la sucesión. Una exigencia de uniformidad de criterio elimina esta
inconsecuencia en el pensamiento del legislador. La interpretación sistemática,
la ratio legis y aun la ratio juris, conducen a estimar que la ley personal debe
ser entendida, como la ley del domicilio.
Hay que tener en cuenta, por lo demás, como lo remarca Despagnet,

que la herencia legal está íntimamente vinculada al régimen legal de la familia;
de modo que si en relación a esta última se ha preferido la lex domicilii,
también esta norma atributiva es la que tiene vocación en cuanto a la herencia
ab intestato. La ley del de cujus rige todo lo concerniente a la devolución legal
y a la transmisión testamentaria (la validez intrínseca del testamento), pues su
validez extrínseca cae bajo el ámbito del art. 2094, C.C. 1984.
78
La ley del domicilio será la del de cujus en el momento del fallecimiento;

es decir, de su último domicilio, pues en el momento del deceso se produce la
adquisición hereditaria (art. 657) [art. 660, C.C. 1984]
La capacidad para disponer por testamento, la porción de libre

disposición, la procedencia de la revocación testamentaria, la caducidad y la
nulidad del testamento, la devolución legal, la institución y vocación del
heredero, la sustitución, la colación, el albaceazgo, la desheredación, el
derecho de representación, se regirán por la ley del último domicilio del
testador. En lo que hace especialmente a la capacidad del causante tratándose
de una herencia voluntaria, la capacidad de disposición se debe juzgar por el
estatuto personal del testador en el momento en que el testamento es
producido. De otro modo, podría pretenderse anular el testamento válidamente
hecho anteriormente, dándose efecto retroactivo a la nueva ley personal del
testador.
La ley del último domicilio del heredado es la que sirve para juzgar lo
concerniente a la aceptación y renuncia de la herencia, la responsabilidad inter
vires o ultra vires del heredero, las cargas y deudas hereditarias. Pueden caber
dudas en lo que respecta a la capacidad sucesoria, es decir, del heredero, a las
causales, por lo mismo, de indignidad. Hay hesitaciones sobre el particular,
entre la ley personal (del domicilio) del causante o la del heredero. En general
se opta por esta última, y así lo hace el art. 152 del Código Bustamante.
Laurent recomendaba distinguir según que la sucesión fuese testamentaria o
legal. En el primer caso, como la transmisión depende de la voluntad del
difunto, el estatuto de éste debe prevalecer; en el segundo supuesto, puesto
que tal transmisión es independiente de dicha voluntad, la ley procedente debe
ser la del sucesor. Champcommunale se pronuncia por la ley personal del
sucesor. "Esta solución —escribe— nos parece que resulta de la misma
naturaleza de las cosas. ¿De qué se trata? De saber si el heredero puede
suceder. ¿No es, pues lógico examinar la ley que la rige para averiguar qué
suerte se le reserva a esta materia? La ley del de cujus no debe invocarse bajo
título alguno". Esa capacidad será la determinada por la ley personal en el
momento de la apertura de la herencia.
Todo lo anterior referente a la aplicación de la ley personal (domiciliaria)

tiene validez siempre que por razón de orden público no se imponga la
soberanía de la ley local. Así, conforme al art. 153 del Código Bustamante, son
de orden público internacional las incapacidades para suceder impuestas por la
ley de cada Estado. Y es que como dice Troplong, "la ley que cuida con
diligencia los intereses de los particulares, ha debido privar del derecho de dar
o de recibir a ciertas personas respecto a las cuales podía temer
prodigalidades, o que su carácter, su estado social y el bien del Estado les
hacía indignas o incapaces. De ahí ciertas prohibiciones introducidas, no contra
las reglas del derecho natural, sino más bien, en virtud del derecho natural; es
decir, en virtud de la razón, la naturaleza de las cosas y de una equidad bien
entendida".
Conforme a la salvedad declarada en la ley peruana mantendrá su
actuación cuando el causante era peruano, aunque no estuviera domiciliado en
79
el Perú; y cuando aquel era extranjero, si estaba domiciliado en el Perú al

momento de morir. De esta manera, la posibilidad de adoptar las soluciones de
una legislación extranjera sólo se da cuando el de cujus no era nacional ni
estaba domiciliado en el Perú al producirse el deceso.
La misma política que ha inspirado, al quebrantar la aplicación de la lex

domicilii, para favorecer al peruano, cayendo en una inconsecuencia lógica y
cohonestando la solución por el favoritismo de orden nacionalista, se repite en
el art. VIII de 1936. Nosotros no podemos dar nuestro asentimiento a la
solución impuesta en el art. VIII de 1936, sobre la aplicación de la ley peruana
en el caso antes indicado.
Por el contrario, merece comentario favorable la decisión del mismo
numeral que subordina a la ley peruana lo que concierne a la herencia vacante.
Resulta, pues, que al estar en la condición de vacante una herencia cuyo
patrimonio en parte o en todo se halla en el Perú, ella ha de venir a pertenecer
a la institución oficial designada en el art. 774 (a la Beneficencia Pública del
último domicilio en el Perú del causante, o al Estado Peruano si el mismo
estuvo domiciliado en el extranjero o, por analogía, si no tenía domicilio
conocido) [art. 830, C.C. 1984]. Lo que previene el art. VIII de 1936 es que
dicho patrimonio pueda pasar a poder de un Estado extranjero o de
instituciones oficiales extranjeras, por aplicación de la ley extranjera, que regiría
por el estatuto personal. Por eso el art. 661 dispone: "La ley peruana regirá la
sucesión de los bienes existentes en la República, si conforme a la ley
extranjera ellos debieran pasar al estado extranjero o a sus instituciones
públicas" [art. 2101, C.C. 1984].
Se puede considerar como una manifestación del dominio eminente del

Estado, ésta de obtener el patrimonio hereditario vacante. Una poderosa
reluctancia ha habido para consentir que una persona de derecho público
extranjera adquiera un patrimonio inmobiliario; lo que ocurriría en el caso de
herencia vacante si la ley local no opusiese atajo a tal coyuntura, como ocurre
con el art. VIII de 1936.
CUESTIONARIO 13
1. ¿Cuál es la ley aplicable a los derechos sucesorios?
2. ¿Qué es la ley causa?
3. ¿Qué es la ley sucesiones?
4. ¿Cómo legisló los derechos sucesorios nuestro anterior código?
5. ¿Se ha avanzado en nuestro nuevo código?
80
LECCIÓN Nº 14
5. LEY APLICABLE A LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Base Legal:
ARTÍCULO IX [C.C. 1936]
ARTÍCULO 2073
Se plantea el problema de la ley que debe decidir acerca de la existencia

y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado y, así, surge el
problema de la nacionalidad de dichas personas. Si la nacionalidad es un
vínculo de una persona con el Estado, no hay inconveniente en que ese vínculo
respecte a una persona individual o colectiva; aparece eo ipso que entonces
sólo se puede hablar de personas morales de Derecho Privado. No tendría
sentido hablar de nacionalidad de un Estado. Las personas jurídicas de
Derecho Público están basadas en la ley propia de cada Estado a que
pertenecen; su ubicación pertenece al derecho público. Así, pues, dentro de las
reglas de Derecho Internacional Privado sólo cabe hacer referencia a personas
jurídicas de Derecho Privado.
Se objeta como impropia la indicación frecuente de nacionalidad de

personas colectivas. Niboyet escribe: "hay que advertir, ante todo, que la
palabra nacionalidad la empleamos aquí en su acepción técnica, no pudiendo
considerarse como verdadera nacionalidad el simple hecho de la conexión
entre una sociedad y un Estado y la consiguiente sumisión a sus leyes. Porque
un crédito está sometido a la ley del domicilio del acreedor o del deudor, no
tiene por eso una nacionalidad. Otro tanto podemos decir de todas las
hipotecas en que una cosa está sometida a una ley determinada, pues esto no
basta, por sí solo, para que exista una nacionalidad.
Pero en la práctica, sin embargo, se ha recurrido a una terminología muy

discutible, utilizando el vocablo nacionalidad para expresar lo que la palabra
estatuto, por ejemplo, hubiera precisado mucho mejor". Agrega el mismo autor:
"La verdadera nacionalidad, la única que existe, crea una relación de orden
político entre un individuo y un Estado. Hasta ahora, el Derecho internacional
no ha conocido ninguna otra. Teniendo esto en cuenta, ¿cómo es posible
concebir una relación de orden político entre una persona moral, u otra
formación equivalente, y un Estado? Hay en ello algo que no se comprende. Un
Estado se forma mediante sus nacionales, los cuales constituyen la sustancia
del mismo. Las formas con que los nacionales manifiestan su actividad, no
aumenta el número de ellos. No puede admitirse que España esté constituida,
ante todo, por españoles (personas físicas) y, además, por sociedades
españolas, en las cuales figurarán de nuevo, forzosamente los mismos
nacionales. De admitirse la opinión contraria, habría que admitir también que
un Estado puede aumentar ficticiamente el número de sus nacionales".
La naturaleza de la argumentación y su valor dialéctico, no son

suficientes para abolir la figura. Naturalmente, la nacionalidad debe ser
entendida como el estatuto jurídico a que está sometida una persona colectiva
81
privada con respecto a un país, independientemente de la nacionalidad de los

individuos componentes de la misma.
Para fundamentar el reconocimiento internacional de la persona

colectiva, hay que reflexionar con Pillet, que dicha persona representa una
situación jurídica establecida según los cánones de una legislación dada; de
donde deriva que "esa situación debe prolongar sus efectos en el dominio de
las relaciones internacionales", por aplicación del principio del respeto a los
derechos adquiridos.
Se han ideado diferentes sistemas para la estructuración de la

nacionalidad de las personas morales de derecho privado, existiendo marcadas
divergencias de pareceres, sobre todo en relación a las sociedades, pues en
cuanto a asociaciones y fundaciones el criterio general es en el sentido de que
la nacionalidad está dada por el país en que se constituyen (art. 17 Cód. de
Bustamante).
Refirámonos sumariamente a tales sistemas:
1) Nacionalidad del país que la autoriza.
Este sistema es el que se instala en el Tratado de Montevideo de acuerdo al

art. 4º que habla de la ley "del país en el cual han sido reconocidos como
tales" (las personas jurídicas). También aparece en el Código Bustamante
(art. 16) con referencias a las fundaciones. Presenta el inconveniente de
estar apuntalado en una consideración ficcionalista, en cuanto a la
existencia de la persona colectiva. Esta última sólo existiría por concesión
del Estado; es, pues, una ficción, a la que la ley infunde vida. Ahora bien, tal
criterio ficcionalista yace superado. La persona colectiva existe como una
realidad misma; la ley no hace sino reglar esta situación. Hay, de otro lado,
países en que no se requiere la autorización estadual para que la persona
colectiva tenga existencia legal.
2) Nacionalidad del país en que se constituye la persona moral.
Este sistema acogido por el Código Bustamante para las asociaciones (art.
17) es uno de fácil aplicación, pues se basa en un hecho perfectamente
constatable. Hace pensar en el jus soli en cuanto a la nacionalidad de las
personas naturales. Fue recomendado por el Congreso Internacional de
París de 1889. Más, la circunstancia concerniente al lugar en que aparezca
constituida la persona colectiva, no siempre es determinante en cuanto a
caracterizar la verdadera nacionalidad que corresponde a la misma. Esto
sobre todo puede presentarse en relación a las sociedades comerciales. La
constitución puede hacerse en un país y la organización misma, la actividad
inherente a la sociedad, pueden corresponder a otro país, incurriéndose en
un hecho in fraude legis.
3) Nacionalidad basada en el lugar en que se suscribe el capital social o donde

