consumidor

Setiembre 2015
Año 2 Volumen 15

consumidor
 Actualidad
Área
Civil Consumidor
Consumidor

Contenido
Juan Espinoza Espinoza: Naturaleza jurídica de los cobros derivados de la falta
DOCTRINA PRÁCTICA 302
de pago oportuno de pensiones escolares
Américo Hidalgo Gómez / César Pérez Gil: El aseguramiento de salud y
DOCTRINA PRÁCTICA la protección al consumidor: Análisis del artículo 69 del Código de Protección y 320
Defensa del Consumidor

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Naturaleza jurídica de los cobros derivados de la

falta de pago oportuno de pensiones escolares

Juan Espinoza Espinoza*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
2. ¿Podríamos considerar como válidos y eficaces los conceptos (de recargos,
penalidades, moras o intereses moratorios) cuando están contenidos en
folletos, comunicados, reglamentos internos o cualquier otro documento
entregado por el centro educativo antes de la matrícula?
3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de estas penalidades?, ¿existe algún límite
legal para establecer el monto o porcentaje máximo a ser cobrados por
SUMARIO

dichos conceptos?
4. La tenue línea divisoria ente cláusula penal e interés moratorio
5. La posición del Indecopi
6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas

* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro Correspondiente de la Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

302 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015


1. Introducción
En la actualidad los centros educati-
vos particulares, como consecuencia de
la falta de pago de las pensiones en forma
oportuna, aplican lo que denominan:
a) Recargos, penalidades o moras; e,
b) Intereses moratorios.
Dichos conceptos se aplican en fun-
ción a dos modalidades:
- Se establece expresamente en los
contratos que son suscritos por los
padres al momento de la matrícula.
- Se incluyen en folletos, comunica-
dos, reglamentos internos o cual-
quier otro documento entregado
antes de la matrícula
2. ¿Podríamos considerar como válidos
y eficaces los conceptos (de recargos,
penalidades, moras o intereses mora-
torios) cuando están contenidos en
folletos, comunicados, reglamentos
internos o cualquier otro documento
entregado por el centro educativo
antes de la matrícula?
Estos conceptos (que denominaré ge-
néricamente como penalidades) pueden
constar en los siguientes documentos:
a. Acuerdo de reunión de padres de
familia, en el que se consigna –por
ejemplo– que el 5% de la pensión
escolar como penalidad al tercer día
hábil del vencimiento.
b. Declaración del padre de familia, en el
que se consigna la aplicación de un
interés moratorio –por ejemplo– de
S/.0.50 por cada día de retraso del
pago de la pensión.
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En este trabajo se analiza la naturaleza
y consecuencias jurídicas de los cobros
de recargos, penalidades, moras o inte-
reses moratorios en materia de servicios
educativos, contenidos en los diversos
documentos (folletos, comunicados, re-
glamentos, etc.) entregados (informados)
por los centros educativos. Entre otras
cuestiones, el autor considera que dichos
cobros proceden en tanto hayan sido
informados oportunamente (antes de la
matrícula), por constituir información
relevante, y aceptados por el usuario-
padre de familia, en aplicación del
principio de la autonomía privada. Pero,
además, señala que el límite aplicable a
las tasas intereses que allí se establezcan
es el dispuesto el Código Civil y no el
de la Ley N.º 29947 (Ley de Protección
a la Economía Familiar respecto del
pago de pensiones), norma que sobre el
particular no contempla una regulación
específica acerca de los colegios, aunque sí
respecto de otras instituciones educativas.
Considera que el retraso en el pago de
los conceptos citados no produce mora
automática –por lo que se requiere la
interpelación del acreedor para su co-
bro–, y finalmente explica la posición
del Indecopi al respecto, analizándose
un caso referido justamente a este tema.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: artículos 142, 1242,
1341, 1342, y 1390.
• Ley N.º 29947: artículo 2.
• Ley N.º 29571: artículos 20, 56 y 94.
• Decreto Ley N.º 26123: artículo 51
PALABRAS CLAVE
Penalidades / Intereses moratorios /
Centro educativo / Consumidor
Actualidad Civil 303
 Actualidad
Civil Consumidor
c. Declaración del padre de familia, en el
que se consigna un interés moratorio
mensual de (siempre en el escenario
de los ejemplos) 1.5%.
Si los conceptos (recargos, penali-
dades o moras e intereses moratorios,
según sea el caso) han sido informados
oportunamente y aceptados por el padre
de familia, en aplicación del principio
de la autonomía privada, tienen carác-
ter vinculante. En efecto, la autonomía
privada es un poder que el ordenamiento
jurídico otorga al sujeto de derecho para
que autorregule sus propios intereses.
Autonomía privada, se entiende, dentro
de los alcances del artículo 1390 CC, el
cual expresa lo siguiente:
“El contrato es por adhesión cuando una
de las partes, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar integrante las estipula-
ciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar”.
El contenido de la relación de con-
sumo ya ha sido fijado previamente
por el proveedor-centro educativo, en
el ejercicio de su autonomía privada.
En el caso del consumidor-padre de
familia, su autonomía privada se reduce
a la de aceptar o no las condiciones del
proveedor. Frente a ello, el artículo 48
del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Ley N.° 29571 establece
los siguientes requisitos:
“En los contratos de consumo celebrados
por adhesión o con cláusulas generales
de contratación, debe cumplirse con los
siguientes requisitos:
a. Concreción, claridad y sencillez en la parte de las disposiciones delimitadas
redacción, con posibilidad de com-
304 Instituto Pacífico
prensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten previa
o simultáneamente a la conclusión del
contrato, y a los que, en todo caso,
debe hacerse referencia expresa en el
documento contractual.
b. Accesibilidad y legibilidad, de forma
que permita al consumidor y usuario el
conocimiento previo del contenido del
contrato antes de su suscripción.
c. Buena fe y equilibrio necesario en los
derechos y obligaciones de las partes, lo
que en todo caso excluye la utilización
de cláusulas abusivas.
Lo dispuesto en el presente artículo resulta
de aplicación a los contratos celebrados en
base a cláusulas generales de contratación,
se encuentren o no sometidas a aprobación
administrativa”.
IMPORTANTE
Si los conceptos (recargos, pena-
lidades o moras e intereses mo-
ratorios, según sea el caso) han
sido informados oportunamente y
aceptados por el padre de familia,
en aplicación del principio de la
autonomía privada, tienen carácter
vinculante. En efecto, la autonomía
privada es un poder que el ordena-
miento jurídico otorga al sujeto de
derecho para que autorregule sus
propios intereses.
En atención a estas consideraciones,
los conceptos (recargos, penalidades
o moras e intereses moratorios, según
sea el caso) que han sido informados
oportunamente y aceptados por el padre
cuando hay retraso en los pagos, forman
por el proveedor-centro educativo, a las
Volumen 15 • Setiembre 2015
 Doctrina práctica
cuales el consumidor-padre de familia se cretamente, en la matrícula, acto con el
ha adherido. cual se asume el compromiso de aceptar
En lo que al requisito de oportu- las condiciones que el centro educativo
ofrece. Así, el artículo 14 de la Ley de
nidad se refiere, debe entenderse que
los Centros Educativos Privados, Ley
dicha información ha tenido que ser
N.o 26549, del 20.11.95 (modificado
suministrada y aceptada (a más tardar)
por el artículo 1 de la Ley de Protección
al momento de la matrícula. El padre de
a la Economía Familiar respecto al pago
familia, en tanto consumidor razonable,
de pensiones en centros y programas
ha debido contar con toda la información
educativos privados, Ley N.o 27665, del
relevante (tal como lo indica el artículo 2
08.02.02), norma lo siguiente:
del Código de Protección y Defensa del
Consumidor1) acerca de los costos y be- “Antes de cada matrícula, los Centros y
neficios que implica aceptar la prestación Programas Educativos están obligados a
de servicios educativos del proveedor brindar en forma escrita, veraz, suficiente
que ha elegido y esto solo puede darse al y apropiada a los interesados, la siguiente
información:
momento del inicio del año escolar, con-
(…)
b) El monto, número y oportunidad de
1 El cual regula lo siguiente: pago de las pensiones, así como los posi-
“(…) bles aumentos. Las pensiones serán una
2.1. El proveedor tiene la obligación de ofrecer por cada mes de estudios del respectivo
al consumidor toda la información relevante
año lectivo, pudiendo establecerse por
para tomar una decisión o realizar una elec-
concepto de matrícula un monto que no
ción adecuada de consumo, así como para
efectuar un uso o consumo adecuado de los podrá exceder al importe de una pensión
productos o servicios. mensual de estudios”.
2.2. La información debe ser veraz, suficiente,
de fácil comprensión, apropiada, oportuna y En este orden de ideas, aunque no
fácilmente accesible, debiendo ser brindada esté previsto expresamente en este dispo-
en idioma castellano. sitivo legal, por una interpretación siste-
2.3. Sin perjuicio de las exigencias concretas
de las normas sectoriales correspondientes,
mática de las normas citadas del Código
para analizar la información relevante se de Protección y Defensa del Consumi-
tiene en consideración a toda aquella sin la dor, las penalidades y los intereses mora-
cual no se hubiera adoptado la decisión de torios, al formar parte de la información
consumo o se hubiera efectuado en términos
substancialmente distintos. Para ello se debe relevante para el consumidor-padre de
examinar si la información omitida desna- familia, deben ser dadas a conocer antes
turaliza las condiciones en que se realizó la de cada matrícula.
oferta al consumidor.
2.4. Al evaluarse la información, deben con- Si no se acredita una manifestación
siderarse los problemas de confusión que de voluntad expresa del consumidor-
generarían al consumidor el suministro de padre de familia, no puede interpretarse
información excesiva o sumamente comple-
ja, atendiendo a la naturaleza del producto que su silencio equivale a una acepta-
adquirido o al servicio contratado”. ción de estos conceptos. El silencio es un

