Importante

EL DELITO CONTINUADO
Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología

Universidad de Sevilla
Profesor: Sr. José Luis Serrano González
Alumno: Pablo Andrés Freire Gavilán
Pasaporte: 12.421.861-6
País: Chile
2
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………..4
II. ORÍGENES HISTÓRICOS………………………………………..10
A. En la época romana………………………………………………....10
B. En el derecho germánico……………………………………………11
C. En los glosadores…………………………………………………….12
D. En los prácticos……………………………………………………....12
F. Códigos modernos……………………………………………………13
III. FUNDAMENTOS……………………………………………………14
IV. NATURALEZA………………………………………………………19
1. Teoría de la ficción…………………………………………………...19
2. Teoría de la realidad natural………………………………………..20
3. Teoría de la realidad jurídica……………………………………….21
V. TEORÍAS SOBRE LOS ELEMENTOS
DEL DELITO CONTINUADO……………………………………..24
1. Teoría subjetiva………………………………………………………24
2. Teoría objetiva………………………………………………………..25
3. Teoría mixta…………………………………………………………..27
VI. ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO……………………28
1. Pluralidad de acciones u omisiones………………………………….28
2. Unidad de lesión jurídica…………………………………………….31
2.1. Tipo penal semejante…………………………………………………31
2.2. Acciones u omisiones deben afectar el mismo bien jurídico:……....33
3. Otros elementos objetivos…………………………………………….34
3.1. Unidad de sujeto pasivo………………………………………………34
3.2. Misma forma comisiva………………………………………………..36
3.3. Conexión temporal…………………………………………………….37
3.4. Conexión espacial……………………………………………………..41
4. Elemento subjetivo…………………………………………………….41
4.1. Mismo designio criminal………………………………………………42
4.2. Dolo total o global……………………………………………………..44
3
4.3. Dolo de continuación…………………………………………………47

VII. TRATAMIENTO LEGAL
Y JUSRISPRUDENCIAL EN ESPAÑA……………………………49
1. Elemento subjetivo……………………………………………………50
2. Elementos objetivo…………………………………………………….50
2.1. Pluralidad de acciones u omisiones…………………………………...50
2.2. Uno o varios sujetos pasivos…………………………………………..52
2.3. Infracción del mismo precepto legal
o preceptos de igual o semejante naturaleza……………………… 52
3. Excepción respecto de
‘ofensas a bienes eminentemente personales’……………………….54
4. Contraexcepción referida a los delitos
eminentemente personales constitutivos de
infracciones contra el honor y la libertad
e indemnidad sexuales:………………………………………………..55
5. Infracciones contra el patrimonio…………………………………….58
6. Infracciones contra el patrimonio que revistan
notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas……………………………………………….61
7. Anteproyecto de reforma al Código Penal…………………………...64
VIII. TRATAMIENTO LEGAL
Y JURISPRUDENCIAL EN CHILE…………………………………66
IX. DELITO CONTINUADO
Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA…………………………….73
X. CONCLUSIONES……………………………………………………..76
XI. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………….80
4
I. INTRODUCCIÓN.
El delito continuado es el resultado de una respuesta jurisprudencial, doctrinaria y
finalmente legal frente a casos en que una pluralidad de acciones u omisiones resultan mejor
aprehendidos penalmente desde una perspectiva unitaria, que se debe distinguir de otras
figuras similares, como los delitos complejos, en que el tipo exige la ejecución de dos o más
acciones diferentes y que incluso pueden afectar bienes jurídicos diversos; de los delitos
permanentes, en los cuales su naturaleza está dada por una situación fáctica en que cada
instante de su ejecución puede ser imputado a su consumación; de los delitos con pluralidad
de acciones, en que al propio tipo penal le resulta indiferente que la acción descrita se cometa
una o varias veces; y de los delitos habituales, en los cuales su fundamento está dado
precisamente por la necesidad que la conducta se ejecute reiteradamente, atendido que esta
figura presupone la comisión de varios actos típicos que podrían ser sancionados de manera
independiente, pero que por alguna razón –que es donde radica la parte medular de su interés
penal- resulta más apropiado sancionarlas como un todo, unitario.
Esta figura en España fue recogida legalmente en el código penal de 1928, que tuvo
una breve existencia, luego en la reforma de 1983 y, finalmente, desde 1995, en el artículo 74
del actual Código Penal, de manera tal que de ser una construcción jurisprudencial basada en
los fundamentos dogmáticos que avalaban su existencia, pasó a ser una figura plenamente
vigente y constantemente aplicada en los procesos penales en los cuales existiera pluralidad
de acciones u omisiones.
Por su parte, en Chile, el Código Penal que se encuentra vigente desde el año 1975,
nunca ha consagrado esta figura, sólo en relación al delito de hurto contempla una
estipulación que recoge algunos principios de dicha institución, como asimismo, el Código
Procesal Penal, contempla la posibilidad de aplicar una pena única en caso de reiteración de
delitos de la misma especie, siendo un requisito indispensable –asentado en la jurisprudencia
mayoritaria- que se encuentren acreditados al menos dos delitos independientes entre sí,
siendo legítimo preguntarse si acaso tal solución concursal no se inmiscuye de algún modo en
la institución del delito continuado, pues resulta curioso que en un concurso real se exija
cierta vinculación entre los distintos delitos para generar un efecto más benévolo en la
aplicación de la pena, preguntándonos si acaso esa figura cumple con los fines piadosos con
5
que nació el delito continuado, y por ende, si a pesar de no estar legalmente consagrado en
Chile el delito continuado, existe una pequeña herramienta que permite encontrar la justicia
material en aquellos casos no de las soluciones que otorga el concurso real del delitos no son
suficientes.
Actualmente, se encuentre a en discusión la creación de un nuevo código penal,
habiéndose redactado el año 2005 por prestigiosos profesores ligados al estudio penal, un
anteproyecto que tampoco contempla tal institución, sin perjuicio que no es el único proyecto
en desarrollo.
No obstante, a pesar de no tener consagración legal en Chile, de todos modos esta
figura es constantemente invocada por las defensas, cuando sus representados son acusados
por varios delitos similares, quienes con ella buscan morigerar las abultadas penas que
podrían imponerse si se aplicasen las reglas generales del concurso de delitos. El escaso
tratamiento que ha tenido esta figura en Chile ha implicado que prácticamente no exista
controversia en que su finalidad es aminorar las penas en casos de pluralidad de acciones u
omisiones, pero como no existe una solución legal, muchas veces su aplicación no recoge de
manera adecuada la gravedad de los injustos cometido, razón por la cual se la reconoce de
manera absolutamente excepcional.
Lamentablemente, a pesar de ser estudiado por varios autores, la falta de consenso
respecto a su naturaleza, fundamentos, requisitos y efectos del delito continuado ha derivado
en un tratamiento errático que ha llevado a parte de la doctrina cuestionar su existencia y
utilidad, cuestión que no es menor, pues al tratarse de una figura que, en la mayoría de los
casos, apela a un esfuerzo intelectual para poder subsistir, cabe preguntarse si efectivamente
estamos en presencia de una institución fundamental en el derecho penal, o simplemente se
trata del resultado de una exagerada reacción dogmática respecto de una herramienta que
nació únicamente como un medio de contrarrestar la descomedida exacerbación que tenían los
castigos por ciertos delitos cuando eran cometidos en más de una ocasión.
En efecto, existiendo consenso en que el origen del delito continuado se remonta a los
glosadores y prácticos italianos, quienes, buscando la forma de morigerar las graves penas que
arriesgaba aquel que cometía tres o más hurtos, se enfrentaron a la severidad de la ley ideando
la regla de que sólo existía un ilícito, “cuando las sustracciones, aunque ejecutadas en tiempos
diversos, han sido realizadas con un propósito unitario1”, esto es, le dieron a esos delitos un
tratamiento unificado a través de la creación de un elemento aglutinador, con un propósito
1
Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 2005, pág.
654.
6
estrictamente humanitario, siendo una de las primeras legislaciones que la recogió

formalmente, la Toscana -ley de 30 de agosto de 1795, artículo 19, circular 29 de febrero de
1821- en la cual se admitió “el hurto continuado en los hechos cometidos aunque sea en
tiempo diverso y en modos diferentes, siendo distintas las personas perjudicadas, siempre que
se cometa dentro de las 20 horas”2”.
Como se puede apreciar, primero se utilizó un criterio de proximidad temporal para los
casos en que no concurriesen otros elementos objetivos y posteriormente se introdujo un
criterio subjetivo, la unidad de resolución, que constituye un elemento independiente del dolo
que debe concurrir en cada un de los hechos que conforman esa multiplicidad de infracciones.
Tampoco puede dejar de mencionarse que esta figura fue y sigue sido utilizada como
una herramienta para subsanar las falencias probatorias que implicaban aquellos ilícitos
reiterados de difícil prueba, lo cual evidentemente la erige en una herramienta con una
utilidad superlativa para los órganos persecutores y jurisdiccionales, que en todo caso
constituye un uso absolutamente diverso a aquel con el cual nació, y por lo demás errado,
resultando paradójico que, una figura que nació en beneficio del reo a través de un tratamiento
punitivo menos intenso, haya mutado a otra que permite arribar a condenas sin que siquiera se
encuentre debidamente descrito y probado el hecho punible en que se funda.
Lo interesante, es que desde los orígenes se intentó justificar este tratamiento unitario
a través de un criterio aglutinador que le diera visos de plausibilidad a tal entelequia jurídica,
creando las bases para que esta ficción jurídica evolucionara, hasta al punto de ser
considerada en estos días por algunos autores como una “realidad jurídica u ontológica
normativa, en la cual la punibilidad proporcional encuentra fundamento en el verdadero
desvalor de acción concreto de la realización del tipo penal infringido y del injusto realizado
mediante actos seriados que configuran un injusto unitario progresivo3”, en otras palabras, las
acciones particulares son solo partes conexas y supeditadas a una entidad superior, siendo la
rebaja de pena ya no el fin buscado con la creación de esta figura y ni siquiera una
consecuencia necesaria, sino simplemente una manifestación de esta realidad ontológico
normativa al tratarse de un injusto unitario progresivo constituido por una multiplicidad de
actos relacionados, los que por definición ya no podrían ser considerados como conductas
típicas, puesto que en lo que respecta al dolo como elemento del tipo, habría que partir de la
base que en cada acción, si bien podría concurrir el conocimiento del hecho que integra el
2
Peláez de las Heras, Antonio; El Delito Continuado; Publicaciones de la Universidad de Salamanca; 1942; pág.
11.
3
Posada Maya, Ricardo; Aspectos Fundamentales del Delito Continuado; Editorial Comares; Granada; Año
2012; pág. 14
7
tipo, resulta dudoso que vaya acompañado de la voluntad de realizarlo o de la aceptación que
sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.
Asimismo, surgen dudas respecto a las consecuencias relacionadas con los incentivos
que el aparato persecutor tendría para investigar la totalidad de las conductas que integran esta
manifestación criminal, puesto que si sólo constituyen un solo delito bastará con investigar y
acreditar uno o dos hechos para obtener el resultado buscado, con el consecuente riesgo que el
reproche penal que se dirija en contra del autor no comprenda la totalidad de la empresa
delictiva, lo que podrá derivar en resultados concretos, pero a la postre debilitará la
institución, pues ya no será una alternativa objetiva al concurso real de delitos.
Afortunadamente en España esto no acontece, pues al tener el delito continuado una
consagración legal, la solución penal que se deriva del cumplimiento de los requisitos del
delito continuado, además de ser fruto de un consenso democrático, considera en su
cuantificación el injusto penal cometido, siendo esta institución una figura intermedia entre el
delito único y el concurso real de delitos.
De esta forma, el delito continuado ha sido una “institución imprecisa en la definición
de sus elementos, con frecuentes contradicciones valorativas, en su aplicación práctica y una
indefinición de un fundamento material uniforme que sirva para explicar suficientemente el
fenómeno4”, que por lo mismo ha permitido que, bajo los mismos fundamentos, unas veces se
aminore la pena que habría correspondido de sancionar independientemente cada uno de las
acciones típicas, y en otras se exaspere, siendo válido preguntarse, por ejemplo, hasta que
punto sea forzado o derechamente vulnerado el principio de legalidad aplicando sanciones
que no están previamente asignadas a una determinada conducta, o por el contrario, en los
casos en que se aminora, si recoge este injusto adecuadamente el desvalor de acción de las
acciones seriadas, surgiendo la interrogante si acaso la unidad de dolo que algunos exigen
constituye un factor que aumenta el reproche penal del autor, o si lo morigera, o si aquello
resulta indiferente al lado de la necesidad de reconocer una figura que tiene “vida propia”
independientemente de su tratamiento punitivo.
En relación a la vulneración del principio de legalidad que puede implicar la
aplicación del delito continuado, sobretodo cuando trae aparejada una mayor pena que las que
correspondería aplicar de considerarse cada uno de los delitos de manera independiente, el
año 1983 el Tribunal Constitucional Español señaló que “La creación de la figura del delito
continuado no supuso la creación de un tipo no previsto en la ley, ni la interpretación de la
4
Choclán Montalvo, José Antonio; El Delito Continuado; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.;
Madrid; 1997; pág. 15.
8
tipicidad existente, sino simplemente la articulación de una solución para hacer frente 81
problema de la pluralidad de acciones atribuida a la misma persona, cuando la regla general
de la acumulación aritmética no satisface a las exigencias de la justicia. Su aplicación puede,
eventualmente, perjudicar al reo, pero no lesiona ningún derecho fundamental ni choca contra
el sentimiento de justicia imperante, como evidencia su cristalización tanto en el proyecto de
Ley Orgánica del Código Penal, publicado en el ‘Boletín Oficial de las Cortes Generales’ de
17 de enero de 1980, como en el proyecto de Reforma Urgente y Parcial del Código penal
publicado en el mismo ‘Boletín’ el 25 de febrero de este año”5.
Lo concreto, es que al enfrentarnos a una pluralidad de acciones típicas, bajo ciertas
circunstancias, ha surgido la inquietud de abordar su resolución penal considerando todas las
conductas como un todo, inquietud que de la jurisprudencia ha pasado a la doctrina y de ésta a
los cuerpos legales, al punto que hoy, el Código Penal Español regula expresamente esta
figura y en Chile, a pesar de no tener un reconocimiento legal expreso, es recurrido
constantemente por los operadores penales, sin contar con un reconocimiento unánime de la
jurisprudencia, lo que es una consecuencia de la falta de certeza que existe respecto a su
naturaleza jurídica y sus efectos en la determinación de la pena, lo que deriva en que muchas
veces no permite aprehender el verdadero desvalor de acción que implican las distintas
conductas típicas ejecutadas.
Por todo lo anterior, estimo que, para abordar con decisión y claridad todos los
problemas y dudas que surgen alrededor de esta figura, es necesario centrarse en sus
fundamentos, preguntándonos, por ejemplo, si efectivamente existe un aumento progresivo
del injusto en la sucesiva comisión de delitos uniformes, diferente del que emana de manera
independiente de cada una de las acciones, de manera tal que su conjunto tenga una afectación
gradualmente menor al desvalor del injusto que la suma aritmética de cada una de las
infracciones y si se llega a dicha esa conclusión, bajo qué fundamentos habría que enfrentar el
tratamiento que se da a los delitos que afecten bienes jurídicos de carácter patrimonial, donde
el tratamiento punitivo considerando el total del perjuicio ocasionado no solo determina una
influencia directa de cada uno de los delitos en el resultado punitivo, sino que en muchos
casos incluso permite tratamiento más gravoso que el concurso real, si aquello puede
considerarse un avance para la dogmática penal, permitiendo abordar de manera más justa la
cuantificación del reproche penal, otorgando certeza en un área de suyo compleja, o si por el
contrario, no constituye una ventaja significativa para todo el esfuerzo teórico que significa,
5
TCE Sentencia Nº89/1983 02/11/1983
9
todo lo cual debe abordarse decididamente, pues creo que sólo teniendo claridad en dichos
puntos podremos atacar con mayor éxito sus principales aristas, de manera que, al término de
este trabajo, podamos tener una posición clara respecto a su naturaleza, requisitos, utilidad,
aplicación y consecuencias penales, tanto en España como en Chile.
10
II. ORÍGENES HISTÓRICOS.