reside la mayoría de los accionistas al suscribirlo.
82
Este sistema que desde luego sólo puede operar en relación a sociedades
mercantiles, presenta el inconveniente de que la suscripción del capital
puede hacerse en diversos países (por intermedio de establecimientos
bancarios), y que en cuanto a la residencia de los accionistas al suscribirlo,
ella es también variable, y difícil de precisar tratándose de acciones al
portador.
4) Nacionalidad basada en el domicilio señalado en el acto de constitución de

la persona colectiva.
Es un criterio de cómoda aplicación, que permite sin dificultad constatar esa

nacionalidad. Se justifica considerando que hay aquí como una especie de
voluntad presunta para determinar la nacionalidad. En los países de Europa
el sistema ha sido socorrido. El proyecto de reforma del Tratado de
Montevideo de 1940 lo ha acogido (art. 4º). Se le opone la objeción de que
se consigne un domicilio ficticio, para perpetrar un acto en fraude de la ley,
desenvolviéndose la actividad social en país distinto al del domicilio
indicado.
5) Nacionalidad que se indica en el acto fundante de la persona jurídica.
Se basa este sistema en el acatamiento a la declaración de voluntad

formulada. Ha sido acogido en el Código de Bustamante para las
sociedades civiles o comerciales no anónimas. Su falla está en la
posibilidad de declaraciones ficticias; es decir, que se indique una
nacionalidad que miente a un país respecto al cual la persona colectiva no
tenga vinculación alguna. Puede también ocurrir que no se haga ninguna
indicación al respecto.
6) Nacionalidad constituida por el país donde el ente colectivo ejerza su

actividad. Este sistema atiende al hecho más caracterizante del ente, a un
dato conectado a su razón de ser.
Ese dato establece su vinculación propia con el Estado a cuyo amparo

desarrolla sus actividades. El punto débil está en que la actividad social
puede tener lugar en diferentes países, y así se cita la posibilidad de
empresas de obras públicas que realizan actos en diferentes países, como
es el caso de las compañías wagon lits, de ferrocarriles internacionales, de
transporte marítimo internacional, de explotación de cables submarinos.
Para soslayar esta dificultad se ha propugnado que la nacionalidad sea la
del país donde exista el principal establecimiento o el principal centro de
explotación del ente colectivo. Pero este último tampoco es sencillo de
precisar y, además, podría ocurrir que la nacionalidad variase
frecuentemente, al trasladarse de un sitio a otro el principal establecimiento
o el centro de explotación.
7) Nacionalidad del país en que se reúnen o radiquen los órganos directivos.
83
Con ocasión de la Primera Guerra Mundial se recurrió a este criterio. Se

procuró con ello descubrir quiénes eran los que verdaderamente dirigían las
sociedades que se presentaban con socios que eran nacionales de un país,
mientras que los individuos que dirigían las sociedades eran nacionales de
otro país.
Se quiso de esta manera "levantar el velo", descubriéndose que los que

aparecían como socios no tenían de ello sino el nombre y eran simplemente
testaferros, pues la sociedad en realidad estaba en poder de otras
personas. El Código de Bustamante admite este sistema, cuando en el acto
constitutivo no se indica su nacionalidad. Este criterio repara, pues, en lo
que se ha llamado "lugar de control". Teóricamente no es satisfactorio. Es
un criterio nacido de circunstancias emergentes, que puede conducir a
arbitrariedades en cuanto a considerar cuál es ese "lugar de control", por lo
mismo que no hay un dato explícito sobre el mismo.
El art. 2073, C.C. 1984 se pronuncia por el segundo de los criterios

antes relatado. Habla de "la ley del país en el cual se han constituido" (las
personas colectivas de derecho privado).
La diversidad de criterios científicos en cuanto a la determinación de la

nacionalidad de que ahora se trata y la falta de uniformidad en las fuentes
legales sobre el particular, excusan de enjuiciar la solución dada por el
codificador nacional. Ningún sistema es irreprochable, De esta suerte, lo
que hay que elogiar es que nuestro Código haya definido su posición,
adoptando el régimen de la nacionalidad del país en que se ha constituido
la persona colectiva. Éste es el mismo criterio que impera en nuestro
Código de Comercio, que en su art. 15 dispone: "Los extranjeros y las
compañías constituidas en el extranjero podrían ejercer el comercio en el
Perú con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiere a su
capacidad para contratar; y a las disposiciones de este Código, en todo
cuanto concierne a la creación de sus establecimientos dentro del territorio
peruano, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales
de la Nación. Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo
que en casos particulares pueda establecerse por los tratados y convenios
con las demás potencias". Y el inciso último del art. 21, dispone que: "las
sociedades extranjeras que quieran establecerse o crear sucursales en el
Perú, presentarán y anotarán en el Registro, además de sus estatutos y de
los documentos que se fijan para los peruanos, el certificado expedido por
el Cónsul peruano, de estar constituidas y autorizadas con arreglo a las
leyes del país respectivo".
Así, pues, como no podía dejar de suceder en la situación actual de las

relaciones jurídicas internacionales, tenía que reconocerse la
extraterritorialidad de las personas jurídicas. Éstas al constituirse en un
Estado, deben ser reconocidas en cuantos sujetos de derechos en los
demás Estados y, en consecuencia, pueden ejercer sus actividades o
finalidades en estos últimos, salvo algunas limitaciones justificadas. Si se
respeta y ampara al hombre, sujeto de derecho, cuanto tiene que
desenvolver su
84
actividad fuera del país de su domicilio o de su patria, ¿por qué no hemos

de proceder del mismo modo respecto al conjunto de los mismos? ¿No es
también la persona jurídica un sujeto de derecho? Porque es una realidad,
un sujeto de derecho y en virtud de la "comunidad de derecho", la persona
jurídica tiene vida internacional.
Basta pues que se constituya legalmente en un país sin que se necesite

crearla nuevamente en otro donde pretenda actuar" (Romero del Prado).
Al decidir el art. 2073, C.C. 1984 sobre la ley competente en cuanto a las
personas colectivas, ello conduce a que, como dice Pontes de Miranda,
tratando del punto general, el estatuto de creación decida en cuanto a la
constitución y administración, al pacto social y sus modificaciones, al comienzo
y fin de la capacidad, a la representación del ente, a las obligaciones
especiales que se vinculan a su existencia y funcionamiento, a la disolución y
liquidación de la persona colectiva. Por lo demás, al hablarse de capacidad en
relación a las personas jurídicas, se quiere indicar, como dice el mismo Pontes
de Miranda, capacidad de goce. No hay cuestión sobre la de ejercicio, pues el
órgano de la persona moral representa a la misma.
El art. 2073, C.C. 1984 se refiere a las personas jurídicas de Derecho

Privado. Como lo dijimos antes, las de derecho público no requieren de
disposición legal en este orden de cosas, pues propiamente rebasan al
contenido del Derecho Internacional Privado, por su propio carácter de
personas de Derecho Público. No es pertinente, pues, señalar con respecto a
ellas norma de remisión en cuanto a la ley aplicable y en cuanto a su
nacionalidad. Son personas de existencia necesaria, que deben ser
reconocidas indefectiblemente en los demás Estados. No nos interesa aquí
detenernos en cómo un Estado y las demás personas jurídicas de Derecho
Público puedan ejercer actos en otros Estados en su calidad de entes públicos.
Esto concierne al derecho de gentes. Pero, además, dichas personas

pueden ejercer actos propios del Derecho Privado en un país extranjero, y no
cabe desconocer esto, porque sería una solución arbitraria. Así es que hoy se
admite unánimemente la actividad extraterritorial de las personas de derecho
público en el campo del derecho privado.
En primer lugar el art. 2073, C.C. 1984 se refiere a la existencia de la

persona jurídica privada. La capacidad es un supuesto fundado en dicha
existencia. Antes que otra cosa débese, pues, constatar que una persona
colectiva extranjera de derecho privado es realmente tal; es decir, que ha sido
creada de acuerdo a los requisitos exigidos por el país de su nacionadad; esto
es, donde el acto jurídico generador de dicho ente ha tenido lugar. Precisa,
como escribe Pillet, que la persona moral tenga en su país de creación una
existencia incontestable. La existencia significa, por ende, que dicha persona
tiene realidad jurídica, es un ser con personalidad jurídica, es un sujeto de
derecho.
85
La ley del país respectivo será, pues, la que decida sobre esa existencia
como persona colectiva. A dicha ley habrá, por lo mismo, que remitirse. Así, si
la presunta persona colectiva no reúne las exigencias intrínsecas o extrínsecas
ordenadas por dicha ley del país de su constitución, la ley del país donde
pretende ser admitida le negará validez extraterritorial, pues en un país
extranjero no puede pretenderse obtener más de lo que no pudo obtenerse en
el país indígena. Es la ley del Estado donde se ha constituido la persona
colectiva la que servirá, en suma, para identificarla, para decidir de su
surgimiento a la vida jurídica, de su carácter, de la clase a que pertenece
dentro de las clasificaciones pertinentes (de fines patrimoniales o
extrapatrimoniales, corporaciones y fundaciones, sociedades civiles de
responsabilidad limitada, sociedades comerciales colectivas, anónimas, en
comandita), de su disolución.
Enseguida el art. 2073, C.C. 1984 se refiere a la capacidad, la cual se

conforma también por la ley del país de la constitución de la persona colectiva.
Hay actos que ésta puede realizar y otros no, por la naturaleza misma de ella.
Saber, pues, aquellos para los que tiene aptitud de llevar a cabo y aquellos
para los cuales no tiene tal aptitud, es cuestión que debe decidirse por la ley de
su constitución. Si en el país distinto al de su nacionalidad intentase realizar un
acto que no le esté permitido en el país de su nacionalidad, habría
extralimitación en el reconocimiento extraterritorial de la persona colectiva; en
un país extraño no se le puede conceder más de lo que se le concede en su
propio país. Así es que aun cuando en el primero a una persona jurídica nativa
se le otorgue determinada capacidad de goce, una persona jurídica extranjera
de similar naturaleza no podría demandar que se le otorgase tal capacidad, si
en su propio país se le niega. Hay, así, un primer límite a la capacidad de
dichas personas colectivas extranjeras. Y hay, además, una segunda limitación
señalada en el art. IX, cuando advierte que esa capacidad "nunca podrá ser
contraria al orden público".
No interesa insistir sobre el orden público como un principio