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 305

 Actualidad
Civil Consumidor
comportamiento omisivo que puede
tener las consecuencias jurídicas de una
declaración de voluntad, si la ley o la
autonomía privada así lo predetermi-
nan. El artículo 142 CC prescribe que:
“El silencio importa manifestación de
voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado”.
IMPORTANTE
[A]unque no esté previsto expre-
samente en la Ley N.º 26549, por
una interpretación sistemática de
las normas del Código de Protec-
ción y Defensa del Consumidor, las
penalidades y los intereses morato-
rios, al formar parte de la informa-
ción relevante para el consumidor-
padre de familia, deben ser dadas a
conocer antes de cada matrícula.
Así, se sostiene que “se suele preci-
sar que el comportamiento omisivo no
produce los efectos de la declaración,
sino cuando el interesado tenía la carga
o el deber de hablar y no ha hablado.
(…): el silencio produce los efectos de
la manifestación del consentimiento
cuando existe un precedente precepto
jurídico (norma legal, uso, acuerdo u
otro supuesto de hecho idóneo) que
dispone que el silencio produzca efectos
idénticos a aquellos de la manifestación
del consentimiento (dicho mejor: dis-
pone que la manifestación no es necesaria
para producir tales efectos), los cuales se
excluyen si interviene una declaración
3 Flume,
obstativa”2. Por ello, “para que el silencio
2 Sacco, Rodolfo con la colaboración de Paola
306 Instituto Pacífico
sea un signo de declaración son necesa-
rias ulteriores circunstancias que doten
al silencio de ese significado”3.
El artículo 56 del Código de Protección
y Defensa del Consumidor, Ley N.o
29571, del 01.09.10, establece lo siguiente:
“Artículo 56.- Métodos comerciales coer-
citivos
56.1. De manera enunciativa y no limi-
tativa, el derecho de todo consumidor
a la protección contra los métodos
comerciales coercitivos implica que los
proveedores no pueden:
(…)
b. Obligar al consumidor a asumir
prestaciones que no ha pactado o
a efectuar pagos por productos o
servicios que no han sido requeridos
previamente. En ningún caso puede
interpretarse el silencio del consumidor
como aceptación de dichas prestaciones
o pagos, salvo que lo haya autorizado
previamente de manera expresa.
c. Modificar, sin el consentimiento
expreso del consumidor, las condi-
ciones y términos en los que adquirió
un producto o contrató un servicio,
inclusive si el proveedor considera
que la modificación podría ser be-
neficiosa para el consumidor. No se
puede presumir el silencio del consu-
midor como aceptación, salvo que él
así lo haya autorizado expresamente y
con anterioridad”.
(Las cursivas son mías).
Cisiano, Il fatto, l’atto, il negozio, UTET, Torino,
2005, p. 316.
Werner, El negocio jurídico, cuarta
edición no modificada, traducido por José
María Miquel González y Esther Gómez Calle,
Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 94.
Volumen 15 • Setiembre 2015
 Doctrina práctica
De esta regulación se concluye que, o porcentaje máximo a ser cobrados
el hecho de entender el silencio del pa- por dichos conceptos?
dre de familia-consumidor como una En los ejemplos planteados, existen
aceptación de los conceptos (recargos, los siguientes conceptos:
penalidades o moras e intereses morato-
rios, según sea el caso) califica como un a) El acuerdo de reunión de padres de
método comercial coercitivo4. familia que regula una cláusula penal
al consignar el 5% de la pensión
Adicionalmente a todo ello, es impor- escolar como penalidad al tercer día
tante tener en cuenta que, cualquier duda hábil del vencimiento.
interpretativa que pueda surgir de los folle-
b) La declaración del padre de familia
tos, comunicados, reglamentos internos o
que establece un interés moratorio
cualquier otro documento entregado por
de S/.0.50 por cada día de retraso
el centro educativo antes de la matrícula,
del pago de la pensión.
que forma parte de las condiciones que
el proveedor-centro educativo propone c) La declaración del padre de familia
al consumidor-padre de familia para que que establece un interés moratorio
se adhiera, se resuelve en el principio pro mensual de 1.5%.
consumidor, contenido en el artículo V. 2 De un primer análisis de estos su-
del Código de Protección y Defensa del puestos, se puede apreciar que los centros
Consumidor, el cual precisa lo siguiente: educativos emplean indistintamente los
conceptos de cláusula penal y de intereses
“En cualquier campo de su actuación, el moratorios, partiendo del entendimiento
Estado ejerce una acción tuitiva a favor de
los consumidores. En proyección de este que, cuando el padre de familia se en-
principio en caso de duda insalvable en el cuentra en mora corresponde pagar dicha
sentido de las normas o cuando exista duda penalidad o interés moratorio (según sea
en los alcances de los contratos por adhesión el caso).
y los celebrados en base a cláusulas generales
de contratación, debe interpretarse en sen- La cláusula penal es definida como
tido más favorable al consumidor”. “un negocio jurídico o una convención
o estipulación accesoria por la cual una
3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de persona, a fin de reforzar el cumplimien-
estas penalidades?, ¿existe algún to de la obligación, se compromete a sa-
límite legal para establecer el monto tisfacer cierta prestación indemnizatoria
si no cumple lo debido o lo hace tardía o
irregularmente”5. Los intereses moratorios
4 Cfr. Trejo Maguiña, Alejandro, “Métodos
comerciales coercitivos”, en Ley de Protección al 5 Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula
Consumidor. Comentarios. Precedentes Jurispru- penal. Su régimen jurídico en el derecho civil,
denciales. Normas Complementarias, a cura de comercial, laboral, administrativo, tributario,
Juan Espinoza Espinoza, Rodhas, Lima, 2004, internacional y procesal, Depalma, Buenos Aires,
pp. 130-134. 1981, p. 17.

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 307

 Actualidad

Civil Consumidor
o punitorios “son aquellos debidos en Los intereses moratorios están nor-
concepto de indemnización por mora mados en el artículo 1242 CC. Así:
del deudor en el pago de una obligación
“El interés es compensatorio cuando cons-
dineraria, distinguiéndolos de los mal
tituye la contraprestación por el uso del
llamados ‘compensatorios’, a los cuales dinero o de cualquier otro bien.
denominamos retributivos o lucrativos, Es moratorio cuanto tiene por finalidad in-
que son aquellos que se pagan por el uso demnizar la mora en el pago”.
de un capital, con independencia del (Las cursivas son mías).
estado de mora del deudor”6. El interés
moratorio “tiene por finalidad indemni- Respecto del límite legal para establecer
zar la mora en el pago. En otras palabras,el monto o porcentaje máximo a ser cobrado
el interés moratorio constituye la repara-por dichos conceptos, en materia de cláu-
ción por los daños que el acreedor sufre sula penal, tenemos recogido el principio
por la mora del deudor en el pago de una de mutabilidad parcial. En efecto, el
obligación dineraria”7. artículo 1346 CC norma lo siguiente:
El Código Civil peruano regula tanto “El juez, a solicitud del deudor, puede
la cláusula penal compensatoria (artículo reducir equitativamente la pena cuando
13418) como la moratoria. El artículo sea manifiestamente excesiva o cuando
1342 CC precisa: “Cuando la cláusula la obligación principal hubiese sido en
penal se estipula para el caso de mora o parte o irregularmente cumplida”.
en seguridad de un pacto determinado, A propósito de los intereses, el delito
el acreedor tiene derecho para exigir, de usura está tipificado en el artículo 214
además de la penalidad, el cumplimiento del CP, el cual precisa:
de la obligación”.
“El que, con el fin de obtener una ventaja
6 Ibídem, p. 353. patrimonial, para sí o para otro, en la con-
7 Barchi Velaochaga, Luciano, “El daño en cesión de un crédito o en su otorgamiento,
las obligaciones dinerarias”, en Responsabilidad renovación, descuento o prórroga del plazo
Civil II, Hacia una unificación de criterios de de pago, obliga o hace prometer pagar un
cuantificación de los daños en materia civil, penal interés superior al límite fijado por la ley será
y laboral, a cura de Juan Espinoza Espinoza, reprimido con pena privativa de libertad no
Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 106. menor de uno ni mayor de tres años y con
8 El cual regula que: “El pacto por el que se veinte a treinta días-multa. Si el agraviado
acuerda que, en caso de incumplimiento, uno es persona incapaz o se halla en estado de
de los contratantes queda obligado al pago de necesidad, la pena privativa de libertad será
una penalidad, tiene el efecto de limitar el resar-
no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
cimiento a esta prestación y a que se devuelva la
contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya (Las cursivas son mías).
estipulado la indemnización del daño ulterior.
En este último caso, el deudor deberá pagar el El límite fijado por ley lo establece
íntegro de la penalidad, pero ésta se computa
como parte de los daños y perjuicios si fueran el artículo 1243 del CC, que prescribe
mayores”. lo siguiente:

308 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015


“La tasa de interés convencional compen-
satorio o moratorio es fijada por el Banco
Central de Reserva del Perú.
Cualquier exceso sobre la tasa máxima da
lugar a la devolución o a la imputación del
capital a voluntad del deudor.”
De allí, tenemos que remitirnos a “la
Ley Orgánica del Banco Central de Re-
serva del Perú, Decreto Ley N.o 26123,
publicado el 30.12.92, para luego arribar
a su Estatuto. Finalmente, terminamos
en la aplicación de una fórmula que
nos señala cuál es la tasa máxima, la
misma que es publicada mensualmente,
en donde se señala la tasa máxima del
mes anterior”9. También se debe tener posición que comparto, entiende que no
cabe pactar la capitalización de intereses
9 Yon Ruesta, Roger, “¿Usura en el Perú?”, en Ius por medio de una cláusula penal, “porque
et Veritas, Año XI, N.o 22, Lima, 2001, p. 231. El ello constituiría un fraude a la ley”10.
autor sostiene que “después de toda esta secuen-
cia tortuosa y remisoria, debería, finalmente,
llegarse a completar la norma; sin embargo,
ocurre que no se llega a determinar el injusto,
toda vez que la fijación de los topes máximos
de interés se expresan en fórmulas que incluyen
variables (TAMN y TAMEX) que determinan
dichos máximos solo para el pasado haciendo
imposible su previsión o que el comportamiento
se torne evitable” (Ibídem, p. 232). En efecto,
la doctrina penal admite la prohibición de se-
gundo reenvío al establecer que “la disposición
complementaria no puede delegar a su vez en
otra norma la función de rellenar el blanco”
(Cury Urzua, Enrique, La ley penal en blanco,
Temis, Bogotá, 1988, p. 96). Entre nosotros,
partiendo de un análisis económico, se afirma
que “el Código Penal comete un gravísimo error
de concepto al tipificar como delito de usura el
conceder un crédito a interés superior al límite
fijado por la ley, porque ocurre que en el Perú los
intereses son libres” (Ghersi, Enrique, “¡Abajo
el Código Penal!”, en Themis, segunda época,
No 32, Lima 1995, p. 114). Esta observación es
totalmente pertinente en lo que a instituciones
financieras se refiere. En efecto, el primer párrafo
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
en cuenta el artículo 1324 CC., el cual
norma lo siguiente:
“Las obligaciones de dar sumas de dinero
devengan el interés legal que fija el Banco
Central de Reserva del Perú, desde el día
en que el deudor incurra en mora, sin
necesidad de que el acreedor pruebe haber
sufrido daño alguno. Si antes de la mora se
debían intereses mayores, ellos continuarán
devengándose después del día de la mora,
con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnización
del daño ulterior, corresponde al acreedor
que demuestre haberlo sufrido el respectivo
resarcimiento”.
Asimismo, un sector de la doctrina, en
Concretamente, en el caso de los
centros educativos no resulta aplicable
el artículo 2 de la Ley N.o 29947, Ley
de Protección a la Economía Familiar
respecto del pago de pensiones en insti-
tutos, escuelas superiores, universidades y
del artículo 9 de la Ley No 26702, Ley General
de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Se-
guros, prescribe que: “Las empresas del sistema
financiero pueden señalar libremente las tasas de
interés, comisiones y gastos para sus operaciones
activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el
caso de la fijación de las tasas de interés, deberán
observar los límites que para el efecto señale el
Banco Central, excepcionalmente, con arreglo
a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición
contenida en el primer párrafo del artículo 1243
del Código Civil no alcanza a la actividad de
intermediación financiera”.
10 Martínez Coco, Elvira, Ensayos de Derecho
Civil, San Marcos, Lima, 1997, p. 168.
Actualidad Civil 309
 Actualidad
Civil Consumidor
escuelas de posgrado públicos y privados,
del 27.11.12, establece lo siguiente:
“Los institutos, escuelas superiores, universida-
des y escuelas de posgrado públicos y privados
no pueden condicionar ni impedir la asis-
tencia a clases, la evaluación de los alumnos,
ni la atención de los reclamos formulados, al
pago de las pensiones en el ciclo lectivo en
curso. En este último caso, las instituciones
educativas pueden retener los certificados
correspondientes al período no pagado,
siempre que se haya informado adecuada-
mente de esto a los usuarios al momento
de la matrícula y procedan a la matrícula
del ciclo siguiente previa cancelación de su
deuda. La tasa de interés para las moras sobre
pensiones no pagadas no podrá superar la tasa
de interés interbancario dispuesta por el Banco
Central de Reserva del Perú.
De igual manera no se podrá condicionar la
rendición de evaluaciones del ciclo lectivo
en curso a los alumnos que estén desem-
peñándose como deportistas calificados de
alto nivel a la asistencia presencial a clases
que colisionen con las horas de entrena-
miento y/o con los eventos deportivos
en los que participan, debiendo para ello
encontrarse acreditados por el Instituto
Peruano del Deporte. De ser el caso, se
debe reprogramar las fechas de evaluación
de los mismos”.
(Las cursivas son mías).
De esta reseña legislativa y doctrina-
ria, se puede concluir lo siguiente:
a. Respecto del límite legal para estable-
cer el monto o porcentaje máximo a
ser cobrados por dichos conceptos,
en materia de cláusula penal, tene-
mos recogido el principio de muta-
bilidad parcial de la cláusula penal 4. La tenue línea divisoria ente cláusula
en el artículo 1346 CC, que regula penal e interés moratorio
que “[e]l juez, a solicitud del deudor, Tanto la cláusula penal como los
puede reducir equitativamente la intereses moratorios tienen las siguien-
310 Instituto Pacífico
pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligación
principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida”.
b. El artículo 2 de la Ley de Protec-
ción a la Economía Familiar, Ley
N.o 29947, solo se aplica respecto
del pago de pensiones en institutos,
escuelas superiores, universidades
y escuelas de posgrado públicos y
Privados. Este dispositivo legal esta-
blece que “La tasa de interés para las
moras sobre pensiones no pagadas
no podrá superar la tasa de interés
interbancario dispuesta por el Banco
Central de Reserva del Perú”.
c. En materia de intereses moratorios,
al estar los colegios excluidos de la
Ley N.o 29947, resultan aplicables
los límites establecidos por el artículo
1243 CC.
IMPORTANTE
El artículo 2 de la Ley de Protec-
ción a la Economía Familiar, Ley
N.° 29947, solo se aplica respecto
del pago de pensiones en institutos,
escuelas superiores, universidades y
escuelas de posgrado públicos y pri-
vados. En materia de intereses mo-
ratorios, al estar los colegios exclui-
dos de la Ley en mención, resultan
aplicables los límites establecidos
por el artículo 1243 CC.
Volumen 15 • Setiembre 2015
 Doctrina práctica
tes similitudes: “los dos son accesorios estipule una cláusula penal y esta con-
de créditos principales, tienen origen tenga en realidad un interés moratorio,
convencional y para su exigibilidad no el límite que se debe aplicar es el estable-
es menester una conducta maliciosa, cido en el artículo 1243 CC. Ahora bien,
bastando que sea imputable; tampoco re- ¿cuál podría ser el criterio diferenciador
quieren actividad jurisdiccional, sino que entre una cláusula penal y un interés
pueden ser aplicados extrajudicialmente; moratorio? Una pauta de interpretación
ambos son una estimación anticipada de estaría dada si se establece una penalidad
los daños y perjuicios, sirviendo también diaria (ejemplo: S/. 0.50 diarios): si se
como medio de constreñimiento de la observa con atención, no obstante el
voluntad del deudor; el daño se presume, nomen de cláusula penal o penalidad, se
resultando inútil que el deudor pretenda impone un monto fraccionado en pe-
acreditar la inexistencia de perjuicios”11. ríodos de tiempo (independientemente
No obstante la diferencia conceptual de que sea o no en porcentajes), elemento
ambas figuras, “en determinadas circuns- caracterizador de un interés moratorio;
tancias cumplen funciones análogas”12. mientras que la cláusula penal es una
Como se observó anteriormente, de liquidación anticipada única, en este
un primer análisis de estos documentos, caso, por la mora del deudor.
se puede apreciar que los centros educa- En la experiencia jurídica italiana, se
tivos emplean indistinta pero excluyen-observa que, en cuanto a la relación entre
temente los conceptos de cláusula penalretardo y mora, se discute en doctrina
y de intereses moratorios, partiendo del
si el retardo relevante a los efectos de la
entendimiento que, cuando el padre de penalidad puede ser “simple” o debe ser
familia se encuentra en mora corres- “calificado”, entendiéndose por retardo
ponde pagar dicha penalidad o interés calificado aquel precedido por la consti-
tución en mora13. En este orden de ideas
moratorio (según sea el caso). En efecto,
tanto la cláusula penal como el interés“según parte de la doctrina (Trimarchi
moratorio (no obstante las diferencias 1954, 99), la penalidad por retardo da
conceptuales) al cumplir las mismas fi-vida a una relación jurídica distinta de
nalidades, pueden ser usados de acuerdoaquella de la obligación principal; la
a lo que el colegio decida. constitución en mora formulada para
Este empleo indistinto de ambos esta última, por lo tanto, no afecta la
conceptos, implica que, no obstante se obligación penal que, si deriva de una
cláusula estipulada para el retardo, surge
directamente al verificarse esto”14. En
11 Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula
penal. Su régimen jurídico en el derecho civil,
comercial, laboral, administrativo, tributario, 13 Migliasso, Davide, La clausola penale, Giuffrè,
internacional y procesal, cit., pp. 353-354. Milano, 2007, p. 247.
12 Ibídem, p. 354. 14 Migliasso, Davide, loc. cit.