A. En la época romana.
Si bien existe consenso entre los autores en cuanto a atribuir a los glosadores y
prácticos italianos la primera formulación concreta del delito continuado, lo cierto es que, a
modo casuístico, se observa por primera vez en las leyes romanas; no obstante su origen
codificado en los textos, como figura típica autónoma, no es lo suficientemente claro. Es aquí
donde se presentan los primeros problemas en cuanto a su ubicación histórica.
En efecto ya en el Digesto ya se pueden encontrar “algunos pasajes que pueden ser
entendidos como una referencia lejana, sumamente arcaica y primitiva, a lo que hoy
entendemos como delito continuado”6, en todo caso confundido con otras figuras afines como
la reiteración, el concurso y los delito plurales.
Esta vaguedad, deriva que algunos autores han interpretado que el Digesto sí estatuía
el delito continuado como una figura penal autónoma. Argumento basado puntualmente en la
referencia que dicho cuerpo legal efectúa, en particular, en los párrafos correspondientes al
pasaje “D. XLVII, 2, 67 (69), -Celsus de furtis- ‘El que estaba en la edad de la infancia
cuando fue hurtado, y poseyéndolo se hizo adulto, se dice que el raptor cometió hurto, tanto
del adulto, como del que estaba en la edad de la infancia, y con todo es sólo un hurto; por lo
que obliga al duplo de lo que valió más el tiempo que lo tuvo en su poder. Pero si sólo se le
puede pedir una vez. ¿Qué importa la cuestión propuesta? Ciertamente si se le hubiere hurtado
al ladrón y después lo recuperase el segundo que lo hurtó, aunque cometió dos hurtos, sólo se
puede pedir contra él una vez por la acción de hurto; y no dudo que convendría que se
apreciase como adulto y no como infante. ¿Qué cosa hay tan digna de risa como creer que la
continuación del hurto hace mejor la condición de ladrón?’ D. XLVII.2.9. pr. –Pomponius.
Libro VI ad Sabinum.- ‘El que tiene acción de hurto, aunque el ladrón continúe llevando la
cosa hurtada, no adquiere mayor acción, ni aún por lo que se aumentare la cosa hurtada’”7;
párrafos insinuados como las bases del origen romano del delito continuado, que habría sido
situada en el Digesto a pretexto de la casuística delictual de la época. Si bien a partir de tales
pasajes se ha sostenido que no es posible “inferir ni es lícito afirmar que de ellos pueda
desprenderse la doctrina del delito continuado tal como ha sido desenvuelta posteriormente
6
Correa, Pedro Ernesto; pág. 13.
7
Camargo Hernández, César; pág. 9.
11
por los glosadores, postglosadores y prácticos de la Edad Media al ordenar y comentar el