excepcionante a la aplicación de leyes extranjeras por razón de su
extraterritorialidad. De ello nos ocupamos al analizar el art. 2050, C.C. 1984. En
cuanto a la limitación consistente en que la capacidad de la persona colectiva
extranjera no puede ser mayor que la permitida a la nacional, se justifica
plenamente, pues de otra suerte esta última se encontraría en una situación
desventajosa frente a aquélla. Escribe Romero del Prado: "Como primera
conclusión podemos, pues, formular la siguiente: la persona jurídica goza en
país extranjero de los mismos derechos que en el de origen. Por otra parte es
lógico que las restricciones o limitaciones impuestas a la capacidad de las
personas jurídicas nacionales, se apliquen también a las extranjeras. Si a las
primeras se les prohíbe adquirir bienes raíces o se les obliga solicitar el
permiso previo para hacerlo, por ejemplo, ¿cómo no someter a lo mismo a las
segundas? En este sentido formularíamos una segunda conclusión. Es
indiscutible también, que ciertas restricciones pueden ser establecidas
únicamente respecto de la capacidad de las personas jurídicas extranjeras, o
de una categoría de ellas, sin que a las mismas estén sometidas las
nacionales. Tal ocurre con la recordada ley francesa de 6 de noviembre de
86
1922, o con la situación en que son colocadas, por ejemplo las sociedades
extranjeras de seguros sobre la vida en ciertos países como en la misma
Francia, respecto a sus similares nacionales". Explica Bustamante y Sirven que
"cuando un país no permite que las personas jurídicas tengan ciertas clases de
propiedad o ejerciten sus actividades en un orden determinado, lo hace
siempre por motivos sociales o políticos, que corren el mismo riesgo por parte
del nacional que del extranjero, o quizás mayor correlación a éste; y la regla
tiene que estimarse de orden público internacional".
De este modo cabe distinguir entre los actos eventuales, adventicios,

circunstanciales, que una persona colectiva puede ejercer en el Perú, y los
actos habituales, constantes. Bustamante y Rivero comentando este punto del
aludido tratado, desarrolló la diferencia, diciendo: "ocasiones hay en que
persona jurídica privada ejercite actividades fuera del país de su institución de
una manera eventual, transitoria e intrascendente: ya sea que esas actividades
consistan simplemente en poner en práctica algún atributo de la capacidad
personal, como por ejemplo celebrar un contrato, demandar o presentarse en
juicio: o ya que consista en realizar en forma aislada algún acto comprendido
en los fines de su propia institución. Tal sería el caso de una entidad uruguaya
de beneficencia que celebra en la República Argentina una escritura de compra
de una casa de renta, o el caso de una sociedad agrícola argentina que inicia
en Montevideo un juicio de cobro contra un deudor uruguayo; o el de una firma
peruana, o el de un instituto cultural norteamericano que, dentro de las
facultades de su reglamento, entrega un donativo a la Universidad de La Plata
para la compra de una biblioteca. En estos casos, la persona jurídica privada
actúa en el país extranjero sin necesidad de llenar en él ningún requisito previo:
la credencial de su constitución legal en el país de su domicilio de origen le
basta para realizar actos de la índole de los ya citados en cualquiera de los
otros estados signatarios. Vale decir, que en éstos no podrá ponerse en tela de
juicio la existencia legal de la entidad ni medirse su capacidad por lo dispuesto
en las leyes locales. Esto es lo que ha querido significar el párrafo segundo del
art. 4º, al expresar que las personas jurídicas por el simple hecho de estar
reconocidas en ese carácter por la ley de su domicilio, quedan plenamente
habilitadas para ejercitar fuera de ese país todas las acciones y derechos que
les corresponda o en otros términos, para poner en acción su capacidad. Para
ponerla en acción eventual o en actos aislados, habría podido añadirse".
Sólo que respecto al art. 2073, C.C. 1984 esa diferencia no aparece.
Sea que se trate de un acto aislado o de actos en ejercicio permanente de su
actividad, uno y otros sufren la limitación que impone el segundo apartado del
artículo en cuanto confronta la capacidad de la persona colectiva extranjera (su
"capacidad" en general, sin distinción alguna sobre la índole de los actos a
realizar) con aquélla de que goza la peruana. Todos los ejemplos que consigna
Bustamante y Rivero respectan a actos eventuales, pero conciernen a casos
que en general se admiten en otros países (distintos de la persona colectiva de
que se trate) para las personas colectivas nacionales de estos últimos países.
Pero si se tratase de que una asociación establecida en el extranjero quisiera
emitir bonos hipotecarios en el Perú, así la ley del país de su nacionalidad se lo
permita, no tendrá capacidad de derecho para realizar tal emisión en el Perú,
87
porque tal acto no le está permitido a las asociaciones constituidas en el Perú,

a tenor del art. 1807. Y si una sociedad anónima extranjera quisiera realizar un
préstamo en el Perú dando como garantía sus propias acciones, tal acto no
podría ejecutarse, porque así lo permitiese la ley del país de constitución de la
sociedad, ello se halla prohibido por el numeral 174 de nuestro Código de
Comercio.
Esto surge, en relación a las personas colectivas, el problema de la

calificación de las llamadas asociaciones internacionales; problema examinado
por Pillet. Si aquéllas emanan de un tratado, el asunto desplaza el ámbito del
Derecho Internacional Privado; si son obra de particulares, es recomendable
que su nacionalidad se determine por el lugar de residencia de sus
administradores, salvo que se pueda fijar aquélla en virtud del cumplimiento de
un determinado país de formalidades necesarias para la adquisición de su
personalidad.
CUESTIONARIO 14
1. ¿Cuál es la ley aplicable a las personas jurídicas?
2. ¿Cuáles son los sistemas para la estructuración de la nacionalidad?
3. ¿Cómo legisló la ley aplicable nuestro anterior código?
4. ¿Se ha avanzado en nuestro nuevo código la ley aplicable?
88
LECCIÓN Nº 15
6. ORDEN PÚBLICO Y BUENAS COSTUMBRES.

Base Legal:
ARTÍCULO X [C.C. 1936]
Concordancias con el Código Civil de 1984:
ARTÍCULO 2050
El orden público actúa en el Derecho Internacional Privado como un

principio limitativo y controlador de la aplicación extraterritorial de una ley
extranjera. Se está frente a una misma denominación, también de una sola
idéntica significación, y creemos igualmente se trata de un mismo objeto. Sólo
que este objeto puede aplicarse tanto al derecho interno privado como al
derecho internacional privado, y de aquí que se haya consignado la referencia
al orden público en dos preceptos, el III y el X. El primero fulmina con nulidad
todo pacto antinómico del orden público; el segundo detiene la aplicación de
una ley extranjera en el Perú, cuando ella sea contraria a aquél. La precisión
definitoria del concepto es difícil, pero es irrecusable. Como se lee en el
Répertoire de Lapradelle y Niboyet, la noción del orden público es ciertamente
una de las más importantes del Derecho Internacional Privado, pero también
una de las menos logradas de la materia. Todo es aquí objeto de discución,
desde el nombre mismo de la institución, como de sus condiciones, dominio y
efectos. Se entiende en realidad por orden público, el hecho que la ley del país
del juez se aplique necesariamente en contraposición de toda otra ley.
Junto con el orden público se habla de las buenas costumbres. En

verdad, la última mención se comprende en la primera. Se trata, puede decirse,
de una paráfrasis. Cuando la decisión de una ley extranjera contiene un
resultado opuesto a los principios morales que informan la legislación peruana,
esa decisión es inaceptable porque lastima al orden público.
La cláusula legal de reserva que impone el art. 2050, C.C. 1984 lleva al
predominio de la ley local frente a la ley extranjera, sea para resolver el caso de
que se trata, sea para su ejecución judicial. El derecho adquirido por
funcionamiento de la ley extranjera deja de tener valor en el país de ejecución
del mismo, de importación de él, cuando tal derecho está en pugna al orden
público. Escribe Dove: "será siempre posible al legislador de forum el
desconocimiento de un derecho, el cual se halle sin embargo debidamente
adquirido según la ley competente, si este derecho es contrario a las buenas
costumbres y al orden público". Agrega el mismo autor: "Si incluso el soberano
del lugar admite en cierta medida la aplicación en su suelo de la ley extranjera,
su permiso es necesario y puede siempre retenerlo invocado el orden público.
Aquí todavía este poder discrecional está acoplado a este derecho de veto;
demuestra que posee en el suelo la autoridad suprema". Se trata de una
"raison d´etat" (Wygny). El orden público es pues, como expresa Alfonsini,
"estatal porque su vigencia está limitada jurídica y prácticamente por las
fronteras del Estado".
89
Débase tener cierta severidad para considerar cuándo el orden público

está comprometido. De otro modo, se presentaría la nota de "chauvinismo
jurídico", para querer aplicar desorbitadamente la ley territorial, exagerándose
la nota de vanidad nacionalista y de xenofobia. Si se extremase a este respecto
el criterio, se llegaría a un concepto feudal de la ley, imponiendo en todo caso
la ley local, considerando que todas "las costumbres son reales", como lo pedía
la escuela de D´Argentré, y concluyéndose por desconocer toda
extraterritorialidad a la ley extranjera, aboliéndose en el hecho, en este modo,
el Derecho Internacional Privado.
Previniendo contra toda postura exagerada en cuanto a la extensión y

alcance que se le quiere atribuir al orden público, Goldschmidt cita: "con razón
lo llamó el juez americano Burough (Richardson v. Mellish, 1824) un caballo
desbocado ("unruly horse") de que nunca se sabe adónde arrastra a su jinete
("once you get astride of it, you never know where it will carry you").
De esta manera, así la decisión de una ley extranjera que sea

competente, no coincida con la solución de la ley del país en que tal ley se
aplique, deberá la primera ser aplicada. Sólo cuando tal aplicación atente
contra ciertos principios o intereses fundamentales del Estado de importación
de la ley extranjera, de ella habrá que hacer ablación, por razón del orden
público.
Si en el Código peruano se requiere la tradición para adquirir la

propiedad de un bien mueble y en el Código de Napoleón basta con el
consentimiento, no se puede dejar de reconocer la validez de la adquisición
verificada en Francia conforme al segundo de los cuerpos de leyes, pues la
disparidad de criterio en este punto no compromete al orden público. Si de
acuerdo a la ley de un determinado país, el acreedor que obra por acción
pauliana tiene derecho a que a él solo se le pague su crédito, no se podría
poner a un lado la disposición legal pertinente.
Pero cuando la ley extranjera en su aplicación compromete al orden

público, debe prescindirse de ella. Se trata de una cláusula de reserva
irrenunciable que corresponde a cada país, frente a la comunidad internacional
y al reconocimiento de la extraterritorialidad legislativa. Es una legítima defensa
de principios inabdicables, porque comprometen los intereses fundamentales
de un Estado.
Hemos reparado al estudiar el art. V, C.C. 1984, la dificultad para