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 311

 Actualidad
Civil Consumidor
sentido contrario, “la constitución en
mora es necesaria, sólo para las presta-
ciones que se realizan en el domicilio
del deudor; para las prestaciones que
se realizan en el domicilio del acreedor,
el artículo 1219, 2.o párrafo, inc. 3 del
Código Civil Italiano, establece que la
constitución en mora no es necesaria;
por otra parte, ha sido observado (Ma-
rini 1984, 111) que en este caso mora
y retardo coinciden sustancialmente”15.
El sistema jurídico nacional no acoge
el modelo italiano. Autorizadamente se
sostiene que, para que haya mora del
deudor “deberá existir un retardo en
la ejecución de la prestación, en forma
contraria a derecho y por una causa que
le es imputable”16. El artículo 1333 CC
regula lo siguiente:
“Incurre en mora el obligado desde que el
acreedor le exija, judicial o extrajudicial-
mente, el cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la
mora exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren
expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstan-
cias de la obligación resultare que la
designación del tiempo en que había de
entregarse el bien, o practicarse el servi-
cio, hubiese sido motivo determinante
para contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito
su negativa a cumplir la obligación.
4. Cuando la intimación no fuese posible
por causa imputable al deudor”.
15 Ibídem, p. 248.
16 Moisset de Espanés, Luis, La mora en el dere-
cho peruano, argentino y comparado, Tabla XIII
Editores, Trujillo, 2006, p. 17.
312 Instituto Pacífico
En el caso del retardo del pago de la
mensualidad del centro educativo, no
podrían ser aplicables los incisos 1, 3
ni 4 del artículo 1333 CC (salvo que se
acredite que se ha configurado el supues-
to de hecho regulado en cada inciso). A
propósito del inc. 2, se afirma que “su
fundamento radica en la interpretación
de la voluntad de las partes, pues se con-
sidera que éstas han entendido que por
fuerza de la naturaleza de la obligación,
el pago en el momento oportuno era tan
importante que su omisión debía llevar
aparejada la responsabilidad del deudor.
Por tal razón, se suele decir que hay, en
este sentido, una estipulación tácita de
mora automática, sin que en realidad
exista, naturalmente”17. Tal es el caso
del plazo esencial, como el servicio de
limosina que transporte a la novia a la
iglesia a la hora de la boda. Sin embar-
go, se observa la coincidencia entre la
situación de mora y de incumplimiento
definitivo. Por ello, “estimamos, para
que el deudor se encuentre en mora y
no en incumplimiento definitivo, que
todavía debe estar presente el interés del
acreedor en la ejecución de la obligación
por el deudor. Por ejemplo, si un banco
contrata un pintor de nota para la ela-
boración de un óleo con el rostro del
fundador de la institución, a ser colocado
en el hall principal y develado el día de
17 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
Mario, siguiendo a Llambías, Jorge Joaquín,
Sistemas de constitución en mora, “Comentario
al art. 1333 CC”, en Código Civil Comentado,
Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, t. VI, p. 1043.
Volumen 15 • Setiembre 2015

la inauguración de su nueva sede central,
y el deudor incumple con entregarlo en
fecha oportuna”18; pero “el banco sigue
interesado en obtener el cuadro”19. En mi
opinión, el plazo de cumplimiento de las
mensualidades en los centros educativos,
no puede ser considerado como un plazo
esencial, por cuanto se trata de un frac-
cionamiento en el pago por un servicio
único: prestación de servicios educativos
durante el año escolar, ciclo académico
o período previamente establecido. El
fraccionamiento mensual es una “unidad
de tiempo” que las partes acordaron
para delimitar el corte a efectos de que
el consumidor-padre de familia pague al
centro educativo por el servicio prestado.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
En mi opinión, el plazo de cum-
plimiento de las mensualidades en
los centros educativos, no puede ser
considerado como un plazo esen-
cial, por cuanto se trata de un frac-
cionamiento en el pago por un ser-
vicio único: prestación de servicios
educativos durante el año escolar,
ciclo académico o período previa-
mente establecido.
En atención a estas consideraciones,
el retraso en el pago de la mensualidad,
si es que no se ha pactado expresamente
la mora automática, requiere de la cons-
titución de mora para que genere tanto el
interés moratorio como para que proceda
18 Ibídem, p. 1045.
19 Osterling/Castillo, loc. cit.
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
la aplicación de la cláusula penal. En
efecto, de una interpretación sistemá-
tica del artículo 1342 CC (“cuando la
cláusula penal se estipula para el caso de
mora”), 1242 segundo párrafo (el interés
“es moratorio cuanto tiene por finalidad
indemnizar la mora en el pago”), ambos
se activan con la constitución en mora.
En este orden de ideas, “de acuerdo al
Código Civil peruano, no basta el retar-
do en la ejecución de la prestación para
que el deudor quede constituido en mora
sino que, debe tratarse de un retardo im-
putable al deudor y además, se requiere
la interpelación por el acreedor”20.
5. La posición del Indecopi
Con fecha 02.12.13, Pilar Arteaga
denunció –entre otros aspectos– que la
Universidad Alas Peruanas viene requi-
riendo el pago de la suma de S/. 20.00
Nuevos Soles por concepto de penalidad
ante el retraso de tres días de pago de la
mensualidad independientemente de las
moras que también cobra por cada día
de retraso, concepto que es aplicado sin
previo aviso ni comunicación alguna a
los estudiantes, siendo también que para
el año 2013 la universidad habría unido
el monto de la matrícula con una men-
sualidad, incrementando dicho monto de
S/. 105.00 Nuevos Soles a S/. 330.00
Nuevos Soles, así de la matrícula y 5
cuotas que solían pagarse, ahora se paga
la matrícula y 4 cuatro mensualidades,
condición que no les fue comunicada
20 Barchi Velaochaga, Luciano, “El daño en las
obligaciones dinerarias”, cit., p. 108.
Actualidad Civil 313
 Actualidad
Civil Consumidor
de manera transparente. La universidad
contestó que el pago de los S/. 20.00
Nuevos Soles, cobrados por penalidad, así
como el pago de las moras son informa-
dos transparentemente, tal como figura
en sus consolidados de matrícula de los
ciclos 2013-1C y 2013-2C, donde declara
conocer las condiciones para la presenta-
ción de servicios educativos por parte de
su representada, señalando claramente
que luego de la fecha de vencimiento de
la matrícula y las pensiones, existe un
recargo por mora de 0.0117 % por día
y una penalidad de S/. 20.00 Nuevos
Soles, a partir del tercer día útil, siendo
que los conceptos pagados por la inte-
resada se encuentran en las condiciones
para la prestación de servicios educativos.
La Comisión de la Oficina Regional del
Indecopi de Cusco, mediante Resolución
N.o 275-2014/INDECOPI-CUS, del
22.04.14, sancionó a la Universidad Alas
Peruanas, con una multa ascendente a
2 UIT (dos unidades impositivas tri-
butarias), por requerir el cobro de una
penalidad por el pago extemporáneo de
las pensiones de enseñanza además del
interés moratorio. Asimismo ordenó a la
universidad, que en calidad de medidas
correctivas complementarias que cumpla
en adelante con informar oportunamente
los incrementos o modificaciones en las
condiciones económicas del servicio edu-
cativo, y en calidad de medida correctiva
reparadora, se ordenó a la universidad que
dentro del plazo de (05) días hábiles con-
tados desde el día siguiente de notificada
con la resolución, cumpla con devolver a
la señorita Pilar Natividad Arteaga Silva,
314 Instituto Pacífico
los montos que en exceso hayan sido
cobrados ante el pago extemporáneo de
sus pensiones de enseñanza, en atención
a lo siguiente:
“(…) Del análisis del presente punto, se
debe indicar que la mora es una institución
del Derecho Civil, por la que un deudor se
coloca en una situación de incumplimiento
de una obligación debido a una tardanza
imputable a su culpa. Cuando un obliga-
do incurre en mora, se generan derechos
indemnizatorios a favor del acreedor de
la obligación impaga, los mismos que se
devengan a través de la aplicación de un
interés moratorio a la deuda.
(…) En el caso concreto, no resulta contro-
vertido el hecho que la Universidad informe
o no a la denunciante el cobro por concepto
de penalidad ante el pago tardío de sus ser-
vicios ofrecidos, sino que además de cobrar
este concepto requiera el pago de un interés
moratorio por el referido incumplimiento.
(…) En efecto, conforme lo ha indicado la
Universidad los consolidados de matrícula
establecen las siguientes condiciones para
la prestación de sus servicios educativos:
“(…) Luego de la fecha de vencimiento
de matrícula y cuotas de la pensión existe
un recargo por mora del 0.0117% por día
y una penalidad de S/. 20.00 a partir del
tercer día útil.
Los pagos se pueden realizar en tesorería
o en los bancos autorizados con su código
de alumno.
Los reglamentos y guías para el estudiante
se encuentran en la INTRANET, su lectura
y conocimiento ayudarán a ejercer sus dere-
chos y cumplir con sus obligaciones (…)”
(…) Asimismo de la revisión del docu-
mento denominado Condiciones para la
Prestación de Servicios Educativos por parte
de la Universidad Alas Peruanas (UAP) se
desprende textualmente:
Volumen 15 • Setiembre 2015

