Tema.

Marele sistem de drept Romano-Germanic

1. Răspândirea Sistemului de drept Romano-Germanic

2. Structura dreptului Romano-Germanic
3. Izvoarele dreptului în Sistemul Romano-Germanic

1. Răspândirea Sistemului de drept Romano-Germanic

În panorama sistemelor de drept contemporane o importanţă deosebită îi aparţine marelui
sistem de drept romano-germanic. Aceasta nu pentru că ar fi unul dintre cele mai vechi, dar
datorită locului însemnat pe care îl are în lumea contemporană, ducând mai departe principiile
dreptului roman, reprezentând un adevărat atelier în care au fost forjate mai multe concepte
juridice moderne şi fiind răspândit astăzi nu numai în Europa, ci şi în America Centrală şi de
Sud, precum şi în Africa.
Marele sistem de drept romano-germanic nu este rezultatul unei fuziuni dintre dreptul
roman şi cutumele germanice, dar atât elementul romanistic cât şi cel germanic au exercitat în
procesul său de formare o influenţă hotărâtoare. Sub denumirea de mai sus se înţelege marele
sistem juridic contemporan, care include sistemele francez şi german şi cele înrudite cu acestea.
Această denumire este convenţională deoarece un număr mare de sisteme naţionale nu îşi găsesc
sorgintea în nici unul din aceste două drepturi, ci reprezintă rezultatul exportului de legislaţie
practicat de state ce au deţinut cândva întinse imperii coloniale, ca Spania, Portugalia sau Italia.
Însă, această alăturare poate suscita anumite nedumeriri deoarece cei care au avut un anumit
contact cu ambele lumi juridice - franceză şi germană - au remarcat evidente deosebiri de
mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie şi chiar de conţinut al
unor instituţi.
O analiză aprofundată demonstrează însă că deosebirile sunt departe de a fi esenţiale.
Cele două sisteme naţionale au o bogată moştenire comună provenită din dreptul roman pe de o
parte, din dreptul cutumiar germanic, care a influenţat nu doar legislaţia modern germană, dar şi
cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleoniene pe de altă parte. In ambele
sisteme rolul de izvor de drept permanent îl joacă legea, tendinţa de codificare, ilustrată de
apariţia codurilor civile şi comerciale, tendinţă ce îşi pune amprenta pe înfăţişarea istmului,
reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire. Deşi există, unele concepte diferite,
fondul major noţional al celor două sisteme este identic, în primul rând datorită faptului că ele au
o origine comună. Puternica influenţă a dreptului roman a adus la o anumită identitate de optică
la toţi juriştii aşa-numiţi « continentali ».
Autorii care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord că momentul apariţiei
dreptului romano-germanic se situează în secolul al XIII al erei noastre. Astfel, cum arată
R.David, elementele juridice au existat şi înainte de această dată. Exista bineînţeles dreptul
roman care se aplica pe acest teritorii, mai existau şi cutumele aplicabile peste tot în Europa,
dintre care rolul preponderent l-au avut cutumele franceze şi germane şi odată cu trecerea
secolelor s-a sintetizat şi conturat un nous item de drept. Un rol deosebit în acest sens l-au avut
universităţile medievale, care erau pe atunci adevărate focare ale culturii timpului. În
universităţile italiene, franceze şi germane marii jurişti ai epocii au creat o doctrină juridică cu
caracter universal.
Prima etapă a procesului de universalizare a dreptului a constituit-o evident, recepţia
dreptului roman, care a conferit Europei un sistem mai mult sau mai puţin unitar. După căderea
Imperiului Roman Europa s-a trezit împărţită în nenumărate state care s-au grăbit să-şi formeze
sisteme juridice proprii, iar contribuţia universităţilor europene venea împotriva acestei tendinţe
de fărâmiţare prin crearea unui corp de principii şi de reguli universal aplicabile. Aşadar,
universităţile erau înclinate să întreprindă o operă de sinteză şi să apeleze la marele fond juridic
pe care îl reprezenta dreptul roman, cu prestigiul şi perfecţiunea sa formală, superior,
incontestabil, din punct de vedere tehnico-juridic, cutumelor locale, mijloc excelent în opera de
unificare naţională care începuse în Germania şi Italia.
Din secolul al XIII, dreptul roman dobândeşte pe această cale din ce în ce mai mult teren
în Europa. Este unul din aspectele revenirii la dreptul roman şi de transmitere a lui la popoare
care avuseseră iniţial alte sisteme de drept. Procesul de receptare a dreptului roman s-a lovit
astfel de forţa cutumei. Desigur, acestea reprezentau nişte colecţii de cutume cu caracter
fragmentar care erau alese şi sistematizate de jurisconsulţi. În cadrul operei de redactare a
cutumelor, autorii care făceau parte din cei mai prestigioşi jurişti ai timpului au apelat adesea la
cunoştinţele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar şi-pe alocuri - pentru a corecta
anumite soluţii care veneau în contradicţie cu principiile dreptului roman. Substanţa cutumelor
nu reflecta dreptul roman în forma sa clasică, ci ceea ce era denumit « dreptul vulgar », un fel de
drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale
ale provinciilor. Şi în această epocă sunt reflectate nişte influenţe greco-orientale asupra
dreptului roman care au alterat puritatea ideologică a sistemului de drept. La această etapă de
formare a sistemului romano-germanic au adus o influenţă deosebită şi codificările care se
înregistrau în secolele XV şi XVI ale erei noastre, menite să creeze o adevărată punte între
dreptul roman şi cel al evului mediu pe de o parte şi cel al marilor invazii a popoarelor
migratoare, îndeosebi germanice, din secolele IV şi V , pe de altă parte. Dintre cele mai
importante codificări se poate de notat.: Edictum Theodorovici, promulgat în a doua jumătate a
secolului al V-lea de Theodoric II, regele Vizigoţilor; Codex Euricianus, promulgat pe la 475
e.n. de regele Euric; Lex Romana Burgundiorum, promulgată de regele Gundobad , în Regatul
Burgundiei.
Aceste compilaţii au stat la baza receptării dreptului roman şi au constituit mai târziu un
material preţios pentru codificările realizate în Evul Mediu. Un rol important mai târziu a avut
Corpus Iuris Civilis al lui Iustinian, care a fost receptat în estul Europei începând din secolul al
IX, iar în apus din secolul al XI şi care a fost adaptat la nevoile epocii şi tării date. Receptarea în
ţările române începe în secolul al XIV-lea şi a continuat până în primul deceniu al secolului al
XIX-lea.
În alte ţări ca Belgia şi Olanda a avut loc practic o recepţie totală a dreptului roman. În alte ţări,
această receptare a fost restrânsă pentru anumite regiuni geografice, de exemplu în Franţa se
deosebesc două zone bine determinate. Partea de nord est, alături de Germania era denumită
„ţara dreptului scris”, pa când partea de sud-vest era „ţara dreptului nescris”, în care guvernau
cutumele locale.
Un rol deosebit în receptarea dreptului roman l-au avut şcolile glosatorilor şi
postglosatorilor. Primii au încercat pe marginea scrierilor clasice glose sau adnotări - adică să
dea sensul exact al dispoziţiilor atunci postglosatorii au încercat începând cu secolul al XIV-lea
să facă dezvoltări considerabile dreptului roman şi au pus noi baze ale evoluţiei dreptului privat
cum ar fi, dreptul comercial şi dreptul internaţional privat. Astfel, postglosatorii au realizat opera
de creaţie de fuziune a dreptului roman cu prevederile care îşi găseau originea în cutume şi au
creat reglementări noi, astfel creând un drept nou modernizat care era numit „usus modernus
pandectarum”.
Cele mai serioase obstacole au fost întâlnite de postglosatori în Franţa, Spania şi
Portugalia. Şcoala cea mai recunoscută în acest sens a fost Şcoala umaniştilor, curent care tindea
nu la transformarea şi adaptarea dreptului roman ci la purificarea acestuia, la înlăturarea oricărei
influenţe externe, la readucerea lui în starea originară.