precisar lo que es el orden público. Naturalmente abundan las explicitaciones.
Pero la dificultad resiste tozudamente. Como alguien ha dicho, no se puede
evitar un movimiento de impaciencia, que a uno sacude, motivado por tal
dificultad. Vareilles Sommieres habla de una "noción informe".
Algunos autores optan por hacer una enumeración de las leyes que
deben conceptuarse como de orden público. Hay el riesgo de caer en el
casuismo. Se trata, más bien, de una noción sincrética. El criterio al respecto
es plástico. Ni siquiera es algo estático. Puede variar con el tiempo y las
90
circunstancias. Así, a base de la llamada economía dirigida, puede

comprenderse nuevos aspectos de la vida social dentro de la influencia.
El criterio del orden público está históricamente condicionado. En suma,

se trata de una norma de sentido más regulativo que constitutivo, de un criterio
más formal que de contenido material y empírico.
Si el orden público históricamente es variable (pues si aquél consiste en

la protección de las necesidades del Estado, es natural que varíe a medida que
cambien dichas necesidades), el orden público está contenido en la lex fori
actual, en el momento de la exclusión (Alfonsini).
El orden público es nacional. Cada Estado determina aquella esfera

inviolable, que no puede ser desconocida por la intervención de una ley
extranjera. Mas, como decíamos antes, no se debe exagerar la nota e incurrir
en una especie de abuso del derecho a este respecto. La comunidad jurídica
internacional impetra moderación en este asunto. En algunos países se
observa la agravación de la nota excluyente. Así, Stenpnnizki escribe "todas
estas razones nos dejan prever que la aplicación del orden público debe
necesariamente alcanzar una extensión muy grande en el sistema del Derecho
Internacional Privado Soviético".
Son de orden público, las leyes que norman el Derecho Público. Así, las
leyes de policía, seguridad social, salubridad. Las que definen los derechos y
deberes naturales del individuo. Las que responden a la protección y
mantenimiento del Estado desde el punto de vista económico, político, moral,
social.
También hay leyes del Derecho Privado que son de orden público,
porque definen situaciones jurídicas personales irrenunciables, como son los
que conciernen al estado civil y a la capacidad de las personas. Caen dentro de
la misma calificación las leyes que estructuran otras instituciones civiles, en las
cuales hay bases imprescindibles de dogmática jurídica, como ocurre con el
matrimonio monogámico, con la defensa de la propiedad y la no expropiación
de ella salvo utilidad pública y previo pago de indemnización, con la herencia
forzosa, con la nulidad de los contratos por la ilicitud de su objeto o causa.
La consecuencia que deriva del orden público, es la no aplicación de la

ley extranjera respectiva. Ésta es una consecuencia necesaria. Cabe
preguntarse si además de tal efecto negativo, aparece un efecto positivo: la
aplicación de la lex fori en reemplazo de la ley extranjera. Modernamente
tiéndese a prohijar esta solución, acentuándose la intervención del control del
orden público local. La mejor solución es la que impone la regencia de la lex
fori, cuando la decisión dentro de ésta, en relación con la ley extranjera, está
impuesta en aquélla con carácter cogente.
"La aplicación del orden público produce siempre —como escribe

Goldschmidt—, en doble efecto: elimina derecho extranjero nocivo y lo
sustituye por derecho inofensivo. El carácter positivo o negativo de la situación
91
se encuentra en relación inversa al carácter negativo o positivo del derecho

extranjero descartado. En efecto, si lo perjudicial del derecho extranjero
consiste en negar una facultad, como por ejemplo, la de pedir la anulación de
un matrimonio civil celebrado cuando aún subsistía el matrimonio canónico, el
derecho sustituto la concedería (resultado positivo del orden público). Si, al
contrario, lo perjudicial del derecho extranjero consistía precisamente en que
confería una facultad, por ejemplo la del divorcio vincular, el derecho sustituto
la negaría (resultado negativo del orden público). No se debe, pues, hablar del
efecto positivo y negativo del orden público, puesto que siempre posee ambos
efectos a la vez. Se habla correctamente del resultado positivo o negativo de
dicha institución".
La exclusión de la ley extraterritorial sólo debe limitarse a la parte del

derecho que atenta contra el orden público y las buenas costumbres, y no a la
parte del mismo exenta de tal tacha, por respeto al derecho adquirido
(Lapradelle y Niboyet).
En relación al asunto de que se ocupa el art. X [art. 2050, C.C. 1984], el

art 4 del Tratado de Montevideo, Protocolo Adicional, prescribe: "Las leyes de
los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las
leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso".
CUESTIONARIO 15
1. ¿En qué consiste el orden público?
2. ¿En qué consisten las buenas costumbres?
3. ¿Cómo el orden público actúa en el Derecho Internacional Privado?
4. ¿Cuándo la ley extranjera en su aplicación compromete al orden público,
debe prescindirse de ella?
5. ¿Cómo se determinan las buenas costumbres?
92
LECCIÓN Nº 16
7. PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA, EXISTENCIA Y SENTIDO DE LA LEY

EXTRANJERA y ABSOLUCIÓN DE CONSULTA SOBRE LA LEY NACIONAL
Base Legal:
ARTÍCULO XI [C.C. 1936]- ARTÍCULO XII [C.C. 1936]- ARTÍCULO XIII [C.C. 1936]
ARTÍCULO 2052-ARTÍCULO 2053-ARTÍCULO 2054
Si la norma de conexión conduce a la regencia de una ley extranjera, se

plantea la cuestión de su existencia e interpretación. Entonces surge la
pregunta de si esa ley debe considerarse como incorporada a la legislación
propia del juzgador que la aplica, de modo que es lógico estimar que al hacer
tal aplicación aplica su propia ley, o si debe considerarse como una ley que
permanece ajena a la propia del juzgador, y en tal supuesto la prueba de esa
ley extranjera es una cuestión de hecho. Los principios de la soberanía
territorial acogen este último punto de vista. La aceptación de la intrusión de
una ley peregrina, responde a un deber de simple cortesía internacional
(comity). Como consecuencia, el juez no puede obrar de oficio en cuanto a la
prueba de la ley extranjera; es una cuestión de hecho, que como cualquiera
otra corresponde a las partes interesadas. La jurisprudencia angloamericana
adopta esta posición. El Código argentino (art. 13) dispone: "La aplicación de
las leyes extranjeras en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptúase las leyes extranjeras que se hicieran
obligatorias en la República por convenios diplomáticos o en virtud de ley
especial".
La facultad reconocida al juez que conduce el caso, de proceder ex

officio en cuanto a la aplicación de la ley extranjera, no obsta para que las
partes ofrezcan las pruebas pertinentes acerca de ella, como con ejemplar
precisión lo dice el art. 2º del Tratado de Montevideo. Después de todo, se trata
de una determinación no siempre fácil de alcanzar. El juez compulsará el valor
de las pruebas presentadas. Publicaciones oficiales de leyes, informes de los
respectivos cónsules de los Ministerios de Justicia, tendrán el valor que les
confiere la seriedad de sus fuentes de procedencia. Referencias a obras
doctrinales sobre la legislación, también serán debidamente apreciadas.
Puédese presentar informes de abogados del país de procedencia de la ley.
Puédese recurrir a prueba pericial, como se estila en Inglaterra.
El art. XI de nuestro Código Civil [art. 2052, C.C. 1984] permite a las
partes ofrecer las pruebas tendientes a demostrar la existencia de la ley
extranjera y su sentido. No dice nada sobre si el juez peruano puede en este
orden de cosas proceder de oficio. La última parte del precepto habla del caso
en que "la actuación de la prueba corresponde al juez", pero esta expresión
resulta poco perspicua. ¿Cuándo la prueba corresponde al juez, cuándo no? .
Esa última parte del art. XI está articulada con la primera, como una limitación a
la libertad de los interesados en cuanto a la presentación de pruebas; no
cualquiera prueba que se ofrezca es admisible, sino solamente la que se repute
93
idónea para el fin conducente de demostrar la existencia de la ley extranjera y

su sentido. Así, si se pidiese la declaración de un testigo, quien ni siquiera
fuese súbdito del país al que esa ley atañe, y quien no fuese homo juridicus en
ningún sentido, la prueba se rechazaría por impertinente.
El juez controla, pues, la actuación de la prueba en este orden de cosas;

es decir, cuando es ofrecida por las partes. El sistema de nuestro Código
parece ser, así, el del arbitrio judicial, desde que el juez controla los medios de
prueba, pero pudiendo considerar el derecho extranjero no como un simple res
facti sino pudiendo proceder de oficio, como se demostrará más adelante. Es el
sistema inspirado en el Código Procesal alemán (art. 293).
El Código no dice si el juez puede ordenar de oficio la actuación de la

prueba sobre la existencia y sentido de una ley extranjera. Mas, nosotros
creemos que a pesar de tal silencio, ello está permitido. El no prohibirse tal
actuación, el no indicarse como ocurre con el Código argentino, que la
aplicación de la ley extranjera nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada (art. 13), da asidero para pensar que cabe procederse a dicha
prueba de oficio. De otro lado, ello se desprende de lo indicado en el art. XII.
No condiciona éste la solicitud por parte del juez señalada en el mismo, a una
previa petición de parte interesada. A mayor abundamiento, el art. XII guarda
similitud muy marcada con el art. 41º del Código de Bustamante, que se refiere
cabalmente a dicha prueba solicitable de oficio. Dice así este artículo: "a falta
de prueba o si el juez o tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente,
podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por vía diplomática, que el Estado
de cuya legislación se trate, proporcione un informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable" .
Además, si la prueba de la ley extranjera es una cuestión de hecho, ella

debe quedar sujeta, cuando menos por analogía, con el régimen instituido en
general para la prueba. Ahora bien, el art. 34º del Código de Procedimientos
Civiles indica: "Los jueces en cualquier estado de la causa pueden ordenar de
oficio las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento
decisorio" [art. 194, C.P.C. 1992]. Juan José Calle escribe respecto a este
dispositivo: "El ejercicio de esta facultad es potestativo, como lo denota de
manera indudable el verbo 'pueden' empleado por la ley. No es, pues,
obligatorio ni forzoso a los jueces ordenar pruebas de oficio. La ley lo deja
exclusivamente a su juicio, a la apreciación que haga de las pruebas aducidas
en el pleito, y a la convicción particular que formen de que no estando
completos los méritos, crean deber mejorarlos o robustecerlos con alguna para
escudriñar la verdad y fallar con arreglo a ella. No se deja, no puede dejarse
esta apreciación a los que litigan: deduciéndose lógicamente de esto que las
partes no tienen derecho para pedir que el juez, para proveer con más acierto,
practique las diligencias que indican, pues no son ellas las que han de apreciar
el resultado de lo alegado y probado; y si el juez se cree bastante instruido y
estima bien averiguada la verdad para dictar sentencia, deberá denegar la
solicitud que se presente con dicho objeto, sin que contra la denegatoria se
admita reforma ni apelación".
94
La discusión tiene que replantearse en los términos que la hemos

situado: o la aplicación de la ley extranjera se basa en la teoría de la
incorporación, en cuyo caso no puede haber duda que cabe proceder de oficio
por el juez para conocer su existencia y sentido, o se basa en la teoría de la
materialización, en cuyo caso se trata realmente de una prueba de hecho, pero
que como tal queda sometida al ordenamiento establecido en esta materia, y
ya hemos destacado lo que el art. 34º del Código de Procedimientos Civiles
preceptúa [art. 194, C.P.C. 1992].
De otro lado, conviene advertir que la primitiva ponencia de Olaechea