fárrago de la legislación romana”8, lo cierto es que ambos ejemplos dan cuenta de una
inquietud sustancial de otorgar a ciertos casos donde existe alguna homogeneidad de acciones
o incluso de delitos, un tratamiento punitivo más acorde al desvalor real.
En apoyo a este último criterio, el propio Carrara sostuvo que la teoría de la
continuación tenía su fundamento en el Digesto, señalando que “Ulpiano supone el caso del
individuo que varias veces ha agredido a un adversario suyo, pero unas de palabra y otras de
obra, y dice que Marcellelus secundum Nedratii sententiam hoc probat, cogendum injuriis,
quas simul passus est, coniungere, esto es, que Marcelo, siguiendo la opinión de Neracio,
acepta que se han de acumular las ofensas sufridas a un mismo tiempo. Ciertamente en el
ejemplo propuesto por Ulpiano existía la continuidad de acción”9.
En todo caso, hay quienes niegan que en el Derecho Romano se haya tratado esta
institución. En efecto, en otras investigaciones se ha sostenido que “autorizados expositores
del Derecho Penal Romano, entre ellos Ferrini, nada nos dicen del posible florecimiento en él
de la teoría de la continuatio delicti. Por el contrario, el autor antes mencionado, niega
terminantemente tal posibilidad. Los romanos únicamente consideraron en su Dº Penal la
situación del concurso de delitos, en sus dos manifestaciones, y aún sus consecuencias eran
muy diferentes a la que señala la ciencia penal moderna, por la diferencia existente en las
instituciones procesales, la diversidad de la doctrina y de principios substanciales”10.
B. En el derecho germánico.
En base a las especiales características del derecho germánico, se ha negado la
posibilidad que se haya originado en dicho ordenamiento la institución del delito continuado,
pues “la rudimentaria concepción del delito que poseían los germanos, considerándolo,
únicamente, desde un aspecto objetivo y, consecuencialmente, castigando por igual un hecho
dañoso intencional como aquel otro derivado de un simple caso fortuito, descarta la
posibilidad de su elaboración jurídica en un derecho tan sencillo y, a la vez, inmisericorde”11.
Cabe hacer presente que, en el derecho germánico, cuando existía un concurso de
delitos, se aplicaba la absorción cuando se trataba de delitos penados más gravemente, en
tanto que para los ilícitos con sanciones más benignas, se utilizaba la acumulación, lo que no
deja de ser una solución criteriosa que permitía humanizar un poco las penas.
8
9
Carrara, Francesco; Programa de Derecho Penal, Parte General, Volumen I; Editorial Temis S.A., Bogotá,
Colombia; 1996; pág. 343
10
Pottstock Padilla, Edmundo; El Delito Continuado; Editorial Universitaria S.A., Santiago; 1960; pág.12.
11
Pottstock Padilla, Edmundo; pág.13.
12
C. En los glosadores.
A partir del año 1100 los glosadores comienzan a interpretar el derecho romano.
Después del año 1250, continuaron con esta tarea los postglosadores, haciendo interactuar
dicho cuerpo normativo con el derecho ordinario de aquella época, la costumbre y usos
locales. Entre tales estudiosos destacaban Jacobo de Belsivio, Bartolo de Sassoferrato –
máximo exponente de la escuela estatutaria italiana- y Baldo de Ubaldis. Fue precisamente
Bartolo quien en su glosa “A propósito del fragmento Gaiano D. IX, 2, 23 sobre la ley Aquilia
dice: ‘Cuando varios delitos tienden a un mismo fin se castigaran como uno solo’”12. Tal
referencia ha llevado a algunos autores a sostener que el origen de esta institución no se haya
en los prácticos, sino que en los glosadores y postglosadores, al punto que se destaca el
trabajo del más destacado de los glosadores, Bartolo de Sassoferrato, “El delito continuado”,
en el cual ya puede avizorarse los elementos de dicha institución.
Incluso su discípulo, Baldo de Ubaldis, también hizo un trabajo donde elucubró sobre
la necesidad buscar una solución más justa para aquellos que cometen hurto por tercera vez.
Al respecto, Pillitu sostuvo que “En la concepción de Bartolo hallamos tres elementos
interesantes: una pluralidad de delitos (quandu plura delicta), un elemento que los une
(tendum ad eumdem finem) y una ficción jurídica por la que varios delitos, conservando su
autonomía, se unifican al solo efecto de la pena (pro uno tantum punietur)”13.
Con esto, resulta curioso que la casi unanimidad de los autores atribuyan a los
prácticos el origen del delito continuado, cuando existen antecedentes claros que antes de
ellos varios estudiosos ya habían abordado dicha institución de una manera coherente con la
evolución que tuvo posteriormente.
D. En los prácticos.
No obstante lo señalado anteriormente, para la mayoría de los autores la elaboración
dogmática y codificada del delito continuado debe atribuirse a los prácticos italianos de los
siglos XV, XVI y de comienzos del XVII, respectivamente. Atribución que respondería
necesariamente, y en particular, a los postulados de autores como Julio Claro (1525 -1575) y
Próspero Farinaccio (1544 -1616), quienes de alguna forma, ahora, desmenuzan y analizan en
sus textos los elementos contenidos en las glosas del pasado y en las escrituras de los post
glosadores.
12
13
13
Ya Claro sostenía que “el hurto es uno aunque se cometan varios en un día o una
noche, en una casa o bien varias”14. Y Farinaccio, postulaba lo siguiente: ”En cuanto a la regla
de que un ladrón puede ser ahorcado por tres hurtos, procede aplicarla cuando los tres hurtos
son distintos, ya por la cosa robada, ya por el tiempo. Tampoco hay varios hurtos sino uno
solo, cuando alguien robare de un solo lugar y en distintos tiempos, pero continuamente y
sucesivamente una o más cosas…, y se cita el ejemplo de uno que por repetidas veces
continuadas, se ha robado una bolsa de trigo o una bordelesa de vino: no puede decirse “varias
veces” si los robos no se llevaron a cabo en especie y tiempo distintos. Lo mismo hay que
decir de aquél que en una sola noche y continuadamente comete diversos robos, y en distintos
lugares, aun de distintos objetos… a ese ladrón no se le puede ahorcar, como se le ahorcaría si
hubiese cometido tres hurtos en tiempos distintos y no continuados”15.
Tales son los párrafos en los cuales los autores modernos han encontrado la referencia
más concreta al delito continuado. Su razón de ser la interpretaron como una respuesta
humanitaria contra la severa norma que prescribía que se debía aplicar la pena de muerte al
ladrón que incurriera en su tercer hurto, restringiendo tal consecuencia a los casos en que por
la diferencia de tiempo, objeto u otros factores no pudieran considerase tales eventos como un
solo delito. “Concretamente se afirma ya en los prácticos el principio de ‘unicum reputantum
furtur’ en ciertos casos de tres sustracciones realizadas”16.
F. Códigos modernos:
La primera disposición sobre el delito continuado se cristalizó en el Código Penal de
Baviera de 1813. Posteriormente, en la legislación Toscana, en el artículo 19, circular 29 de
febrero de 1821, en relación a los delitos de hurto, cuando éstos se cometan dentro de las
veinte horas. Después, se manifestó en la legislación del Gran Ducado de Baden,
específicamente, en el proyecto de 1836 y en el código penal de 1845. Finalmente, “El
Código Toscano de 1853 da la norma explícita de carácter general, que determina la
consideración de la entidad psicológica del delito continuado por la valoración de la unidad de
resolución, que lo caracteriza y distingue del delito único y del concurso de delitos”17. En
España, su primer reconocimiento legal fue en el Código Penal de 1928; luego en la reforma
de 1983; y actualmente está regulado en el artículo 74 del Código Penal de 1995.
14
15
Cury Urzúa, Enrique; El Delito Continuado; Editorial Universitaria S.A.; Santiago, Chile; 1962; pág. 16 y 17.
16
Peláez de las heras, Antonio; pág. 11.
17
Peláez de las heras, Antonio; pág. 11.
14
III. FUNDAMENTOS.
El nacimiento del delito continuado, como una respuesta a las exageradas penas que se
imponían ante la comisión reiterada de determinados delitos, obliga a preguntarse por qué
para los estudiosos de la época resultaba tan injusta esa solución penal. Por cierto que
resultaba casi irracional fundamentar una pena de muerte para aquel que incurriera por tercera
vez en un delito de hurto, pues no hay teoría retributiva o de prevención alguna que permita
justificar tamaño arrebato en el ejercicio del ius puniendi, pero de todos modos subyace en
este problema una incipiente noción o al menos una intuición respecto a que esta pluralidad
de acciones tenía una dimensión valorativa distinta si eran tomadas como un conjunto
cohesionado, “precisamente aquí, en el problema concreto suscitado por el delito continuado,
parecieran haber advertido desde el primer momento que se encontraban frente a un asunto
relativo a la valoración jurídica de las conductas18”, lo que lamentablemente, ante la falta de
un tratamiento dogmático decidido, no tomó un camino claro en esa perspectiva, permitiendo
incluso que se desvirtuara esta figura al punto de convertirse, en algunos casos, “en un
instrumento para obviar la necesidad de constatar en cada caso individual la realización del
tipo y el alcance de la culpabilidad adoptando el juzgador su decisión sobre la base de una
representación global de la plural situación fáctica, con las perniciosas consecuencias para las
posibilidades de defensa del acusado19”, lo cual, como ya se dijo anteriormente, debe ser
rechazado por desvirtuar completamente su sentido original y colisionar con otros principios
sustantivos y adjetivos, de tanto o más trascendencia, no obstante lo cual se abordará este
tema con más atención en un capítulo posterior a propósito de su relación con el principio de
congruencia, no sin antes decir que no puede ser el fundamento de esta figura la necesidad de
facilitar la persecución penal de aquellos casos en que la pluralidad de hechos impide una
adecuada individualización de los hechos que constituirán el objeto del proceso, pues aquello
constituye una falacia, al pretender imponer como base para un estudio dogmático un evento
indeterminado, respecto del cual no existe criterio objetivo posible que permita afirmar
siquiera que existe un hecho típico.
Ahora bien, resulta evidente que la sustracción de estos casos de continuidad delictiva
del tratamiento general del concurso de delitos, tuvo como razón fundamental el considerar
que merecían un tratamiento diferenciado, menos intenso, pero ¿de dónde nace esta
inquietud? ¿por qué en estos casos surge una cierta incomodidad o inquietud ante la
posibilidad que se sancionen de manera matemática una pluralidad de actos esencialmente
18
Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal Parte General; pág. 656.
19
Choclán Montalvo, José Antonio; pág. 22.
15
similares?; ¿acaso surge porque existe un designio criminoso común, una culpabilidad
homogénea o aquellas son el medio para unificar las conductas y así poder justificar ese
tratamiento más benévolo, cuya necesidad surge de un elemento más profundo?; ¿constituye
acaso la repetición de actos cometidos bajo ciertos parámetros unificadores una modalidad de
ejecución que implica un atentado más benigno al bien jurídico que es protegido por el
delito?; ¿existe un elemento o criterio que permita en estos casos estimar, por ejemplo, que en
una sucesión de violaciones llegará un punto en el cual será irrelevante para el desvalor de
acción que se cometan uno o más delitos, lo que es posible deducir en aquellos casos, como
en España, donde incluso con la exasperación de las penas prevista por la ley llega un
momento en que ya no se puede subir más la pena?; ¿constituye esta solución un avance
dogmático o legal que permita dar una respuesta más justa a estas situaciones? ¿por qué
resulta tan severo el concurso real de delitos en estos casos o derechamente estamos ante una
entidad unitaria e independiente cuya razón de ser debe buscarse en su realidad ontológica y
no en consideraciones a las consecuencias penales que trae aparejada?; ¿existe una menor
reprochabilidad en el actor o una menor afectación al bien jurídico protegido en esta sucesión
de eventos, que justifiquen un tratamiento penal más benévolo?.
A mi juicio la solución pasa por encontrar el fundamento de este tratamiento unitario
desde dos perspectivas, una, atendiendo a la forma como se concreta el dolo en esta sucesión
de eventos considerando que se trata de una personalización de la responsabilidad penal; y la
segunda, teniendo presente la intensidad y manera en que se lesiona el bien jurídico protegido
a través de la pluralidad de acciones.
Una primera forma de abordar esta cuestión es seguir a Welzel y formular la distinción
de “delitos continuados como unidad de acción –que reside en la realización sucesiva de un
dolo general- y como unidad de conducción punible de vida (como “culpabilidad de
conducción de vida”) que descansa en el aprovechamiento reiterado de la misma oportunidad
o de la misma situación permanente20”.
Un ejemplo de delito de continuado como unidad de acción será, por ejemplo, la de
una persona que pretende sustraer todas las tejas de una casa abandonada para utilizarlas en su
propia vivienda, para lo cual todas las noches acude con una carretilla y se roba unas cuantas;
al cabo de un mes ya tenía todas las tejas en su propiedad.
Entre quienes sostienen que estos casos deben ser tratados más benignamente, tenemos
a Carrara, para quien “pareció innegable que debía tener como más perverso al que varias
20
Welzel, Hans; Derecho Penal Alemán; Editorial Jurídica de Chile; 1987; pág.311.
16
veces se ha decidido al delito y no al que a éste se ha decidido una sola vez. Por ello, y por
estimar que pese a la pluralidad de acciones externas la determinación única que exigió para
el delito continuado permitía solamente una imputación al sujeto, consideró que este delito
debía ser tenido como una unidad que sirviera para moderar múltiples penas21”.
También se ha señalado que “es razonable sostener que mediante ella es posible
obtener una pena que se compadezca con el injusto culpable realizado por el sujeto, en el
entendido de que la cantidad, gravedad o el hecho mismo de estar el delito configurado por
partes o fragmentos según un plan previo y en el contexto del sentido social del tipo, implica
una disminución del injusto en comparación con las hipótesis concursales22”.
Ahora bien, también hay quienes sostienen que en el caso del delincuente planificador,
“no hay una disminución de la culpabilidad. Incluso puede ser exponente de una mayor
culpabilidad del agente expresada por el proceso de formación de la voluntad criminal, al
encontrarnos ante un supuesto muy próximo a la premeditación23”.
Y un ejemplo de delito continuado como unidad de conducción punible de vida será,
la de aquel sujeto abusador que cada vez que su mujer lo deja al cuidado de su hijastra de seis
años, cede ante sus desviados deseos y le efectúa tocaciones impropias, prometiéndose no
volverlo a hacer nunca más.
En estos casos de culpabilidad homogénea, el fundamento del tratamiento unitario
radica en que “caer en la misma tentación ante idénticas o semejantes circunstancias externas
favorecedoras de la reiteración, revela una menor culpabilidad en el delincuente de instante u
oportunidad sometido por su impulso, y justifica, en consecuencia, el trato más benigno que
de ordinario conlleva la unidad por continuación, por manifestar una voluntad delictiva más
débil24”.
En apoyo a este segundo caso, Welzel sostiene que “la forma típica del delito
continuado es el aprovechamiento de la misma oportunidad, mientras que el dolo común
concreto es algo sumamente raro, la mayoría de las veces algo ficticio25”.
Cabe señalar que en ambas posturas no existen criterios absolutos para afirmar
fehacientemente que un designio común o el aprovechamiento reiterado de circunstancias
similares merecen sin lugar a dudas un tratamiento más generoso por parte del sistema penal.
Tal vez el primero de los ejemplos genera espontáneamente una inclinación a considerarlo
21
Novoa Monreal, Eduardo; Curso de Derecho Penal Chileno; Editorial Jurídica de Chile; año 1966; pág. 273.
22
Posada Maya, Ricardo; pág. 19.
23
Choclán Montalvo, José Antonio; pág. 155 y 156.
24
Choclán Montalvo, José Antonio; pág. 153 y 154.
25
Welzel Hans; pág. 314.
17
como un caso menos intenso de reproche penal que si fueran actos independientes y
desconectados; pero para no considerarlos independientes, habría que cambiar la hipótesis e
indicar que al segundo día ingresó al inmueble y robó el dinero que estaba en la caja fuerte y
el tercer día, prefirió robarse una bicicleta que estaba en la bodega; en este nuevo escenario se
podrá alegar que su designio común era desvalijar toda la casa y volveríamos a lo mismo; e
incluso dicha postura podría ser defendida; al existir una afectación progresiva al patrimonio
de una misma persona, claramente la intensidad de la sanción debe ir en aumento, pero
volvemos a la misma pregunta, ¿por qué este aumento no puede ir de la mano de la
acumulación de penas que ofrece el concurso real?; y la única respuesta que me parece
congruente es que en concurso real de delitos, la suma aritmética de penas tiene como
fundamento la acreditación de varias acciones típicas, culpables, antijurídicas y penadas por la
ley, en cambio acá, si bien se exige la concurrencia de varios ilícitos, es posible observar en
ellos la repetición de algunos de sus elementos integrantes, como por ejemplo, la culpabilidad,
la tipicidad, tal como conjuntos que se superponen. Acá existe una repetición de los
elementos, que generan la necesidad de adecuar la sanción para no repetir el reproche penal.
Lo mismo ocurre en el segundo ejemplo, pero de una manera menos explícita. El
sujeto que se aprovecha del mismo contexto situacional para acometer a la menor o incluso
que, ante esa misma situación ventajosa, más que aprovecharse, simplemente cede a su
tentación atendida su feble voluntad, también podría sostenerse que los distintos ataques
tendrán elementos comunes que convertirán esa suma de penas en un ejercicio inútil, pues
cada uno de los hechos tendrá elementos coincidentes que implicarán que el conjunto total sea
levemente inferior a cada una de las partes que lo componen. Ahora bien, todos estos
razonamientos chocan con la constatación que en muchos casos la unificación de acciones
conlleva una pena incluso superior a la que resultaba de acumular materialmente las penas,
pero esta consecuencia, a mi juicio, es el resultado de una aplicación errada de esta figura, por
la confusión que ha generado el delito continuado atendida la excesiva autonomía que se le ha
dado.
Ahora bien, en relación a la intensidad y manera en que se lesiona el bien jurídico
protegido a través de la pluralidad de acciones, se debe atender a si se trata de delitos que
protegen bienes jurídicos que pueden ser atacados de manera progresiva; o bien, de bienes
jurídicos altamente personales “cuya afectación es irreversible a su estado original después
18
del ataque antijurídico… o porque su afectación comporta la extinción del bien jurídico
tutelado en el caso concreto, como sucede con la vida26”.
Claramente el ejercicio valorativo diferirá según sea el bien jurídico que se ve
menoscabado con la comisión de los distintos ilícitos. En relación al primer grupo de delitos,
si con la comisión del segundo, tercero o cuarto ilícito únicamente se intensifica
progresivamente la lesión al bien jurídico, resulta razonable estimar que el efecto lesivo del
segundo ilícito comienza donde terminó el anterior, por lo que su daño objetivo será menos
extenso, y por lo tanto, la suma de ambos, será menor a si se hubiesen cometido en contextos
espacio temporales que los hicieren completamente distintos. Y sin ánimo de polemizar,
estimo que en los delitos que protegen bienes jurídicos altamente personales la lógica es
similar; el segundo delitos y los siguientes no podrán romper lo que ya se perdió en el primer
delito; pero como se trata de delitos que protegen bienes sumamente delicados, entiendo que
exista una posición clara al respecto de considerarlos siempre de manera independiente, pero
reitero que se trata de un tema absolutamente discutible. Finalmente, en aquellos delitos que
extinguen el bien jurídico protegido, constituyen un atentado a la lógica considerar que puede
existir un delito continuado, aunque surge la duda respecto a qué ocurre en aquellos casos en
que el grado de ejecución de los delitos anteriores es tentado.
En conclusión, la mayoría de los autores centran el estudio de esta institución jurídica
en distinguir cuál es su naturaleza jurídica y a partir de aquello cuál es su elemento unificador,
en circunstancias que lo fundamental es determinar cuál es la razón por la cual se quiere
unificar conductas diversas, y esa búsqueda deberá consistir, necesariamente, en un análisis de
carácter valorativo, que compare la entidad de los injustos desde una perspectiva unitaria y
otra fragmentada y determine si es necesario, útil, para una adecuada comprensión del injusto
cometido, juzgar los hechos de manera conjunta o separada.
26
19
IV. NATURALEZA.
Resulta ineludible abordar las tres principales teorías que fundamentan la naturaleza
del bien jurídico, pues a través de ellas es posible aproximarse a las razones que existen para
otorgarle a dicha institución determinadas finalidades. A modo de ejemplo, la teoría de la
ficción tendrá razón asegurar un tratamiento más benigno ante una pluralidad de acciones
típicas. En el otro extremo, a la teoría de de la realidad natural, la finalidad debiera serle
indiferente, ya que se trataría únicamente de constatar una entidad existente.
1. Teoría de la ficción:
Esta corriente propone que el delito continuado no es más que una ficción creada por
la ley con el objeto de morigerar las penas al existir una pluralidad de hechos y concurriendo
otros requisitos. Su origen se remonta a la génesis de esta institución, que nació o se consolidó
con los prácticos glosadores, principalmente Farinaccio, quienes con el objeto de evitar la
pena de muerte para aquellos que cometieran tres hurtos, idearon esta figura de manera tal que
se entendiera que el hechor sólo había cometido un delito. Bajo esta concepción no existe
“una realidad que pueda calificarse de delito continuado, sino que ante una realidad delictiva
plural el derecho actúa como si se hallara ante un solo delito”27. Esta corriente estructura el
delito continuado en la concurrencia de elementos objetivos y uno subjetivo, que sirve de
fundamento para unificarlos ficticiamente. Una característica que la distingue es que parte de
a base que cada una de las acciones u omisiones constituye un delito. Así lo señalaba Carrara,
para quien “la noción de este delito, por lo menos en el sentido que siempre lo entendieron los
prácticos italianos, presupone la repetición de varias acciones, cada una de las cuales
representa una perfecta violación de ley”28. Claro que tal conformación conspira contra el
propio concepto de delito continuado, pues al ser cada acción un delito perfecto, resulta
complicado poder determinar dónde y cómo funciona la continuidad. De esta forma, se
acentúa el carácter artificial de esta figura, pues la unificación, al no tener su fundamento en
su estructura, se debe encontrar en su finalidad, que no podía ser otra que aplicar una pena
más benigna para el hechor. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema de Chile, máximo
tribunal que ha fallado “.- Que la figura del delito continuado sólo puede aplicarse en cuanto
beneficie al delincuente tal como acontece en la especie, debido a la carencia de normas
27
Castiñeira, María; El Delito Continuado; Bosch, Casa Editorial, Barcelona; 1977; pág. 17.
28
Carrara, Francesco; Programa de Derecho Penal, Parte General, Volumen I; Editorial Temis S.A., Bogotá,
Colombia; 1996; pág. 345.
20
jurídicas que la consagre, fundado en la unidad jurídica del hecho delictivo fruto de una
creación del derecho consuetudinario”29.
Esta vertiente se sub clasifica en dos posiciones sutilmente diferenciadas: la teoría de
la ficción limitada o formal, que ve el delito continuado como un instrumento para marginar
los distintos delitos del tratamiento muchas veces severo del concurso real de delitos. Y la
teoría de la unidad por ficción absoluta o material, cuya razón de ser está en considerar el
delito continuado como “un nuevo delito único ficticio, un verdadero título delictivo o una
modalidad particular de delito complejo, que tendría como límite la unidad de la sanción; una
penalidad también única en consideración al favor rei, en virtud del cual se deroga la regla
punitiva de acumulación de penas propia del concurso material de delitos”30. Como se puede
apreciar, el efecto en la pena de ambas sub corrientes es la misma, diferenciándose la segunda
posición en que erige al delito continuado en una figura de mayor entidad que una simple
ficción instrumental.
2. Teoría de la realidad natural:
Para esta postura, el delito continuado es, en realidad, una unidad real y natural, esto
es, no ve una pluralidad de acciones, sino que una sola, que está determinada por la unidad de
dolo. Al existir un dolo unitario, los distintos actos conforman una unidad natural de acción,
la que no es más que “el medio de comisión, el instrumento usado por el delincuente para
conseguir el resultado querido por su acto y siendo este querer único, única también es su
resolución, aunque de hecho múltiple sean las herramientas y se fraccione el hacer en el
tiempo”31.
Esta teoría “recurre al concepto de la unidad de dolo como elemento unificador de las
diversas acciones, que pasan a considerarse como meras partes de la acción única,
reputándose esta unidad como verdadera y real”32, de tal suerte que las distintas acciones “aun
constituyendo cada una por sí un delito, no son más que una parcial realización del resultado
total por haber sido realizadas en virtud de una única resolución”33. El delito continuado no
sería entonces una excepción al concurso de delitos, sino que una categoría especial de ilícito
que se ejecuta de manera gradual. Atendida su entidad, eventualmente justificaría penas
incluso más altas que si no se observase un dolo único que aglutine las distintas acciones. De
hecho, se ha sostenido que “la tesis de la realidad natural ha sido un instrumento para
29
Sentencia Corte Suprema De Chile 11 /05/11 (Rol Nº5276-2011)
30
31
Correa, Pedro Ernesto; pág.155.
32
Choclán Montalvo, José Antonio; Madrid; 1997; págs. 132.
33
21
justificar, primero, la construcción del delito continuado desde el punto de vista del principio
de legalidad; segundo, para invocar pretendidas razones de justicia material que autorizasen
mediante la adición de simples faltas la apreciación de un delito grave o especialmente
grave”34.
La unidad natural de acción como base para entender la existencia de un delito
continuado, ha sido tratada en España en varios fallos por el Tribunal Supremo. Así, se ha
fallado que “La línea jurisprudencial dominante tiene sus raíces y apoyo dogmático en la
doctrina de la "unidad natural de acción" y la refleja la propia sentencia impugnada. En este
sentido recordamos que "el acceso carnal por distintas vías del art. 179 C.P. practicado en un
mismo acto, con la misma persona y con una única intención libidinosa constituye un solo
delito (S.T.S. 42/2007 de 16 de enero). La razón la explican diversas sentencias (396/2004 de
26 de abril), porque "ante una secuencia ininterrumpida, donde progresivamente se suceden
los ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir diferentes
ámbitos espaciotemporales, encadenándose sucesivamente las actuaciones libidinosas, deben
considerarse las sucesivas penetraciones como una sola acción" o bien porque "al ser un
mismo sujeto pasivo, si los ataques se ejecutan en un marco único de una relación sexual de
cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito,
bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, debe igualmente calificarse de un sólo
delito”35. Finalmente, en otro fallo del Tribunal Supremo Español, se señala que tras una larga
evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado “dejó de ser una ficción jurídica y
se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso”36.
3. Teoría de la realidad jurídica:
Sostiene que una pluralidad de acciones puede ser unificada por el derecho cuando se
dan ciertos requisitos. Pareciera que no tiene mayor diferencia con la teoría que considera al
delito continuado como una ficción, pues tratándose de una institución que se enmarca en el
derecho penal, sinceramente no veo qué otra entidad puede aglutinarlas ficticiamente que no
sea el derecho. Tal vez el matiz está dado porque en esta última teoría la fuente jurídica que
permite la unificación es formal, como la ley, en tanto que en la teoría de la ficción, su
construcción nace en el esfuerzo de los jueces que con el objeto de aminorar las penas buscan
una solución extra legal. De ser así, con la teoría de la ficción sólo se podrá arribar a una pena
más benigna, pues vulneraría el principio de la legalidad construir una institución no
34
Choclán Montalvo, José Antonio; págs. 135.
35
Sentencia Tribunal Supremo Español 6336/2011 (Nº de Recurso 10433/2011)
36
22
contemplada por la ley con el objeto de aplicar más penas que las consagradas en la ley. En
tanto, la teoría de la realidad jurídica podría posibilitar la aplicación de sanciones tanto
benignas como severas, lo que dependerá de la voluntad del legislador. De esta forma, la
principal diferencia entre ambas corrientes estará dada por sus objetivos, pues la teoría de la
ficción tiene un propósito humanista que busca aminorar las penas en aquellos casos donde la
pluralidad de delitos llevaría a penas absurdamente altas. En tanto, la teoría de la realidad
jurídica tendía en un comienzo un propósito bastante menos altruista, esto es, simplemente
simplificar el trabajo jurisdiccional en aquellos casos donde la prueba resulta insuficiente para
asentar claramente la existencia de cada uno de los hechos cometidos (o supuestamente
cometidos, pues si no se pudieron acreditar fehacientemente es poco riguroso estimar que
efectivamente ocurrieron). En todo caso, no es posible afirmar categóricamente que esta
corriente posibilite un tratamiento únicamente perjudicial en contra del encausado, al permitir
que se le condene por hechos que no fueron debidamente acreditados, ya que existen otros
efectos que eventualmente lo podrían beneficiar, como por ejemplo, si el acusado es
condenado por una serie de hechos relativamente acreditados entre un período de tiempo
determinado, con ello resultaría amparado con la excepción de cosa juzgada respecto de todos
los hechos que en circunstancias similares se develen posteriormente. Es más, incluso en
hechos ocurridos con posterioridad, se podría solicitar que se extienda el efecto de cosa
juzgada si se logra acreditar que se cometieron en el mismo contexto que permitió unificar los
hechos anteriores, pues en ese caso resultará arbitrario que el organismo acusador corte la
secuencia unitaria a su discreción. Por tales razones, se ha estimado que la teoría de la
realidad jurídica “no es nada más que una modalidad de la doctrina de la ficción agravada en
sus defectos hasta el extremo de ignorar la realidad de la vida y remitirse a la mera decisión
de un cuerpo legislativo, cuya tónica puede revestir movimientos de lanzadera conforme a los
compases políticos que viva la sociedad que representa, todo lo cual es negar, desde ya,
carácter científico-penal al instituto”37. Dicha gravedad, algunos autores la han justificado en
“el incremento por una mayor culpabilidad con respecto al delito único, o por una menor
culpabilidad en relación con el concurso material de delitos”38.
Finalmente, en Chile, la Excma. Corte Suprema se ha extendido respecto de la noción
del delito continuado como una unidad jurídica de acción precisamente construida para salvar
las dificultades probatorias de varios hechos, señalándose que “en estas circunstancias
37
38
Fernández Carrasquilla, Juan; El Delito Continuado Frente al Código Penal; Editorial Temis; Bogotá,
Colombia; 1984; pág. 24.
23
corresponde calificar los hechos como delito continuado, como lo señala la doctrina y la
jurisprudencia, pues no es posible determinar las circunstancias de tiempo y lugar para
distinguir un hecho de otro, por lo que a su falta de determinación debe ser sancionado como
un solo hecho, toda vez que las diversas acciones típicas ejecutadas por el acusado entre fines
del año 2006 y Julio de 2007 no han podido ser precisadas en cuanto a la fecha de su comisión
ni a las particulares circunstancias en que se produjeron. Esta institución, que ha sido creada
por los autores fundamentalmente para la aplicación de la sanción en los delitos de hurto y
que se ha incorporado a Códigos Penales de España e Italia, supone una hipótesis de unidad
jurídica de acciones, que se ha desarrollado para evitar la aplicación de penas excesivas,
incluso en delitos de índole sexual (M. Garrido, Derecho Penal, tomo II, pags. 339 y sgts)”39.
39
Sentencia Corte Suprema de Chile 29/07/2010 (Nº de Rol 98-2010).
24
V. TEORÍAS SOBRE LOS ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO.