“(…) 5. Los intereses y penalidades aplica-
bles en caso de la falta de pago oportuno
de las cuotas por los derechos académicos se
fijan de la siguiente manera (concurrentes):
Concepto Cuantía
Intereses moratorios Tope máximo de la Tasa
Interbancaria que fija el
Banco Central de Reserva
del Perú
Penalidad (por cuota y por Alumnos de la sede cen-
una sola vez Se genera a tral S/. 35.00
partir del tercer día útil,
Alumnos de las restantes
computado desde el día sedes S/. 20.00
siguiente de vencimiento)
(…) Como puede apreciarse de los actuados
antes mencionados, además del pago por
mora, se suma la obligación de pago de
una penalidad; al respecto la Universidad
ha señalado que éstas condiciones fueron
informadas a la señorita Arteaga a través de
sus consolidados de matrícula y la página
INTRANET correspondiente donde se
encontraba el pago por dichos conceptos,
no obstante como se indicó anteriormente
el objeto en discusión no radica en si dichas
condiciones le fueron informadas a la de-
nunciante, sino por el contrario si tal cobro
resulta legítimo, de acuerdo a los alcances
establecidos en el artículo 20 del Código21
- garantía legal.
21 Ley 29571, Código De Protección y Defensa
del Consumidor.
Artículo 20.- Garantías
Para determinar la idoneidad de un producto
o servicio, debe compararse el mismo con las
garantías que el proveedor está brindando y
a las que está obligado. Las garantías son las
características, condiciones o términos con los
que cuenta el producto o servicio.
Las garantías pueden ser legales, explícitas o
implícitas:
a. Una garantía es legal cuando por mandato
de la ley o de las regulaciones vigentes no se
permite la comercialización de un producto
o la prestación de un servicio sin cumplir con
la referida garantía. No se puede pactar en
contrario respecto de una garantía legal y la
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
(…) Al respecto, se debe resaltar que la
justificación de un cobro adicional por
mora se encuentra, efectivamente, en el
incumplimiento de los consumidores de las
condiciones contractualmente acordadas,
específicamente el incumplimiento en el
pago oportuno de los servicios educativos
recibidos. Ahora bien, además del cobro
de esta mora, la Universidad ha estable-
cido un cobro adicional bajo el concepto
de penalidad; sin embargo este Colegiado
encuentra que la justificación de este cobro,
se encuentra también en el pago tardío de
las pensiones de enseñanza.
(…) De lo anterior, se tiene que la Univer-
sidad ha establecido una doble sanción para
el incumplimiento en el pago oportuno de
la contraprestación por los servicios educa-
tivos brindados; así ante el mismo incum-
plimiento el consumidor deberá pagar un
interés moratorio (equivalente al 0.0117%
por día) y una penalidad (equivalente a S/.
20.00 Nuevos Soles).
(…) Así, independientemente de la denomi-
nación asignada, ambas cargas responden a la
misma justificación, esto es el pago inoportuno
de sus servicios educativos, por lo que deben
ser entendidas en realidad como una única
sanción ante el referido incumplimiento
contractual.
(…) Así, de la documentación alcanzada
por el proveedor se tiene que ante la falta
de pago oportuno de las cuotas por los de-
rechos académicos, los consumidores deberán
pagar “concurrentemente” el interés moratorio
y la penalidad establecida, en ese entendido si
bien el interés moratorio ya es equivalente al
máximo establecido por el BCRP22, el monto
misma se entiende incluida en los contratos de
consumo, así no se señale expresamente. Una
garantía legal no puede ser desplazada por una
garantía explícita ni por una implícita.
(…)
22 De acuerdo a lo establecido en el documento
denominado Condiciones para la Prestación
del Servicio.
Actualidad Civil 315
 Actualidad
Civil Consumidor
pagado por penalidad, significará -en todos los
casos- un exceso a dicho límite, lo que supone
una infracción a la garantía legal que establece
a través del artículo el artículo 94 del Código23
que los proveedores (entiéndase, aquellos
que no están regulado por las normas
del sistema financiero) pueden fijar tasas
de interés convencional compensatorios
o moratorios, en atención a lo dispuesto
por el artículo 1243 del Código Civil24,
debiendo observar los límites establecidos
23 Ley N 29571 - Código De Protección y De-
fensa del Consumidor.
Artículo 94.- Determinación de las tasas de
interés
Los proveedores, de conformidad con lo dispues-
to en el artículo 1243 del Código Civil, deben
determinar la tasa del interés convencional
compensatorio o moratorio en atención a los
límites establecidos por el Banco Central de
Reserva del Perú.
Las tasas de interés compensatorio y moratorio
deben ser expresadas en términos de la Tasa de
Interés Efectiva Anual (TEA). Asimismo, se
debe proporcionar la Tasa de Costo Efectivo
Anual (TCEA) para operaciones en cuotas,
conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del
presente Código. En ambos casos se debe
considerar que se trata de un año de trescientos
sesenta (360) días.
Si los proveedores emplean tasas que dependan
de un factor variable, se debe especificar de
manera precisa e inequívoca la forma en que
se determina en cada momento, incluyendo su
periodicidad de cambio, de ser aplicable.
El cobro de comisiones y gastos debe implicar
la prestación de un servicio efectivo, tener una
justificación e implicar un gasto real y demos-
trable para el proveedor del servicio.
24 Código Civil.
Artículo 1243.- Tasa máxima de interés con-
vencional:
La tasa máxima del interés convencional com-
pensatorio o moratorio, es fijada por el Banco
Central de Reserva del Perú.
Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar
a la devolución o a la imputación al capital, a
voluntad del deudor.
316 Instituto Pacífico
por el Banco Central de Reserva del Perú,
en concordancia con lo establecido en el
artículo 51 de la Ley Orgánica del BCRP25
establece que en el caso de un interés pac-
tado convencionalmente, ya sea moratorio
o compensatorio, deberá respetarse la tasa
máxima establecida por el BCRP.
(…) Por ello ha quedado acreditado que
la Universidad excedió el límite máximo
establecido por el BCRP para el cobro de
intereses moratorios al requerir además el
pago de una penalidad de S/. 20.00 por el
pago tardío de las pensiones de enseñanza,
por lo que corresponde declarar fundada
la denuncia presentada por la señorita Ar-
teaga contra la Universidad, por infracción
al artículo 19° del Código en tanto quedó
acreditado que la denunciada requirió el cobro
a la interesada por concepto de penalidad
ante el pago extemporáneo de las pensiones
de enseñanza además del interés moratorio,
superando el límite establecido por el BCRP”
(las cursivas son mías).
Ante la apelación interpuesta, la Sala
Especializada en Protección al Consumi-
dor, con Resolución N.o 4071-2014/SPC-
INDECOPI, del 26.11.14, confirmó este
extremo, por cuanto:
“(…) Al respecto, esta Sala considera que
los conceptos de mora y de penalidad, tienen
en común la finalidad de incentivar el cum-
plimiento de las obligaciones establecidas en
un contrato, mediante la previsión de un pago
25 Decreto Ley 26123. Ley Orgánica Del Banco
Central De Reserva Del Perú.
Artículo 51.- El Banco establece de conformi-
dad con el Código Civil, las tasas máximas de
interés compensatorio, moratorio, y legal, para
las operaciones ajenas al Sistema Financiero.
Las mencionadas tasas, así como el Índice de
Reajuste de Deuda y las tasas de interés para
las obligaciones sujetas a este sistema, deben
guardar relación con las tasas de interés prevale-
cientes en las entidades del Sistema Financiero.
Volumen 15 • Setiembre 2015

adicional que debe realizar la parte que in-
cumplió el contrato, a modo de resarcimiento
para su contraparte.
(…) En efecto, el artículo 1242 del Código
Civil26 establece que el interés moratorio
tiene por finalidad indemnizar la mora
en el pago, mientras que el artículo 1341
del Código Civil27 establece que se puede
acordar el pago de una penalidad, en caso
de incumplimiento de una de las partes
contratantes, siendo que la finalidad de la
misma es resarcir las consecuencias de tal
actuación.
(…) No obstante, la aplicación de dichos
cobros debe efectuarse en concordancia
con lo establecido en las normas de orden
público que regulan la existencia de tasas
máximas establecidas por el BCRP, las
mismas que no deben ser excedidas28.
(…) En tal sentido, atendiendo a que
no resulta un hecho controvertido que la
Universidad cobraba un interés moratorio
equivalente a la tasa máxima establecida por
26 Código Civil. Artículo 1242.- El interés es
compensatorio cuando constituye la contrapres-
tación por el uso del dinero o de cualquier otro
bien. Es moratorio cuanto tiene por finalidad
indemnizar la mora en el pago.
27 Código Civil. Artículo 1341.- Cláusula penal
compensatoria.- El pacto por el que se acuerda
que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una
penalidad, tiene el efecto de limitar el resarci-
miento a esta prestación y a que se devuelva la
contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya
estipulado la indemnización del daño ulterior.
En este último caso, el deudor deberá pagar el
íntegro de la penalidad, pero ésta se computa
como parte de los daños y perjuicios si fueran
mayores.
28 Código Civil. Artículo 1243.- La tasa máxima
del interés convencional compensatorio o mora-
torio, es fijada por el Banco Central de Reserva
del Perú.
Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar
a la devolución o a la imputación al capital, a
voluntad del deudor.
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
el BCRP, cualquier cobro adicional que efec-
tuara la denunciada ante el incumplimiento
del pago oportuno de las cuotas de enseñanza,
conllevaba a superar dicho límite, lo cual da
cuenta de un servicio no idóneo, conforme a
la señalado precedentemente.
(…) Por lo expuesto, corresponde confir-
mar la resolución venida en grado en el
extremo que declaró fundada la denuncia
interpuesta contra la Universidad, por
infracción del artículo 19 del Código, por
haber requerido el pago del concepto de
penalidad además del interés moratorio,
ante el cumplimiento extemporáneo del
pago de las cuotas de enseñanza”.
(Las cursivas son mías).
6. Conclusiones
a) Los conceptos (recargos, penalida-
des o moras e intereses moratorios,
según sea el caso) que han sido
informados oportunamente y acep-
tados por el padre en la reunión de
padres de familia o por comunica-
dos y enviando notas en el cuaderno
de control del alumno o cartas de
aviso cuando hay retraso en los
pagos, forman parte de las disposi-
ciones delimitadas por el proveedor-
centro educativo, a las cuales el
consumidor-padre de familia se ha
adherido. Ello, en aplicación del
principio de la autonomía privada,
tiene carácter vinculante.
b) El hecho de entender el silencio del
padre de familia-consumidor como
una aceptación de los conceptos
(recargos, penalidades o moras e in-
tereses moratorios, según sea el caso)
califica como un método comercial
coercitivo.
Actualidad Civil 317
 Actualidad
Civil Consumidor
c) Del análisis de los casos planteados,
se puede apreciar que los centros
educativos emplean indistintamente
los conceptos de cláusula penal y de
intereses moratorios, partiendo del
entendimiento que, cuando el pa-
dre de familia se encuentra en mora
corresponde pagar dicha penalidad o
interés moratorio (según sea el caso).
d) Respecto del límite legal para estable-
cer el monto o porcentaje máximo a
ser cobrados por dichos conceptos,
en materia de cláusula penal, tene-
mos recogido el principio de muta-
bilidad parcial de la cláusula penal
en el artículo 1346 CC, que regula
que “El juez, a solicitud del deudor,
puede reducir equitativamente la
pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligación
principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida”.
e) El artículo 2 de la Ley N.º 29947,
de Protección a la Economía Fami-
liar solo se aplica respecto del pago
de pensiones en institutos, escuelas
superiores, universidades y escuelas
de posgrado públicas y privadas,
del 27.11.12. Este dispositivo legal
establece que “La tasa de interés para
las moras sobre pensiones no pagadas
no podrá superar la tasa de interés
interbancario dispuesta por el Banco
Central de Reserva del Perú”.
f) En materia de intereses moratorios,
al estar los colegios excluidos de la
Ley N.º 29947, resultan aplicables
los límites establecidos por el artículo
1243 CC.
318 Instituto Pacífico
g) Este empleo indistinto de ambos
conceptos (advertido en el ítem c),
implica que, no obstante se estipule
una cláusula penal y esta contenga
en realidad un interés moratorio, el
límite que se debe aplicar es el esta-
blecido en artículo 1243 CC.
h) ¿Cuál podría ser el criterio
diferenciador entre una cláusula
penal y un interés moratorio? Una
pauta de interpretación estaría dada
si se establece una penalidad diaria
(ejemplo: S/. 0.50 diarios): si se observa
con atención, no obstante el nomen de
cláusula penal o penalidad, se impone
un monto fraccionado en períodos
de tiempo (independientemente que
sea o no en porcentajes), elemento
caracterizador de un interés moratorio;
mientras que la cláusula penal es una
liquidación anticipada única, en este
caso, por la mora del deudor.
i) El retraso en el pago de la mensua-
lidad, si es que no se ha pactado
expresamente la mora automática,
requiere de la constitución de mora
para que genere tanto el interés mo-
ratorio, como para que proceda la
aplicación de la cláusula penal.
7. Referencias bibliográficas
Barchi Velaochaga, Luciano, “El daño en las
obligaciones dinerarias”, en Responsabilidad
Civil II, Hacia una unificación de criterios de
cuantificación de los daños en materia civil,
penal y laboral, a cura de Juan Espinoza
Espinoza, Editorial Rodhas, Lima, 2006.
Cury Urzua, Enrique, La ley penal en blanco,
Temis, Bogotá, 1988.
Flume, Werner, El negocio jurídico, cuarta edi-
ción no modificada, traducido por José Ma-
Volumen 15 • Setiembre 2015