În Portugalia şi Spania, usus modernus pandectarum a fost stopat prin cunoscuta lege a
„citatelor”, care impunea ca în cazurile de dubiu să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulţi:
Bartolus, Baldus şi Accursius. Din contra, şcoala postglosatorilor s-a bucurat de succes în
Germania unde a fost continuată de şcoala pandectiştilor, care a dominat gândirea juridică
germană până în secolul XIX, culminând cu adoptarea Codului civil german de la 1900.
Însă, receptarea dreptului roman nu s-a oprit aici. Una din căile cele mai importante de
pătrundere în Europa au fost codificările întreprinse în diferite ţări europene începând din secolul
XVIII. Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse în multe state un număr important de
principii şi norme din dreptul roman. Printre acestea: codul bavarez din 1756, codul prusian din
1794, codurile civile adoptate în secolul al XIX-lea (codul francez sau codul austriac, codul
german din 1900 ori codurile elveţiene din 1881, 1907, şi 1911).
O influenţă deosebită asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a vut-o
dreptul canonic catolic. Prin „dreptul canonic” se înţelegeau două corpuri deosebite de reguli.
Primul dintre ele era „dreptul divin” , care recunoşteau unor precepte izvorâte din Marea
Scriptură , caracterul unor norme juridice. Astfel în Evul Mediu, împrumutul cu dobânda era
interzis în toate legislaţiile ţărilor catolice, deoarece principiul canonic „mutuum date nihil inde
sperantes” interzicea categoric dobânda.
Alte izvoare ale acestui „drept divin” au fost reprezentate de aşa numita „tradiţie divină”,
cât şi de lucrările teologilor creştini din Evul Mediu. Dreptul canonic este fundamentat de
următoarele izvoare principale: Sursa principală a acestuia era „Opus juris canonici”, elaborat în
secolul al XVI-lea şi format din îmbinarea mai multor acte normative catolice. El cuprindea
Decretul lui Graţian din 1150- o compilaţie privată a unor monumente legislative catolice pentru
a elimina discordanţele dintre acestea, apoi Decretaliile papei Grigore al IX-lea - acte normative
ulterioare codificării întreprinse de Graţian, apoi era aşa-numitul „Liber Sextus” sau, în franceză,
„Le sexte”, o culegere de decretalii emisă în anul 1928 de Papa Bonifaciu al VII-lea, apoi veneau
„Clementinele”, care reprezentau canoanele Conciliului de la Viena din 1811 şi decretaliile
pontificale ale papilor Clement al V-lea şi Ioan al XII-lea, emise între anii 1313 şi 1317, mai apoi
cele numite „Extravagantes” o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de
juristul canonic Jean Chapouis. Un alt monument care a avut o influenţă deosebită asupra
dezvoltării sistemelor juridice romaniste a fost Conciliul de la Trento (1546-1563) în urma căruia
a fost interzisă căsătoria solo-sensu, adică prin liberul acord al părţilor şi a fost introdusă
intervenţia clericului care o oficia, căsătoria fiind considerată o taină. În afara izvoarelor
tradiţionale, dreptul canonic catolic cuprinde şi izvoare moderne, principalul izvor pe care se
bazează întregul drept canonic actual este „Codex juris canonici”. Adoptat în anul 1917 de papa
Benedict al XV-lea, act care ţinea seama de transformările produse în moravurile societăţii
occidentale [27, p. 151]. Deci, am putea spune că influenţa exercitată de Receptarea dreptului
canonic catolic a avut loc în special pe două căi. În unele ţări, ca şi în regiunile catolice ale
Germaniei, dreptul canonic a fost receptat, împreună cu dreptul roman, fără o anumită
introducere formală, ca şi cum ar fi acelaşi corp de reguli. În alte ţări, a avut loc un urma
concordatelor de Vatican cu acestea.
Şcoala dreptului natural a obţinut în această privinţă succese deosebite. În primul rând ea
a făcut să se recunoască că sfera dreptului trebuia să cuprindă relaţiile între guvernanţi şi
guvernaţi, între administraţie şi persoanele particulare. În acest sens dreptul roman formulase
doar distincţia în drept public şi drept privat, dar totuşi dreptul public era lăsat la o parte şi cea
mai mare atenţie a fost acordată dreptului privat. Şcoala dreptului natural atrage atenţia juriştilor
asupra acestei probleme şi către sfârşitul secolului XIX , începutul secolului XX se dezvoltă
dreptul administrativ, dreptul constituţional , dreptul penal ş.a. Anume în secolul al XIX-lea, în
secolul Iluminiştilor, curentul puternic al şcolii naturaliste a dorit să fie pus capăt diversităţii
existente între cutume şi ca în cadrul tuturor popoarelor să se stabilească un drept în conformitate
cu raţiunea şi ordinea naturii înseşi.
Al doilea succes remarcabil al şcolii naturaliste a fost codificarea [8, p. 49]. Codificarea a
reprezentat realizarea concepţiei menţinute în toată opera de creare întreprinsă de universităţi.
Codificarea la acea epocă era tehnica care permitea realizarea ambiţiei şcolii dreptului natural
care consta în elaborarea unui drept care să convină societăţii moderne şi care în consecinţă să fie
aplicat de tribunale. Codificarea a pus capăt arhaismelor şi în acelaşi timp fărâmiţărilor dreptului
şi a numeroaselor cutume existente.
Uneori se propune ideea că codificarea ar fi adus la divizarea dreptului european dar, la
acest subiect trebuie de spus că dreptul care era studiat până în secolul al XIX-lea în Universităţi,
nu era şi dreptul aplicat în practică. Codificarea prin ea înseşi n-a împărţit unitatea dreptului
european, din contra, expansiunea codului lui Napoleon a consolidat această unitate. Mai trebuie
de spus că codificarea a constituit un instrument admirabil, în Europa, şi afara ei, pentru
expansiunea dreptului romano-germanic. Scopul codificării la etapa dată era de a enunţa
principiile unui jus commune nou, adaptat la condiţiile şi necesităţile oamenilor secolului al
XIX-lea. Codificarea realizată în secolul XIX în Franţa s-a răspândit în toată Europa şi a fost
rezultatul operei oamenilor iluştri ca PORTALIS, BIGOT PREAMENEU, TRONCHET,
MELEVILLE ş.a. Ea a permis reînnoirea soluţiilor juridice şi unificarea lor. Dar aceasta a adus
la revenirea juriştilor la metodele glosatorilor din Evul Mediu. Un anumit naţionalism juridic s-a
instaurat pe parcursul secolului al XIX-lea şi până cel de-al doilea război mondial. Dar
dezvoltarea relaţiilor internaţionale, mondializarea economiei, multitudinea tratatelor
internaţionale şi a organismelor internaţionale, încearcă să atenueze, din ce în ce mai mult, acest
naţionalism juridic, cel puţin în Occident.
Colonizarea vastelor teritorii peste mări a adus la expansiunea în afara Europei a familiei de
drept romano-germanice. Iar codificarea adoptată în secolele XIX şi XX a favorizat pe de altă
parte această expansiune într-un număr mare de alte ţări:
În America, Coloniile spaniole, portugheze, franceze şi olandeze din America, stabilite
pe teritorii practic nelocuite sau a căror civilizaţii erau gata să dispară, au acceptat în mod natural
concepţiile juridice caracteristice familiei romano-germanice. La început exista pe aceste teritorii
un drept foarte primitiv, dar odată cu dezvoltarea Americii, dreptul practic existent a început să
se apropie de dreptul savant, adică acel drept doctrinar care era studiat în universităţile din
America şi apoi începând cu metropolele, a începu să se dezvolte dreptul care era conceput în
coduri asemenea celor europene. Întrebarea ce persistă este de a şti în ce măsură condiţiile
caracteristice Americii au, bineînţeles diferite de cele europene, au contribuit la conferirea unei
anumite originalităţi drepturilor Americii în raport cu drepturile europene ale familiei romano-
germanice Astfel, se poate atesta un regim agrar foarte original care se mai menţine încă în
Mexic, Guatemala, sau Peru.