contenía una declaración legal terminante: "la ley extranjera no puede aplicarse
de oficio". Esta fórmula no ha sido mantenida en el texto del Código vigente.
Cuando la ley extranjera es invocada no por mandato de la lex fori, sino

porque las partes eligieron esa ley extranjera, en virtud de la autonomía de la
voluntad, sólo a ellos interesa la prueba de la misma; no puede hablarse
entonces de incorporación alguna. O sea, que no procedería en este caso la
prueba ex oficio.
La prueba de la ley extranjera se refiere no sólo a su existencia, sino a la

interpretación que se la dé en el país al que pertenece. El art. XI [art. 2052,
C.C. 1984] por eso habla de "su sentido". ¿El juez debe interpretar la ley
extranjera conforme a su propio criterio, o habida cuenta de la manera como ha
sido interpretada en el país de origen? La cuestión queda subordinada a la
acentuación o no de la teoría de la incorporación. En caso afirmativo, el juez
goza de la mayor libertad para poder apartarse de esa interpretación: la ley
extranjera es insumida dentro del derecho local y, por ende, la hermenéutica
compete completamente al juez que pertenece a dicha ley local. En caso
negativo, es decir de acuerdo a la teoría de la materialización, la ley extranjera
conserva su plena independencia y, consecuentemente el juez debe tomar en
consideración la interpretación dada a la ley en el país de su origen. De
acuerdo al art. XI [art. 2052, C.C. 1984] parece que el juez peruano debe
atenerse a este último punto de vista, pues dicho numeral habla no sólo de la
existencia sino también del "sentido" de la ley extranjera. Es lo mismo que
dispone más categóricamente, el art. 39 de la ley polonesa de 1926. Lógico es
que los tribunales del país de la ley respectiva conozcan mejor a ésta y, de este
modo, sería en general imprudente que el juez de otro país la interpretase en
forma diferente. Como recomienda Goldschmidt, lo mejor es informarse por los
tribunales del Estado extranjero, porque la sentencia que dieron,
probablemente representará la base esencial para el juez indígena. Pero lo
anterior no debe significar que el juez del fallo debe proceder en todo caso
automáticamente, sometiéndose indiscriminadamente a la interpretación dada,
aunque ella emane de un texto legal equivocado, o vaya contra el sentido
evidente del mismo, o desemboque en una solución notoriamente injusta. Pero
fuera de estos supuestos, en que puede justificarse una interpretación distinta,
como regla el juez debe tener muy en cuenta la dada por los tribunales del país
de procedencia de la ley. Escribe Niboyet: "Efectivamente, cuando existe en el
país extranjero una interpretación constante sobre un determinado punto, no
parece oportuno que se descarte (la interpretación dada). Cuando, al contrario,
95
hay duda con referencia a él, el juez francés debe saber asumir sus
responsabilidades, buscando él mismo la interpretación que le parezca mejor.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, ha tenido la ocasión de
pronunciarse netamente en este sentido... Decisiones de varios países siguen
la misma doctrina. Con mayor razón así ocurre cuando esta solución se halla
indicada sea por una ley o sea por un tratado diplomático".
Puede ocurrir que no se pueda probar la existencia de la ley extranjera.

Entonces surge la interrogación de cómo se debe proceder. Unos sostienen
que debe recurrirse al derecho hipotéticamente vigente, a la ley que presenta
más analogía exempli gratia, el common law inglés supliría al americano; si no
se pudiese conocer el texto del novísimo Código italiano, se recurriría al
anterior; si no acreditase la solución dada por el Código ecuatoriano habría que
consultar el chileno y, subsidiariamente, el Code Civil.
Otros son de parecer que se haga intervenir a la lex fori. Es la solución

de la ley de Polonia (art. 39) y de la jurisprudencia de algunos países, como
Inglaterra, Francia, Suiza y Alemania.
No falta la opinión para que se rechace la demanda, por falta de prueba,

sancionándose la regla de actore non, probandi, reus absolvendi. Por último,
cabe pensar que el juez debe resolver el caso apoyándose en los principios
generales del Derecho.
La primera opinión es arbitraria. La remisión concierne a la ley de

determinado país y no, subsidiariamente, a la de otro país (salvo caso de
reenvío, pero que es cosa distinta de la tratada ahora). La segunda tiene en
puridad de principio, el mismo defecto. Es sólo por simple comodidad práctica
para el juez, que aplicaría su propia ley, pero teóricamente significa negar el
mandato mismo de remisión. La tercera solución aparece como asaz drástica,
y, de otro lado, no se aviene con la teoría de la incorporación. Queda, por
eliminación, el último de los criterios enunciados como el más recomendable.
El art. XIII [art. 2054, C.C. 1984] autoriza a la Corte Suprema para
contestar las consultas que le sean dirigidas por un tribunal extranjero por la vía
diplomática, sobre puntos de Derecho Nacional.
Cuando el Tribunal de un país extranjero considere necesario utilizar el

medio indicado, para saber sobre la existencia y sentido de una ley peruana, se
dirigirá al respectivo Ministerio de ese país, para que haga la consulta, si aquel
lo considera conveniente. Se sobreentiende que la consulta sólo será posible
cuando se origine en un litigio seguido en el país extranjero, en que debe
aplicarse la ley peruana; entonces únicamente la consulta será procedente, de
oficio o a petición de parte, según el criterio que sobre el particular prime.
Consultas con fines puramente especulativos, científicos, no tendrían por qué
ser atendidas.
La indicación del art. XIII [art. 2054, C.C. 1984] es así perfectamente
plausible. Como el doctor Calle lo hiciera ver, la disposición "al establecer la
96
obligación de la Corte Suprema de absolver las consultas que le dirijan los

tribunales extranjeros (individuales o colectivos), no hace más que ampliar los
casos en que pueda solicitarse de los tribunales del Perú la realización de
ciertas diligencias y actos de carácter judicial, en las causas civiles o criminales
seguidas en el extranjero, en la forma prescrita por los tratados o siguiendo las
reglas de la reciprocidad internacional cuando faltan los convenios o tratados"
(Aparicio y Gómez Sánchez).
El primitivo Proyecto hablaba de que la Corte Suprema estaba "obligada"

a contestar las consultas. Se modificó la fórmula, por la que aparece del art.
XIII del Código [art. 2054, C.C. 1984], en el sentido de que "está autorizada"
para absolver las consultas. Es potestativo, pues, de dicho organismo deferir o
no al pedido. Si éste no se ajusta a las condiciones antes indicadas que lo
hagan procedente, puede no absolver la consulta.
CUESTIONARIO 16
1. ¿Qué entiendes por prueba de la ley extranjera?
2. ¿Qué entiendes por existencia de la ley extranjera?
3. ¿Qué entiendes por sentido de la ley extranjera?
4. ¿Qué es absolución de consulta sobre la ley nacional?
5. ¿Puede el juez peruano actuar de oficio?
97
LECCIÓN Nº 17
8. IGUALDAD DE DERECHOS CIVILES ENTRE PERUANOS Y EXTRANJEROS.

Base Legal:
ARTÍCULO XVI [C.C. 1936]
ARTÍCULO 2046
Cada Estado establece autónomamente el régimen jurídico de los

extranjeros. Su soberanía política le permite aplicar las leyes que él establezca
sobre este particular. Como escribe Dove, "siempre la lex loci dará la solución
del problema de la condición de los extranjeros. Sólo la ley belga dice cuáles
son los derechos cuya capacidad de goce tiene un peregrino en Bélgica". Pero
existe el deber moral en todo Estado de no desconocer los derechos
fundamentales que corresponden a cada individuo como hombre y, en
consecuencia, de no negar los mismos a una persona porque ésta no sea
nacional. No obstante, puede restringirse en algo el goce de los derechos
privados de los extranjeros, por razones de utilidad social o de necesidad
nacional.
La asimilación casi completa del extranjero y nacional en cuanto a la

capacidad jurídica, es una conquista de los tiempos modernos; es un concepto
nuevo, que ha acabado por rechazar un tratamiento a base de desigualdad,
porque este último resulta reñido con los postulados de la justicia y con el
estado actual en el desarrollo de la cultura jurídica humana. Sólo en casos
excepcionales se puede observar cierta apartación de esta tendencia, como
medidas de emergencia impuestas por circunstancias gravísimas (caso de
guerra, por ejemplo). Es de anhelar que en lo posible no sufra eclipse el
principio de no dar trato distinto en la esfera del derecho privado a los
extranjeros, sin discriminación alguna, y a los nacionales. Tampoco es
admisible una política legislativa diferencial entre extranjeros que pertenezcan
a un determinado país o a un determinado grupo social. El Código soviético,
art. 4º 2ª parte, indica que el sexo, la raza, la nacionalidad y el origen no
influyen sobre la extensión de la capacidad civil. Stonpnizky escribe: "de una
manera general la legislación soviética reconoce a los extranjeros la misma
capacidad civil que a los nacionales, en tanto que esta capacidad no resulta
determinada por acuerdos especiales o no sea limitada por actos del poder
central".
Débese, pues, no imponer criterio discriminatorio entre indígenas y

peregrinos. Tampoco puede admitirse que el extranjero goce de un régimen
privilegiado frente al nacional. Un régimen de capitulaciones como el que
existía en Turquía y en Asia hasta no hace mucho tiempo, resultaría hoy
anacrónico. Pontes de Miranda remarca que no existen sólo los derechos
nacionales del hombre; existen también los derechos del hombre de orden
superestatal, ligados a la personalidad humana, conforme a la noción del
derecho de gentes. Debe haber, pues, un mínimun de derechos intangibles,
que corresponden a toda persona, sea nacional o extranjera.
98
Tratándose de la situación de los extranjeros, debe distinguirse entre los

derechos políticos y los derechos privados. De los primeros no disfruta el
extranjero, porque ellos se otorgan al súbdito, al ciudadano. Conciernen al
ejercicio de una actividad de orden estadual, que como tal es reservada a los
nacionales. Correlativamente, el extranjero no está obligado al servicio militar y
a la "contribución de sangre".
Pretéritamente se hacía distinción entre el nacional y el extranjero en

cuanto al goce de derechos privados. Predominaban a este respecto
sentimientos de hostilidad y desconfianza y también influían prejuicios de
carácter religioso. Los tratadistas de Derecho Internacional Privado exponen
sobre este asunto lo que ocurría en los antiguos imperios orientales, en Grecia,
en Roma, en la época feudal. La Revolución Francesa proclamó los derechos
del "hombre y del ciudadano", y fue así la primera gran declaración legislativa
que significó la supeditación de una diferenciación odiosa y arbitraria.
En general, en los países modernos se instituye la equiparación del

