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“LOS PARAMETROS PROBATORIOS EN EL NUEVO MODELO DE

ENJUICIAMIENTO PENAL”*

Gerardo A. Carmona Castillo

Catedrático de la Facultad de Derecho de la
UABJO

“Sembrado de espinas, empapado de sangre

y regado de lágrimas se nos presenta el
largo camino que las pruebas penales
tuvieron que recorrer en los diversos
pueblos, siempre, como es sabido, en medio
del constante vaivén de las condiciones
sociales, políticas y sobre todo sicológicas
de las naciones”.

Pietro Fredas (Introducción a la tercera

edición de la obra de Eugenio Florián: “De
las pruebas penales”)

Sumario: Introducción. 1. La prueba en el nuevo proceso penal. 1.1 El

principio de la libertad probatoria; 1.2 El principio de la legalidad de la
prueba; 1.3. El principio de la libre valoración de la prueba; 2. Los parámetros
probatorios en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal. 2.1 Las etapas
procesales; 2.2 El estándar de convicción en las diferentes etapas procesales.
Conclusiones.

Introducción.

Uno de los aspectos fundamentales en el nuevo modelo de

enjuiciamiento penal, lo constituye, sin duda alguna, el régimen probatorio
adoptado. Frente al sistema legal o tasado, que caracteriza a los todavía
vigentes modelos mixtos, ahora se impone el sistema de la libre valoración de
___________
*Ponencia presentada en el Coloquio “El nuevo modelo de justicia penal a debate”,
celebrado del 8 al 12 de marzo del 2010, en la Escuela Libre de Derecho, ciudad de México,
D.F.
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las pruebas o sistema de la sana crítica racional, cuya repercusión más

importante se resalta en la etapa de juicio o de debate, porque es en esta fase
donde se concretizan con mayor rigor los principios de oralidad, inmediación,
publicidad, concentración, contradicción y continuidad que sustentan al nuevo
sistema procesal penal y que se plasman como condición indispensable para
legitimar la sentencia que se dicte al término del debate.

Como ya es de todos conocido, el sistema de prueba legal o tasada

implica, al exigir que determinados hechos se prueben exclusivamente con
determinados medios de prueba, no sólo límites a la libertad probatoria
(admisibilidad de los medios probatorios), sino -sobre todo-, al asignarle
anticipadamente el valor que el juez debe otorgarle a dichos medios, límites a
la valoración de estos, lo cual reduce considerablemente la actividad
probatoria en el proceso penal y trae, como consecuencia, la restricción a las
reglas del debido proceso y al derecho de defensa del o de los imputados.

Por ello, si en la actualidad se concibe al proceso penal como un sistema

de garantías y principios, con el fin de alcanzar un equilibrio entre las
necesidades de una eficaz persecución penal a cargo del Estado, y la
obligación, también a cargo del Estado, de asegurar, en el marco de esa
persecución penal, un ámbito de respeto a los derechos fundamentales de los
involucrados en el drama penal, necesariamente se tiene que adoptar un
régimen probatorio que sea acorde con tales postulados, es decir, que sea
respetuoso de las reglas del debido proceso y del derecho de defensa. Y ese
régimen probatorio no es otro que el de la libre valoración de las pruebas o de
la sana crítica racional, ya que dicho sistema al otorgarle al juez la libertad de
asignarle el valor probatorio a los medios de prueba, sin más limitantes que en
dicha actividad, no se contraríen las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de la experiencia, refrenda el carácter cognitivo-
racional de la actividad jurisdiccional, y se traduce, por lo mismo, en el deber
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del juez, más ahora que antes, de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de
hacer explícitas las razones que lo han conducido a asignarle determinado
valor a los medios probatorios ante él producidos.

El sistema de libre convicción o sana crítica racional, por su propia

naturaleza, exige, a su vez, como presupuestos, una serie de principios que
también deben ser respetados en el marco del nuevo proceso penal, como, por
ejemplo, el principio de la libertad probatoria y el principio de la legalidad de
la prueba.