ría Miquel González y Esther Gómez Calle,
Fundación Cultural del Notariado, 1998.
Ghersi, Enrique, “¡Abajo el Código Penal!”, en
Themis, segunda época, N.o 32, Lima 1995.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula
penal. Su régimen jurídico en el derecho civil,
comercial, laboral, administrativo, tributario,
internacional y procesal, Depalma, Buenos
Aires, 1981.
Martínez Coco, Elvira, Ensayos de Derecho
Civil, Editorial San Marcos, Lima, 1997.
Migliasso, Davide, La clausola penale, Giuffrè,
Milano, 2007.
Moisset de Espanés, Luis, La mora en el derecho
peruano, argentino y comparado, Tabla XIII
Editores, Trujillo, 2006.
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
Mario, “Comentario al art. 1333 CC”, en
Código Civil Comentado, t. VI, Derecho de
las Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima,
2004.
Sacco, Rodolfo con la colaboración de Paola
Cisiano, Il fatto, l’atto, il negozio, UTET,
Torino, 2005.
Trejo Maguiña, Alejandro, “Métodos comer-
ciales coercitivos”, en Ley de Protección
al Consumidor. Comentarios. Precedentes
Jurisprudenciales. Normas Complementarias,
a cura de Juan Espinoza Espinoza, Rodhas,
Lima, 2004.
Yon Ruesta, Roger, “¿Usura en el Perú?”,
en Ius et Veritas, Año XI, N.o 22, Lima,
2001.
Actualidad Civil 319
 Actualidad

Civil Consumidor

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El aseguramiento de salud y la protección al

consumidor:
Análisis del artículo 69 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor

Américo Hidalgo Gómez*

Universidad de Lima

César Pérez Gil**

Pontificia Universidad Católica del Perú

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad

son el fin supremo de la sociedad y del Estado”
(Constitución Política del Perú).
“(…) quien omite asegurarse, soporta enteramente el riesgo y el eventual daño”.
(Francesco Messineo***).

1. Generalidades
2. Apuntes generales sobre el contrato de seguro
2.1. Naturaleza y definición del seguro
2.2. Elementos y contenidos del contrato de seguro
2.3. Obligaciones del asegurador y del asegurado
3. El seguro de salud, la declaración de salud y la Ley de Enfermedades
SUMARIO

Preexistentes
3.1. Preexistencia de enfermedades
3.2. Normas que regulan la preexistencia de enfermedades
4. El seguro de salud en el Código de Defensa y Protección del Consumidor
5. Referencias bibliográficas

* Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Egresado de la Maestría de Derecho

Empresarial de la Facultad de Post Grado de la Universidad de Lima.
** Abogado de la Facultad de Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
*** Messineo, Francesco, Manual de derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurídicas Europa América,
Buenos Aires, Tomo IV, p. 159.

320 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015


1. Generalidades
El Código de Protección y Defensa
del Consumidor (en adelante el Código),
vigente desde el 2 de octubre de 2010,
fue aprobado y promulgado al interior de
un intenso clima de debate, controversias
y alteraciones políticas al interior del
Congreso de la República. Su promul-
gación originó tensas relaciones entre el
Poder Ejecutivo y el Legislativo.
El primer incidente político relacio-
nado con esta norma fue la promulga-
ción de un Decreto de Urgencia, poste-
riormente declarado inconstitucional,
destinado a modificar varias normas
antes que el Código de Protección y
Defensa del Consumidor cumpliera su
décimo día de promulgado.
Debemos tener presente que la fina-
lidad del Código es poder ser una guía
para una adecuada conducta tanto del
proveedor como de los consumidores.
De esta forma se evitará la aparición y
generación de conflictos como conse-
cuencia de la asimetría informativa, el
uso de publicidad engañosa, las cláusu-
las contractuales abusivas, las prácticas
coercitivas de contratación y cualquier
otro mecanismo que vulnere los derechos
conferidos por el Código a todos los
consumidores peruanos.
El presente artículo pretende anali-
zar el seguro de salud en función a los
principios y parámetros del Código de
Protección y Defensa del Consumidor,
específicamente respecto al deber de in-
formación de las aseguradoras hacia los
usuarios sobre la cobertura del seguro,
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente trabajo se analiza el con-
trato de seguro de salud, su tratamiento
legal y temáticas más relevantes, pero
incidiéndose en sus alcances conforme
a la normativa de protección al consu-
midor. Los autores se adentran así en
aspectos y problemáticas centrales del
contrato de seguro de salud, como son
la naturaleza y efectos de la declaración
jurada de salud –particularmente en
caso de declaraciones falsas del asegura-
do‒; el fundamento para incrementar
la contraprestación del asegurado por
incremento de la siniestralidad; la co-
bertura del seguro a las enfermedades
preexistentes ‒advirtiéndose el vacío
normativo en el tratamiento de las enfer-
medades preexistentes cuando hay una
migración de un seguro de salud a un
plan EPS o viceversa‒, y finalmente, las
diversas obligaciones que se desprenden
del artículo 69 y otros del Código de
Protección y Defensa del Consumidor
en materia de seguros de salud.
CONTEXTO NORMATIVO
• Ley N.º 29571: artículo 69, numerales
1y2
• Leyes N.o 28770
• Ley N.º 29561
• Resolución SBS N.° 3203-2013
PALABRAS CLAVE
Contrato de seguro / Principio de buena
fe
sus exclusiones y limitaciones. Asimismo,
analizaremos los efectos jurídicos que la
declaración personal del estado de salud
Actualidad Civil 321
 Actualidad

Civil Consumidor
genera al momento de contratación por juristas como legisladores no llegaban a
parte del asegurado-consumidor. un acuerdo respecto de una definición
conceptual y contenido definitivo del
¿SABÍA USTED QUE?
término “contrato de seguro”. Así, nues-
tro antiguo Código de Comercio omitía
Nuestro antiguo Código de Comer- definir qué es el contrato de seguro,
cio omitía definir qué es el contrato limitándose únicamente a señalar que
de seguro, limitándose únicamente debe ser considerado como un contra-
a señalar que debe ser considerado to mercantil. Si bien el Código Civil
como un contrato mercantil. presenta una definición de “contrato”1,
omite definir qué debe entenderse por
Con este objetivo, analizaremos en “contrato de seguro” dada la particula-
primer término la naturaleza del contrato ridad de este tipo de acto.
de seguro para luego enfocarnos en el
Ahora bien, es cierto que normalmen-
contrato de seguro de salud, la impor-
te un seguro tiene por objeto restituir un
tancia de la declaración jurada de salud
daño a un bien patrimonial respecto de
y los efectos de las leyes de preexistencias.
hechos, actos o eventos futuros e inciertos;
Finalmente, analizaremos la regulación
sin embargo, existen determinados tipos
del contrato de seguro de salud en el
de seguros que trascienden el ámbito pa-
Código de Defensa y Protección del
trimonial de la persona y regulan hechos,
Consumidor.
actos o eventos relacionados con la esfera
Por último, y en forma previa al personal o vital de la persona (uno de los
inicio de nuestro estudio, queremos cuales es el seguro de salud).
agradecer al compilador la oportunidad
Dicho ello, consideramos que uno
brindada para exponer este conjunto de
de los problemas para definir el contrato
ideas sobre un tema sumamente extenso
de seguro se debía a la gran variedad de
y complicado, como es el aseguramiento
formas y riesgos que este pretende regu-
de la salud en el Perú.
lar; ello implica que deba modificarse
el contenido de manera significante en
2. Apuntes generales sobre el contrato función a la naturaleza o tipo de asegura-
de seguro
miento que las partes pretenden regular.
En resumen, existen diversas definiciones
2.1. Naturaleza y definición del seguro
del contrato de seguro porque existen
Hasta la promulgación de la Ley diversos objetos de aseguramiento,
del Contrato de Seguro, Ley N.° 29946 existiendo una variación del ámbito de
(en adelante La Ley), la cual entró en
vigencia el 26 de mayo de 2013, nuestra
1 “Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de
legislación no tenía una definición de dos o más partes para crear, regular, modificar
“contrato de seguro”. En efecto, tanto o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

322 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015


protección en función al objeto de la
prestación contratada.
Al respecto, Planiol y Ripert, nos
indican que:
Doctrina práctica
el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura,
a indemnizar dentro de los límites pactados
el daño producido al asegurado o a satisfacer
un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas”.

“(…) las definiciones que generalmente
se dan del contrato de seguros, ofrecen el
inconveniente de que no pueden aplicarse
exactamente a los seguros de personas y en
particular a los seguros de vida2”.
Los citados juristas definen el con- partes respecto del contenido y objeto de
trato de seguro como:
“(…) contrato por el cual una persona,
denominada asegurador, promete a otra,
el asegurado, una prestación, subordinada
a la realización de un riesgo determinado,
mediante una suma denominada prima o
cuota3.”
El profesor Carlos Rodríguez Pastor o de ejecución continuada, ya que no se
define el contrato de seguro como:
“Contrato por el cual una persona jurídica
que se llama “la aseguradora”, ofrece a otra,
denominada “el asegurado”, efectuar una
prestación, subordinada a la realización de
un riesgo y previo pago de una determinada
suma de dinero .” 4
En virtud a las definiciones antes ci-
tadas, y conforme lo establece el artículo
4 de la Ley sobre seguros, el contrato
de seguro es consensual, pues supone
la manifestación de voluntad de ambas
las prestaciones; bilateral, ya que genera
obligaciones para las partes intervinien-
tes; oneroso, pues implica la disposi-
ción de patrimonio para ambas partes;
aleatorio, toda vez que su ejecución se
encuentra condicionada al acaecimiento
de un hecho futuro; de tracto sucesivo
agota con una sola prestación, sino que
se ejecuta por prestaciones continuadas;
finalmente, es un contrato por adhesión,
ya que las cláusulas contractuales se en-
cuentran previamente redactadas por la
aseguradora.