nacional y el extranjero en cuanto al goce de derechos privados. Matos
transcribe lo que sobre el particular escribiera Ihering. "El derecho de todos los
pueblos cultos modernos no hace diferencia, en lo que se refiere a la tutela
jurídica entre nacionales y extranjeros: la nacionalidad influye solamente para
determinar los derechos políticos, aun cuando sin una significación absoluta: la
ley extiende su mano protectora igualmente sobre los naturales y los
extranjeros, como exige obediencia de unos y otros: éstos y aquéllos son
tratados del mismo modo, tanto por el juez civil como por el juez criminal: las
formas del procedimiento y los principios jurídicos que el juez aplica a favor o
en contra de ellos, son completamente los mismos; nuestro derecho moderno
no reconoce más, como en otros tiempos el de los romanos, ni tribunal ni
derecho particular para el extranjero. La igualdad ante la ley, tanto para los
nacionales como para los extranjeros, es la base fundamental de todo derecho
moderno".
No obstante, la igualdad no es establecida en algunas legislaciones en

forma absoluta o incondicionada, sino limitada por la reciprocidad, ya sea
legislativa, ya sea diplomática.
Pueden clasificarse en tres grupos los regímenes jurídicos en cuanto a

las soluciones establecidas sobre el tema que ahora desarrollamos (Bevilaqua).
En primer término tenemos los que restringen la capacidad de los

extranjeros o la hacen depender de la condición de reciprocidad. Así, el Código
francés estableció la reciprocidad diplomática (art. II). El Código austriaco
impuso la reciprocidad legislativa (art. 33), lo mismo que el boliviano (art. 7); el
peruano de 1852 (art. 34), la reciprocidad diplomática; el italiano (art. 16), la
reciprocidad legislativa.
Un segundo grupo está formado por las legislaciones liberales, que no

someten a reciprocidad la capacidad de los extranjeros, pero imponen ciertas
limitaciones. Así, se puede enumerar el Código portugués (arts. 17 y 26), el
99
español (art. 27), el japonés (art. 2). El Código Alemán (art. 31 de la ley de
introducción) consagra también la no diferenciación, pero faculta el adoptar
medidas de retorsión con los individuos de un país extranjero que desconozca
a los alemanes en ese país los derechos civiles.
El tercer grupo se caracteriza por consagrar la igualdad completa del

nacional y el extranjero en materia de derecho privado. Así ocurre en los
Códigos chileno (art. 57), y argentino (art. 53), el art. 6 de la ley rumana de 23
de febrero de 1924.
El Código de Bustamante reserva a esta materia sus artículos 1 y 2, que

dicen:
Art. 1.- "Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados

contratantes gozan, en el territorio de los demás, de los mismos
derechos civiles que se conceden a los nacionales. Cada Estado
contratante puede, por razones de orden público, rehusar o
subordinar a condiciones especiales el ejercicio de ciertos derechos
civiles a los nacionales de los demás, y cualquiera de esos Estados
puede, en tales casos, rehusar o subordinar a condiciones especiales
el mismo ejercicio a los nacionales del primero".
Art. 2.- "Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados

contratantes gozarán así mismo en el territorio de los demás, de
garantías individuales idénticas a las de los nacionales, salvo las
limitaciones que en cada uno establezcan la Constitución y las leyes.
Las garantías individuales idénticas no se extienden, salvo
disposición especial de la legislación interior, al desempeño de
funciones públicas, al derecho de sufragio y a otros derechos
políticos".
En el Perú ha predominado en general el criterio liberal acerca de la

condición jurídica de los extranjeros. El decreto de San Martín de 17 de octubre
de 1821 indicaba ya que los extranjeros gozaban de los mismos derechos
civiles que los peruanos. El art. 33 del Código de 1852 dispuso: "Los
extranjeros gozan en el Perú de todos los derechos concernientes a la
seguridad de su persona y de sus bienes, y a la libre administración de éstos".
Pero la equiparación no era completa, pues el art. 34 establecía el principio de
la reciprocidad diplomática, al condicionar la capacidad de los extranjeros para
adquirir inmuebles y ejercer el comercio, a lo que se conviniese en los tratados
que se celebrasen con las respectivas naciones.
El Código actual en su art. XVI [art. 2046, C.C. 1984] iguala al extranjero
con el peruano en cuanto al goce de los derechos privados, salvo las
prohibiciones y limitaciones que por motivo de necesidad nacional se
establezcan. Es una fórmula semejante a la del art. 1º del Código de
Bustamante. Es pertinente, pues, insertar lo que Bustamante y Sirven explica
sobre este particular: "ningún país está dispuesto a renunciar a estas
restricciones mientras no cambien sustancialmente las causas que las
100
determinan, y para dejar a salvo su libertad de acción presente o futura se

redactó el párrafo segundo de dicho artículo primero. Importa advertir que no
encierra una victoria de la teoría de la reciprocidad. Esta última supone que un
país ofrece algo a condición de que otro lo haya otorgado a su vez, y conduce
al aislamiento, porque ninguno da el primer paso mientras no lo haya dado otro.
Todos pueden hablar de reciprocidad, al parecer generosamente; pero
mientras uno no empiece por concesiones todavía sin reciprocidad el sistema
no funciona. Diríase que no se pone en marcha sino a condición de olvidar su
fundamento. Muy distinta es la situación dentro del Código de Derecho
Internacional Privado. El goce de todos los derechos civiles se declara común a
los nacionales y a los extranjeros; pero cuando un Estado, precisamente por
motivos de orden público, haya restringido o restrinja en lo futuro a los
extranjeros, no el goce sino el ejercicio de determinado derecho civil, bien
rehusándolo o bien subordinándolo a condiciones especiales, como sucede
entre nosotros con el domicilio para la pesca en el mar territorial, cualquiera de
los Estados contratantes, no deberá sino rehusar o subordinar a condiciones
especiales el ejercicio del mismo derecho a los nacionales del primero".
Hay, pues, en la fórmula del art. XVI [art. 2046, C.C. 1984] una
adecuada conciliación entre los imperativos de la solidaridad humana universal
y las exigencias de autonomía y seguridad locales.
El art. 1825 de nuestro Código debe traerse a colación ahora, en cuanto

establece que: "En defecto de leyes sobre las materias señaladas en los
artículos XV y XVI del Título Preliminar, se observarán las disposiciones del
Poder Ejecutivo".
CUESTIONARIO 17
1. ¿Qué entiendes por igualdad de derechos civiles entre peruanos y
extranjeros?
2. ¿Hay igualdad de derechos políticos y los derechos privados con los
extranjeros?
3. ¿Hay igualdad en el extranjero y nacional en cuanto a la capacidad jurídica?
4. ¿Cuál es el margen de igualdad?
5. ¿Cómo se manifiesta en nuestra legislación?
101
LECCIÓN Nº 18
COMPETENCIA JURISDICCIONAL, CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS y
FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS E INSTRUMENTOS.
9. COMPETENCIA JURISDICCIONAL Y CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS

Base Legal:
ARTÍCULO XVII [C.C. 1936]
ARTÍCULO XVIII [C.C. 1936]
ARTÍCULO XIX [C.C. 1936]
ARTÍCULO 2058
La igualdad reconocida entre nacionales y extranjeros en cuanto al goce

de los derechos civiles debe conducir, lógicamente, a no hacer distinciones en
cuanto a la situación procesal entre unos y otros.
Como dice Balmaceda Cardoso, el ejercicio judicial de los derechos

civiles es otorgado a nacionales y extranjeros indistintamente. La facultad de
recurrir a los tribunales judiciales para el reconocimiento, salvaguardia,
conservación o defensa de los derechos individuales, no representa ni podía
representar privilegio del nacional, una vez que se admite la personalidad
jurídica del hombre en general.
En segundo lugar, cabe observar que si se creyó conveniente incluir

reglas de Derecho Procesal Civil Internacional, no se percibe por qué ellas se
limiten a lo referente a la competencia y jurisdicción, y no se estatuya nada
sobre otras materias relativas a la tramitación del procedimiento, con indicación
de lo que respecte a las normas ordenatorias y a las decisorias. En cuanto a lo
concerniente a la ejecución de sentencias extranjeras, la materia es legislada
en el Código [art. 837 y ss., C.P.C. 1992].
Si conforme al inciso 1º del art. XIX [art. 2058 inc. 2, C.C. 1984]
tratándose de una obligación a cumplirse en el Perú es competente la
jurisdicción peruana, sin que tenga nada que hacer que el obligado sea
peruano o extranjero y que esté o no domiciliado en el Perú, el art. XVII sobra,
pues la circunstancia de que la obligación contractual se pactase con peruano
o extranjero domiciliado resulta superflua. El Código de 1852 no contenía una
disposición como la del art. XVII del actual. Su numeral 37 más analogía tiene,
contrariamente a lo que comúnmente se cree, con lo dispuesto en el inciso 1º
del art. XIX del Código vigente que con el XVII, porque este último
fundamentalmente condiciona la citación del obligado a que el sujeto activo de
la obligación sea (cuando menos originariamente) peruano o extranjero
domiciliado en el Perú, mientras que el art. 37 del Código de 1852 no
establecía la competencia jurisdiccional únicamente ratione personae, sino
además ratione materiae, por razón de que la obligación se cumpliese en el
Perú; es decir, algo análogo fundamentalmente a lo ordenado en el inciso 1º
del art. XIX del Código actual [art. 2058 inc. 2, C.C. 1984]. Así es que éste
acusa una imperfección notoria en esta materia, en comparación al Código
anterior, con la implicación entre el art. XVII y el inciso 1º del XIX. El art. XVII sí
guarda analogía con dicho art. 37 del Código derogado, en cuanto limitaba la
102
posibilidad de ser citados judicialmente a "los peruanos y extranjeros

domiciliados en el Perú". Pero esta limitación desaparece en el Código actual,
por la interposición de lo ordenado en el inciso 1º del art. XIX, como lo
advertimos anteriormente.
El art. XVII dice que "tanto los peruanos como los extranjeros
domiciliados en el Perú" pueden ser citados, y habla del contrato celebrado
"con peruano o extranjero domiciliado en el Perú". Se puede infiltrar la duda
sobre si el término "domiciliados" respecte únicamente a los extranjeros; o
también a los peruanos. Tratándose de la última parte del artículo no puede
haber vacilación: el término domiciliado se refiere solamente al extranjero. El
artículo tiene su antecedente, así sea indirectamente, en el numeral 14 del
Code Civil, que habla de la citación ante los tribunales franceses en caso de
obligación contraída con francés, sin exigir el domicilio de éste. Es irrelevante
en general que el acreedor tenga o no domicilio en el país en que se demande
a una persona, pues la competencia se determina según el fuero del
demandado. Por lo tanto, si ya indebidamente se restringe la posibilidad de
accionar tratándose del extranjero, por la circunstancia de que éste se halla
domiciliado en el Perú, nada cohonestaría, sino todo lo contrario, el que se
extendiera la injustificada limitación al caso de peruanos.
Mas, con referencia a la primera parte del precepto, cuando habla de