Existen básicamente dos corrientes o teorías que intentan abordar desde sus
respectivas orientaciones la enunciación de los componentes del delito continuado, una de
corte subjetivo, que busca el nexo de unión de las distintas acciones u omisiones en un
elemento de carácter psíquico, que como veremos más adelante se materializa en distintos
conceptos no siempre compatibles; y la segunda, de talante objetivo, que entiende aglutinadas
las diversas acciones al concurrir una serie de circunstancias objetivas que le dan un sentido.
Y no podía faltar la teoría mixta, que toma criterios de ambas vertientes anteriores.
1. Teoría subjetiva:
La teoría subjetiva otorga protagonismo al elemento interno como factor de
unificación de las distintas acciones o una “relación de identidad o semejanza entre l aparte
subjetiva (constituida por el dolo o la culpa) de cada una las acciones. Tal identidad o
semejanza debe derivar de la identidad de las circunstancias externas que impulsan al sujeto a
actuar”40. Carrara sostenía que “la unidad de determinación genérica, o sea de designio y de
ley violada, conduce al delito continuado cuando hubo pluralidad de acciones”41. Por su parte,
el Código Toscano exigía como requisito para entender concurrente el delito continuado una
misma resolución criminosa. Actualmente, el Código Penal Italiano exige un mismo designio
criminoso. Este último estaría estructurado “con aquellos actos intelectivos o de
representación que aún no se han manifestado en la realidad y no con aquellos que implican
una expresión concreta, dinámica o ejecutiva de la voluntad, que luego el sujeto materializa
de forma seriada en el mundo exterior, por acción u omisión”42. De tal forma que no puede
confundirse el designio criminoso con el dolo, pues éste se compone de un aspecto objetivo,
conocimiento del hecho que integra el tipo, y uno subjetivo, voluntad de realizarlo o al menos
de aceptar el resultado, esto es, el dolo está presente en el acto mismo. Ahora bien, a propósito
del dolo, también dentro de la teoría subjetiva, hay autores que entienden que el factor de
aglutinación es precisamente la unidad de dolo, ya sea como “dolo conjunto (el total delictivo
queda definido de antemano en la mente del autor y, en líneas generales, pergeñados también
la multiplicidad y el modo ejecutivo de los varios actos sucesivos) o como dolo continuado
(propósito o decisión de aprovechar cada vez la misma ocasión, oportunidad o tentación,
obteniendo de este modo un resultado total más efectivo o ventajoso, o procurando la
40
Castiñeira, María; pág. 146.
41
Carrara, Francesco; págs. 357 y 358.
42
25
impunidad)”43. Respecto al dolo conjunto, hay autores que postulan que es más grave el
reproche en aquél que de antemano anticipa su actuar delictivo, como de contrario, hay otros,
como Carrara, que postulan que dicho plan preconcebido implica una atenuación, al dar
cuanta de una sola decisión. Como se puede ver, es un concepto en el cual no existe
unanimidad en relación a las consecuencias penales de la unificación. Y mucho menos
respecto de la posibilidad de poder concebir un dolo global o continuado en las distintas
acciones u omisiones, pues a partir de la estructura del dolo es posible colegir que este se debe
renovar en cada acción u omisión, apareciendo los conceptos unitarios antes señalados como
una noción de dolo alejado de los que tradicionalmente se señalan en la dogmática moderna.
Resulta entonces patente que, en relación al elemento subjetivo, no existe unanimidad ni una
tendencia clara en cuanto a definir cuál es el fundamento de ese vínculo psicológico que
permitirá reunir las distintas conductas en un solo delito, más aún si los criterios señalados
suponen factores que, en estricto rigor, no forman parte de la estructura del delito, siendo
legítimo preguntarse, entonces, cómo es posible que distintas acciones u omisiones típicas se
aglutinen en virtud de un vínculo que no forma parte de su estructura penal.
También se ha criticado esta corriente pues “rebasa los límites históricos y racionales
de la institución: tratar como delito unitario agregados heterogéneos de infracciones, unidos
tan sólo en el ánimo del autor, es tanto como configurar un instituto deforme y renuente a
cualquier clase de conceptualización”44.
En Chile, la propia Corte Suprema ha reparado en las dificultades relacionadas con
este elemento, señalando en algunos fallos que “de los distintos requisitos exigidos a un
conjunto de hechos como los descritos en el motivo anterior, para que sea dable apreciar un
delito continuado, el más problemático es, sin duda, el referente a la naturaleza de la relación
especial que media entre los diversos hechos y que permitiría reunirlos en una unidad
jurídica”45.
2. Teoría objetiva.
Tal vez como reacción a tal incertidumbre, surgió en la doctrina alemana una posición
objetiva, que funda la unificación en la concurrencia de distintas características de corte
neutral, tales como la unidad de bien jurídico lesionado o puesto en peligro, la similitud del
tipo, identidad de sujetos pasivos cuando se vulneren bienes personalísimos, conexión
temporal adecuada, entre otros. Si bien esta corriente no exige un vínculo psicológico para
43
Fernández Carrasquilla, Juan; pág. 56.
44
Cobo del Rosal, M., Vives Anton, T.S.; Derecho Penal Parte General; Tirant Lo Blanch Libros; Valencia;
1996; pág.707.
45
Sentencia Corte Suprema de Chile 23/11/09 (Rol Nº6710/2008)
26
darle un carácter unitario a las distintas acciones u omisiones que la componen, hay quienes
sostienen que de todos modos se encuentra implícita en la naturaleza de las exigencias que
trae aparejada. Al respecto, se ha señalado que “la formulación de exigencias objetivas sólo
adquiere sentido cuando están destinadas a evidenciar una situación subjetiva, cuya
significación se niega de modo formal, pero ha de reconocerse subyacente en el pensamiento
de quien, frente a determinadas circunstancias objetivas niega la pluralidad de delitos y, con
ello, el concurso real”46.
Es evidente que al concurrir una serie de requisitos objetivos, es muy probable que el
sujeto activo efectivamente vincule subjetivamente todas las acciones u omisiones. También
es posible que todas las acciones sean producto de un plan previo, preconcebido, en virtud del
cual el autor se decidió a actuar, movido por la posibilidad que a través de la concreción de
esos varios ilícitos pudiera saciar un determinado deseo, anhelo, intención. Pero con ello
estaremos estableciendo un componente subjetivo a partir de los indicios que generan los
elementos objetivos. Resulta sumamente difícil, salvo que el hechor renuncie a su derecho a
guardar silencio y declare cual fue su intención al momento de cometer los varios delitos,
poder escudriñar la mente del autor con la prueba que de ordinario se puede contar en un
proceso penal. De esta forma, estimo que sólo los elementos objetivos permitirán asegurar de
manera relativamente confiable que la unificación de los distintos ilícitos se sustentará en un
parámetro relativamente certero. Más aún si los distintos autores no han podido ponerse de
acuerdo respecto de cuál es la naturaleza del vínculo psicológico que las une. Finalmente, se
podría postular que, aún dándose los requisitos objetivos, hay casos en los cuales de todas
maneras concurrirá un concurso real y no uno objetivo, situación que estimo no es
completamente exacta, pues dependerá de la naturaleza que se otorgue al delito continuado,
ya que bajo la teoría de la ficción o de la unidad jurídica, dándose los requisitos objetivos no
veo reparos para que el tribunal pueda configurar un delito continuado, decisión última que,
en todo caso, en la práctica dependerá de la ponderación de otros factores, como la entidad del
injusto cometido, que según sea la solución punitiva que traiga aparejada dicha institución,
inclinará la balanza en uno otro sentido.
Se ha criticado, también, que “no se divisa la razón por la que habría que contemplarse
un delito único cuando el agente, inadvertidamente, entra a robar en dos noches diferentes a
una casa, o cuando simplemente ataca varias veces la propiedad ajena mediante una forma de
actuar equivalente”47, pero en dicho ejemplo resulta casi imposible que el autor no haya
46
Cury Urzúa, Enrique; El Delito Continuado; pág. 60.
47
Cury Urzúa, Enrique; Derecho Penal, Parte general; pág. 655.
27
reparado que se trataba de la misma casa o que en el segundo caso los ataques sucesivos a la
propiedad privada resultaran consecuencia del mero azar. Ahora bien, a propósito de estos
últimos ejemplos, surge de manera casi natural la pregunta si acaso la teoría objetiva más que
prescindir de un elemento subjetivo aglutinador lo desprende implícitamente a partir de los
elementos objetivos, interrogante que estimo sólo puede ser respondida tomando partida por
algunas de las teorías de ficción o de la unidad jurídica, siempre que el fundamento por el cual
se vincule las distintas acciones esté determinado por el mayor o menor desvalor que se quiera
dar a el conjunto de actos.
3. Teoría mixta:
Finalmente, la teoría mixta, como se puede intuir, funda la existencia del delito
continuado en la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos. Esta teoría constituye una
elaboración de de la jurisprudencia alemana e incluso, el propio Mezger, que en un principio
fue partidario de la teoría objetiva pura, posteriormente reconoció para el delito continuado
presupuestos objetivos e internos. Esta teoría en la práctica se limita a “reconocer una
influencia cardinal en la configuración del instituto al elemento subjetivo, de suerte que
concluyen por reducir las circunstancias objetivas al papel de indiciarias de aquél. Donde ya
se afirmó la unidad de dolo, resulta innecesario exigir la concurrencia de otros vínculos,
porque, sin duda, la el delito aparece como único”48. Esta teoría, como colofón de la
evolución del estudio de esta materia, es ampliamente aceptada por la doctrina moderna.
48
Cury Urzúa, Enrique; El Delito Continuado; pág. 62.
28
VI. ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO.

No obstante haberse dividido la doctrina en las corrientes subjetiva, objetiva y mixta
para dar cuenta de los componentes del delito continuado, hay dos elementos que a mi juicio
concurren de manera transversal a ellas, los cuales se erigen como un presupuesto básico o
común denominador, de manera tal que previo a analizar los restantes requisitos, nos
avocaremos brevemente a ellos:
1. Pluralidad de acciones u omisiones.
Si no existieran al menos dos conductas capaces cada una de configurar un tipo penal
determinado, toda la problemática relativa a estaba institución resultaría banal. Al respecto, se
ha señalado que “la esencia dogmática de la continuidad delictiva reside en tratar por razones
jurídicas, como un solo hecho (unidad jurídica de acción) un supuesto que, de no existir el
fenómeno de la relación de continuidad, nadie dudaría en calificarlo de concurso real: una
pluralidad de acciones u omisiones que además dan lugar a una pluralidad de lesiones de la
norma penal”49. De esta forma, no es posible concebir esta institución sin la existencia de
varios hechos u omisiones, al punto que se ha llegado a afirmar que “la situación fáctica a la
que se aplica el delito continuado es idéntica a la que da lugar a la aplicación de las normas
del concurso real”50.
Cabe señalar que la mayoría de los autores distinguen en este punto entre acto y
acción, haciendo esta última omnicomprensiva de la primera, pues una acción puede tener a
su vez varios actos que la integren, cuestión que tienen algunos detractores, que postulan a la
acción “como exterioridad del acto, instrumento por el cual éste se va a constituir en el mundo
objetivo y externo al sujeto”51. Para Welzel, “no tiene importancia el número de los
movimientos corporales termoespaciales. Un único movimiento corporal (un golpe o
empellón) puede ser perfectamente ‘una acción’ (p. ej., una lesión corporal o daño), pero la
mayor parte de las acciones se construyen sobre un conjunto de movimientos corporales (p.
ej., violación, robo con fractura, falsificación de documento)”52. El autor anterior funda la
unidad de acción penal en el factor final y el factor normativo.
Ahora bien, más allá de tales discusiones, lo que interesa es que cada acción u omisión
sea típica, antijurídica y culpable; esto es, el delito continuado “presupone la repetición de
49
Choclán Montalvo, José Antonio; págs. 85 y 86.
50
51
52
Welzel, Hans; pág. 308.
29
varias acciones, cada una de las cuales representa una perfecta violación de la ley”53. Lo
anterior no constituye una posición unánime en la doctrina, pues para aquellos que adscriben a
la teoría de la unidad real de la acción, el delito continuado nace “de una acción natural
llevada a cabo en cámara lenta, en la que el aspecto subjetivo y el sentido situacional de la
acción en la realidad social, que luego coincidirá con el tipo, sirven como factores de
unificación”54. En palabras simples, en vez de varias acciones que eventualmente podrán ser
unidas jurídicamente si dan otros requisitos, esta corriente estima que sólo hay una acción,
que se verifica de manera fraccionada. De todos modos, resulta imprescindible para esta
postura la existencia de varias acciones, pues recién en ese contexto podrán discernir si se
trata de una unidad real, esto es, el análisis se efectuará ex post y por lo tanto si bien podrán
arribar a una conclusión determinada, el punto de partida, creo yo, es el mismo que en las
otras posturas. Asimismo, hay quienes postulan el delito continuado como una “realización
típica de un injusto penal, mediante actos sucesivos e intermitentes (continuados) que
producen una lesión progresiva del mismo bien jurídico”55, pero bajo esta postura, a mi juicio,
igualmente se requieren varias acciones u omisiones que satisfagan independientemente los
elementos del delito, que al lesionar el mismo bien jurídico, lo afectan de manera gradual,
siendo el desvalor final de menor intensidad que si se sumaran los atentados de manera
individual.
Dentro de estas distinciones, conviene señalar que se han presentado problemas en la
práctica para diferenciar aquellos casos en los cuales las distintas conductas se pueden
aprehender como una misma unidad natural de acción, o bien, pueden servir de base para
aplicar el delito continuado, el cual implicará la unificación de varias acciones u omisiones.
Al respecto, el Tribunal Supremo Español ha abordado esta problemática, señalando: “Esta
Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente
a la unidad natural de acción o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 y 1394/2009 de
25.1.2010 se señaló que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la
doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel
concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su
ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese
enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de
resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en
53
Carrara, Francesco; pág. 345.
54
55
Fernández Carrasquilla, Juan; pág.54.
30
todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal
o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un
único acto de voluntad. Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se
produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social,
siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten
una conexión espacio-temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo
penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica
es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su
relevancia para el derecho. En ocasiones, - dice la STS. 885/2003 de 13.6 -, la Ley prevé la
existencia de varios actos para integrar el tipo penal. Hay unidad de acción y no una
pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la
pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por
su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el
tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación)
careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos”56.
Además, cabe señalar que la doctrina mayoritaria acepta como base para la
unificación, tanto las acciones como las omisiones. Se ha postulado categóricamente que “la
omisión, como conducta humana, es perfectamente adecuada para constituir el presupuesto
fáctico del delito continuado cuando se presenta en forma plural, y puede reunir en principio
todos los elementos de aquél”57. El autor Alemán, Günter Jakobs, por ejemplo, en este tema
distingue si en la omisión de una determinada acción se evidencia una infracción de varios
deberes, caso en el cual habría unidad de hecho, o bien, si los deberes se pueden referir a la
omisión de distintas acciones. En este último caso, señala que si se omiten todas las acciones,
consecuencialmente también se abstendrá de aquella con la cual comenzaría a cumplir todos
los deberes. Pero esto no implica que el hechor no vaya a cumplir todos los deberes. De tal
forma, ejemplifica señalando que “el que infringe varios deberes de prestar alimentos se
comporta en pluralidad de omisiones (concurso real) si podría hacer que su empleado, con una
sola orden, diese cumplimiento puntual a todas estas obligaciones, pero también podría
utilizar vías separadas para satisfacerlas. Sólo se da lugar a una unidad de acción cuando
forzosamente se tendría que comenzar a cumplir todas las obligaciones”58. El mismo autor
agrega que existe una unidad jurídica de omisión, la que aparece cuando “dada la unidad
56
57
Castiñeira, María; 1977; pág. 49.
58
Jakobs, Günter; Derecho Penal Parte General; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A.; Madrid; 1997; pág.
1087.
31
subjetiva, la omisión de cumplir un deber al menos representa la tentativa de omitir cumplir