La doctrina especializada en materia

Nuestra reciente legislación sobre se- de seguros y nuestra legislación actual
guros define el contrato de seguros como: consideran que este es un contrato en
“El contrato de seguro es aquel por el que el
el cual el principio de buena fe adquiere
asegurador se obliga, mediante el cobro de máxima relevancia; ello debido a que
una prima y para el caso de que se produzca sus estipulaciones deben interpretarse
según las reglas de la equidad y la buena
2 Planiol , Marcel y Ripert, Georges, Tratado
intención de las partes. En efecto, el
teórico práctico de Derecho Civil francés, Cultura, principio de buena fe es esencial y ad-
La Habana, Tomo XI, p. 253. quiere relevancia desde el momento de la
3 Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Op. cit., celebración del contrato de seguro hasta
p. 554. Cita editada por los autores.
el desenvolvimiento de las prestaciones,
4 Rodríguez Pastor, Carlos, Derecho de Seguros
y Reaseguros, Fundación M.J. Bustamante de La es decir, desde la toma del seguro hasta
Puente, 1987, Lima, p. 82. el acaecimiento de un siniestro que deba

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 323

 Actualidad

Civil Consumidor
ser materia de indemnización por parte Como veremos más adelante, el
de la aseguradora. principio de buena fe resulta primordial
en los seguros de salud, específicamente
IMPORTANTE en lo referido a la declaración inexacta
de salud o la reticencia. La inobservancia
[E]l principio de buena fe resulta del mismo genera la nulidad de la póliza
primordial en los seguros de sa- conforme a las disposiciones previstas en
lud, específicamente en lo referido
a la declaración inexacta de salud el artículo 8 de la Ley del Contrato de
o la reticencia. La inobservancia Seguros.
del mismo genera la nulidad de la
póliza conforme a la disposiciones 2.2. Elementos y contenidos del contrato
previstas en el artículo 8 de la Ley de seguro
del Contrato de Seguros.
Nuestro Código de Comercio esta-
blecía algunas normas relacionadas con
Sobre el particular, debemos preci- las formalidades y requisitos de validez
sar que cuando se contrata un seguro, del contrato de seguro. Así, en su artículo
la buena fe del asegurado es indispen- 377, establece que el contrato de seguro
sable, puesto que él y nadie más conoce “se consignará por escrito en póliza o
la situación del bien asegurado. La en otro documento público o privado
información que este proporcione a suscrito por los contratantes”. El artículo
la aseguradora determinará el riesgo y 380 establecía que, en defecto de póliza
consecuentemente el costo de la prima. o documento que contenga los pactos
Asimismo, al momento de declarar un lícitos, “el contrato se regirá por las reglas
siniestro, el asegurado debe proceder contenidas en la sección octava”.
de buena fe, sobre todo, en los casos Nuestra legislación actual establece
en que este es testigo del siniestro; es que “en principio, el contrato de seguro
a partir de sus declaraciones que la se prueba por escrito. Sin embargo, todos
compañía de seguros determinará si el los demás medios de prueba son admiti-
siniestro se encuentra cubierto por la dos” (artículo 25 de La Ley).
póliza de seguro.
En virtud a las regulaciones descritas
En esta línea de ideas, corresponde anteriormente, se puede apreciar que la
precisar que la infracción al principio de póliza no es el único documento donde
buena fe en el contrato de seguro no solo pueda constar el contrato, tampoco tiene
implica la negativa a cubrir el siniestro, naturaleza excluyente; por el contrario,
sino, que puede generar la anulación de la existencia del contrato puede ser acre-
la póliza de seguros o el inicio de proce- ditada mediante cualquier documento.
dimientos legales en contra del asegurado En función a ello, la póliza es solo un
por intentar defraudar a la compañía de medio idóneo que permite generar cer-
seguros. teza probatoria al momento de ocurrir

324 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

 Doctrina práctica
un siniestro o resolver una pretensión que restringe este tipo de actividades a
controvertida relacionada a un evento personas jurídicas constituidas como
dañoso pasible de indemnización por sociedades anónimas, aspecto que man-
parte de la aseguradora. tiene la actual Ley de Banca y Seguros,
En ausencia de la póliza de seguros, Ley N.° 26702.
las partes pueden acudir a cualquier otro El “asegurado” es la persona que tras-
documento que permita determinar la lada un riesgo al asegurador a cambio del
existencia y vigencia del contrato, así pago de una prima. Este puede contratar
como el contenido de las obligaciones el seguro a título personal o a través de
pactadas por las partes. En función a ello, su representante o apoderado.
podemos concluir que la póliza de segu- La “prima” es la valoración monetaria
ros no es el contrato, sino que esta, en del riesgo que efectúa el asegurador en
conjunto con las “condiciones generales”, función a las declaraciones efectuadas
las “condiciones particulares, especiales, por el “asegurado” o “contratante”.
anexos o endosos”, forman de manera
Las formalidades del contrato de
conjunta e indivisible parte integrante
seguro se encuentran reguladas en los
del contrato de seguro.
artículos 26 y 28 de la Ley del Contrato
En principio, las personas que inter- de Seguros, los cuales obligan a detallar
vienen en el contrato de seguro son “el que las exclusiones o riesgos no cubier-
asegurador” y “el asegurado”. En deter- tos deben encontrarse estipulados en el
minados tipos de seguros, intervienen condicionado de la póliza de manera
otras personas como “el contratante” (el clara y precisa.
que por cuenta de otra persona toma el
Esta normativa ha sido complemen-
seguro) o “el beneficiario” (que sin tener
tada y desarrollada por el “Reglamento
obligaciones o cargas tiene el derecho al
de Transparencia e Información sobre
pago de la indemnización del seguro).
Contratación de Seguros”, emitido por
Es necesario que definamos algunos la Superintendencia de Banca, Seguros
conceptos básicos en materia de segu- y AFP, Resolución SBS N° 3199-2013,
ros. Omitir ello implicará que algunos la que establece que, además de las
conceptos posteriores puedan ser mal regulaciones legales, los contratos de
interpretados o generen confusión en el seguro deberán contener por lo menos
lector. Así: la definición de los términos relevantes
El “asegurador” es la persona que usados en ellos.
se obliga a cubrir un riesgo a cambio Es decir cualquier vocablo, concep-
del pago de una prima. El Código de to o término relevante en la póliza de
Comercio inicialmente exigía que sea un seguros debe estipularse con claridad y
comerciante; sin embargo, dicho criterio precisión. El objetivo de esta regulación
fue modificado por la Ley N.° 9953, radica en evitar que se susciten conflic-

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 325

 Actualidad

Civil Consumidor
tos interpretativos sobre el contrato; en En conclusión, como quiera que el
caso contrario, se obliga a interpretar contrato de seguro está elaborado en un
los términos contractuales a favor del formato preparado por los expertos de
asegurado. la aseguradora, con un lenguaje técnico
Al respecto, el profesor Malcolm A. propio del rubro asegurador, no podrá
Clarke, al tocar el tema de ambigüedad exigirse a su favor una interpretación
en los contratos, señala: lógica o razonable, es decir se presume
que en un contrato de seguro, existe una
“Hay dos reglas establecidas en la interpre- situación de asimetría informativa entre
tación […]. La primera es que, en caso de el asegurador y el asegurado, hecho que
duda, el texto del contrato es interpretado requiere intervención específica de la ley
contra la parte que procura apoyarse en él,
en orden de disminuir o excluir su obliga-
de contrato de seguros y su reglamento
ción básica […] dentro del contrato. La destinado a corregirla.
segunda es que, siempre en caso de duda,
el texto se interpreta contra la parte que 2.3. Obligaciones del asegurador y del
propuso su inclusión (de los términos) en asegurado
el contrato […]5”.
Si bien el asegurador tiene ciertas
En la misma línea, De La Puente y obligaciones que emanan del contrato
Lavalle sostiene: de seguros, el asegurado también tiene
obligaciones y cargas que están en estre-
“Aquí se ha querido nuevamente proteger a cha relación con el riesgo asumido por
quien no elabora el esquema o formulario y
por ello se establece que las estipulaciones
el asegurador. Ello tiene por finalidad
que se hayan insertado se interpretan, en mantener el estado del riesgo asegurado
caso de incertidumbre o duda, en su favor”6. (antes del siniestro) y limitar los efectos
dañosos del evento (post-siniestro).
Como puede apreciarse, las activi-
dades y contratos de seguros son actos Podemos señalar que el asegurado
altamente regulados, limitando legal- tiene como obligación principal el pago
de la prima. Asimismo, sus principales
mente las potestades del asegurador y
cargas son el deber de información
regulando sus actividades vía un organis-
(declaración del riesgo, agravamiento
mo de control que, en nuestro caso, es
del riesgo y denuncia del siniestro) y el
la Superintendencia de Banca y Seguros.
deber de conducta (mantener el estado
del riesgo).
5 Clarke, Malcolm, A., The law of insurance La obligación primordial del asegu-
contracts, Lloyd´s of London Press Ltd. London, rador radica en indemnizar al asegurado
1994, pp. 339, 343, 352, 355, 495. Cita editada una vez ocurrido el siniestro, pudiendo
por los autores.
apartarse de la misma únicamente
6 De La Puente y Lavalle, Manuel, Código
Civil Peruano. Exégesis, 2.ª Edición, Librería por una causal de exclusión (riesgo no
Estudium, Tomo I, p. 153. cubierto) contenida expresamente en

326 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

 Doctrina práctica
el contrato de seguro. La aseguradora “Aquel que cubre las asistencias médicas del
solo podrá invocar como exclusión de asegurado y, dependiendo de la póliza, pue-
de incluir distintos tipos de beneficios en
su responsabilidad si el acaecimiento diferentes condiciones; tales como interven-
guarda relación con conductas negli- ciones quirúrgicas, medicamentos, prótesis
gentes imputables al asegurado o a un u otro tipo de atenciones especializadas”7.
hecho fortuito no asumido como riesgo
La Ley del Contrato de Seguro, en
debidamente sustentado, de acuerdo a lo
su artículo 117, ha definido al seguro de
regulado por el Reglamento de Gestión
salud como:
y Pago de Siniestros (Resolución N.º
3202-2013-SBS). “Por el seguro de salud el asegurador se
obliga, dentro de los límites establecidos
en la ley y en el contrato, a reparar las
¿SABÍA USTED QUE? consecuencias económicas producidas por
la enfermedad del asegurado. La prestación
La póliza de seguros no es el con- del asegurador podrá consistir en el reem-
bolso al asegurado de los gastos derivados
trato, sino que esta, en conjunto
de la asistencia médica, una indemnización
con las “condiciones generales”, las a suma alzada en caso de invalidez tem-
“condiciones particulares, especia- poral o permanente u otras contingencias
les, anexos o endosos”; forma de acordadas en la póliza. La prestación podrá
manera conjunta e indivisible parte consistir también en garantizar al asegurado
integrante del contrato de seguro. los servicios de asistencia médica, debiendo
el asegurador poner a disposición del asegu-
rado dichos servicios y asumir directamente
3. El seguro de salud, la declaración su costo.
de salud y la Ley de Enfermedades Para tal efecto, los planes de seguro de salud
Preexistentes y el tratamiento de preexistencias se rigen
por la Ley 29344, Ley Marco de Asegura-
Mediante el contrato de seguro de miento Universal en Salud, su reglamento
salud, el asegurador se obliga a cubrir y normas complementarias”.
al asegurado los gastos derivados de
El contrato de seguro de salud po-
enfermedades o accidentes que ocurran
see una característica fundamental que
durante la vigencia de cobertura del re-
lo diferencia de cualquier otro tipo de
ferido contrato, y conforme a los límites
contrato: tiene por objeto tutelar una
(términos y condiciones literalmente
amenaza o daño, directo o indirecto,
señaladas en las condiciones generales,
a la salud del asegurado. Ello implica
particulares, especiales, anexos o endo-
que la ejecución de las prestaciones y
so que conjunta e indivisiblemente lo
el riesgo se relacionen intrínsecamente
conforman). con la protección y tutela de un derecho
La Comisión de Protección del constitucional.
Consumidor ha definido al seguro de
salud como: 7 Edición y resumen nuestro.