1. La prueba en el nuevo proceso penal.

1.1. El principio de la libertad probatoria.

El principio de la libertad probatoria, que no debe confundirse con el

principio de la libre valoración de la prueba, engloba tanto al objeto de prueba
(thema probandum) como a los medios de prueba en sí, y se refiere, en
términos generales, a que en el proceso penal se pueden probar, mediante
cualquier medio de prueba permitido, todos los hechos y circunstancias que
resulten de interés para la solución correcta del caso.

No obstante ello, existen ciertas limitantes tanto en la admisibilidad de

los medios probatorios como en torno al propio objeto o tema de la prueba.
Así, para ser admisibles las pruebas deben referirse, por un lado, directa o
indirectamente, al objeto de la averiguación (pruebas pertinentes) y ser útiles
para el descubrimiento de la verdad; por otro, no deben estar prohibidas por la
ley (prohibiciones probatorias), ni ser ilícitas (pruebas ilícitas), excesivamente
abundantes o que tengan por objeto acreditar hechos públicos y notorios.

Se advierte, entonces, que el principio de la libertad probatoria no es,

como todo principio, absoluto, ya que está sujeto a determinadas limitantes
que tienden, en algunos casos, a garantizarle al imputado su carácter de sujeto
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de derechos y no de objeto de una persecución penal, y en otros, a garantizar

una eficaz persecución penal.

1.2. El principio de la legalidad de la prueba.

El principio de la legalidad de la prueba exige dos condiciones para que

los medios probatorios puedan tener efectos probatorios en el proceso penal.
Por una parte, deben haberse obtenido de forma lícita (pruebas ilícitas); por
otro, deben haberse incorporado al proceso conforme a las reglas que las
propias leyes procesales prevén (pruebas ilegales o irregulares).

Aquí es pertinente aclarar, para evitar posibles confusiones, que el que

las leyes procesales contemplen determinadas formas para que válidamente se
incorporen elementos de prueba al proceso, no implica, como a simple vista
pudiera parecer, una limitante al principio de la libertad probatoria, ya que una
cosa es la facultad de las partes para probar, por cualquier medio permitido,
los hechos y las circunstancias que resulten relevantes para la solución del
conflicto penal, y otra, muy diferente, el que en la incorporación de esos
medios, se observen las formalidades que para dicha actividad exigen las leyes
procesales penales.

Lo que si es pertinente dejar en claro son los efectos que conlleva el que
se esté en presencia de una prueba irregular o ilegal o de una prueba ilícita. En
el caso de las pruebas irregulares, es decir, de pruebas que fueron incorporadas
al proceso sin respetar el procedimiento que se exige para ello, podrán ser
objeto, en términos generales, de ser saneadas o convalidadas; en cambio, si se
trata de pruebas ilícitas, o sea de aquellas que se obtuvieron con violación a
los derechos fundamentales, no existe dicha posibilidad, ni pueden, por lo
tanto, ser utilizadas (valoradas) por el juzgador, incluso las pruebas que son
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consecuencia directa de las ilícitas (pruebas derivadas), para fundar una

sentencia condenatoria, salvo cuando, en este último caso, se obtenga el
mismo resultado por otros medios lícitos.

1.3. El principio de la libre valoración de la prueba.

En un modelo cognoscitivista de enjuiciamiento penal, como lo es el

sistema acusatorio adversarial, en donde se deben verificar las hipótesis
acusatorias (carga de la prueba) y se admite la posibilidad de refutar tales
hipótesis, el régimen probatorio que mejor contribuye a ello, lo constituye, sin
duda alguna, el sistema de la libre valoración de la prueba, ya que, como lo
indicamos al inicio de estas breves consideraciones, tal sistema al otorgarle al
juez la libertad de valorar los elementos probatorios según la sana crítica, sin
más limitaciones que en dicha actividad no se contraríen las reglas de la
lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia, refrenda
el carácter cognitivo-racional de la actividad jurisdiccional, impone al juez el
deber de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer explícitas las
razones que lo han motivado a asignarle determinado valor a los medios
probatorios ante él producidos, y excluye, por su propia naturaleza, al régimen
de la prueba legal o tasada que predomina en los todavía vigentes sistemas
mixtos.

Las reglas de la sana crítica, que no son más que las “reglas del correcto
entendimiento humano”, se integran por las reglas de la lógica y las llamadas
máximas de la experiencia, agregándose, en la actualidad, a los conocimientos
científicos afianzados.