que "tanto los peruanos como los extranjeros domiciliados en el Perú" pueden
ser citados judicialmente, sí cabe adoptar una actitud indecisa ¿El peruano
debe estar domiciliado para poder ser demandado? Cornejo está por la
afirmativa. Escribe en relación a dicho artículo XVII, que "el domicilio determina
la competencia ya se trate de peruanos, ya de extranjeros". Nosotros
coincidimos con esta interpretación. No sólo es racional, pues como lo decimos
antes, el domicilio del demandado es el que debe determinar la competencia
jurisdiccional, sino que esta solución se impone conjugando el art. XVII con el
art. 44 del Código de Procedimientos Civiles, que ordena: "no existiendo
sometimiento expreso o tácito, es juez competente el del lugar del domicilio del
demandado" [art. 24, C.P.C. 1992]. De otro lado, la interpretación contraria
importaría conceder un trato más beneficioso al extranjero que al nacional, al
permitirse al primero que se excusara de comparecer, con una excepción de
incompetencia, y no permitir lo mismo al segundo.
Basta que el demandado esté domiciliado en el Perú, aunque

circunstancialmente se halle en el extranjero. Si se encuentra de tránsito en
otro país precariamente, esto no significa que esté desvinculado del lugar de su
domicilio, que se caracteriza por el "ánimo de permanecer en él" (art. 19). El
art. XVII tiene en cuenta la hipótesis referida, cuando habla "donde quiera que
se hallen".
Por lo demás, para la fijación de la condición de domiciliado del

demandable en el caso del art. XVII, se tendrá en cuenta los artículos 19 y
siguientes del Código Civil, que se refieren a dicha figura de domicilio [art. 33 y
ss., C.C. 1984].
103
Si una persona deudora por obligación contractual, se halla domiciliada

en el Perú, y su acreedor es un extranjero no domiciliado, no puede ser
demandada por éste, según el art. XVII. La absurdidad de este resultado
depende de no haberse establecido como regla el forum domicilii del deudor,
con prescindencia de la nacionalidad del demandante.
La protección otorgada al peruano en el art. XVII para poder demandar a
su deudor por obligación contractual no es idéntica en el caso del art. XVIII. En
primer lugar, en lo que respecta al acreedor, a diferencia del XVII (que permite
accionar al peruano y al extranjero domiciliado) en el XVIII el privilegio sólo se
otorga al peruano, y no al extranjero domiciliado. En segundo lugar, no es
requisito en cuanto al demandado, que en la hipótesis legal es un extranjero,
que se halle domiciliado en el Perú, como ocurre en el art. XVII; de modo que
es suficiente que se encuentre de tránsito en la República, para que la citación
proceda, de acuerdo al art. XVIII.
Fuera de lo anterior, tenemos que reparar en otra cosa, sobre lo cual ya

nos hemos ocupado al comentar el art. XVII. Ello es que si en el artículo XIX,
inciso 1º, se establece la jurisdicción de los tribunales peruanos cuando se trata
de cumplimiento de obligaciones a ejecutarse en el Perú, la indicación del art.
XVIII estaba de más, como lo está la del art. XVII, por la misma razón, o sea,
que la prescripción del inciso 1º del art. XIX es general, para todo caso, trátese
de peruanos o extranjeros, domiciliados o no.
El artículo XVIII hace una reserva: que el contrato no verse sobre objetos
que estén prohibidos en el Perú. Nada se ha dicho a este respecto en el art.
XVII, de modo que parecería que con relación a esta última la exigencia fuese
innecesaria; lo que es absurdo. Lo que pasa es que dicha indicación última del
art. XVIII es superabundante, pues en general no puede pedirse el
cumplimiento de acto jurídico alguno, se haya celebrado éste en el Perú o en el
extranjero, si concierne a objeto prohibido por la ley peruana, según resulta de
los arts. III y X [arts. V, 2050, C.C. 1984], que defienden el orden público
dejando sin eficacia lo que se oponga a ello.
El art. XVII sólo concierne a obligaciones contractuales. Desde este

punto de vista, tiene un alcance más limitado que el art. 14 del Code Civil, que
conforme a la interpretación jurisprudencial abarca a toda especie de
obligaciones (Fuzier-Herman).
El art. XIX señala otros casos que determinan la competencia de los

tribunales peruanos. Cuando ellos se presentan, tal competencia se halla
expedita independientemente de cualquiera consideración en cuanto a las
personas actora o demandada. El art. XIX no está constituido ratione personae.
Por eso habla de los residentes en el extranjero, estén o no domiciliados en el
Perú, comprendiendo tanto a los peruanos como a los extranjeros. Por razón
de las relaciones jurídicas sobre las que debe versar el enjuiciamiento, el juez
peruano es competente; prescindiéndose de la regla general de actor sequitur
forum rei.
104
El inciso 1º [art. 2058 inc. 2, C.C. 1984] considera el caso de

cumplimiento de obligación contraída en el Perú o que deba ejecutarse en éste.
Es una fórmula amplia que comprende y excede a los supuestos incluidos en
los artículos XVII y XVIII, que condicionan la competencia de los jueces
peruanos a diversas circunstancias, mientras que el inciso 1º del art. XIX no;
bastando que se pida el cumplimiento de la obligación en el Perú, porque en
éste debe ejecutarse la misma. De otro lado, esta última disposición es más
amplia que la de los dos artículos antes citados, pues estos últimos hablan de
contratos (de obligaciones contractuales) y el inciso 1º del art XIX habla de
obligación contraída, o sea, que incluye las obligaciones por declaración
unilateral de voluntad.
El inciso que ahora comentamos contiene dos hipótesis: el haberse

contraído la obligación en el Perú, o el que deba ejecutarse la misma en éste.
Ambas explican la competencia del juez peruano, por una sumisión tácita de
voluntad. Se presume que las partes que concertaron la obligación, por el
simple hecho de haberla convenido en el Perú quisieron que los tribunales de
éste fueran los competentes. Y en el caso de que aunque se haya contraído la
obligación en el extranjero, ella debe ejecutarse en la República, hay también
que presumir que quieran elegir la misma competencia. Es un caso de
concordancia con lo indicado en la última parte del art. 1076 [art. 141, C.C.
1984]. Y como se trata de sumisión tácita, si hubiese declaración expresa en
sentido distinto, dejaría ser aplicable el inciso 1º del art. XIX.
En el caso de obligación contraída en el Perú, como según el art. VII la

ley de competencia material es la loci celebrationis, a la ley peruana
correspondería tal competencia; y según el inciso 1º del art. XIX también a la
ley peruana correspondería la competencia jurisdiccional. Resulta así
asegurada una feliz coincidencia, pues como escribe Bustamante y Rivero,
"según la doctrina de Asser, el Derecho Internacional Privado debe procurar, en
lo posible, que el mismo país a cuyas leyes se otorga competencia para regir
una determinada relación jurídica, posea también competencia judicial para
conocer de las cuestiones que surjan de ella. En otros términos, que los jueces
llamados a resolver las controversias de orden privado internacional, sean los
del Estado cuya ley gobierna el acto o contrato origen de la acción. El
fundamento filosófico de este principio es obvio. Mientras fuere factible,
conviene que el juez llamado a fallar una causa, tenga que aplicar su propia ley
y no una ley extranjera, tal vez mal conocida y quizás, en ciertas materias,
hasta contraria a los conceptos de orden público de la legislación local".
En cuanto al caso de obligación que deba ejecutarse en el Perú, no hay

tal necesaria coincidencia entre la ley procesal y la ley material aplicable, pues
puede haberse contraído la obligación en país extranjero, debiendo recurrirse
para la competencia material a la ley de tal país y no a la peruana, toda vez
que el art. VII no ha aceptado la norma loci solutionis. El Código Bustamante
indica en su art. 323 que "fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y
salvo el derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de
acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación y en su
defecto el del domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su
105
residencia". El art. 28º de las "Concordancias" de García Goyena se refiere a

este caso de competencia jurisdiccional. Escribe: "esta circunstancia (la relativa
al lugar de la ejecución de la obligación) hace presumir que el extranjero
reconoció la competencia de los tribunales del reino: y qué juez más
competente que el del lugar o país en que necesariamente ha de ejecutarse la
obligación?".
Así, pues, la disposición del inciso 1º del art. XIX [art. 2058 inc. 2, C.C.
1984] en cuanto a la indicación de que la obligación deba ejecutarse en el
Perú, se apoya en que el ejercicio de la acción haya de hacerse en el lugar
mismo donde el derecho, de existir, debería o podría ser ejecutado. Se trata de
una prórroga de jurisdicción presunta (nosotros no empleamos para este caso
la expresión de sumisión tácita, que debe ser reservada para cuando no se
declina jurisdicción o no se promueve contienda de competencia, respetando lo
indicado en el art. 43 del Código de Procedimientos Civiles) [art. 26, C.P.C.
1992]. Este forum destinatae solutionis está también instituido en el art. 105 del
Código de Procedimientos Civiles italiano anterior (art. 4 del 1940), en el art. 62
del español, en el 4 del argentino, en el 269 del alemán. Manresa y Navarro
escribe: "si las partes al hacer el contrato determinaron el lugar en que debía
cumplirse la obligación, tácitamente se comprometieron a que tuviesen efecto
en el mismo lugar todas sus incidencias; y siendo una de ellas el pleito que se
suscite sobre su cumplimiento y validez, etc., es conveniente que el juez de
este lugar sea competente para conocer del mismo, y que lo sea con
preferencia a cualquier otro. La designación del lugar en que deba cumplirse la
obligación, equivale por la ley a la sumisión de las partes al juez de aquel
lugar".
El citado inciso 1º del art. XIX en el aspecto ahora destacado, guarda

concordancia con lo ordenado en el inciso 1º del art. 45 del Código Procesal
Civil [art. 24 inc. 4, C.P.C. 1992].
El segundo inciso del art. XIX habla de las acciones reales concernientes
a bienes ubicados en la República [art. 2058 inc. 1, C.C. 1984]. La disposición
conjúgase con el art. VI, que instituye la lex situs para todo lo concerniente a
los bienes, sean muebles o inmuebles [art. 2088, C.C. 1984]. Dicho inciso 2º no
hace tampoco ninguna distinción a este respecto. Por lo demás, una
disposición como la que ahora se analiza, es universalmente consagrada.
Enseña Chiovenda: "la principal razón de ser del forum rei sitae no sirve para
las acciones de pura declaración; históricamente estriba en esto: que la ley
tiene presente la ejecución que deberá o podrá darse a la sentencia y puesto
que la ejecución relativa a un inmueble no puede llevarse a cabo sino en el
lugar donde está también situado el inmueble, atribuye al juez de este lugar
también el juicio de conocimiento. Y, en efecto, el forum rei sitae no nace en
Roma hasta el procedimiento de las extraordinariae cognitiones, esto es, al
sustituirse la condena en dinero por la ejecución en especie, y al convertirse el
procedimiento ejecutivo en un apéndice del juicio de conocimiento. Y tan
verdad es que el forum rei sitae está instituido con vistas a esta función
particular, que alguna ley como la alemana, hace de él un fuero no sólo
exclusivo sino inderogable".
106
Digamos con relación a las acciones reales, que el mismo ordenamiento

establecido para ellas funciona para las acciones mixtas, como la como un
individuado y la finium regondorum.
El inciso 2º del art. XIX tiene su antecedente directo en el inciso 1º del