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 327

 Actualidad
Civil Consumidor
En esta línea de ideas, el seguro de
salud protege un derecho humano, pero
también tutela el principio de dignidad
de la persona humana. Motivos por
los cuales las prestaciones a cargo de la
aseguradora requieren especial cuida-
do y diligencia; más aún si se trata de
emergencias o enfermedades crónicas,
degenerativas o genéticas, riesgos que
generalmente no son asumidos por este
tipo de contratos.
IMPORTANTE
En el seguro de salud, la relación
contractual nace con la declaración
jurada de salud suscrita por el ase-
gurado. En virtud a este documen-
to se emitirá la póliza de salud y se
calculará el monto de la prima del
seguro.
En función a estas consideraciones y
asumiendo que existe una relación con-
tractual entre ambas partes, corresponde
ahora determinar el momento en el cual
se inicia el vínculo contractual entre las
partes.
En el seguro de salud, la relación
contractual nace con la declaración ju-
rada de salud suscrita por el asegurado.
En virtud a este documento se emitirá la
póliza de salud y se calculará el monto
de la prima del seguro. En conclusión,
la declaración jurada de salud constituye
un documento de vital importancia para
este tipo de seguro; más aún si contiene la consideran ciertos.
máxima expresión de buena fe por parte
del asegurado.
328 Instituto Pacífico
El objeto de la declaración jurada
de salud no es solamente el medio por
el cual las personas solicitan la emisión
de un seguro de salud o el cumplimiento
de un requisito contractual a favor de
la aseguradora. Tampoco consiste en
el mero llenado de datos generales del
solicitante como usualmente la mayoría
de personas piensa.
Es a partir de la suscripción de la
declaración jurada de salud, que el asegu-
rado autoriza a la aseguradora a conocer
su historia clínica y a corroborar la vero-
similitud de la información consignada
en dicho documento. Asimismo, a partir
de dicho momento el asegurado toma
conocimiento, de manera informada,
respecto de los términos, condiciones,
exclusiones o endosos de la póliza de
seguro contratada.
La declaración jurada de salud
constituye el único medio por el cual las
aseguradoras toman conocimiento del
estado de salud, tratamientos médicos,
padecimiento de enfermedades crónicas
e intervenciones quirúrgicas a las que
ha sido sometida o esté por someterse el
solicitante del seguro de forma previa a
la emisión de la póliza. Pues, la omisión,
declaración falsa o inexacta de los datos
solicitados en ella, ya sea por un actuar
doloso o por culpa inexcusable por parte
del asegurado, generarán la anulación
de la póliza de seguros y la ausencia de
cobertura del siniestro; ello, en virtud
a que los datos consignados en ella se
La sanción de nulidad del seguro
tiene su fundamento en el hecho de que,
Volumen 15 • Setiembre 2015

con la omisión o falsedad en la declara-
ción de salud, se vulnera el principio de
buena fe8, el mismo que constituye el
fundamento y eje central de la naturaleza
jurídica de los contratos de seguro, más
aún si tenemos presente que se impide
al asegurador realizar cualquier tipo de
evaluación previa del riesgo antes de la
contratación del seguro de salud.
En este sentido, quien desee contra-
tar un seguro de salud deberá responder
adecuadamente de todo cuanto conozca
sobre su estado de salud; siendo cons-
ciente de que la veracidad en su decla-
ración será determinante al momento
de considerar y ejecutar la cobertura del
seguro de salud contratado.
Al respecto, el Tribunal de la Defensa
de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual, mediante Resolución N.°
445-2005/TDC-INDECOPI, ante un
reclamo de un seguro de salud, determi-
nó lo siguiente:
“En la resolución apelada la Comisión
determinó que, tanto de la información
que obra en el expediente como de la
8 Contrato de buena fe: Se acostumbra afirmar que
es un contrato de buena fe, uberrimae bona fidei.
Este no es un principio exclusivo de los contratos
de seguro sino que abarca todo el derecho de las
obligaciones en general. El principio de buena
fe halla una aplicación más frecuente y rigurosa
en materia de seguros debido a la naturaleza de
este tipo de contrato y a la posición especial de
las partes. Respecto del asegurador, el tomador debe
conducirse con la mayor lealtad posible en cuanto
se refiere a la descripción real del riesgo y al man-
tenimiento del estado del mismo (Halperin, Issac,
El contrato de seguros, 2.ª Edición, Ediciones
Depalma, Bueno Aires, Argentina 1966).
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
información médica consultada, existían
razones suficientes para afirmar que el pro-
lapso padecido (…) no fue ocasionado por
la histerectomía total que se le practicó en
el año 1998. No obstante, independiente
de tales circunstancias, la omisión de
información en la que se incurrió al no
informar (….) sobre la preexistencia de
estas dos enfermedades –pese a que se
formularon preguntas expresas al respec-
to– vicia de nulidad el contrato de seguro
y, por tanto, priva (…) de obtener la
cobertura del plan médico administrado
por la denunciada.
Así lo estableció la Ficha de Inscripción
suscrita por la hija de la denunciante de
conformidad con lo dispuesto en el artículo
376 del Código de Comercio:
Artículo 376.- Será nulo todo contrato de
seguro
(…)
2) Por la inexacta declaración del asegu-
rado, aun hecha de buena fe, siempre
que pueda influir en la estimación el
riesgo.
3) Por la omisión o ocultación, por el
asegurado, de hechos o circunstancias
que pudiera influir en la celebración del
contrato.
Atendiendo a lo expuesto (…) no infringió
la Ley de Protección al Consumidor al ne-
garse reembolsar los gastos correspondientes
a la intervención quirúrgica practicada (…)
el 23 de febrero de 2004”.
Como se observa, el citado prece-
dente no hace más que corroborar que
la falsedad u omisión en la declaración
de salud genera la nulidad de póliza de
seguro, conforme lo regulaba el Código
de Comercio y ahora la Ley del Contrato
de Seguros.
Actualidad Civil 329
 Actualidad

Civil Consumidor
3.1. Preexistencia de enfermedades enfermedad preexistente al momento de
Es importante señalar que los se- renovar el seguro de salud.
guros de salud en general no cubren De otro lado, cuando ocurra una
enfermedades preexistentes al momento fusión por absorción entre asegurado-
de contratación; siendo esta una de las ras, la aseguradora absorbente tiene la
causales de exclusión más frecuentes obligación de respetar las condiciones
en este tipo de seguro. Sin embargo, pactadas con los asegurados de la
queremos precisar qué debe entenderse empresa absorbida; en caso contrario
por preexistencia en el contexto de un existirá una infracción al deber de
seguro de salud. idoneidad en el servicio, toda vez que
Enfermedad preexistente es toda una persona no esperaría que habien-
aquella que posee naturaleza crónica, do contratado con una empresa bajo
genética, de gran complejidad de tra- ciertas condiciones, estas cambien o
tamiento o degenerativa debidamente se alteren por un procedimiento de
diagnosticada por un profesional médico reorganización societaria.
colegiado y puesta en conocimiento del El diagnóstico de una enfermedad
paciente o su dependiente en forma pre- crónica, compleja, degenerativa o ge-
via a la contratación del seguro de salud9. nética durante la vigencia del contrato
La Ley del Contrato de Seguros ha de seguro de salud, genera uno de los
definido como enfermedad preexistente: problemas más frecuentes que se da en
este tipo de seguro: el incremento en el
“Se entiende por preexistencia, cualquier valor de la prima por aumento del riesgo
condición de alteración del estado de salud
diagnosticada por un profesional médico
asegurado.
colegiado, conocida por el titular o depen- Al respecto, queremos señalar que
diente y no resuelta en el momento previo esta práctica es totalmente válida y lícita
a la presentación de la declaración jurada
de salud”. en tanto el asegurador requiere que la
contraprestación a cargo del asegurado se
Es importante precisar que si una
vea elevada por el incremento del riesgo
persona contrata un seguro de salud y
(incremento de la siniestralidad), sin que
durante el desarrollo de esa relación co-
ello signifique una afectación a sus dere-
mercial presenta una condición médica
que conlleva un tratamiento prolongado, chos como consumidor, en tanto hubiera
esta no puede ser considerada como una aceptado dicha condición al momento de
contratar con la aseguradora. Justifica-
mos nuestra posición en el hecho de que
9 Adaptación de la definición legal contenida en el asegurador únicamente puede evaluar
la Ley N.º 29561, Ley que Establece la Conti- el riesgo al momento de la contratación,
nuidad en la Cobertura de Preexistencia en el
Plan de Salud de las Entidades Prestadoras de renovación o ampliación de cobertura de
Salud. la póliza de seguros.

330 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015


En la misma línea, consideramos que
la variación del costo de las primas del
seguro estará condicionada a que dicha
posibilidad haya sido contemplada en el
contrato, caso contrario, la alteración de
cláusulas contractuales de manera uni-
lateral significa una práctica comercial
coercitiva en contra de los asegurados.
A manera de conclusión, el incre-
mento del costo de la prima del seguro
deberá ser puesto a conocimiento del
asegurado en un tiempo prudencial de
forma previa a la renovación del seguro.
De esa manera, el asegurado podrá eva-
luar si desea mantener el seguro o no.
Esta posición tiene su sustento en
que tanto proveedores y consumidores,
en el ejercicio de su autonomía privada,
tienen la libertad de celebrar contratos,
de decidir con quién suscribirlo y, sobre
todo, determinar el contenido del mis-
mo. Es decir, son libres de vincularse
contractualmente (libertad de contra-
tar) y determinar el contenido, plazos,
limitaciones y demás características que
regirán la relación contractual (libertad
contractual), teniendo como marco jurí-
dico el consignado en el artículo 2 inciso
14) de la Constitución Política del Perú.
Por el contrario, el supuesto es distin-(es necesario recordar que nuestra Cons-
to cuando se corrobora que una asegura-
dora utiliza el incremento en el costo de
las primas con la finalidad de discriminar
a sus asegurados y evitar el incremento de
su siniestralidad, obteniendo un mayor
margen de ganancias por esta práctica.
Hecho que genera infracción a normas y distinción porque el tratamiento de
derechos otorgados por la Constitución preexistencias, enfermedades complejas
vigente.
Volumen 15 • Setiembre 2015
Doctrina práctica
3.2. Normas que regulan la preexistencia
de enfermedades: Leyes N.os 28770,
N.° 29561 y Resolución SBS N.°
3203-2013
Las empresas de seguros ofrecen dos
tipos distintos de servicios de asistencia
médica: el seguro de salud y los planes de
las empresas prestadoras de salud (EPS).
En el primer supuesto, la ejecución y las
prestaciones se encuentran supervisadas
por la Superintendencia de Banca y
Seguros y AFP (SBS); en el segundo su-
puesto, los planes y programas de Salud
de las EPS son supervisados por la Super-
intendencia Nacional de Aseguramiento
de Salud (en adelante, SUNASA).
La distinción proviene de la propia
naturaleza del servicio contratado: un
seguro de salud se sustenta en un contrato
privado celebrado entre la aseguradora y
el asegurado; en cambio, el plan de salud
de una EPS se sustenta en la relación de
dependencia existente entre el empleador
y el empleado, quien contrata los planes
a favor de estos últimos. Asimismo, la
naturaleza jurídica de las EPS proviene
de la delegación de facultades y atribu-
ciones que realiza el Estado a favor de
privados con fines de atención en salud
titución establece que toda persona tiene
derecho a la salud e integridad física, por
tanto, el Estado se encuentra obligado a
garantizar el ejercicio de este derecho de
la manera más eficiente).
Es necesario realizar esta pequeña
y cobertura posee matices dependiendo
Actualidad Civil 331
 Actualidad
Civil Consumidor
si se trata de un seguro de salud o de un
plan EPS. Así, respecto de los casos de
preexistencia existen dos normas que
mantienen distinto ámbito aplicativo
pero que pueden interrelacionarse en la
práctica:
Por un lado, se encuentra la Ley N.°
28770, la cual regula la utilización de las
preexistencias en la contratación de un
nuevo seguro de salud o asistencia médi-
ca con la misma compañía aseguradora
a la que estuvo afiliado. De otro lado, la
Ley N.° 2956110 que establece la conti-
nuidad en la cobertura de preexistencias
en el plan de salud de las Entidades
Prestadoras de Salud. Finalmente, la
Resolución SBS N.° 3203-2013, normas
complementarias aplicables a los seguros
de salud, establece que la continuidad
de la cobertura de preexistencia no se
restringe a una sola empresa de seguros,
sino a cualquiera que integre el sistema
de seguros peruano.
Las normas antes citadas regulan las
preexistencias en dos situaciones:
a) En aquellos supuestos en los que
haya un cambio de póliza dentro de
una misma empresa de seguros en
un tiempo determinado. De manera
10 Ley N.º 29561 (artículo 1):
“La presente ley tiene el objeto de garantizar la
continuidad de la cobertura de preexistencias de
la capa compleja del plan de salud contratado
en las Entidades Prestadoras de Salud para los
trabajadores que cambian dicho plan por otro,
a consecuencia de cambio de centro laboral o
de Entidad Prestadora de Salud.
Esta disposición es aplicable a los trabajadores
y a sus derechohabientes”.
332 Instituto Pacífico
excepcional, en los casos en que se
cambie de una empresa aseguradora
a otra, siempre que se haya dejado
de pertenecer a una póliza de seguro
grupal (ejemplo las pólizas de seguro
de vida ley).
b) En aquellos supuestos en que un
trabajador migre a un plan de salud
de una EPS distinta, ya sea por deci-
sión del trabajador o por cambio de
centro de labores.
c) La continuidad de la cobertura de
preexistencia no se restringe a una
sola empresa de seguros, sino a
cualquiera que integre el sistema de
seguros peruano.
Sin embargo, ninguna de las citadas
normas ha regulado el tratamiento de
las preexistencias cuando hay un cambio
de seguro de salud a un plan EPS y vice-
versa. Al respecto, debe tenerse presente
que, si bien es cierto que las prestaciones
de ambos tipos de contrato se sustentan
en naturalezas distintas, también lo es
que muchas de las EPS11 se encuentran
vinculadas societaria y funcionalmente
a una aseguradora. Ello implica que la
aseguradora puede tener conocimiento
respecto de las enfermedades que el
usuario pretende asegurar. Es más, en la
mayoría de casos, mantiene una posición
privilegiada respecto de la información
vertida por el usuario o asegurado ante
sus funcionarios o los de las EPS.
11 La Ley que regula la materia establece que la EPS
es una persona jurídica de derecho privado cuyo
accionariado pertenece a personas naturales,
jurídicas, públicas o a un régimen mixto.
Volumen 15 • Setiembre 2015
 Doctrina práctica
anterior, aún cuando dicho beneficio haya
IMPORTANTE tenido origen en una póliza de seguro de en-
fermedades o asistencia médica diferente”.
Los seguros de salud, en general no
cubren enfermedades preexistentes Asimismo, la Resolución SBS N.°
al momento de contratación; sien- 3203-2013 establece que:
do esta una de las causales de exclu-
sión más frecuentes en este tipo de “[…] la continuidad de la cobertura de pre-
seguro. existencia no se restringe a una sola empresa
de seguros, sino a cualquiera que integre el
sistema de seguros peruano”.
Teniendo en cuenta ello, correspon-
de que el legislador regule el supuesto a Sobre estas disposiciones legales,
la brevedad posible. A nuestro criterio, queremos precisar que tanto la Ley N.°
debe tutelarse el acceso a las prestaciones 28770, así como la Resolución SBS N.°
de salud eficientes y garantizar al mismo 3203-2013, no fueron diseñadas para
tiempo la libertad contractual y de con- obligar a las empresas aseguradoras a
tratación, estableciendo que en aquellos contratar pólizas con sus solicitantes,
casos que exista vinculación entre la ni mucho menos fue pensado como
aseguradora y las EPS, debe continuarse un mecanismo que limite la libertad
el tratamiento de enfermedades preexis- de contratación y genere vulneración
tentes, siempre y cuando la migración a derechos constitucionales. La citada
de un plan a otro ocurra dentro de un norma no puede interpretarse en contra
periodo de tiempo razonable, cuyo plazo de lo dispuesto por la Constitución Po-
puede ser el mismo regulado actualmen- lítica sobre libertad de contratación, por
te: 120 días. el contrario, el objetivo de la norma en
Bajo este criterio, no existirá vacío estudio se concentra en brindar tutela al
normativo alguno que implique un su- derecho a la salud personal, garantizando
puesto de ausencia de asistencia médica el acceso a una prestación de salud de
a favor del asegurado o usuario de una calidad.
EPS, otorgando tutela efectiva y eficiente Esta interpretación resulta congruen-
al derecho a acceder a una prestación de te con la “Exposición de Motivos” que
salud de calidad. fundamentó la aprobación de la Ley N.°
Es importante precisar que la Ley N.° 28770. Dicho documento establece los
28770 establece que una vez celebrado conceptos y principios sobre los cuales
el contrato de seguro: el legislador aprobó la citada norma, los
mismos que se subsumen en:
“[N]o se considerará enfermedad pre-exis-
tente aquella que se haya generado o por la “Resolver el problema de la continuidad de
que el asegurado y/o beneficiario haya reci- la cobertura del seguro para las personas
bido la cobertura durante la vigencia de un que han estado cubiertas por una com-
contrato del seguro que cubrió el período pañía de seguro determinada y desean