En la valoración que el juez hace de los medios de prueba ante el

producidos, se deben observar los principios lógicos de sumo ampliamente
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conocidos, es decir, el principio de identidad; el principio de contradicción; el

principio de tercero excluido y el principio de razón suficiente.

También se deben observar las máximas de la experiencia que, desde

Stein, han sido explicadas como “las definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general, independientes del caso concreto que se ha de juzgar en el
proceso y de sus elementos particulares, y que han sido dadas por la
experiencia, pero que valen por sí mismas (independientes) frente a los casos
particulares, de cuya observancia se deducen, y que pretenden tener valor en
relación con nuevos casos”, al igual que los conocimientos científicos
afianzados, esto es aquellos conocimientos proporcionados por la ciencia, que
le han permitido al ser humano, a través de los experimentos de la ciencia,
averiguar y establecer con seguridad la naturaleza, cualidades y relaciones de
las cosas.

El que el sistema de la libre apreciación de las pruebas se sujete a las

reglas de la sana crítica racional con la consiguiente obligación para el juez de
fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer explícitas las razones que lo
han llevado a asignarle determinado valor a los medios probatorios ante él
producidos, tiene como finalidad, además de permitir un posterior control de
ello a través del régimen recursivo, el de evitar la arbitrariedad en la formación
de la convicción de los jueces sobre la culpabilidad o no del o de los
imputados.

Se advierte, entonces, que este sistema, al otorgarle al juez una mayor

libertad para valorar la prueba, implica otorgarle una mayor confianza, pero
también una mayor responsabilidad en este crucial acto procesal, al grado de
que ahora, más que antes, tiene el deber de motivar sus decisiones, sobre todo
la sentencia, a tal grado que esta motivación permita reproducir el
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razonamiento utilizado para arribar a las conclusiones a que se llegaron en el

propio fallo.

2. Los parámetros probatorios en el nuevo proceso penal.

2.1 Las etapas procesales.

Las etapas de que consta el nuevo proceso penal, básicamente, son tres:
1) preliminar (o de investigación); 2) intermedia (o de preparación del juicio
oral) y 3) de juicio oral (o de debate).

La etapa preliminar, también llamada de investigación, está a cargo del

Ministerio Público, y tiene por objeto determinar si existe fundamento para
abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la recolección de
los elementos que permitan fundar la acusación y garantizar el derecho de
defensa del imputado.

Esta etapa, a la que también se le conoce como de investigación porque

en ella el Ministerio Público investiga los hechos que pueden ser constitutivos
de un delito y los datos que hagan probable la responsabilidad penal del
imputado en su comisión, comprende, a su vez, dos fases: la primera, en la que
el Ministerio Público obtiene los elementos suficientes para el ejercicio de la
acción penal y el dictado del auto de vinculación a proceso, y otra, posterior a
dicho auto, en la que el propio Ministerio Público se allega de los elementos
que le van a permitir sustentar su acusación ante el tribunal de juicio oral, sin
variar los hechos que quedaron precisados en el citado auto.

La etapa intermedia, también llamada de preparación del juicio oral y en

la que interviene un juez llamado de garantía o de control de la legalidad, tiene
por objeto depurar y precisar, en la medida de lo posible, todas aquellas
cuestiones que luego serán objeto de debate en el juicio oral, sobre todo los
hechos que serán materia de prueba y la determinación de las pruebas que
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deberán producirse; se lleva a cabo en una sola audiencia denominada

“audiencia intermedia” y culmina con el dictado del “auto de apertura del
juicio oral”.
Finalmente, la última fase del proceso ordinario, comúnmente conocida
como “Etapa de juicio oral o de debate”, se realiza sobre la base de la
acusación, y asegura, como en ninguna otra etapa, la concreción de los
principios que sustentan a todo el sistema, como lo son la oralidad, la
inmediación, la publicidad, la contradicción, la concentración y la continuidad,
y está a cargo de tres jueces profesionales, quienes, para asegurar su
objetividad e imparcialidad, no deben haber actuado en las etapas anteriores,
so pena de nulidad de aquél. En esta etapa tiene lugar propiamente el debate,
el cual inicia con los alegatos de apertura, continúa con la recepción de las
pruebas en el orden que indiquen las partes y culmina con los alegatos finales
o de clausura. Una vez clausurado el debate, el tribunal delibera en sesión
privada, y después de ello, dicta la sentencia respectiva, la que puede ser
objeto de revisión a través del recurso de casación (o de nulidad).