otro ulterior deber”59.
La jurisprudencia española también ha recogido esta postura, resolviendo, por
ejemplo, que en “lo que se refiere al fraude constituido por la omisión de declaración de las
salidas de azúcar de los almacenes, dado que las actuaciones son por periodos cortos de
tiempo, no solamente abunda el tiempo de desempeño de la Dirección General, sino que
autoriza la consideración del delito como continuado”60.
Finalmente, atendidas las formas en que doctrinariamente puede clasificarse el tipo
omisivo, “la continuación por omisión propia se presenta como la simple ejecución continua o
seriada del incumplimiento de una conducta mandada de forma expresa por un tipo penal que
consigna un deber de actuar objetivo, según la finalidad potencial del autor y acorde con un
dolo global o un dolo continuado omisivo (que incluye el conocimiento de la situación típica
y la posibilidad de representación de la conducta debida), la comisión por omisión continuada
se presenta como una actividad omisiva seriada que produce diversos resultados típicos y
lesivos parciales que el autor está obligado a evitar –por tener posición de garante y a su cargo
la protección del bien jurídico tutelado-, que conforman el resultado típico total buscado de
manera final por el agente”61.
2. Unidad de lesión jurídica.
Para que las diversas acciones u omisiones puedan ser aglutinadas jurídicamente, es
necesario que configuren un tipo penal semejante y que afecten el mismo bien jurídico.
2.1. Tipo penal semejante.
Cuando hablamos de un tipo penal semejante, estamos refiriéndonos a que exista
similitud en el “conjunto de las características objetivas y subjetivas (externas o internas o
psíquicas) que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico62”.
Ahora bien, la exigencia es de similitud y no de identidad perfecta, ya que se
“interpreta en sentido amplio (lo) que permite estimar delito continuado aunque algunas
acciones constituyan formas agravadas o atenuadas del mismo delito, siempre que se trate del
mismo tipo de delito63”. En consecuencia, “cuando unas acciones infrinjan el mismo tipo
básico y otras alguno de los tipos penales formados con base a la adición de elementos
cualificativos, puede apreciarse identidad objetiva a los efectos de la unión por
59
Jakobs, Günter; págs. 1087 y 1088.
60
Sentencia Tribunal Supremo Español 3873/2010 (Nº de Reurso 519/2009)
61
62
Cury Urzúa, Enrique; Derecho Penal, Parte General; pág. 279.
63
32
continuidad64”. Al respecto, la Corte Suprema de Chile ha sostenido que “en relación con el
delito de abuso sexual, cabe señalar que las formas abusivas de la acción sexual están
construidas sobre las circunstancias del delito de violación o estupro, por lo dicho, es que la
posibilidad de dar cabida al delito continuado en estos ataques resulta perfectamente
pertinente en ese injusto”65.
Ahora bien, se distingue en todo caso aquellos tipos agravados y privilegiados de
aquellos que constituyan un delito autónomo o delictum sui generis, esto es –según Nagler-
aquella categoría que ”se basa típicamente en una clase de delito ya regulada de otro modo
con la que, por consiguiente es (al menos en parte) sustancialmente idéntica, pero que, por el
contrario, aparecería como una nueva construcción autónoma, por lo que se distingue desde
un punto de vista externo de aquella clase de delito, excluyéndola66”.
Surge también la inquietud en cuanto a si la identidad de tipo admite la unificación de
acciones que configuren delitos en distintos grados de desarrollo. Carrara sostenía que “para
la continuación se requiere que se repita la consumación objetiva, y que como en el delito
tentado o frustrado no hay consumación objetiva, no puede aseverarse que aquel vuelva
continuado el delito perfecto que haya sido consumado con posterioridad por el mismo
agente”67. Dicho autor basaba tal argumento en que tradicionalmente el delito continuado
presuponía la repetición de varias acciones, cada una de las cuales representaba una perfecta
violación de la ley, cuestión que resulta al menos discutible si tenemos presente que en la
actualidad hay autores que defienden la tesis que “el injusto de la tentativa y el injusto de
consumación son ambos ya una perfecta infracción de norma”68.
A mi juicio es perfectamente posible encontrar continuidad entre delitos tentados y
consumados, pues la problemática también atañe a la exigencia de similitud o identidad de
tipo, pues, en estricto rigor, la tentativa “no es un tipo punible autónomo, sino una forma de
aparición de un delito al que le faltaba la parte conclusiva, esto es, un tipo dependiente”69. Y
no podía ser de otra forma, si consideramos que al unificarse una acción que configure un
delito consumado con otra que se adecue a un delito tentado, no se estará desvirtuando el
núcleo fáctico que los vincula ni se estará sancionando finalmente por una figura que
desnaturalice el injusto penal, eso sí, en la medida que se considere la figura perfecta como
64
65
Sentencia Corte Suprema De Chile 11/05/11 (Rol Nº2576/2011)
66
Gómez Martín, Víctor; La Doctrina del “Delictum Sui Generis”: ¿Queda algo en pie?; Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología; RECPC 07-06 (2005); pág. 06:8.
67
68
Polaino Navarrete, Miguel; Lecciones de Teoría del Delito; Editorial Mergablum; Sevilla; 2012; pág. 265.
69
Politoff Lifschitz, Sergio; Los Actos Preparatorios del Delito Tentativa y Frustración”; Editorial Jurídica de
Chile; año 1999; pág. 148.
33
aquella que servirá como base para determinar la sanción penal, pues si fuera al revés,
evidentemente la solución no permitirá abarcar toda la complejidad del ilícito cometido. Una
solución distinta, implicaría favorecer únicamente a aquellos que perpetraron varios delitos
consumados, en desmedro de aquellos que no lesionaron el bien jurídico protegido en todos
los delitos que cometieron.
Distinto es el caso en que ejecuten las conductas en virtud de títulos de imputación
distintos, pues la realización del tipo no es semejante cuando se ejecuta a título de autor y
cuando se interviene como cómplice o encubridor; resultando difícil poder encontrar en tales
acciones una identidad objetiva que permita reunirlas de manera jurídica o ficta; de esta
forma, “para que se pueda considerar existente el elemento de identidad objetiva de las
diversas acciones es necesario que el sujeto activo haya intervenido en todas las acciones en
virtud del mismo título de imputación”70. En sentido contrario, se ha estimado la procedencia
del delito continuado en acciones ejecutadas mediante distintas formas de participación,
“siempre que la calificación se haga con base en elementos del tipo presentes en todos los
actos de unidad”71. Finalmente, para aquellos que adscriben a las teorías subjetivas o mixtas y
fundan el elemento interno de unificación en e dolo total o global, deberán concluir que no
será posible entender homogeneidad entre distintas modalidades de participación, “porque el
dolo de cometer el hecho ‘como propio’ no puede existir unitariamente con el dolo de cometer
un hecho ‘como ajeno’”72.
2.2. Acciones u omisiones deben afectar el mismo bien jurídico.
También se exige que las acciones afecten el mismo bien jurídico, de manera tal que
exista “una unidad de injusto de resultado jurídico”73. Este requisito tomará importancia
cuando las distintas acciones configuren tipos similares y no idénticos, pues en tales
situaciones las modalidades diferentes podrán implicar eventualmente una afectación a bienes
jurídicos diferentes. Se ha dicho que este requisito es condición necesaria pero no suficiente,
pues siempre requerirá adicionalmente la concurrencia de una identidad de tipo. Su
justificación se extrae de “la idea de que lo que el Derecho fragmenta y separa objetivamente
en atención a cada uno de los valores específicos que quiere proteger, no puede ser unificado
en función del proceso volitivo del agente y, por ello, el delito continuado habrá de tener
70
71
Cuello Contreras, Joaquín; y Mapelli Caffarena, Borja; Curso de Derecho Penal; Editorial Tecnos; España;
año 2011; pág. 227.
72
Jakobs, Günter; pág. 1095.
73
34
como límite la unidad del bien jurídico”74. Y tal función resulta incluso acentuada cuando se
trata de bienes jurídicos personalísimos, donde se agrega como exigencia que exista unidad de
sujeto pasivo.
Del mismo modo que en la identidad de tipo, pero con un fundamento diferente, no
afecta a este requisito el que los delitos se encuentren en distinto grado de desarrollo, pues se
entiende que tanto una puesta en peligro como una lesión concreta son especies de afectación
de distinta entidad. Por lo demás, “el injusto de la tentativa es exactamente igual al injusto del
delito continuado. Ambos tienen un resultado, que conlleva un desvalor normativo, y ambos
presuponen el quebrantamiento de expectativas normativas”75.
3. Otros elementos objetivos.
3.1. Unidad de sujeto pasivo.
Este requisito es de carácter secundario, pues existe consenso en que cuando las
distintas acciones u omisiones configuran delitos que lesionan bienes jurídicos que no son de
carácter personal, como aquellos que atacan el patrimonio, no es necesario que exista una
identidad de sujeto pasivo; por el contrario, si se atacan bienes altamente personales, será
requisito que el sujeto pasivo no varíe, pues en estos casos resulta necesaria una “valoración
separada de los actos parciales por presentar un tan diverso contenido del injusto y de
culpabilidad que no es posible su unificación”76.
No obstante, su procedencia ha sido objeto de distintos tratamientos doctrinarios y
jurisprudenciales, pues si bien actualmente el Código Penal Español –a la par con la
dogmática moderna- permite expresamente el delito continuado cuando concurren varios
sujetos pasivos, antaño no era esa la opinión mayoritaria, pues se sostenía que “la unidad de
sujeto pasivo es requisito indispensable del delito continuado en la jurisprudencia tradicional;
pero la más moderna, en ocasiones, lo rechaza y, en otras, lo concibe como un requisito
general, que admite excepciones”77. Incluso, mucho antes, ya se había señalado que “al
analizar los elementos que integran el delito continuado, encontramos como punto más
delicado, el que constituyen acaso la mayor dificultad de solución entre toda su doctrina,
aquel que presenta el sujeto pasivo del delito; planteado el problema de si es compatible la
existencia del delito continuado con la pluralidad de sujetos pasivos, no puede menos que
originarse en la mente del que lo contempla profundos y serios reparos”78. Incluso hasta hoy,
74
75
Polaino Navarrete, Miguel; Lecciones de Teoría del Delito; Editorial Mergablum; Sevilla; 2012; pág. 262.
76
77
Castiñeira, María; El Delito Continuado; pág. 158
78
Peláez de las Heras, Antonio; pág. 24.
35
tratándose de delitos que atenten bienes jurídicos personalísimos, como la libertad sexual, se
exige la unidad de sujeto pasivo.
Pero, ¿Cuál es el fundamento para tales aprehensiones?. Bueno, básicamente se
postula que una diversidad de sujetos pasivos impediría entender las distintas acciones u
omisiones como constitutivas del elemento subjetivo o interno aglutinador. Por lo mismo,
dependerá de la teoría en que se sustente el elemento subjetivo, pues en el marco de una
concepción ideal y subjetiva del delito continuado se podrán aglutinar diversas acciones
incluso que atenten contra bienes jurídicos personalísimos, cuando “cada acción diferente que
ataque bienes jurídicos personalísimos, aunque implique una nueva resolución voluntaria
distinta, es reconducible al plan intelectivo del autor”79. Incluso Carrara había entendido este
requisito como una falacia, al señalar, después de dar un ejemplo en el cual se había
considerado como un solo delito a varios hurtos en contra de una misma persona y como un
delito continuado, si al ejemplo anterior se agrega el hecho que una de las cosas hurtadas
pertenecía a un tercero, señalando que “dicha sutileza no convence, tanto porque no responde
a la justicia, como porque es falsa la razón en que pretenden apoyarla. En efecto, no es verdad
que en el segundo caso exista la violación de más de un derecho y en el primer caso la
violación de un solo derecho, porque inclusive en el primer caso, si el derecho subjetivo es
único, es, no obstante, diverso derecho objetivo; por manera que entonces también podría
decirse que viola más de un derecho, esto es, mi derecho sobre la cosa A y mi derecho sobre
la cosa B, que también son distintos”80. Finalmente, Peláez de las Heras, de una manera
análoga al clásico autor anterior, abordó el problema afirmando que “siendo el elemento
fundamental de la continuidad la unidad de pensamiento criminal, y no resultando
incompatible con él, hay que aceptar en principio la diversidad de sujeto pasivo. Pero no
siendo suficiente esta conclusión por sí sola, para alcanzar un resultado definitivo y
satisfactorio, forzoso es ayudarse de otras bases que puedan servir de sustentación”81,
señalando entre ellos la calidad del bien jurídico lesionado, circunstancias de lugar, tiempo,
entre otras. Con ello, se asume que este elemento no es determinante para poder unificar las
distintas acciones, existiendo otros parámetros más determinantes en esa tarea.
Dicho lo anterior, conviene analizar que en los fallos más recientes del Tribunal
Supremo Español, la consideración del sujeto pasivo toma importancia cuando se ataquen
bienes jurídicos eminentemente personales, señalándose, por ejemplo, que “con carácter
79
80
81
Peláez de las Heras, Anonio; pág. 24.
36
general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad

sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque
sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta
ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, (SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO
ESPAÑOL Nº 1695/2000, de 17 de noviembre), de forma que solo es posible el delito
continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en
el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que
obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones
por parte del sujeto activo, (SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL 11 de octubre
y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997
y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1002/2001, de 30 de mayo ), situación
en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y
características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos
por el sujeto pasivo, (SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1730/2001, de 2
de octubre)”82.
Finalmente, en relación a la exigencia que se trate de un mismo sujeto pasivo, una
sentencia reciente del Tribunal Supremo ha puesto hincapié en tal circunstancia para los
efectos de considerar un delito continuado por cada afectado, indicando que “la regulación
legal de la modalidad de delitos que ofenden "bienes eminentemente personales" exceptuados
de la continuidad, tienen a su vez una excepcional regulación (excepción de la excepción)
respecto a los delitos contra el "honor y libertad e indemnidad sexuales", que de forma
específica viene a concretar el precepto (véase nº 3 del art. 74 C.P.), el cual condiciona la
estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas "afecten al mismo sujeto".
Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito continuado las diversas infracciones que
repercutan en el mismo sujeto pasivo, pero cuando existan varios actos delictivos cuya
pluralidad soportan a su vez distintos sujetos pasivos, el agrupamiento para formar un
complejo continuado se hará según el número de afectados. Cada afectado un delito”83.
3.2. Misma forma comisiva.
Constituye un elemento que para los seguidores de la teoría mixta constituye un factor
indiciario del nexo de continuidad. No es un requisito esencial, pues la descripción de las
distintas características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición en
82
Sentencia Tribunal Supremo Español 1934/2013 (Nº De Recurso 1338/2012)
83
37
la mayoría de los casos asegurará que la repetición de acciones u omisiones otorgue una base
suficiente para entender la homogeneidad requerida por esta institución. Pero resulta evidente
que entre la descripción típica y la modalidad de comisión todavía existe un trecho
considerable, dado por las infinitas posibilidades que otorga la libertad humana y las
circunstancias que día a día enfrenta una persona. Un hurto, un robo mediando violencia o
intimidación, una estafa, podrá cristalizarse de diversas maneras, según sea el ingenio del
autor, y es en esa particular forma de comisión, donde la repetición entregará un antecedente
relevante para poder aprehender aquella multiplicidad de acciones en un solo objeto de
reproche penal. Como ya señalamos anteriormente, no constituye un requisito sine qua non,
pero su concurrencia otorgará un plus valioso en la tarea de determinar la continuidad. Al
respecto, la Corte Suprema de Chile ha tenido por configurado un delito continuado dándole
protagonismo a este requisito, señalando que “Que para los efectos de determinar la pena del
Art. 467 del Código Punitivo aplicable al caso de apropiación indebida de autos, es menester
tener presente que las tres ocasiones en que los procesados se apropiaron indebidamente de
los dineros que pertenecían a LAN-Chile al no hacer el depósito de los mismos en el Banco
Edwards, constituyen lo que en doctrina se llama "un delito continuado", toda vez que se
reunió una pluralidad de actos individuales –cada uno de los cuales tendría carácter delictivo
si se estimara por separado- pero que en la situación dada componen una sola acción por la
homogeneidad de su forma de comisión y del propósito único perseguido, así como por la
existencia de un mismo bien jurídico afectado”84.
3.3. Conexión temporal.
La mayoría de los autores hace presente, antes de abordar este elemento, que el delito
continuado, por esencia, requiere que medie un cierto lapso entre las distintas acciones, de una
entidad suficiente como para descartar que exista una unidad real o natural de acción. Si bien
este criterio ha tendido ha ser minimizado por la doctrina, pues se ha señalado que si bien
antaño tuvo protagonismo “en la actualidad, carece de importancia no habiendo sido
analizado nada más que desde el punto de vista indiciario determinante de la perdurabilidad
del designio crimonoso”85, lo cierto es que, como veremos más adelante, en la actualidad
resulta un factor constantemente considerado por la jurisprudencia para descartar o confirmar
la existencia de un delito continuado. En el caso concreto, este factor resultará relevante
dependiendo de las características especiales que tengan las distintas acciones u omisiones
típicas que se pretendan unificar, en cuyo caso el factor tiempo podrá erigirse como un
84
85
38
antecedente relevante para constatar o descartar la vinculación jurídica. Por ejemplo, en los
casos de violaciones o abusos sexuales, al existir espacios temporales amplios, de días,
semanas o meses, según las circunstancias del caso, aún cuando concurran otros requisitos
objetivos, cada uno de los eventos se posicionará como una unidad independiente, que además
de reunir todos los elementos de un delito, habrá provocado a la víctima un menoscabo que
resulta difícil poder asociar a los otros eventos para los efectos de justificar una unidad que
posibilite la morigeración de la pena. Se ha resuelto en España, en relación a este requisito,
que para que concurra el delito continuado debe existir “una cierta ‘conexidad temporal’
dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran
diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento
ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación”86. A modo de ejemplo, el
Tribunal Supremo ha descartado la existencia de un delito continuado en dos agresiones
sexuales cuando el lapso ha sido de un mes, señalando que en tal caso “son claramente
discernibles dos episodios distintos de agresiones sexuales, con marco temporal diferenciable
28.9 y 26.10.09, no se aprecia una pluralidad de acciones contra la libertad sexual dentro de
un mismo espacio temporal, sino que fueron dos, plenamente individualizadas, producidas a
distancia de casi un mes una de la otra. Por lo tanto no se dan los presupuestos de la
continuidad delictiva y la condena debe ser por dos delitos de agresión sexual, SSTS.
1255/2006 de 20.12, y 48/2009 de 30.1 "hubo dos acciones plenamente individualizadas y
separadas en el tiempo... una de la otra, y en ambos supuestos el sujeto activo tuvo que vencer
ex novo, la resistencia de la mujer"87.
Y sólo para ilustrar que la cantidad de tiempo que transcurra entre cada hecho
dependerá de cada caso y sus circunstancias, transcribimos parte de un fallo también dictado
por el Tribunal Supremo hace menos de un año, en que después de enumerar los requisitos
básicos para entender la concurrencia de un delito continuado en ilícitos que atenten la
libertad sexual, concluye que un mes es suficiente para entender que hubo una conexión
temporal: “De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias
imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos
contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber: a) uno de carácter personal,
en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la
excepción "que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del
apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la " ofensa " afecte "... al mismo sujeto
86
Sentencia Tribunal Supremo Español 1919/2013 (Nº de Recurso: 11045/2012)
87
Sentencia Tribunal Supremo Español 1934/2013 (Nº de Recurso: 1338/2012).
39
pasivo ", tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí
se enjuician. b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de
ejecución unitarios y a la entidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a
la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las
caractericen. c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan
importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos
de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva. Dicho todo lo cual, en el presente
supuesto comprobamos cómo se cumplen tales requisitos, habida cuenta de que la víctima de
los dos delitos es la misma persona, éstos se cometieron con una diferencia temporal de un
mes aproximadamente entre ambos (fecha no concretada de Noviembre de 2010 y otra de
Diciembre de ese mismo año antes de Navidades) y sus circunstancias, lugar, ocasión,
mecánica comisiva, etc. fueron de todo punto semejantes, como se desprende claramente del "
factum " de la recurrida”88.
Finalmente, cabe señalar que este criterio ya era considerado por el Tribunal Supremo
antes de la vigencia del actual Código Penal Español, para apoyar la procedencia de la
identidad de ocasión que -al igual que hoy- exigía el Código Penal vigente en aquella época,
señalándose que “no constituyen una idéntica ocasión, en el sentido del art. 69 bis del Código
Penal , toda vez que tuvieron lugar en otro lugar, otro colegio, y en otro tiempo, prácticamente
un año más tarde, accediendo el autor a los fondos públicos, además, de una manera
completamente diversa. Subjetivamente, asimismo, no es posible admitir la existencia de un
dolo de continuación, dado que en conocimiento a las 4 nuevas circunstancias y después del
tiempo transcurrido respecto del hecho A), el procesado no puede haber percibido la nueva
sustracción como un desarrollo de las anteriores. El propio recurrente reconoce que la
continuidad requiere "un entorno temporal aproximado», algo que como se dijo, unido a las
demás circunstancias del hecho B), no permite hablar en este caso de delito continuado”89.
Ahora bien, aunque parezca de perogrullo, el lapso entre ambas conductas no debe ser
tan breve que implique una superposición de acciones que eventualmente pueda hacer
reconducir las supuestas diversas acciones a una sola, por ejemplo, en el marco de un
concurso ideal. En efecto, el Tribunal Supremo ha resuelto que “aun a pesar de las diferencias
entre los dos tipos de acción de los que se valía el acusado, también es posible afirmar que
ambas acciones defraudatorias se reconduzcan a una sola, puesto que, según resulta de los
hechos, en un mismo período de tiempo y con idéntica finalidad lucrativa, Adrian se dedicó
88
89
40
bien a trasmutar una lícita recepción gratuita de palets pertenecientes a PALBUSA, para
cargar a ésta un precio no satisfecho, bien a engañar a su principal en la facturación,
suponiendo satisfecho un precio superior al realmente abonado, procediendo el principal a
ingresar en la cuenta abierta y gestionada por el acusado cantidades superiores a las que
debería haber satisfecho, encontrándose su causa en el error deliberadamente generado por el
recurrente, o incluso disponiendo en su beneficio de palets entregados gratuitamente por
terceros. Fuere uno u otro el modo de proceder, lo cierto es que la razón de ser de ambas
modalidades comisivas y su resultado vienen a coincidir: el acusado hacía ilegítimamente
suyo dinero o bienes de la empresa que desviaba hacia su patrimonio particular.
Verdaderamente hay en ello, como en el caso de la SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO
ESPAÑOL núm. 1298/2009, una única infracción patrimonial, de carácter continuado,
precisamente por esa superposición de conductas a la que con insistencia alude la sentencia
recurrida”90.
Así las cosas, es el tiempo entre las distintas acciones no deberá ser ni tan breve que
implique una unidad natural de acción o un concurso ideal, ni tan extenso que posicione cada
una de las acciones como un evento independiente, reiterando, eso sí, que la valoración debe
hacerse en función de los otros factores y de las particulares circunstancias en que se
desarrollen los hechos. De esta forma, se ha resuelto por el Tribunal Supremo que “cuando los
diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad
natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía
fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito
continuado”91.
Pero no deja se ser una tarea difícil, subjetiva y casuística, que por lo mismo y como
ya se constató anteriormente, ha derivado en soluciones disímiles, al punto que se ha afirmado
que ante “la imposibilidad de dar una respuesta a la cuestión de cuándo deberá considerarse
imposible la continuación por transcurso de un lapso de tiempo demasiado largo, y la
constatación de que sea cual sea el tiempo transcurrido deberá estimarse tal figura, cuando se
pruebe la subsistencia del elemento subjetivo, llevan a la conclusión de que la conexión
temporal debe ser simplemente aquélla que permita la subsistencia del elemento subjetivo”92.
Finalmente, la doctrina más reciente ha puesto en relevancia este factor en relación
con la teoría que se adopte respecto a la naturaleza del delito continuado, estimando la
90
91
92
41
importancia de la conexión temporal en dos casos principales: “por una parte, en la

construcción de la unidad jurídica de acción en sentido amplio, y, por otra, en el aspecto
subjetivo del nexo de continuidad, en especial cuando se asume la teoría del dolo continuado
por aprovechamiento de idénticas ocasiones. Por el contrario, si se acogen las teorías de la
realidad con base en un dolo global o unitario o una figura asimilada, la conexión temporal
entren los diversos actos parciales sería un criterio relativo o accesorio del cual, en ningún
caso, se deduciría la existencia, la homogeneidad del contenido del elemento subjetivo y la
pervivencia de la acción continuada”93.
3.4. Conexión espacial:
Actualmente existe consenso en la doctrina en que este requisito es prácticamente
innecesario, incluso se ha postulado que “los problemas que en algunos casos puede plantear
el hecho de que las acciones se hayan realizado en lugares diferentes, son problemas de
carácter procesal y en consecuencia ajenos a la figura del delito continuado”94. A mi entender,
que se hayan ejecutado las acciones en lugares diferentes no se trata únicamente de un
problema de carácter procesal. En ocasiones, dependiendo de la figura penal a la cual se
adecuen las distintas acciones, la diversidad espacial de comisión podrá ser un factor de
importancia para descartar la continuidad delictiva, como por el contrario, la sucesiva
comisión en un mismo lugar sin duda aportará un antecedente más para discernir que una
diversidad de acciones pueda servir de base para la aglutinación que implica esta institución
penal, por ejemplo, en el delito de violación de morada que en Chile está sancionado en el
artículo 144 del Código Penal.
4. Elemento subjetivo:
Salvo aquellos que adscriben a la teoría de la ficción como fundamento del delito
continuado, el resto de la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que el elemento
aglutinador de dicha figura penal es de carácter subjetivo, interno o psicológico. Si la teoría de
la ficción fundamenta la unificación de las distintas acciones u omisiones en un fin pietista y
por lo tanto prescinde del elemento interno, las restantes teorías intentan arribar a su
existencia, primero, estableciendo el nexo que de una coherencia unitaria a las distintas
acciones, luego de lo cual se analizarán sus efectos, que muchas veces no pasarán por una
solución punitiva más benigna.
Ahora bien, la paridad de opiniones que existe respecto de la procedencia de este
elemento, lamentablemente no ha redundado en una homogeneidad de posiciones en cuanto a
93
94
42
su naturaleza, de tal modo que a continuación se dará cuenta de las diversas posturas que
existen al respecto:
4.1. Mismo designio criminal:
Se trata de un elemento de carácter finalista e intelectivo que tiene que ver con la
representación previa que realiza el autor antes de decidirse a actuar, por lo que se debe
diferenciar con el dolo que comprende cada una de las acciones u omisiones que se llevan a
cabo. Ya Carrara sostenía que “tal vez sería más conforme a la exactitud del lenguaje que el
elemento subjetivo de la continuación se describiera con la formula unicidad de designio,
antes que con la de unicidad de determinación, que no siempre puede resultar por completo
verdadera en las aplicaciones prácticas, porque todos y cada uno de los actos del hombre son
necesariamente hijos de una determinación especial, pero propia, que aun cuando no sea más
que la exteriorización de una determinación primaria genérica, es, no obstante,
ideológicamente distinta de la determinación especial o próxima que le dio forma al acto
precedente”95.
En virtud de este elemento, el autor se representa:”a) la unidad de ejecución de los
actos delictivos plurales que se propone realizar voluntariamente, como unidad teleológica
inseparable que supone una sucesión causal y temporal articulada de actos homogéneos; b) las
circunstancias objetivas en las que ello sucederá; y c) la previsión del resultado que busca
obtener según su finalidad y móvil”96. Como se puede apreciar, este criterio es de corte
intelectivo, esto es, únicamente implica una ideación de la empresa delictiva que
eventualmente se acometerá, separándose claramente del concepto de dolo unitario que
veremos más adelante, que necesariamente implica la voluntad de realizar el hecho que
integra el tipo o al menos la aceptación del resultado como consecuencia de la actuación
voluntaria. No obstante, también existen autores que reconocen en este elemento un aspecto
volitivo, al señala que el designio, “es en nuestro idioma, conjuntamente con propósito,
decisión o resolución, lo que más acabadamente da idea de la confusión –o mejor dicho de la
conjunción o compenetración- idea-volitiva”97.
En la misma línea, Maggiore, criticando las dificultades que entraña el concepto de
“designio criminoso”, sostiene que éste “no es más que un puro pensamiento e incluso más
que un proyecto, porque implica la representación de un fin y de un ordenamiento meditado
de medios. Luego, establece que tal designio no tiene nada que ver con el dolo, ni con el fin,
95
96
97
Correa, Pedro Ernesto; 1959; pág. 30.
43
ni con el móvil ni con la pasión. A su juicio, la identidad de designio criminoso no es otra