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 333

 Actualidad

Civil Consumidor
volver a contratar uno nuevo seguro la prestación de servicios de seguros de
con la misma compañía”. (…) Lo que se salud y el contenido de sus contratos se
pretende con el presente proyecto de ley es
que la compañía de seguros, en caso que el
sujetará a lo dispuesto por la regulación
futuro contratante desee volver a contratar especial emitida por la Superintendencia
sus servicios en el período inmediato poste- de Banca, Seguros y Administradoras de
rior a su afiliación anterior, tome en cuenta Fondo de Pensiones (SBS).
las preexistencias de su futuro afiliado, en
base a la información obtenida durante el Ahora bien, el Código en su artículo
período de cobertura del seguro anterior. 2 señala que el proveedor debe ofrecer
Esto brindará simplicidad y agilidad a la al consumidor toda la información rele-
contratación del nuevo seguro, lo que re- vante para tomar una decisión o realizar
ducirá el tiempo durante la cual la persona
se encontrará desprotegida de la cobertura
una elección adecuada de consumo, así
como para efectuar un uso o consumo
del nuevo seguro”12 (el énfasis es nuestro).
adecuado de los productos o servicios. La
Finalmente, debe quedar claro que información debe ser veraz, suficiente, de
la Ley N.° 28770 es de aplicación ex- fácil comprensión, apropiada, debiendo
clusiva para las preexistencias cubiertas ser brindada en idioma castellano.
por contratos de seguro de una misma Por otro lado, el Código señala en su
aseguradora en un plazo determinado, artículo 48 que los contratos por adhe-
excluyendo por aquellas cubiertas por sión o cláusulas generales de contratación
los planes de EPS. En tanto, la Reso- deberán tener una redacción concreta,
lución SBS N.° 3203-2013 regula la clara y sencilla, sin reenvíos a textos do-
continuidad de las preexistencias entre cumentos que no sean facilitados previa
las aseguradoras del mercado. o simultáneamente a la conclusión del
contrato; y en todo caso, deberá hacerse
4. El seguro de salud en el Código de referencia expresa en el documento
Protección y Defensa del Consumi- contractual.
dor Como se podrá apreciar, las dispo-
De acuerdo a lo establecido en el siciones contractuales establecidas en el
artículo 69 del Código de Protección y artículo 69 del Código para los seguros
Defensa del Consumidor (en adelante de salud, ya se encontraban recogidas de
el Código), las empresas de seguros manera genérica por los artículos antes
están en la obligación de informar clara citados. Ahora bien, tal como hemos
y destacadamente al consumidor el tipo señalado, la Resolución SBS N.° 3199-
de póliza y la cobertura de los seguros de 2013 establece que las pólizas deberán
salud. Asimismo, el Código señala que contener por lo menos la definición
de los términos relevantes usados en la
misma.
12 Cita Textual de la Exposición de motivos del Es decir, cualquier concepto o tér-
Proyecto de Ley N.° 14703/2005-CR de fecha
18 de mayo de 2006. mino relevante en la póliza de seguros

334 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

 Doctrina práctica
debe estipularse con claridad y preci- por estas razones se había encomendado
sión, a efectos de evitar que se susciten en un primer momento que el organis-
conflictos interpretativos, y en caso de mo regulador de Banca, Seguros y AFP
existirlo, la interpretación siempre se dará decidiese respecto de las infracciones de
a favor del asegurado. Siendo ello así, protección al consumidor en materia de
consideramos que las disposiciones con- seguros.
tractuales establecidas en el artículo 69 No pretendemos defender el retorno
del código, ya se encontraban reguladas a dicho sistema, ello resultaría aún más
en normas sustantivas especializadas en perjudicial para el mercado. Sin em-
materia de seguros, las cuales protegían bargo, consideramos que el fiscalizador
a los asegurados. debe establecer criterios predecibles que
Sin embargo, también debe conside- permitan delimitar fehacientemente el
rarse que el tratamiento jurídico actual acto que constituye conducta infractora.
constituye una visión mucho más orgá- En la misma línea, consideramos que
nica del problema, se tutelan los intereses las citadas normas del Código omitieron
del consumidor al interior de un cuerpo regular aquellas obligaciones contrac-
normativo destinado a su defensa y pro- tuales que debe tener el asegurado al
tección. Al respecto, queremos resaltar suscribir un contrato de seguro de salud;
que el principio sobre el cual se sustenta asimismo, se ha omitido establecer las
el sistema de protección al consumidor sanciones y remedios destinados a co-
es el principio de consumidor razonable rregir la inobservancia de ellas. Tal como
o de conducta mercantil esperada. precisamos en párrafos anteriores, quien
Proteger al consumidor sin que se desee contratar un seguro de salud deberá
haya determinado si este califica como responder adecuadamente la declaración
un consumidor razonable implica incu- de salud; pues como sabemos la veraci-
rrir en un supuesto de sobreprotección y dad en su declaración será determinante
paternalismo que distorsiona el mercado al momento de considerar si el asegura-
y pone en riesgo el tráfico mercantil de dor responde por la cobertura del seguro
bienes y servicios. Debe tenerse en cuenta de salud contratado.
que el sistema de seguros es sumamente El Código señala en el artículo 69.2
sensible a este tipo de supuestos. En que la prestación de servicios de seguros
efecto, la mínima intervención destinada de salud y el contenido de sus contratos
a sobreproteger al consumidor afectará se sujeta a lo dispuesto por la regulación
directamente los índices de siniestralidad especial emitida por la SBS. Esta norma
y costo de las primas. tiene su fundamento en que las potesta-
El organismo fiscalizador debe tener des del asegurador tienen su límite en la
presente el impacto que generan sus deci- legislación, y se encuentra regulada por
siones al interior del mercado de seguros; un órgano de control que es la Super-

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 335

 Actualidad

Civil Consumidor
intendencia de Banca y Seguros, el cual debido a una mala interpretación de la
busca establecer un equilibrio entre el normativa vigente.
asegurador y asegurado. Por último, y a manera de conclusión,
En lo referido al artículo 72 del Có- se observa que es necesario desarrollar
digo de Protección al Consumidor, cabe normas que delimiten los conceptos uti-
destacar que la norma amplía el ámbito lizados en materia de seguros; específica-
de aplicación a la idoneidad de servicio y mente aquellas referidas al aseguramiento
contrataciones de los planes de salud de de salud. Por ello, resulta necesario revisar
las Empresas Prestadoras de Salud. Sin la Ley del Contrato de Seguro y su Regla-
embargo, como se ha expuesto en líneas mento para que regulen la concurrencia,
anteriores, existe un vacío normativo o permanencia, migración y culminación
ambigüedades referidas al tratamiento de un seguro de salud y los planes de
de las enfermedades preexistentes al mo- aseguramiento de una EPS; ello ayudará
mento de migrar de un seguro de salud a disminuir la siniestralidad y permitirá el
a un plan de EPS y viceversa.
acceso a mejores planes de aseguramiento
En resumen, resulta necesario que el y prestación de salud; al mismo tiempo,
legislador otorgue una solución armónica se reforzará el sistema de protección al
y sistemática al problema; no se puede consumidor en tanto se brindaría un tra-
continuar tratando al sistema de asegu- tamiento conjunto y congruente a los dos
ramiento de salud de manera particular tipos de sistemas que proveen prestaciones
y aislada al sistema de las EPS. Por el de salud privadas.
contrario, una visión y tratamiento con-
junto del tema mejoraría la atención de
5. Referencias bibliográficas
los siniestros y garantizaría el acceso a más
y mejor información a los consumidores, Clarke, Malcolm, A., The law of insurance
contracts, Lloyd´s of London Press Ltd.
permitiéndoles elegir entre uno y otro sis- London, 1994.
tema en función a sus necesidades reales. De La Puente y Lavalle, Manuel, Código Civil
En la misma línea, resulta necesario Peruano. Exegesis, 2.ª Edición, Librería Es-
tudium, Tomo I.
establecer un precedente o lineamiento
Halperin, Issac, El contrato de seguros, 2.ª, Edi-
destinado a corregir las omisiones nor-
ciones Depalma, Bueno Aires, Argentina,
mativas descritas en el presente artículo; 1966.
de esta forma, las partes involucradas Messineo, Francesco, Manual de derecho Civil
verán tutelados sus derechos y obtendrán y Comercial, Ediciones Jurídicas Europa
predictibilidad jurídica. De más está América, Buenos Aires, Tomo IV.
decir que este vacío genera riesgo para Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Tratado
los proveedores, en tanto que pueden teórico práctico de Derecho Civil francés,
Editorial Cultura, La Habana, Tomo XI.
ser sancionados por un acto que no
Rodríguez Pastor, Carlos, Derecho de Seguros y
resultaría ilícito, y para los usuarios, quie- Reaseguros, Fundación M.J. Bustamante de
nes podrían ver afectados sus derechos La Puente, Lima, 1987.

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