O altă problemă ar fi cea cu referinţă la unele teritorii foste colonii spaniole sau franceze
care astăzi aparţin unor sisteme politice dominate de Common-Law sau sunt supuse unei
influenţe politice dominante a unei ţări făcând parte din Common-Law. În aceste condiţii s-a
păstrat oare tradiţia sistemului romano-germanic. Fostele colonii spaniole care astăzi fac parte
din SUA (Florida, California, Nieu Mexic, Arizona, Texas etc.) au putut păstra unele instituţii
din dreptul colonial anterior, dar în prezent au devenit state aparţinând la Common-Law.
Louisiana, Quebec, Santa-Lucia şi Puerto-Rica au menţinut până astăzi tradiţia lor şi sunt supuse
unui drept mixt împrumutând unele elemente de Common-Law dar menţinând într-o oarecare
măsură apartenenţa lor la familia romano-germanică .
În Africa şi Madagascar expansiunea familiei de drept romano-germanic a avut loc în
egală măsură în Africa şi Madagascar ca consecinţă a colonizării. În aceste ţări nu exista nici un
sistem de drept elaborat şi structura tribală existentă în genere paraliza evoluţia dreptului. În
aceste regiuni a fost importată chiar şi noţiunea de drept de către puterile occidentale. Statele
foste colonii ale imperiului francez, Zair, Ruanda, Burundi şi Somalie şi fostele colonii spaniole
şi portugheze aparţin astfel familiei de drept romano-germanic. Insula Maurice şi Seychelles, din
anumite considerente de ordin istoric, fac parte din aceiaşi familie în pofida apartenenţei lor la
ţările Commonwealth. Etiopia, în pofida colonizării franceze cu codul penal, codul civil, codul
de comerţ de inspiraţie franceză are o procedură penală şi civilă reglementată prin coduri de
model englez. Aceste particularităţi deosebite ar face să se creadă că drepturile din Africa ar
trebuie considerate drept constituind grupuri autonome în sânul familiei de drept romano-
germanice, Republica Africa de Sud a făcut parte înainte de anexarea sa de către Anglia, din
familia romano-germanică. Dar dreptul romano olandez care se aplica acolo a fost pus în pericol
de suveranitatea engleză şi sub influenţa modificărilor care au avut loc s-ar putea crede că
drepturile din Africa de Sud, Rhodesia, Botswana, Lesotho ş.a. ar constitui nişte sisteme de drept
mixte.
Africa de Nord însă, sub influenţa colonizării şi influenţa politică sau culturală a Franţei
în deosebi menţine legături strânse cu familia romano-germanică. În aceste ţări continuă să joace
un rol important în unele domenii şi dreptul musulman.
Familia romano-germanică are adepţi şi la cele două extremităţi ale Asiei. Începând cu
anul 1839, Turcia a căutat în modelul codurilor europene a formulă de modernizare a dreptului
său. Rămânând fidelă tradiţiei musulmane până la războiul din 1914, ea a încercat de atunci să
respingă această tradiţie şi a adoptat în anul 1926 Codul elveţian al obligaţiilor şi de atunci
aparţine la familia romano-germanică. Statele arabe au fost mai puţin revoluţionare. Evoluţia lor
prin multe caracteristici se aseamănă celei a Egiptului, care a păstrat legăturile juridice cu Franţa,
moştenite de la Imperiul Otoman şi care corespundeau înclinărilor lor, dar ele n-au abandonat
complet dreptul musulman, ca şi Turcia, dar au conservat numeroase instituţii ale dreptului
musulman.
 Peninsula Arabă a fost supusă şi ea influenţei romano-germanice. Influenţa engleză şi
americană a fost puternică în Arabia Saudită şi Emirate, dar legăturile petroliere au favorizat
schimburile cu ţările din sistemul romano germanic. Astfel, o anumită influenţă a apărut doar în
unele ramuri de drept. Astfel, Kuweitul a adoptat un cod de comerţ după cel egiptean, influenţat
şi el la rândul său de dreptul francez. Yemenul de Sud este mai aproape de sistemul de drept
socialist. O situaţie confuză domină în Iran şi Afganistan. Şi este greu de spus care instituţii de
drept romano-germanic, sau socialist sau o revenire la dreptul musulman sunt considerate mai
pure. Un succes trecător a fost obţinut de familia romano-germanică în China, însă mai apoi a
fost distrus de succesul partidului comunist. Acelaşi lucru pentru Vietnam şi Coreea de Nord.
Legături puternice cu familia romano-germanică există în Japonia, Taiwan, Coreea de Sud iar o
situaţie confuză domină în Cambodgia şi Laos. Colonizarea spaniolă a adus Filipine în cadrul
familiei romano-germanice dar ocupaţia americană de 50 de ani a adus la constituirea unor
elemente noi de drept mixt. Sri Lanka de asemenea poate fi atribuită unui sistem mixt de drept
(ca şi Africa de Sud) [31].
Dacă ar fi sa facem o retrospectivă în istoria apariţiei şi dezvoltarea dreptului în Moldova, atunci
ar trebui s-o luăm chiar din cele mai îndepărtate timpuri şi să menţionă că fiecare epocă vine cu
aportul său în constituirea dreptului în această regiune. Încă în secolele XIV-XV în Moldova se
cunosc izvoare scrise şi izvoare nescrise. Ca izvor nescris este obiceiul, sau dreptul cutumiar,
ceea ce se numea”Voloşskii zakon” sau ”Legea Ţării”. Desigur, nu toate normele din”Legea
Ţării” au fost înglobate în sistemul de drept al statelor româneşti, ci doar cele care au fost
recunoscute de stat. În secolul XV în Moldova erau cunoscute unele opere juridice bizantine,
dintre care cea mai largă difuzare a avut-o Syntagma lui Matei Vlastares, care a repartizat
materialul în 24 capitole. În Moldova, la 1472 a fost înfăptuită traducerea integrală a acesteia [1,
p. 44]. Astfel, se poate afirma că în Moldova era cunoscut dreptul bizantin şi în special
nomocanoanele- culegeri de drept canonic şi laic. Începând cu secolul XVI, cărturarii din
principatele Române se îndeletnicesc cu traducerea unor nomocanoane bizantine în limba
română. Textele nomocanoanelor bizantine traduse în limba română, au constituit începutul
procesului de afirmare a terminologiei juridice literare naţionale comune pentru toate ţările
româneşti. Către secolul XVII deja, izvoarele dreptului şi cultura juridică a Ţării Moldovei a
atins un nivel mai avansat, fapt ce le-a permis domnitorilor să organizeze elaborarea unor acte
legislative vaste, cu norme de drept pentru reglementarea relaţiilor populaţiei în diverse sfere ale
vieţii.
Către sfârşitul secolului secolul XVIII în ţară au apărut relaţii social-economice noi,
pentru a căror reglementare nu existau norme juridice adecvate nici în dreptul cutumiar, nici în
colecţiile de legi romano-bizantine. Problema sistematizării şi codificării izvoarelor dreptului a
fost reluată la începutul secolului al XIX-lea de către domnitorul Alexandru Moruzi şi s-au
elaborat Pandectele care cuprindeau dispoziţii cu privire la persoane, la lucruri şi la acţiuni. Mai
târziu este adoptat Codul Calimach ( 1816-1817), Codul Criminal (1820-1826). În prima
jumătate a secolului XIX pe teritoriul Ţării Moldovei, în deosebi în est de Put au fost utilizate
izvoarele de drept ale Imperiului Rus. Deci, putem spune că pe parcursul istoriei reprezentanţii
poporului nostru au participat activ la crearea izvoarelor dreptului, iar deja către secolul XIX are
loc procesul de sistematizare şi de codificare a izvoarelor dreptului tot aşa ca şi în statele vecine.