2.2 El estándar de convicción en las diferentes etapas procesales

Para estar en condiciones de comprender los grados de convicción y

certeza que se exigen en los diferentes estadios procesales, es importante tener
presente, por un lado, las finalidades que se persigue en cada una de tales
etapas; por otro, la diferencia existente entre los llamados “actos de
investigación”, propios de la etapa preliminar (o de investigación), y los “actos
de prueba”, propios de la etapa de juicio oral (o de debate).

También resulta imprescindible recordar, por una parte, que una de las
manifestaciones más significativas del principio de presunción de inocencia se
ve reflejado en la imposición de la carga de la prueba a la parte que acusa, de
modo que nadie puede ser condenado si no se destruye dicha presunción, esto
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es sino se llega a la convicción de su culpabilidad mas allá de toda duda

razonable; por otra, que en razón de ello el juicio oral no puede concebirse
como la contienda entre dos versiones (la de quien acusa y la de quien se
defiende) para decidir cual es la más convincente, vale decir la mejor, sino
como un método que le permite a quien resuelve, determinar con certeza la
existencia del delito y la participación del acusado en su comisión.

Si la finalidad de la etapa preliminar (o de investigación), tiende a

determinar, como ya se dijo, si existen razones suficientes que justifiquen abrir
un juicio penal contra una o varias personas, mediante la recolección de los
elementos de convicción que posteriormente permitan fundar una acusación,
resulta evidente que el estándar probatorio que para ello se exija lo es
únicamente en grado probable. Es decir, que en dicha etapa no se puede exigir,
para vincular o sujetar a proceso a una persona, la comprobación plena de la
existencia del delito y de la responsabilidad penal del imputado en su
comisión, sino sólo la justificación, en grado probable, de que se ha cometido
un hecho que la ley le asigna el carácter de delito y de que el imputado pudo
haberlo cometido o participado, por lo menos, en su ejecución.

En cambio, si se toma en consideración que la finalidad de la última

fase del enjuiciamiento penal, esto es, la de debate, como etapa esencial del
proceso, tiende a asegurar como en ninguna otra etapa, la concreción de los
principios que sustentan a todo el sistema, como la oralidad, la inmediación, la
publicidad, la contradicción, la concentración y la continuidad, y a otorgarle la
posibilidad de demostrar, a quien acusa, a través de las pruebas que produzca
en el debate, la existencia del delito y la culpabilidad, más allá de toda duda
razonable, del acusado, resulta evidente, entonces, que el grado de convicción
que para ello se exija es el de la certeza, es decir, la firme convicción de que
los hechos materia de la acusación, en verdad acontecieron, y de que el
acusado, en verdad, los cometió, o por lo menos participó en su ejecución
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Si en el ánimo del juzgador subyace la idea, luego de valorar las

pruebas producidas en el debate, primero en forma individual, y después, en su
conjunto, de que las cosas realmente pudieron suceder de otro modo, se estará
en presencia de la “duda razonable”, que es indicativa de que no se alcanzó el
estándar de convicción requerido para destruir la presunción de inocencia y,
como consecuencia, para dictar una condena.

Por ello, también se exige, por regla general, o sea salvo los casos de la
llamada “prueba anticipada”, que la única prueba que debe ser valorada y
tomada en consideración por el tribunal de juicio oral al momento de resolver,
es la que se obtuvo por medios lícitos, se incorporó conforme a las
disposiciones de la ley y se desahogo en el debate; se prohíbe fundar la
sentencia, en los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado
del auto de vinculación a proceso o para la imposición de alguna medida
cautelar o de coerción, incluso se prohíbe incorporar por lectura al debate, a
los registros de las diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el
Ministerio Público durante la fase preliminar del proceso, y se reclama del
juez, la obligación de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer
explícitas las razones que lo llevaron a resolver en la forma en que lo hizo, de
tal modo que dicha motivación permita la reproducción del razonamiento
utilizado para arribar a las conclusiones plasmadas en la propia sentencia.