cosa que la unificación de las diversas acciones por un mismo pensamiento, dirigido a
alcanzar un fin con los mismos medios determinados”98.
Esta distinción, no obstante, no es correctamente aplicada en la práctica, donde se
aprecia que se confunden los conceptos de unidad de designio con unidad de dolo,
haciéndolos equivalentes. Al respecto, se ha fallado que “un planteamiento único en la acción
que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de
conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una
especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada
para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su
realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin
embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa
ideación global”99. Asimismo se ha resuelto que uno de los requisitos del delito continuado es
la “unidad de designio o propósito que revela el dolo unitario y que se traduce en ejecución de
un plan preconcebido, o en el aprovechamiento de idéntica ocasión”100. De hecho, algunos
autores españoles ya han reparado que “el Tribunal Supremo utilizaba estos términos
indistintamente sin que parezca que siquiera introducir diversos matices, inclinándose en unos
casos por la teoría clásica o de la ficción, y en otros por la teoría realista”101.
En Chile, la Excma. Corte Suprema, siguiendo a diversos autores modernos, también
ha tratado este elemento haciéndolo equivalente al dolo unitario, al señalar que “habiéndose
establecido la reiteración de los delitos de falsificación de instrumentos públicos por parte de
los funcionarios públicos o por particulares, en su caso, puesto que se trata de una pluralidad
de conductas ejecutadas en tiempos u ocasiones distintas, cada una de las cuales reúne los
elementos del tipo penal determinado, a saber, eventos separados y conexión, en los que no se
aprecian rasgos comunes no objetivos ni subjetivos. Entonces, tal como precisa la doctrina la
unificación de las distintas acciones, cada una de las cuales satisface el tipo penal, puede tener
lugar "por dos vías: o bien la existencia de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo
conjunto, y supone la unificación puramente subjetiva, sin que importe la ocasión; o bien por
el aprovechamiento de idéntica ocasión, lo que exige objetivamente la unidad de ocasión y
subjetivamente su aprovechamiento consciente, en forma correspondiente al dolo continuado"
98
Novoa Monreal, Eduardo; pág. 271.
99
100
101
Cerezo Mir, José; Obras Completas, Derecho Penal Parte General, Tomo I; ARA Editores; Perú; 2006; pág.
1175.
44
(Santiago Mir Puig, Derecho Penal, parte general 7ma. edición, julio de 2005, editorial B de f,
Montevideo-Buenos Aires, página 638), nada de lo cual es posible determinar en la especie.
En efecto, en la comisión de las diferentes conductas pesquisadas en autos no se vislumbra
que los agentes pretendieran abarcar de antemano las distintas acciones o valerse de un mismo
contexto situacional para cometerlas, lo que descarta la figura del delito continuado,
invocadas por las defensas”102.
4.2. Dolo total o global.
A diferencia del elemento anterior, este elemento agrega a la previsión de la
realización de las diversas acciones u omisiones como un todo, la voluntad de efectuarlas, las
que constituirán una forma seriada y progresiva de ejecución, que tomará sentido en relación a
la finalidad que resultó determinante para llevarla a cabo. La intención del hechor fue lograr
un determinado propósito, el que por diversos factores, sólo fue posible realizarlo mediante
una ejecución parcializada y sucesiva. Sólo existiría un dolo, que se posicionaría como un
elemento independiente de los elementos subjetivos del tipo. Aquí no basta con la sola
voluntad de realizar estos actos entrelazados, sino que es importante la existencia de un plan
previo que otorgue sentido a ese querer. Como tampoco basta una resolución no específica.
“La mera ‘decisión general’ de realizar delitos de determinada naturaleza en la oportunidad
conveniente no es suficiente. Así no basta con el plan de efectuar hurtos y cuya ‘ejecución
todavía es incierta en el modo, tiempo y lugar’”103.
Este elemento, según la doctrina alemana “privilegia al autor que planea
escrupulosamente y condena la relación den continuidad a la falta de relevancia en la práctica
–salvo en los casos consistentes en ir vaciando sucesivamente una fuente de botín-, si se toma
el requisito en serio y no se opera con ficciones”104. Del mismo modo, Jescheck, también
exige que el dolo abarque “el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo
referente al lugar, tiempo, persona lesionada y forma de comisión, de tal manera que los actos
individuales se expliquen sólo como una realización sucesiva del todo querido
unitariamente”105.
Pero esta postura tampoco ha estado exenta de críticas. Primero, desde un punto de
vista eminentemente pragmático, se ha señalado que “la comprobación de un dolo común
concreto de esta índole presenta por su naturaleza dificultades considerables. Junto a la
102
103
104
105
Bullemore, Vivian y Mackinnon, John; Curso de Derecho Penal, Tomo II; Editorial Lexis Nexis; Santiago;
2007; pág. 208.
45
personalidad del autor y a sus motivos habrá que recurrir a las circunstancias concomitantes
externas”106.
Ahora bien, este elemento también ha sido objeto de críticas. No solo se le ha
calificado de “artificial y ficticia sino que, además, se cree imposible construir un concepto de
dolo genérico que suponga la realización seriada de diferentes acciones típicas realizables en
momentos independientes, máxime si se tiene en cuenta que cada tipicidad parcial debe ser
llevada a cabo con un dolo típico concreto que no coincide con el dolo general de
realización”107. Refutando tal crítica, Pedro Ernesto Correa postula que “la continuidad dentro
de la intermitencia sólo está dada y puede ser concebida por la unidad de dolo o
determinación, sin que atente contra ella el hecho, supuesto por otra parte, de que en cada
acción se ratifique intelectivamente “el designio crimonoso” tomado con el concepto de
Bettiol de estar caracterizado por la determinación del elemento intelectivo como un plan o
programa ideado por el agente para su posterior realización”108.
Además, se ha puesto en duda que pueda existir un concepto de dolo global que
abarque las diversas acciones y un dolo acotado a cada conducta parcial, puesto que la
concurrencia de ambos elementos resultaría incompatible. El fundamento de esta dualidad
falaz estaría dada en que “el dolo genéricamente entendido no es verdaderamente dolo y cada
acción debe estar presidida por su propio dolo si se quiere que sea acción típica”109.
Finalmente, se ha hecho presente lo injusto que significa beneficiar con una menor
pena a aquél que desde un principio ha obrado con un plan preconcebido, en desmedro del
autor que cede sucesivamente a su debilidad al presentarse ocasiones similares para delinquir.
La jurisprudencia española ha reconocido este elemento como factor de unificación de
una pluralidad de acciones típicas, señalando entre los requisitos del delito continuado, la
“concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que
vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su
sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única
programación de los mismos”. Asimismo, se ha señalado en otra sentencia que “en el caso del
factum se desprende la concurrencia de los requisitos para la apreciación del delito continuado
a partir del dolo unitario de obtener un apoderamiento ilícito que se materializa en dos
acciones temporalmente unidas: el obtener mediante engaño la entrega de un vehículo, a
106
107
108
109
46
sabiendas de que no iba a pagar el precio, y su ulterior venta a un tercero, ocultándole que no
era el propietario legitimo”110.
Por último, en Chile, la Excma. Corte Suprema, de manera muy fundamentada, ha
criticado este elemento señalando que “que por largo tiempo ha prevalecido en "praxis" y
doctrina el criterio heredado, incluso de los más remotos prácticos italianos y alemanes, de
acuerdo con el cual el vínculo que unifica los distintos hechos continuados es la existencia de
un dolo único y común a todos ellos. Este punto de vista, sin embargo, está sometido a serios
reparos tanto dogmáticos como procesales y político criminales. Desde la primera perspectiva,
en efecto, resulta difícil entender en qué consiste el mencionado dolo único y conjunto pues,
en rigor, cada uno de los acontecimientos que se incorporan al hecho continuado está regido
por una resolución distinta que, por lo mismo, no parece renovar un dolo único sino dar
origen a otros tantos diversos. A esta objeción, que ha persistido durante todo el largo tiempo
en que ha dominado la concepción subjetiva, sus defensores han ofrecido respuestas que antes
no fueron convincentes. A causa de eso mismo, desde el punto de vista procesal, la prueba del
"dolo conjunto" presenta dificultades prácticamente insalvables que, por otra parte, amenazan
con un desborde del principio "in dubio pro reo", para evitar el cual, reactivamente se pone en
peligro su vigencia; pero, además, aquí se generan problemas con la cosa juzgada, la
prescripción y otras instituciones igualmente importantes, que no han encontrado respuestas
satisfactorias. Pero, probablemente, la crítica más seria a la teoría del "dolo conjunto" es de
índole político criminal y fue formulada ya por Mezger en la primera mitad del siglo XX
pues, en efecto, ¿por qué motivo habría de castigarse conforme a las disposiciones que
regulan la reiteración al sujeto débil de carácter que cede a tentaciones ocasionales en diversas
oportunidades como, precisamente, parece ocurrir en el caso de autos concediendo, en
cambio, el beneficio de tratarlo como autor de un delito único al que manifiesta una voluntad
criminal perseverante, proponiéndose, desde un principio, la ejecución de varias acciones
delictivas de la misma especie" (Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Penal, traducción por
José Arturo Rodríguez Muñoz, 3ª edición adicionada y puesta al día por José Quintano
Ripollés, Madrid, 1957, tomo II, 67, IV, 2, página 373; en el mismo sentido Maurach - Gössel
- Zipff, op. cit. tomo 2, 54, número marginal 74, página 540, con ulteriores referencias).
Como con razón lo destacan Maurach, Gössel y Zipff en op. y loc. cit., este criterio termina
privilegiando, de modo inadmisible, a la "criminalidad organizada" y, en cambio, impide
construir un delito continuado sólo imprudente (culposo), lo cual parece evidentemente
110
47
absurdo"111. Además, en ese mismo fallo, se indicó que por tales razones “en la doctrina
contemporánea tiende progresivamente a imponerse la llamada teoría de la alternación. Con
arreglo a ella, "la reunión de los diversos actos -aisladamente considerados- "delitos
objetivamente autónomos", en una unidad de acción presupone subjetivamente que el autor
renueve la misma resolución delictiva o una similar, bajo el efecto motivador de
circunstancias equivalentes o esencialmente similares. No se opone a esta renovación de la
voluntad que el autor haya incorporado ya anticipadamente, previo al comienzo del primer
acto y en forma genérica en su representación la pluralidad de actos que luego realiza uno tras
otro" Sólo es esencial que el acto particular se presente como la expresión de una sumisión
renovada, una y otra vez, en la contradicción de motivaciones, no así como reproducción de
un dolo conjunto" (Maurach, Gössel y Zipff, op. cit., 54, número marginal 79, página 542).
DÉCIMO: Que la concepción reseñada en el razonamiento anterior permite superar la mayor
parte de las dificultades generadas por la del dolo conjunto. Así, por ejemplo, habilita para
evitar las dificultades probatorias que ocasionaba ese viejo concepto, o para reconocer la
existencia de delitos continuados culposos, etc.”112.
4.3. Dolo de continuación.
Surgió como respuesta a las críticas que generaba la teoría del dolo total. Requiere que
en cada acción el autor renueve su decisión anterior, al punto de erigir una suerte de hilo
psíquico permanente. En Alemania, Welzel lo ha denominado como unidad de conducción de
vida punible. Para dicho autor, “el fundamento determinante de la unidad del delito en este
caso, no es el dolo común unitario, sino el aprovechamiento semejante de la misma
oportunidad o de la misma relación permanente”113. Jakobs, por su parte, sostiene que
concurre cuando “toda resolución posterior se manifiesta como continuación de la precedente,
ya que tales resoluciones forman una línea psíquica ininterrumpida”114. De la naturaleza de
este elemento, es dable sostener que en cada acción concurre un dolo particular que se ve
facilitado por esta “menor fuerza de voluntad”. Algunos autores postulan que resulta
paradójico que esta pluralidad de acciones pueda ser el fundamento de una menor pena. Sólo
podría tener relevancia, “si se acepta que la premeditación delictiva cumple un papel relevante
en la configuración del desvalor personal de acción”115.
111
112
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115
48
En España, se ha acogido esta postura, señalándose que “la descripción se presenta

como paradigma de la exteriorización de un inicial y único Dolo excluyente de renovaciones
plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concreción externa sobre el mismo
sujeto pasivo con aprovechamiento de idénticas ocasiones y razón de prevalimiento por parte
del mismo sujeto activo. Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina
las acciones en el contexto homogéneo insito en la continuidad delictiva y permite su
apreciación como expediente que propicia un trato punitivo más beneficioso para el
delincuente. La comunidad causal que, con unidad de resolución y de propósito, fluye en la
descripción fáctica referida no pierde entidad ni se renueva porque disperse sus
manifestaciones externas en el marco de una unidad temporal precisa e inmediata. De ahí que
deba prevalecer -no obstante las reticencias doctrinales que tal determinación comporta- el
criterio favorable a la aplicación de la continuidad delictiva plasmado en resoluciones de esta
Sala como las de 4-7-91, 10-9-91, 3-11-92, 21-1-94, 5- 6-94, 28-3-95 y 15-3-96, entre
otras”116. Finalmente, en un fallo reciente, junto con la procedencia de un dolo unitario, el
Tribunal Supremo también reconoció la vigencia del dolo continuado, afirmando que “se trata
de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama
preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque
puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme
surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos
comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el
elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo
continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión”117.
Finalmente, en Chile, la Excma. Corte Suprema también ha reconocido –aunque de
manera indistinta al dolo global- la procedencia del dolo continuado como fundamento de la
unificación penal, al señalar que “el sujeto activo requiere un trato más benévolo, ya que su
actuación denota una menor reprochabilidad: el desvalor de acción justifica la valoración
unitaria de las conductas delictivas ejecutadas, considerando que la diversidad de acciones es
reflejo de una voluntad débil, la cual sucumbe ante análogas circunstancias motivadoras, ello
fundamenta el tratamiento benévolo del delito continuado y coincide con la interpretación de
éste a la luz del principio de legalidad”118.
116
117
118
Sentencia Corte Suprema De Chile 11/05/11 (Rol Nº 2576/2011)
49
VII. TRATAMIENTO LEGAL Y JUSRISPRUDENCIAL EN ESPAÑA.