În concluzie am spune că consecinţele dezvoltării sistemului de drept romano-germanic
în sec. XX au fost: Apropierea sistemelor de drept din diferite ţări romanice; secesiunea
sistemului de drept socialist; dezvoltarea unui drept european; expansiunea sistemului de
drept romano-germanic în afara Europei.

2. Structura dreptului Romano-Germanic

În fond, drepturile familiei romano-germanice diferă considerabil unele de altele. Dreptul

lor public diferă considerabil în funcţie de opţiunea lor politică sau în funcţie de gradul lor mai
mare sau mai mic de centralizare; de asemenea şi dreptul lor privat poate pentru unele din
ramurile sale să reflecte concepţii foarte variate sau să fie marcate de un grad de dezvoltare
diferit. Independent de regulile de drept pe care le conţin, totuşi aceste drepturi merită să fie
apropiate, ele constituind în sine o familie deoarece sunt înrudite prin structura lor. Această
afirmare cere o dublă precizare. Se cuvine de luat în considerare în primul rând categoriile în
care sunt plasate regulile de drept. Se mai cuvine de examinat dacă elementul primar al
sistemului, şi anume regula de drept est conceput în acelaşi fel în aceste drepturi diferite.
Astfel, în toate ţările familiei romano-germanice ştiinţa juridică grupează regulile de
drept în aceleaşi mari categorii. Peste tot noi întâlnim cea mai mare diviziune de bază, distincţia
în drept public şi drept privat. Această distincţie este fondată pe o idee care pare evidentă în
viziunea juriştilor acestei familii şi anume raporturile ce se stabilesc între guvernanţi şi guvernaţi
pun probleme caracteristice şi de aceasta ele cer o reglementare diferită decât cea dintre
persoanele private, aceasta de faptul că interesul general şi interesele persoanelor private nu pot
fi plasate pe acelaşi cântar. La această consideraţiune s-ar mai adăuga faptul că este cu mult mai
uşor de impus respectarea dreptului unor persoanelor private, statul aici jucând rolul de arbitru
decât de impus aceasta statului care dispune de forţă. De aceea, o perioadă îndelungată de timp
atenţia juriştilor a fost concentrată asupra dreptului privat iar ocuparea de dreptul public părea în
acelaşi timp periculoasă şi fără sens.
Totuşi, unii autori bazându-se pe întrepătrunderea dreptului cu ştiinţa politică şi
administrativă au încercat să expună în diferite domenii regulile dreptului public şi privat. Noi
perspective în dezvoltarea dreptului public au apărut odată cu apariţia doctrinelor punând
primatul raţiunii şi afirmând existenţa „drepturilor naturale” ale omului şi au triumfat în unele
ţări în secolul XIX aducând după sine instaurarea în aceste ţări a unor regimuri democratice. S-a
resimţit deci necesitatea de a transforma în realitate ceea ce nu fusese până atunci decât un ideal:
statul să nu mai fie guvernat de monarh dar să se organizeze în conformitate cu raţiunea, şi în
deosebi era necesar de a garanta eficace drepturile naturale ale cetăţenilor împotriva abuzurilor
din partea puterii. Această dublă necesitate a fost prezentă în secolul XIX atunci când statul
jandarm i-a făcut loc statului-prividence, dornic de a crea o societate nouă care să poată face faţă
noilor încercări.
În interiorul dreptului public ca şi în dreptul privat regăsim în toate ţările familiei
romano-germanice aceleaşi ramuri fundamentale: drept constituţional, drept administrativ, drept
internaţional public, drept penal, drept de procedură, drept civil şi drept comercial, dreptul
muncii. La un nivel mai inferior regăsim asemănări şi în alte categorii de exemplu în instituţii şi
concepte, astfel încât nu există dificultăţi majore la traducerea din franceză în germană sau alte
limbi a termenilor din vocabularul juridic. Această asemănare bineînţeles oferă o posibilitate de a
înţelege drepturile diferitor ţări. Chiar dacă unele noţiuni diferă noi putem foarte uşor să ne dăm
seama despre ce merge vorba şi să plasăm noua noţiune la locul ei, să-i înţelegem natura .
Explicaţia acestei unităţi de noţiuni vine de la faptul că în toată Europa continentală ştiinţa
dreptului s-a bazat mai multe secole pe aceleaşi concepte ce provin din dreptul roman şi din
dreptul canonic. Metodele care au fost folosite pentru cunoaşterea acestei ştiinţe şi pentru
acomodarea ei la necesităţile ţărilor au fost diferite însă vocabularul folosit a fost acelaşi şi a
servit pentru exprimarea aceloraşi idei.
Aceasta fiind spus am putea pune întrebarea dacă această unitate este caracteristică în
familia romano-germanică atât pentru dreptul privat cât şi pentru dreptul public.
Dacă e să vorbim de dreptul privat am putea face o comparaţie între codul civil francez şi
alte coduri. Aici vom observa că codul civil francez a împrumutat unele reglementări din dreptul
canonic (căsătoria, filiaţiunea ), altele din dreptul cutumiar (regimurile matrimoniale) şi a
reînnoit unele noţiuni (proprietatea, succesiunile). Fiecare drept civil naţional bineînţeles
reprezintă un sistem original ce se manifestă prin instituţiile care îi sunt proprii. Cu toate acestea,
există o înrudire a acestor drepturi. Aceste asemănări se observă dacă e să studiem materiile care
sunt reglementate în aceste coduri, care au avut la bază totuşi dreptul roman. Mai departe, acele
materii care au fost preluate din dreptul canonic sunt practic identice în toate codurile, pe când
cele care au fost preluate din dreptul cutumiar sunt diferite şi poartă un caracter naţional. O altă
modalitate ar fi introducerea unor reglementări care au avut la bază un drept cutumiar regional
sau internaţional şi aici asemănările sunt evidente. Am putea exemplifica prin reglementările de
drept comercial deoarece cutumele comerciale care s-au format în Evul Mediu au fost artificial
ataşate la dreptul roman şi acceptate în toată Europa, apoi au fost receptate în ţările din Orient şi
din Extremul Orient. Aceste reglementări împreună cu dreptul obligaţiilor îi dau o importanţă
deosebită acestui sistem realizând unitatea structurii sale în ceea ce priveşte dreptul afacerilor.
O altă categorie distinctă în dreptul romano-germanic este dreptul obligaţiilor, care
reprezintă o categorie fundamentală în tot sistemul de drept romano-germanic. Această categorie
este necunoscută în alte familii de drept mai ales cea de Common-Law unde conceptul de
obligaţie n-are corespondent în limba juridică engleză. În sistemul romano-germanic însă există
un compartiment aparte a codului civil care face referinţă la dreptul obligaţiilor. Astfel, în
sistemul romano-germanic conceptul de drept al obligaţiilor reprezintă un factor de unitate a
sistemului romano-germanic tot aşa cum noţiunea de trust în ţările de Common – Law.
Atunci când vorbim de unitatea dreptului public, atunci putem menţiona că asemănări
puternice există şi în acest domeniu încă din secolele XIX şi XX.
Aceste asemănări se explică prin doi factori. Primul din factori este reprezentat de comunitatea
de gândire care s-a dezvoltat în diferite ţări. Ştiinţa juridică nu face decât să dea efect în planul
dreptului a ideilor filosofice sau politice deja existente. Şi aici un rol deosebit aparţine influenţei
ideilor lui Montesquieu şi Rousseau în dreptul public. Beccaria la rândul său a pus bazele
dreptului penal modern.
Al doilea factor este unitatea de formare/instruire a juriştilor. Pentru traducerea în plan
juridic a ideilor filosofice şi politice şi pentru elaborarea noilor ramuri de drept s-a recurs la
jurişti instruiţi, persoane care fusese instruite prin studierea bazelor dreptului civil. Chiar dacă au
fost create reglementări noi, ele au fost concepute pe modelul dreptului civil, deci dreptul civil
jucând rolul de disciplină de bază pe care au fost modelate alte ramuri de drept. În aceste noi
domenii s-a resimţit necesitatea folosirii experienţei străine şi despre acesta ne vorbeşte crearea
dreptului constituţional, pe când la crearea dreptului administrativ un rol deosebit l-a avut
Franţa.