Finalmente, cabe señalar que como el objetivo de la etapa intermedia (o

de preparación del juicio oral) es la de precisar, en la medida de lo posible, los
hechos que serán materia de prueba y la determinación de los medios de
prueba que se rendirán en el debate (proposición y admisión de la prueba), en
dicha etapa el juez no realiza propiamente una labor valorativa de la prueba
ofrecida, excepto en aquellos modelos de enjuiciamiento penal, en los que el
procedimiento intermedio se configura esencialmente como un control de
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carácter negativo de la acusación, como acontece, por ejemplo, en Alemania,

Portugal e Italia.

Conclusiones.

1. Uno de los aspectos fundamentales en el nuevo modelo de

enjuiciamiento penal, lo constituye, sin duda alguna, el sistema de la libre
valoración de la prueba adoptado.

2. El principio de la libertad probatoria, que no debe confundirse con el

principio de la libre valoración de la prueba, engloba tanto al objeto de prueba
(thema probandum) como a los medios de prueba en sí, y se refiere, en
términos generales, a que en el proceso penal se pueden probar, mediante
cualquier medio de prueba permitido, todos los hechos y circunstancias que
resulten de interés para la solución correcta del caso.

3. El principio de la legalidad de la prueba exige dos condiciones para

que los medios probatorios puedan tener efectos probatorios en el proceso
penal. Por una parte, deben haberse obtenido de forma lícita (pruebas ilícitas);
por otro, deben haberse incorporado al proceso conforme a las reglas que las
propias leyes procesales prevén (pruebas ilegales o irregulares).

4. El sistema de la libre valoración de las pruebas o de la sana crítica

racional, al otorgarle al juez la libertad de asignarle el valor probatorio a los
medios de prueba, sin más limitantes que en dicha actividad, no se contraríen
las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la
experiencia, refrenda el carácter cognitivo-racional de la actividad
jurisdiccional, y se traduce, por lo mismo, en el deber del juez, más ahora que
antes, de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer explícitas las
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razones que lo han conducido a asignarle determinado valor a los medios

probatorios ante él producidos.

5. Las reglas de la sana crítica, que no son más que las “reglas del
correcto entendimiento humano”, se integran por las reglas de la lógica y las
llamadas máximas de la experiencia, agregándose, en la actualidad, a los
conocimientos científicos afianzados.

6. Los grados de convicción y certeza que se exigen en los diferentes

estadios procesales, dependen, por un lado, de las finalidades que se persigue
en cada una de tales etapas; por otro, de la diferencia existente entre los
llamados “actos de investigación”, propios de la etapa preliminar (o de
investigación), y los “actos de prueba”, propios de la etapa de juicio oral (o de
debate).

7. Si la finalidad de la etapa preliminar (o de investigación), tiende a

determinar si existen razones suficientes que justifiquen abrir un juicio penal
contra una o varias personas, mediante la recolección de los elementos de
convicción que posteriormente permitan fundar una acusación, resulta
evidente que el estándar probatorio que para ello se exija lo es únicamente en
grado probable

8. En cambio, si se toma en consideración que la finalidad de la etapa de

juicio oral, como etapa esencial del proceso, tiende a asegurar, como en
ninguna otra etapa, la concreción de los principios que sustentan a todo el
sistema, como la oralidad, la inmediación, la publicidad, la contradicción, la
concentración y la continuidad, y a otorgarle la posibilidad de demostrar, a
quien acusa, a través de las pruebas que produzca en el debate, la existencia
del delito y la culpabilidad, más allá de toda duda razonable, del acusado,
resulta evidente, entonces, que el grado de convicción que para ello se exija es
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el de la certeza, es decir, la firme convicción de que los hechos materia de la

acusación, en verdad acontecieron, y de que el acusado, en verdad, los
cometió, o por lo menos participó en su ejecución
9. Como el objetivo de la etapa intermedia, es la de precisar, en la
medida de lo posible, los hechos que serán materia de prueba y la
determinación de los medios de prueba que se rendirán en el debate, en dicha
etapa el juez no realiza propiamente una labor valorativa de la prueba ofrecida.