art. 39 del Código nacional de 1852. El Tratado de Montevideo prescribe en su
artículo 67: "Las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser
deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que la
acción recaiga". El inciso 3º del art. XIX [art. 2058 inc. 3, C.C. 1984]
respecta a la prórroga expresa de jurisdicción. La estipulación designando los
tribunales peruanos, demuestra en forma inequívoca y explícita la voluntad de
las partes. Escribe Bustamante y Sirven: "el principio de que en ciertos casos
tienen las partes el derecho de elegir su juez en asuntos civiles y el de precisar
con anticipación, cuando contratan, cuál va a ser el competente, encuentra en
la doctrina y en el derecho positivo una gran aceptación". Por respeto, pues, a
la autonomía de la voluntad se admite este fuero excepcional, que permite
intervenir a la jurisdicción peruana en cualquiera acción judicial, pues la
disposición no contiene reserva o limitación como sucede, verbigracia, en el
Código Bustamante (art. 318), que requiere que uno de los interesados por lo
menos sea nacional del Estado cuya jurisdicción es prorrogada, o que esté
domiciliado en él; no procediendo, de otro lado, la sumisión para las acciones
reales y mixtas sobre bienes sitos en país distinto.
El inciso que comentamos sólo habla de sumisión expresa; lo que quiere

decir que no se admite la sumisión tácita. Ésta es diferente de la sumisión
presunta considerada en el inciso 1º del art. XIX. La sumisión tácita se
entenderá hecha, como lo indica el Código de Bustamante (art. 322), "por el
demandante con el hecho de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el
demandado por el hecho de practicar, después de apersonado en el juicio,
cualquier cuestión que no sea proponer en forma de declinatoria. No se
entenderá que hay sumisión tácita si el procedimiento se siguiera en rebeldía".
Esta sumisión, según el mismo Código, está sujeta a las limitaciones indicadas
en el art. 318 .
Con las reglas consignadas en el Código Civil sobre competencia

jurisdiccional se relacionan algunos artículos del Código de Procedimientos
Civiles, como son los arts. 40 y ss., 1158 a 1160 [arts. 5 y ss. 837, C.P.C.
1992].
Efectivamente, los artículos XVII, XVIII y XIX más que reglas de Derecho
Internacional Civil, son reglas de Derecho Procesal Internacional, que
determinan la competencia de los tribunales peruanos en ciertos casos. Sobre
otros no se indica nada en nuestro Código Civil, y hay que recurrir al Código de
Procedimientos Civiles, en los numerales citados [C.P.C. de 1992]
Una última indicación conviene hacer respecto al art. XIX, aunque ya la

hemos puesto de manifiesto anteriormente. Ella es que hablando del residente
en el extranjero éste puede hallarse o no domiciliado en el Perú. Si él es citable
107
hallándose en el extranjero y no estando domiciliado en el Perú, con mayor

razón lo será si se encuentra en el Perú, esté o no domiciliado, y nada importa
que se trate de un peruano o un extranjero. El art. XIX está estructurado con
prescindencia de toda consideración ratione personae.
10. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS E INSTRUMENTOS.
Base Legal:
ARTÍCULO XX [C.C. 1936]
ARTÍCULO 2094
El artículo 2094, C.C. 1984 se preocupa de la formalidad extrínseca. Se

habla con respecto al acto jurídico de formalidades intrínsecas, habilitantes,
procesales, extrínsecas, de publicidad.
A las primeras, elementos "viscerales", se les llama impropiamente

formalidades, pues representan datos constitutivos del acto, es decir, que
integran su contenido mismo. Así la capacidad, el consentimiento, el objeto, la
causa, la tradición en ciertos casos para el nacimiento de derechos reales.
Estas impropiamente llamadas formalidades están sujetas o pueden estar
sujetas a norma de remisión diferente a la de la forma como elemento
meramente extrínseco del acto; están bajo la vigencia de la lex causae
respectiva.
La formalidad habilitante tampoco se confunde con la intrínseca. Aquélla,

de simple homologación, tiene por objeto facultar la realización del acto por
quienes sufren cierta capitis diminutio, y en este sentido se regula por la lex
personae correspondiente.
En cuanto a las formalidades de publicidad, "tratándose de disposiciones

dictadas en interés de tercero y para seguridad del crédito público, se refieren a
la organización de la propiedad y dependen del estatuto real" (García
Gastañeta).
Las formalidades que se conocen como de ejecución, pertenecen al

derecho procesal y, por lo tanto, caen bajo el dominio de la lex fori.
Las llamadas formalidades extrínsecas son aquellas que deben revestir

los actos jurídicos, por razón de solemnidad o de prueba, y son necesarias a
aquéllos para su existencia o para mostrar su existencia. A estas formalidades
concierne la regla del art. 2094, C.C. 1984.
El art. 2094, C.C. 1984 parece distinguir las dos clases de formalidades,
así discriminadas por el eminente jurista, al hablar primero de "la forma de los
actos jurídicos" y en seguida "de los instrumentos".
Es principio unánimemente admitido que la forma del acto jurídico se rija

por la regla del locus regit actum, es decir, por la ley del lugar de la celebración
del acto. Esa ley determina, con relación a cada país, cuáles son las
108
formalidades y la clase de instrumentos que se emplearán para el acto

respectivo.
La lex loci actus no aparece consagrada en el Derecho romano; la forma

de los actos debía adecuarse a las indicaciones de la ley romana. Con los
posglosadores, sobre todo con Bartolo, se erige el principio como una
derogatoria al estatuto personal.
La regla locus regit actum se aplica para los actos auténticos y con
relación a los actos solemnes que requieren instrumento público, o a otros
actos que exijan instrumento privado.
En cuanto a los primeros, en que interviene un funcionario público, para

autenticar y, en cierta manera, realizar el acto mismo, es indiscutible la
necesidad de que opere la regla. Sería imposible en el hecho que la forma
distinta se utilizara; la persona para realizar el acto en otra forma, empleada en
país distinto, tendría que trasladarse a este último.
Tratándose de actos solemnes en que se requiere instrumento público,

también resalta la necesidad de que se utilice la forma del lugar de la
celebración del acto. La forma prescrita en otro país podría ser desconocida, y
al interesado no le quedaría otro medio que trasladarse al mismo. Respecto de
estas formalidades atinentes a actos solemnes, se presenta la cuestión de que
no estando impuesta tal formalidad en el país de producción del acto y sí en
otro país, donde el acto deba tener su efecto, tenga o no valor en este último
dicho acto, respecto al cual no se usó la formalidad. Así, si en el país A no se
exige la escritura pública para la constitución de renta vitalicia, o para sociedad,
o para fundación, y sí en el país B, en el país en que quiera hacerse ejecutar el
acto, se reconocerá validez de dicho acto en el país B. Según el Código
Bustamante, no; pues el art. 180 dispone: "Se aplicarán simultáneamente la ley
del lugar del contrato y la de su ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o
documento público para la eficacia de determinados convenios, y a la de
hacerlos constar por escrito". En idéntico sentido hallamos el art. II, segunda
parte del Código de Venezuela. Juzgamos la decisión injustificada. Como
dijimos antes, la cuestión previa a determinar sobre si un acto debe estar
premunido de solemnidad determinada, corresponde a la propia ley basada en
el principio de locus regit actum. Negar en el país de importación validez al acto
realizado en otro, si éste no exige formalidad, es transformar la cuestión en una
estrictamente territorial, con desconocimiento de un derecho adquirido. Si el
orden público no está interesado, no hay razón para tal desconocimiento. La
doctrina, pues, en general establece que el acto valga en la hipótesis que
analizamos. No coincidimos con García Gastañeta cuando piensa que con
respecto al Perú, a lo anterior se opone el art. 407 del C. de P. C., que dice: "Si
la ley exige como solemnidad de un acto, el otorgamiento de un instrumento
público, éste es el único medio para probar la realidad y legitimidad del acto" .
Este precepto concierne sólo a actos celebrados en el Perú; es de derecho
interno.
109
Tratándose de documentos privados, también es pertinente la regla

locus regit actum. El problema planteado con relación a los instrumentos
públicos, sobre la no exigencia de formalidad instrumental en el país de
celebración del acto y sí en otro país, el de ejecución, tiene que resolverse
ahora, en cuanto a los documentos privados, de modo igual al antes indicado
para los instrumentos públicos. Y aquí con mayor razón, pues si la exigencia no
debe prevalecer para documentos públicos, menos existirá para los privados.
Con referencia a este punto de la lex loci actum en cuanto a los documentos
privados, es pertinente recordar lo ordenado en el art. 410 del C. de P. C., que
dice: "Los documentos privados pueden otorgarse en cualquier forma o idioma
salvo disposición contraria de la ley" [arts. 236, 241, C.P.C. 1992]. Mas,
conviene advertir que en general se preceptúa que la letra de cambio debe
estar conformada a los requisitos extrínsecos de la ley local.
Por todo lo anterior expuesto parece casi innecesario consignar que la

fuerza probatoria de un documento es la que se concede en el país de su
otorgamiento, si aquél está arreglado a la forma preceptuada por la ley de ese
país. Esta conclusión sufre excepción cuando hay legítimos derechos de
terceros, que podrían resultar lesionados (así, preferencia de graduación de
créditos, preeminencia de la escritura pública sobre la privada, prelación en
cuanto a escrituras públicas por sus fechas).
La segunda parte del art. 2094, C.C. 1984 dice que cuando los
instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del
Perú, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana.
Compete a cada Estado determinar si sus funcionarios diplomáticos y

consulares tengan funciones de registradores de estado civil y funciones
notariales. De cualquier modo, los actos o instrumentos autorizados por el
medio ahora tratado, sólo valen en el país de quien el funcionario ha recibido
su designación; en cuanto al país donde él mismo está acreditado, puede
desconocerles el valor de actos auténticos o de instrumentales públicos y
reputarlos como simples documentos privados. De otro lado, el peruano
residente en el extranjero que celebre algún acto, o la persona que en país
extranjero celebra un acto a ejecutarse en el Perú, pueden no recurrir al agente
diplomático o consular peruano, sino utilizar la locus regit forman; y el acto
valdrá en el Perú.
CUESTIONARIO 18
1. ¿Qué es competencia jurisdiccional?
2. ¿Qué entiendes por cumplimiento de contratos?
3. ¿Cuál es la forma de los actos jurídicos e instrumentos?
4. ¿Qué es el locus regit actum?
5. ¿Cómo se determina la competencia jurisdiccional?
110

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CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

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La conversión de una situación o relación de hecho en situación o relación

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1.4. DEL ÁMBITO DE EFICACIA NORMATIVO.

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2.4. TRÁFICO EXTERNO Y ÁMBITO DE EFICACIA ESPACIAL DE LAS

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2ª. La de establecer los mecanismos apropiados para transformar en

3ª. La de arbitrar los cauces de regulación para aquellas conductas y

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Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podemos aproximarnos ya a un

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3.3. LA “INTERNACIONALIDAD” DEL DERECHO INTERNACIONAL

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En la actualidad los supuestos de tráfico externo son concebidos como

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No es que hayan de regularse en paralelo, sino que el punto básico de

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