Chiar dacă vorbim despre o asemănare în dreptul public şi în dreptul privat, nu trebuie să
uităm de existenţa unor categorii sau noţiuni diferite în cadrul acestui sistem. Am putea nota şi
originalitatea unor noţiuni în cadrul diferitor drepturi ale acestei familii. De exemplu, Spania n-a
unificat dreptul său civil şi odată cu existenţa unui derecho comun, în unele regiuni ale Spaniei
există şi drepturi regionale /derecho foral. Aceste noţiuni trebuie să fie explicate juriştilor din alte
ţări unde ne există această diviziune. În alte ţări, ca Germania, Elveţia şi Mexic există un drept
federal şi un drept cantonal. Anumite instituţii sunt cunoscute doar în unele state, pe când în
altele nu. De exemplu, Suedia cunoaşte instituţia de ombudsman, în ultimul timp această noţiune
apare şi în dreptul nostru. Am mai putea menţiona aici introducerea noţiunii de mediere în
materie penală şi civilă, ea de asemenea preluată din Common – Law. Dar aceste noţiuni sunt
lesne de înţeles şi la introducerea ei într-un sistem de drept se pune accentul pe gradul său de
utilitate şi dacă ea corespunde condiţiilor caracteristice acestui sistem. O altă caracteristică s-ar
referi la structura dreptului civil, care în unele state comportă o parte generală şi una specială, pe
când alte ţări nu cunosc această diviziune. Cu toate acestea există adepţi ale primei variante cât şi
a celei de-a doua . În ultimul timp are loc unificarea dreptului civil cu cel comercial. Întrebarea
de a şti dacă se merită de a reglementa într-un cod special unele materii - efectele de comerţ,
societăţile, proprietatea industrială, falimentul divizează opiniile juriştilor dar această problemă
nu este una majoră pentru ştiinţa juridică.
Noţiunea de regulă de drept. Asemănările şi deosebirile structurii drepturilor familiei
romano-germanice nu trebuie să fie concepute doar în consideraţie de diviziunile mari de drept şi
de concepte. Pentru a înţelege factorul care aduce la unitatea familiei este necesar să atragem
atenţie şi la un alt punct de vedere: felul în care este concepută regula de drept. Constatările care
pot fi făcute asupra acestui punct de vedere fac să se întrevadă un element din cele mai
importante pentru asigurarea unităţii familiei de drept romano-germanice în aria geografică care
i-am recunoscut-o.
Peste tot regula de drept se prezintă, este caracterizată, analizată în acelaşi mod în ţările
familiei romano-germanice. În această familie regula de drept nu apare doar pentru soluţionarea
unui caz concret. Prin efortul care a fost făcut de doctrină ea vine să fie concepută drept o regulă
de conduită, dotată cu o anumită generalitate care se află deasupra aplicările tribunalelor sau
practicienilor.
Astfel, regula de drept permite legislatorului să intervină mai eficace pentru corectarea
unor anumite comportamente sau să orienteze societatea la anumite scopuri puse. Acest rol este
conform tradiţiei că dreptul este conceput ca un model al organizării sociale. Acest rol ordonator
este consolidat în epoca contemporană dacă dorim să construim o societate foarte diferită de cea
din trecut. Această concepţie a regulii de drept admisă de familia romano-germanică este baza
fundamentală a codificării, aşa cum ea este concepută în Europa continentală. Un cod în
concepţia romano-germanică, nu trebuie să încerce să rezolve toate problemele concrete care se
prezintă în practică: rolul său este de a prescrie reguli suficient de generale, ordonate într-un
sistem, care vor fi uşor cunoscute şi descoperite, pentru ca din aceste reguli, să fie uşor dedusă de
judecători şi cetăţeni modul în care o anumită dificultate să fie rezolvată.
Regula de drept romano-germanic se situează la jumătate de cale între decizia
judecătorului, considerată ca o aplicare concretă a regulii şi principiile dotate cu un grad mai
mare de generalitate, a căror aplicare ele pot fi considerate. Iscusinţa juristului din sistemul
romano-germanic rezidă în a găsi regula şi de a o formula în mod foarte echilibrat. Ea nu trebuie
să fie nici foarte generală căci astfel ea va înceta să fie joace rolul de ghid sigur în practică, dar
totuşi ea trebuie să fie suficient de generală pentru a viza un anumit tip de situaţii şi să nu fie
aplicabilă de judecător doar la o situaţie concretă. În diferite materii acest echilibru este diferit,
adică un grad mai nare de concretizare ar fi necesar pentru dreptul penal sau fiscal, din contra
pentru alte materii ar fi nevoie de un grad mai mare de generalitate.
Pentru aceasta acum în fiecare ţară există o tehnică legislativă care ar evita fie o manieră
prea cazuistică, fie prea generală a creării normei de drept. Generalitatea recunoscută regulii de
drept explică faptul că sarcina juriştilor este concepută în aceste ţări ca o sarcină de interpretare a
formulelor legislative. Sarcina regulii de drept este de a lăsa judecătorului o oarecare marjă de
libertate, funcţia sa fiind doar de a stabili cadrul pentru drept şi de a-i furniza judecătorului doar
directivele. Autorul regulii de drept nu trebuie să se sforţeze în a reglementa detaliile deoarece el
este incapabil să prevadă varietatea tuturor cazurilor concrete care se vor prezenta în practică.
Concepţia existentă cu privire la regula de drept în sistemul romano-germanic ar face să
se creadă că în acest sistem există mai puţine reguli, deoarece sunt mai generale, decât în
sistemul de Common – Law care este foarte mai puţin general. Dar această concepţie în acelaşi
timp n-are drept consecinţă o previzibilitate posibilă şi uşoară a soluţiei unei contestaţii. Aceasta
înseamnă că anume judecătorului îi revine libertatea în aplicarea regulii de drept. Securitatea r
raporturilor juridice nu este mai înaltă doar de faptul că regula dreptului aplicabil este uşor de
găsit. Regulile de drept aşa cum ele sunt formulate de legislator şi doctrină nu sunt suficiente
prin ele pentru a ne face o idee concretă asupra a ceea ce este conţinutul unui drept în cadrul
acestei familii. Pentru a consolida securitatea raporturilor juridice, jurisprudenţa la rândul său
atunci când se găseşte în faţa unei reguli de drept foarte generale, încearcă să o precizeze. De aici
rolul Curţilor supreme care exercită controlul asupra modului în care aceste reguli generale au
fost interpretate de judecătorii de fond. Deci, regula de drept formulată de legislator apare doar
ca un nucleu în jurul căruia un rol deosebit îl joacă regulile de drept secundare. Modul în care
aceste reguli secundare încearcă să precizeze regula principală este greu de stabilit datorită
diversităţii ţărilor şi a ramurilor de drept existente. Dar acest fenomen este unul din cele mai
răspândite în sistemul romano-germanic.
Atunci când o situaţie totuşi pare tipică, susceptibilă să apară frecvent, atunci regula de
drept trebuie să fie formulată astfel încât interesaţii să ştie care vor fi consecinţele unui astfel de
comportament. Iar Curţilor de casaţie le va revine rolul de a statua asupra veridicităţii folosirii
unei anumite reguli de drept la un caz concret. În acest sens am putea să ne întrebăm dacă regula
de drept astfel formulată nu este prea generală şi abstractă astfel încât să o plaseze la nivelul
speţelor supuse jurisprudenţei.

3. Izvoarele dreptului în Sistemul Romano-Germanic

Prezentarea teoriei izvoarelor de drept care sunt puse în practică în familia romano-
germanică constituie o încercare dificilă.
 Legea, considerată lato sensu (în sens larg), este aparent în zilele noastre izvorul principal,
aproape exclusiv al dreptului romano germanic. Toate ţările acestui drept apar ca ţări ale
dreptului scris; juriştii caută mai întâi să descopere regulile şi soluţiile de drept plecând de la
texte legislative sau regulamentare ce emană de la parlament sau de la autorităţile
guvernamentale sau administrative. Sarcina juriştilor pare a fi în esenţial de a descoperi cu
ajutorul procedeelor variate de interpretare, soluţia care în fiecare caz corespunde voinţei
legislatorului. Alte izvoare decât legea par să nu ocupe în această analiză decât un loc subordonat
şi având o importanţă foarte redusă în raport cu izvorul prin excelenţă de drept care este legea. În
cadrul acestei analize vom atesta că doctrina care şi a fost idealul unei şcoli de gândire din
secolul XIX dominând în Franţa, n-a fost total acceptată de practică şi chiar astăzi se recunoaşte
în teorie că suveranitatea absolută a legii este în cadrul ţărilor familiei romano-germanice o
ficţiune deoarece alături de lege mai este loc şi pentru alte izvoare foarte importante ale
dreptului. Totuşi, în condiţiile lumii moderne şi pentru motive de orin filosofic şi politic se
consideră în general că în familia de drept romano-germanică cea mai bună metodă de a ajunge
la soluţiile de justiţie impuse de drept este pentru jurişti faptul de a se baza pe dispoziţiile legii.
Această tendinţă a obţinut un succes decisiv în sec. XIX în care aproape toate statele din familia
romano-germanică au adoptat coduri şi Constituţii scrise. Deci, legea apare ca cea mai bună
tehnică de a enunţa reguli clare şi precise. Dispoziţiile de drept scris care emană de la puterea
legislativă sau de la administraţie pe care juriştii le vor aplica în practică şi le vor interpreta
pentru a descoperi soluţia justă a fiecărei situaţii se prezintă în dreptul romano-germanic ca o
ierarhie.
În vârful acestei ierarhii se găsesc Constituţiile sau legile constituţionale. Toate statele
din familia romano-germanică au Constituţii scrise, dispoziţiilor cărora li se recunoaşte un rol
deosebit. În unele state acest rol deosebit este mai mult de ordin politic, chiar dacă ele sunt
adoptate după o anumită procedură, în drept ele au doar o valoare de lege ordinară. În alte state,
din contra, dispoziţiile constituţionale au în drept altă valoare decât legile ordinare, autoritatea
lor stabilindu-se printr-un control al constituţionalităţii altor legi [
În principiu, astăzi există tendinţa de a consolida valoarea regulilor constituţionale
ridicându-le în plan practic deasupra legilor ordinare. Pentru a garanta ordinea constituţională în
multe ţări a fost instaurat un control constituţional (nu şi în SUA). Autoritatea abilitată de
exercitarea acestui control şi modalităţile de exercitare a acestui control variază în dependenţă de
ţară. În Japonia şi orice altă ţară a Americii Latine orice judecător poate, ca şi SUA să declare că
o lege este contrară Constituţiei şi în consecinţă să refuze aplicarea ei, sub controlul Curţii
supreme.
În Europa şi în ţările Africii dreptul de a declara o lege anticonstituţională este rezervată
unei Curţi de justiţie constituţională specială, instituită în acest scop de ex. în Germania, Austria,
Italia, Turcia, Cipru. În aceste ţări dacă tribunalele ordinare au dubii asupra constituţionalităţii
unei legi ele pot suspenda procedura lor şi sesiza de acest problemă Curtea de justiţie
constituţională. În diferite ţări (Germania, Columbia, Panama, Venezuela) se permite anumitor
autorităţi sau chiar unor simpli particulari să sesizeze Curtea în cauză în afara oricărui litigiu
pentru a declara o lege anticonstituţională. În Suedia, Danemarca şi Norvegia doctrina admite
teoretic că tribunalele pot refuza aplicarea unei legi pe motiv de anticonstituţionalitate, dar
practica nu oferă nici un exemplu a unei legi declarată neconstituţională. Posibilitatea de a
declara o lege anticonstituţională şi de a refuza aplicarea ei nu este deschisă judecătorilor din
Franţa, Olanda şi Moldova. În aceste state, Consiliul constituţional sau Curtea Constituţională
poate fi sesizat de câteva personalităţi înalte (sau de un grup de parlamentari) înainte de
promulgarea legii. În Elveţia controlul exercitat de Tribunalul federal se referă doar la
conformitatea legilor cantonale dreptului federal şi nu se extinde asupra constituţionalităţii
legilor federale.
Tratatele. Convenţiile internaţionale pot fi puse într-o situaţie comparabilă cu cea a
legilor constituţionale. Unele Constituţii proclamă că tratatele au o valoare supremă asupra
legilor( Franţa, Olanda, Moldova).
Codurile. Printre legile ordinare, unele primesc denumirea de coduri. La început, acest
termen era întrebuinţat pentru a desemna culegerile de diferite legi: codul teodozian, codul lui
Iustinian etc. În secolul XIX această noţiune desemna acele compilaţii care expuneau principiile
unui jus comune modern, declarat aplicabil într-un stat dar care avea vocaţia de a fi aplicat în
plan universal. În prezent termenul cod este întrebuinţat pentru desemnarea unor compilaţii care
încearcă să sistematizeze şi să regrupeze, să expună în mod sistematic, reglementările cu privire
la o materie particulară.
Sub una sau alta din aceste forme, mişcarea de codificare s-a extins în secolele XIX , XX
în toate ţările din familia romano-germanică. Deci, înrudirea acestor drepturi s-a manifestat nu
doar în aderarea la codificare dar şi în felul de a regrupa noţiunile într-un anumit număr de
coduri. Franţa a fost un exemplu prin promulgarea celor cinci coduri napoleoniene. În mai multe
ţări a familiei romano-germanice regăsim aceste cinci coduri de bază. Coduri unice au fost
promulgate anterior în Danemarca în 1683, în 1687 în Norvegia, în 1734 în Suedia şi Finlanda.
Actualmente noi regăsim coduri naţionale în fiecare stat şi aceasta a adus la diversificarea
familiei romano-germanice. Întrebarea care se pune în prezent este dacă această diversificare nu
va fi într-o zi schimbată prin adoptarea codurilor unice europene.
Existenţa codurilor mai pune şi altă problemă, adică cea de a şti care este interdependenţa
dintre coduri şi legile simple. Nu pot fi ele considerat oare în raport cu legile simple nişte legi de
excepţie? Dar, putem spune cu siguranţă că codurile nu se bucură în raport cu legile de nici un
fel de preeminenţă. Atât codurile cât ţi legile sunt pentru jurişti strict pe acelaşi plan.
Regulamentele şi decretele. În afară de legile propriu zise, „dreptul scris” a ţărilor
familiei romano-germanice conţin la etapa actuală o multitudine de reguli şi dispoziţii diverse,
emanând de la alte autorităţi decât Parlamentul. Aceste reguli şi dispoziţii pot fi divizate în două
mari categorii. Unele dispoziţii sunt cele luate în cadrul şi în vederea aplicări legilor. Este
evident că într-un stat modern legislatorul nu poate edicta o reglementare exhaustivă. Rolul său
este de a enunţa un anumit număr de reguli, principii mai mult sau mai puţin generale. Dar
pentru a ajunge la reglementări mai precise trebuie să intervină autorităţile administrative.
Armonizarea raporturilor dintre dispoziţiile legislative şi actele regulamentare are loc prin prisma
concepţiei separaţiei puterilor.
Circularele administrative. În ţările familiei romano-germanice se face o distincţie netă
între regulamentele care pun anumite reguli juridice şi simplele circulare administrative care
indică modul în care administraţia concepe aceste reguli de drept şi le aplică. Pentru a şti în ce
măsură legea se impune efectiv administraţiei din diferite ţări , nu este suficient doar de a
proclama ca administraţia să se supună principiului legalităţii. Trebuie să existe organisme,
proceduri, condiţii politice care permit să se impună administraţiei o conduită conformă dreptului
şi se se repare ilegalităţile comise de administraţie.
Stilul legilor. Cât priveşte stilul legilor sunt remarcate două tendinţe opuse în diferite ţări
ale familiei romano-germanice: o tendinţă este de a se exprima cât mai pe înţeles posibil şi invers
tendinţa de a exprima regulile de drept utilizând o limbă tehnică şi foarte precisă. În toate ţările
juriştii sunt divizaţi între aceste tendinţe contradictorii. Astfel, codurile german şi francez se
 deosebesc printr-o tehnică legislativă diferită. Din contra, hotărârile judecătoreşti franceze sunt
mai restrânse şi laconice pe când cele germane sunt mai accesibile şi mai pe larg descrise.
Interpretarea legilor. Edictarea legii sau a unui regulament ţine de competenţa
autorităţilor. Totuşi, legea n-are o valoare practică decât prin maniera sa de aplicare. Iar aplicarea
legii presupune un proces de interpretare a cărei importanţă a fost subliniată în zilele noastre de
către doctrină. Mai multe teorii de interpretare au fost elaborate dar este dificil de determinat
influenţa exercitată de fiecare din aceste teorii în diferite ţări în practică. În marea majoritate a
cazurilor judecătorul face o interpretare logică, dacă nu chiar gramaticală a legii, completată sau
rectificată de lucrările pregătitoare. Dar, dacă justiţia o cere el are la dispoziţia sa mijloace de a
se elibera de textul legii. În acest scop sunt utilizate mai multe procedee.
Aprecierea faptelor. Acest lucru este posibil deoarece în textul legilor legislatorul
enunţă de multe ori termeni care sunt foarte abstracţi ca, buna credinţă, bunele moravuri,
interesul familiei, repararea prejudiciului. În aceste cazuri judecătorul este chemat să aducă în
fiecare speţă o apreciere a circumstanţelor care justifică sau nu utilizarea legii în cazul concret.
Astfel, prin intervenţia sa el poate califica drept infracţiune faptul comis sau nu, el poate să
conceapă diferit măsurile ce se cer pentru interesul familiei sau copiilor, el poate admite sau nu
anumite feluri de reparaţii. Şi în această familie judecătorii nu sunt obligaţi să se ţină strict de
alte cazuri care au fost judecate anterior. Şi aceasta este foarte legal, deoarece legislatorul
folosind formule foarte vagi se poate de spus că a autorizat „ investigaţia liberă suplimentară
intra legem (în conformitate cu legea) a judecătorului, iar această liberă investigaţie a
judecătorului cere din partea sa anumite judecăţi de valoare independente, care se deduc din
dreptul pozitiv. În unele cazuri însă aceasta n-a fost suficient şi tribunalele au încercat să se
libereze de prescripţiile legislatorului prin două posibilităţi.
a) Un sens nou atribuit textului. Aici am putea cita spusele primului preşedinte a Curţii de casaţie
franceze, Ballot- Beaupre, care într-un discurs faimos în anul 1904 a respins metoda istorică de
interpretare care domina doctrina în mod incontestabil spunând: „Dacă textul imperativ, este clar
şi precis, şi nu impune nici un echivoc, judecătorul este obligat de a face referinţă şi de a se
supune… Dar dacă textul presupune o anumită ambiguitate, dacă sunt dubii asupra semnificaţiei
sale sau asupra câmpului ei de aplicare, dacă, apropiat de altă lege, el poate fi într-o oarecare
măsură, contrazis sau restrâns, sau invers, dezvoltat,eu consider că judecătorul are
împuternicirile de interpretare cele mai largi; el nu trebuie să încerce a căuta care a fost cu o sută
 de ani în urmă sensul autorilor textului codului la redactarea cutărui sau cutărui articol; el trebuie
să se întrebe ce ar fi dacă acelaşi articol ar fi fost redactat de ei, el trebuie să-şi spună că în
prezenţa tuturor schimbărilor, care, pe parcurs de un secol au avut loc în idei, moravuri, instituţii,
starea economică şi socială, a Franţei, justiţia şi raţiunea comandă o adaptare liberală, umană a
textului la realităţile şi cerinţele vieţii moderne.Am putea exemplifica prin termenul din dreptul
civil francez de responsabilitate civilă. La origini, autorii au introdus doar câteva cuvinte la acest
subiect şi nu i-au acordat atenţie, pe parcurs însă această noţiune a fost puternic dezvoltată în
jurisprudenţă [2, p. 178].
b) Utilizarea formulelor generale. Jurisprudenţa germană. O altă metodă poate fi utilizată pentru
a adapta dreptul la circumstanţe neprevăzute de legislator, fără a modifica dispoziţiile acestuia;
această metodă constă în invocarea prescripţiilor mai generale, enunţate de legislator pentru a
neutraliza unele dispoziţii particulare ale legii. Germania, după adoptarea codului său din 1900 a
fost supusă anumitor crize care au adus la necesitatea adaptării dreptului la alte circumstanţe. De
exemplu, făcând referinţă la bunele moravuri, formulate la paragraful 826, jurisdicţia supremă
germană n-a avut frică să modifice în unele scopuri sistemul introdus de acest cod cu privire la
responsabilitatea delictuală, ea a acordat repararea prejudiciilor pentru un eventual beneficiu,
fără a atrage atenţia asupra paragrafului 823 care le excludea etc. Alteori, unele dispoziţii
speciale ale codului erau supuse exigenţei generale de bună credinţă, formulată la par.242 al
acestui cod. Metoda care consta în prevalarea formulelor generale dintr-un cod asupra
dispoziţiilor speciale a acestui cod a fost utilizată şi în Franţa. Aceste formule generale au servit
drept mod de interpretare a celor speciale dar nu pentru a le corecta sau elimina.
Principii comune de interpretare. În toate ţările sistemului romano-germanic practica
urmează calea doctrinelor variate pentru a găsi o cale medie care variază între epoci, ramuri de
drept şi judecători. Peste tot se preferă o interpretare gramaticală şi logică şi se subliniază
această supunerea în faţa legislatorului, atunci când supunerea aduce la un rezultat al justiţiei.
Interpretarea logică aduce şi ea cu sine două modalităţi, cea prin analogie şi per contrario. O altă
interpretare folosită este cea istorică care încearcă să deducă intenţia legislatorului într-o
anumită epocă. Dar orice metodă folosită este degajată din materialele dreptului scris.
Cutuma. Concepţia sociologică de drept acordă cutumei un rol preponderent, ea
constituind efectiv infrastructura pe care dreptul este edificat şi ea ghidează felul în care el este
aplicat şi dezvoltat de legislator, judecători, doctrină. Dimpotrivă, şcoala pozitivistă a încercat să
reducă la zero rolul cutumei, aceasta nui rezerva decât un rol restrâns într-un drept, codificat şi
identificat cu voinţa legislatorului. În opinia noastră cutuma nu este acel element fundamental şi
primar al dreptului pe care îl conferă cutumei şcoala sociologică, ea nu este decât un element
care permite de a descoperi soluţia justă. Acest element este departe de a avea într-o societate
modernă ca a noastră rolul legislaţiei dar, nici rolul său nu poate fi negat, după felul cum a făcut-
o teoria pozitivistă.
Juriştii francezi şi germani au o atitudine diferită asupra rolului jucat de cutumă în
sistemul romano-germanic. Francezii văd în cutumă un izvor de drept care nu joacă decât un rol
mai puţin important decât cel care a fost recunoscut cu preponderenţă pentru lege. În Germania,
Elveţia şi Grecia totuşi se încearcă de a prezenta legea şi cutuma ca două izvoare de drept situate
la acelaşi nivel. Însă, această diferenţă care există în teorie n-are nici o consecinţă în practică.
Legea are uneori nevoie de a fi suplinită de cutumă pentru a fi înţeleasă, iar noţiunile care sunt
folosite de legislator cer explicarea prin intermediul cutumei. Actualmente, noi căutăm să plasăm
toate cutumele în cadrul legii, iar acolo unde sunt lacune să le suplinim prin cutume. Cutuma însă
a pierdut în sistemul romano-germanic rolul de izvor autonom de drept.
Jurisprudenţa. Locul atribuit hotărârilor judiciare printre izvoarele de drept este factorul
care opune familia de drept romano-germanică de Common-Law. Rolul jurisprudenţei în ţările
familiei romano-germanice , nu poate fi precizat decât în legătură cu cel al legii. Dat fiind faptul
că juriştii actuali se bazează în primul rând pe lege, noi putem descoperi rolul jurisprudenţei doar
după aparenţa unei interpretări a legii. Care n-ar fi contribuţia adusă de jurisprudenţă în familia
romano-germanică, ea este cu totul de alt ordin decât cel al legislatorului. Legislatorul în epoca
noastră stabileşte cadrul ordinii juridice şi doar el stabileşte regulile de drept în cadrul cărora
care se va dezvolta jurisprudenţa. Jurisprudenţa nu creează reguli de drept. Între regulile de drept
create de legislator şi regulile ce decurg din jurisprudenţă există diferenţe importante. O diferenţă
re referă la importanţa relativă, într-un sistem anume a unora şi a altora. Jurisprudenţa se
încadrează în cadrul precis stabilit de legislator, pe când legislatorul are rolul de a stabili cadrul
dat. În al doilea rând, regulile create de jurisprudenţă n-au aceiaşi autoritate ca şi cele create de
legislator şi nu pot fi aplicate deoarece judecătorul le-a aplicat anterior. Chiar dacă judecătorul
foloseşte această metodă ea nu este în sistemul romano-germanic una generală, sau că această
regulă ar fi obţinut o autoritate şi ea nu are nici un caracter imperativ. Deci, în sistemul romano-
germanic este aplicabilă mai mult regula de drept decât rezulta rezultând din jurisprudenţă,
deoarece judecătorul nu trebuie să se transforme în legislator. Formula folosită uneori că
jurisprudenţa nu este un izvor de drept ne pare incorectă , ar fi mai bine de spus că jurisprudenţa
nu este un izvor al regulii de drept.
Organizarea judiciară. Dacă e să aruncăm o privire asupra organizării sistemului judiciar
în ţările de drept romano-germanic, atunci am spune cu certitudine că organizarea judiciară
variază enorm în diferite ţări. Însă, cu toate aceste divergenţe, există anumite trăsături
caracteristice ale acestei organizări.
În toate ţările, organizarea judiciară este concepută ca un sistem. Cererile sunt depuse în
faţa tribunalelor de primă instanţă, care sunt repartizate pe întreg teritoriul ţării. Mai puţin
numeroase se regăsesc tribunalele de apel, iar apoi o curte supremă vine să încununeze opera.
Însă, la punerea în aplicare a acestei scheme există diferenţe mari în diferite ţări. Chiar pornind
de la natura tribunalelor de primă instanţă am determina că ele sunt de mai multe feluri, după
natura şi importanţa litigiilor, tribunale speciale, (de comerţ, pentru minori, pentru litigii de
muncă etc., sau comune. Jurisdicţiile de apel sunt de asemenea diferite în dependenţă de
tribunalul care a fost sesizat în primă instanţă şi de condiţiile de a depune apel. Curtea supremă
joacă în unele state rolul de jurisdicţie de apel sau de supra-apel, pe când în alte state are rolul de
curte de casaţie. În unele state există şi alte feluri de jurisdicţii cu caracter independent, de
exemplu în Franţa unde în fruntea acestei ierarhii se găseşte Consiliul de Stat( Finlanda, Italia,
Germania, Austria etc.). În alte state există jurisdicţii administrative , ele însă sunt supuse
controlului Curţii supreme (Belgia, Spania).
În afară de aceasta în unele ţări se regăsesc şi alte jurisdicţii independente. Astfel, Germania
posedă o serie de Curţi supreme federale pentru dreptul muncii, al securităţii sociale, dreptul
fiscal. O altă caracteristică revine sistemului federal al unor state şi aici definim mai multe
jurisdicţii federale, Germania, Elveţia etc., în Mexic, ca şi în SUA întâlnim d o dublă ierarhie de
jurisdicţii, celea statelor pe de o parte şi federale pe de altă parte.
Judecătorii. Judecătorii-toţi au formare juridică în universităţi, apoi instruire specială.
Independenţa, inamovibilitatea şi imparţialitatea. În unele state există curţi speciale (cu juraţi)
Franţa. Judecătorii sunt profesionali de carieră nu ca şi în Common –Law.
Culegerile de jurisprudenţă. Există culegeri oficiale în Franţa, Germania, Spania, Italia,
Elveţia, Turcia.
 Stilul deciziilor. Obligaţia de motivare. Stilul de redactare este diferit. în unele fiind
laconic şi pe scurt în altele desfăşurat.
Doctrina. O anumită perioadă de timp doctrina a fost izvorul fundamental de drept, doar
recent ea a fost substituită de lege odată cu ideile democratice şi codificarea. Doctrina cuprinde
analizele, investigaţiile, interpretările pe care oamenii de specialitate le dau fenomenelor juridice,
în general şi normelor juridice, în special. Ea este ştiinţa dreptului, numită uneori şi „literatura de
specialitate”.
Deşi are un rol semnificativ în pregătirea practicienilor dreptului, doctrina nu constituie,
în dreptul românesc actual, izvor de drept. Cu alte cuvinte, nici o parte nu poate invoca într-o
cauză aflată în faţa unei instanţe de judecată opinia exprimată într-o lucrare de specialitate în
legătură cu o anumită chestiune juridică, incidentă în speţa respectivă.
Principiile generale de drept. Principiile de drept sunt reguli de maximă generalitate
care sintetizează experienţa socială şi asigura echilibrul dintre respectarea drepturilor şi
îndeplinirea obligaţiilor. Principiile generale ale dreptului sunt prescripţiile generatoare care
stabilesc arhitectura dreptului si aplicarea sa. Un principiu se poate prezenta sub diverse forme:
axiome, deducţii sau o generalizare a unor fapte concrete. Principiile generale ale dreptului
asigură unitatea, omogenitatea, coerenţa şi capacitatea de dezvoltare a unor relaţii asociative. Un
principiu de drept este rezultatul experienţei sociale, iar utilitatea practică a cunoaşterii
principiilor generale constă în aceea că ele trasează liniile directoare pentru întregul sistem
juridic şi exercită o acţiune constructivă, orientând activitatea legiuitorului. Pe de altă parte,
principiile generale au un important rol în administrarea justiţiei, deoarece cei abilitaţi cu
aplicarea dreptului trebuie să cunoască nu numai norma juridică, ci şi spiritul său, iar principiile
dreptului determină tocmai spiritul legilor. În altă ordine de idei, în situaţii determinate,
principiile de drept ţin loc de normă de reglementare. În consecinţă, judecătorul nu poate refuza
soluţionarea unei cauze, invocând lipsa textului legal, în baza căruia poate judeca, deoarece ar fi
învinuit de denegare de dreptate şi va soluţiona acea pricina în baza principiilor de drept.
Acţiunea principiilor dreptului are ca rezultat certitudinea garanţiei dreptului împotriva
imprevizibilităţii normelor coercitive şi asigurarea concordanţei legilor şi oportunităţii lor.
Principiile de drept sunt extrase din dispoziţiile constituţionale sau sunt deduse pe cale de
interpretare din alte norme având rolul de a asigura echilibrul sistemului juridic cu evoluţia
socială.
Lit-ra:
1.Zlătescu V. D. Drept privat comparat. Bucureşti: OSCAR PRINT, 1992. 346 p.
2. Smochină A. Istoria Universală a statului şi dreptului. Chişinău: Bons Offices, 2006. 552
p.
3. Grama D. Din istoria izvoarelor dreptului ţării Moldovei. În: Revista de Istorie a
Moldovei. Nr. 4, 2007. 124-128 p.
4. Bonciog A. Curs de drept privat comparat [online]
http://www.scribd.com/doc/11546182/Drept-Privat-
Comparat?__cache_revision=1235867715&__user_id=-1&enable_docview_caching=1