Actualmente, el Código Penal Español regula esta institución en el artículo 74, que
prescribe: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u
omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos
de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados
con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior,
pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en
cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá,
motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente,
si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a
bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la
libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se atenderá
a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.
Al analizar el numeral 1 de dicho artículo, se pueden apreciar los requisitos legales del
delito continuado, a saber,
1. Elemento subjetivo.
Esto es, la “ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”. Se
trata de requisitos disyuntivos, surgiendo de inmediato la disparidad de sus fundamentos, pues
como ya hemos visto anteriormente, el fundamento de cada uno de tales requisitos puede
llevar a justificar teóricamente un tratamiento punitivo distinto, pues algunos plantean que
desde el punto de vista del reproche penal, es más grave planear de antemano una serie de
delitos que ceder en cada ocasión al presentarse similares situaciones. Pero también hay
quienes piensan lo contrario, esto es, que tiene mayor reproche aprovechar cada ocasión, pues
en el primer caso fue sólo una la voluntad de cometer el delito. Lo curioso es que, en la
práctica, según sea el elemento subjetivo que se considere, los Jueces podrán, dentro de sus
facultades, aplicar graduar la sanción según sea su concepción de lo que consideren más grave
o benigno, lo que implica un grado de incertidumbre que no estoy seguro que haya sido
buscado ex profeso por el legislador.
También se ha reparado, en relación a la ejecución de un plan preconcebido, que “el
texto legal exige que ese plan sea único, pero no que responsa a una finalidad unitaria, al
menos de manera expresa. Sin embargo, la mención de la unidad de plan puede ser entendida,
50
tanto por referencia exclusiva a la programación inicial, cuanto proyectándola también sobre
el fin fundamental de la actuación. Este último entendimiento es, sin duda preferible”119.
El Tribunal Supremo Español, ha señalado respecto a dicho requisito que se trata de
“concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que
vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su
sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única
programación de los mismos”120. Es evidente que esta interpretación del elemento subjetivo,
podría calzar someramente con la ejecución de un plan preconcebido, pues respecto al
aprovechamiento de la misma ocasión, parece totalmente incompatible con la existencia de un
dolo común. Así lo entendió Welzel, al señalar que “el fundamento determinante de la unidad
de delito en este caso (unidad de acción de vida punible) no es el dolo común unitario, sino el
aprovechamiento semejante de la misma oportunidad o de la misma relación permanente”121.
De manera más precisa, aunque con la misma falta de diferenciación, se ha fallado que este
elemento se trata de “de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad
homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de
varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos
después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia
de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global”122.
Finalmente, en un fallo muy reciente, el Tribunal Supremo distingue conceptualmente ambos
requisitos como categorías distintas, señalando que está conformado por un “elemento
subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de
aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta
pero idéntica a las otras”123.
2. Elementos objetivos.
2.1. Pluralidad de acciones u omisiones.
Se trata del mismo requisito esencial que ya habíamos señalado antes. La única
dificultad que existe esta relacionada con aquellos casos en que existen dudas si estamos ante
una o varias acciones. Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado, a propósito de una
casación en una causa por delito de tráfico ilegal de drogas, que “Así pues, prescindiendo
ahora de los demás requisitos, el delito continuado exige una pluralidad de acciones realizadas
119
Cobo del Rosal, M., Vives Anton, T.S.; Derecho Penal Parte General; Tirant Lo Blanch Libros; Valencia;
1996; pág. 711.
120
121
122
123
51
en un cierto contexto espacio-temporal delimitado. Todo lo indicado conduce a las siguientes

conclusiones: por una parte, que es posible que una persona realice diversos actos que puedan
considerarse como una única acción (en sentido natural) que conformen un único delito; por
otra parte, que es posible que una persona realice diversas acciones que den lugar a varias
subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, que también es posible que una pluralidad
de acciones que infringen el mismo precepto penal sean consideradas una unidad jurídica de
acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuación ( STS. 919/2004 de
12.7). Por tanto no debe considerarse, sin más que el art. 368 del Código Penal al referirse a
«actos» en plural significa que dentro de esos actos cabe abarcar todos los actos que el sujeto
activo realice por complejos que sean y todos ellos deben ser valorados como un
comportamiento único, es decir, en realidad el legislador haya establecido una unidad jurídica
de acción, de la que deducir que una conducta plural y compleja realizada por el sujeto activa,
deba ser considerada como un solo delito. Sin embargo, como dijimos, el tipo penal del art.
368 no establece una unidad jurídica de acción, ni es una excepción a la regla de una acción
un delito, sin perjuicio de que, en ocasiones, puedan estimarse que varios actos son
constitutivos de una acción en sentido natural”124.
Dentro de este requisito, creo que empalma indirectamente el elemento ya analizado
anteriormente relativo al espacio temporal. Pues de la misma forma que un espacio muy
pequeño de tiempo impedirá estimar la concurrencia de un delito continuado por existir en
realidad una unidad real de acción, un lapso considerable también obstará –en la mayoría de
los casos- a su concurrencia, por hacer desaparecer el vínculo común, lo que en todo caso no
debe extrapolarse a todos los casos, pues dependiendo de otros factores podría resultar
indiferente la extensión del tiempo. Lo que sí es seguro, es que no se puede exigir intervalos
idénticos, incluso entre delitos continuados que aglutinen una misma figura penal, pues cada
caso tendrá un contexto diferente en el cual analizar si concurre o no la continuidad. Así, se ha
resuelto que “Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica,
parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito
continuado, (STS. 867/2002 de 29.7), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es
necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones
consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras,
las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o
motivacionales”125.
124
125
52
2.2. Uno o varios sujetos pasivos.

Lo interesante de este requisito es que admite expresamente la posibilidad de unificar
las diversas acciones u omisiones cuando afecten a más de un sujeto pasivo, pues como ya se
indicó a propósito del análisis de los elementos objetivos del delito continuado, en el siglo
pasado esta cuestión no resultaba pacífica.
Cabe mencionar un fallo que refleja el nivel de depuración en la aplicación de este
requisito, donde el Tribunal Supremo Español dilucida un problema planteado, respecto si por
concurrir varios sujetos pasivos debe considerarse, en atención a la naturaleza de los delitos,
un solo delito continuado o un delito por cada sujeto pasivo: “Éstos sostienen que sin
perjuicio de la mención específica del último párrafo del precepto invocado, cuando son dos o
más los afectados por el delito debe tenerse en consideración el párrafo 1º del mismo y
considerar que el hecho de "ofender a uno o varios sujetos" determina la existencia de un solo
delito continuado y no de dos, como el tribunal apreció en el caso que nos afecta. Tampoco a
los recurrentes les asiste razón. La regulación legal de la modalidad de delitos que ofenden
"bienes eminentemente personales" exceptuados de la continuidad, tienen a su vez una
excepcional regulación (excepción de la excepción) respecto a los delitos contra el "honor y
libertad e indemnidad sexuales", que de forma específica viene a concretar el precepto (véase
nº 3 del art. 74 C.P.), el cual condiciona la estimación del fenómeno de la continuidad a que
las ofensas "afecten al mismo sujeto". Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito
continuado las diversas infracciones que repercutan en el mismo sujeto pasivo, pero cuando
existan varios actos delictivos cuya pluralidad soportan a su vez distintos sujetos pasivos, el
agrupamiento para formar un complejo continuado se hará según el número de afectados.
Cada afectado un delito”126.
2.3. Infracción del mismo precepto legal o preceptos de igual o semejante
naturaleza.
Este precepto recoge el resultado de la evolución doctrinal, en el sentido que no es
indispensable que se trate de un mismo precepto. Ahora bien, requiere hacer algunas
precisiones, primero, en cuanto a lo que debe entenderse por precepto legal, como asimismo,
respecto al alcance de las posibilidades que admite este requisito.
En relación al término precepto legal, la doctrina más moderna ha señalado que “se
puede reconducir sin grandes inconvenientes técnicos al concepto de supuesto de hecho o
tipo, concebido como segmento de la estructura lógica de la norma penal”127. Del mismo
126
127
53
modo, se ha señalado que “la expresión ‘mismo o semejante precepto’ a que se refiere el
Código, debe ser entendida como unidad de tipo básico o fundamental, el mismo delito
básico, de modo que el término ‘precepto’ se correspondería con el de ‘tipo’, exigiendo el
Código bien que concurra el mismo tipo de la Parte Especial o tipos diferentes pero
semejantes, lo que lleva implícita la idea de que sean derivados de un mismo tipo básico”128.
Bastantes años antes, ya se había elucubrado sobre la conveniencia de delinear este requisito a
través del término ‘precepto legal’, pues “si toda norma jurídica consta de dos partes: el
precepto y la sanción, las dos normas que prevén una un delito simple y otra un delito
agravado no podrán decirse idénticas, pues la identidad de precepto no corresponde la misma
sanción”129.
De esta forma, existiendo consenso en la doctrina en que por precepto legal es el tipo
básico, para la concurrencia del delito continuado, en relación a este requisito, habrá que
enfocar el análisis en la concurrencia o similitud de la descripción legal del conjunto de
características objetivas y subjetivas (externas o internas) que constituyen la materia de
prohibición para cada delito específico.
Finalmente, incluso antes de la vigencia de este Código, bajo el amparo del Código
Penal reformado en 1983, que consagró la figura del delito continuado en términos bastante
similares a la redacción actual, e incluso igual en lo que respecta a la igualdad o similitud de
precepto legal, ha estimado la concurrencia del delito continuado ante preceptos penales
similares, señalando, por ejemplo, que “En el presente caso, si bien el relato de hechos
describe singularizadamente tres hechos de yacimiento entre padre e hija ocurridos en el plazo
total de tres días, todos ellos se encuadran en el mismo precepto penal y tuvieron lugar
mediante el mismo complejo de circunstancias determinantes de que la voluntad de la víctima
se plegara a las pretensiones del padre actuadas en aprovechamiento de su situación paternal
prevalente, con lo cual es posible y procedente la aplicación al caso del criterio de la
continuidad, si bien, en atención a las circunstancias concurrentes en tales hechos, es
pertinente hacer uso de la posibilidad que contempla el mismo artículo 69 bis del Código
Penal de aumentar la pena hasta el grado medio de la pena superior a la que correspondería a
cada uno de los hechos individualmente penados”130.
En otro fallo de esa misma época, se sostuvo que “la dinámica delictiva ha sido la
misma en los dos delitos, y la diversidad de precepto legal y violado no es factor obstativo de
128
129
130
54
la continuidad delictiva, pero en este caso es muy distinta la trascendencia de las acciones,
unas afectan a la indemnidad sexual de la menor y al derecho a exigir seguridad para su futura
libertad sexual, y otras constituyen un atentado de presente a su libertad sexual -agresión
violenta- desde que transcurrió la edad límite del primer delito”131.
Finalmente, en un fallo muy reciente, el máximo Tribunal Español, reconociendo las
diferencias en los tipos penales, unificó en un delito continuado, aplicando el criterio de
preceptos legales similares: "
3. Excepción respecto de ‘ofensas a bienes eminentemente personales’.
El fundamento de esta excepción esta dado por en el convencimiento de la doctrina y
jurisprudencia que producen una afectación al bien jurídico tutelado que hace imposible poder
volver a su estado original tras culminar el ataque antijurídico. Como ejemplo más claro
estaría el delito de secuestro. O bien, porque su afectación implica la extinción del bien
jurídico tutelado. El ejemplo más nítido es el homicidio. También se considera el robo con
violencia en esta clasificación: “Además, y sobre todo, se olvida el recurrente que el concepto
de delito continuado no cabe ser aplicado a los delitos de robo con intimidación, ya que por
sus características, constituyen una ofensa o un ataque a un bien jurídico tan eminentemente
personal como es la libertad de las personas; y, en este sentido, ha venido expresándose la
jurisprudencia de modo constante y pacífico”132.
Se ha dicho que se trata de una restricción de carácter político-criminal, que incluso
no modifica el carácter unitario de las distintas acciones. Simplemente se estima “inviable
desde el ángulo político-criminal es configurar un injusto unitario progresivo en relación con
un mismo bien jurídico personalísimo, que afecta la integración típica del delito
continuado”133. Considero que esta excepción es únicamente explicable desde una perspectiva
político criminal, por entender el legislador que el delito continuado importa un beneficio y
que ciertos delitos considerados como especialmente graves no pueden ser objeto de este
beneficio. No comparto el argumento que sólo los bienes personalísimos no puedan volver a
su estado original o se extingan una vez atacados. El ejemplo más diametralmente opuesto,
sería el delito de hurto, en el cual la víctima logra recuperar a especie sustraída en idéntico
estado al que lo tenía antes de la comisión del ilícito. Aún en este caso, la víctima fue privada
por un tiempo determinado de los atributos del dominio sobre esa cosa. Ni una indemnización
en dinero podrá hacer retroceder el tiempo y hacer que la víctima vuelva a disfrutar de aquella
131
132
Sentencia Tribunal Supremo Español 9692/1990 (323/1990)
133
55
especie en ese tiempo en que no la tuvo. Muy posiblemente esa sustracción también provocó
un mal rato al sujeto pasivo, tal vez durmió mal uno o dos días, se volvió temerosa a volver a
sufrir un delito de tales características. Incluso con el tiempo es posible que comience a
olvidar ese mal rato, pero nada, ni la devolución de la cosa, ni una compensación pecuniaria,
podrá hacer que esa mala experiencia no haya ocurrido. Con esto quiero poner énfasis en que
todo delito tiene un efecto irreversible. Se trata solo de grados de esa afectación, pues ese
tiempo que perdió la víctima de disfrutar su televisor, por ejemplo, no se compara con la
frustración, dolor, pánico, que produce en una víctima al ser secuestrada. Y esa distinta
intensidad de afectación es la que el legislador y la doctrina diferencian al titular
determinados bienes como eminentemente personalísimos.´
4. Contraexcepción referida a los delitos eminentemente personales constitutivas
de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales.
En estos casos se acepta la existencia de un delito continuado cuando afecten al mismo
sujeto pasivo. Pero se agrega una exigencia: se debe atender a la naturaleza del hecho y del
precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Este último requisito es una
herramienta otorgada a los Tribunales de carácter eminentemente discrecional, pudiéndose
arribar a soluciones diametralmente distintas aplicando la misma fórmula: “Qué, no/si se
considerarán los distintos accesos carnales ejercidos mediante violencia como una unidad
jurídica de acción por estimar este Tribunal que atendida la naturaleza del hecho y del
precepto infringido aquello no/si es posible”. De esta forma, en estos casos queda reducido el
delito continuado sólo a aquellos casos que rozan la unidad real de acción, donde los lapsos
entre cada uno de los delitos sean tan breves que no ofrezca mayor rechazo ‘beneficiar’ al
encausado con esta institución.
A continuación se reproduce parte de un reciente fallo del Tribunal Supremo Español,
que en dos argumentos claramente distinguibles resume la posición que de manera
mayoritaria, sino unánime se aplica en esta contraexcepción, específicamente cuando se trata
de delitos que afecten la libertad sexual: “Con toda evidencia, la libertad sexual es un bien
eminentemente personal, lo que hace que la excepción a la excepción deba interpretarse de
modo restrictivo, por lo cual no es fácil apreciar en todo caso la existencia de delito
continuado en aquellos supuestos en que se acredite una pluralidad de infracciones contra la
libertad sexual ejecutadas por un solo delincuente. Así lo ha entendido esta Sala que, con
carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la
libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad,
aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción
56
concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, (Sentencia Tribunal Supremo
Español Nº 1695/2000, de 17 de noviembre ), de forma que solo es posible el delito
continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en
el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que
obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones
por parte del sujeto activo, (Sentencia Tribunal Supremo Español 11 de octubre y 26 de
diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de
enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y Sentencia
Tribunal Supremo Español Nº 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil
individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características
precisas de la acción, cada una de las infracciones ataques concretos sufridos por el sujeto
pasivo, (Sentencia Tribunal Supremo Español Nº 1730/2001, de 2 de octubre). También se ha
referido esta Sala a la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e
individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance
claramente discernibles ( Sentencia Tribunal Supremo Español Nº 1695/2000, de 7 de
noviembre ), lo que ocurrirá cuando se trata de agresiones sexuales, es decir, en aquellos
casos en que el sujeto activo haya empleado violencia o intimidación para vencer la
resistencia de la víctima en cada ocasión en que haya atacado a su libertad sexual, de modo
que sea posible una mínima individualización de cada una de las conductas constitutivas de
agresión sexual, resultando, por el contrario, más improbable cuando los hechos se repitan
aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de
falta de consentimiento. En el caso que nos encontramos son claramente discernibles dos
episodios distintos de agresiones sexuales, con marco temporal diferenciable 28.9 y 26.10.09,
no se aprecia una pluralidad de acciones contra la libertad sexual dentro de un mismo espacio
temporal, sino que fueron dos, plenamente individualizadas, producidas a distancia de casi un
mes una de la otra. Por lo tanto no se dan los presupuestos de la continuidad delictiva y la
condena debe ser por dos delitos de agresión sexual, STS. 1255/2006 de 20.12 , y 48/2009 de
30.1 "hubo dos acciones plenamente individualizadas y separadas en el tiempo... una de la
otra, y en ambos supuestos el sujeto activo tuvo que vencer ex novo, la resistencia de la
mujer"134.
Al analizar los argumentos del fallo anterior, se puede apreciar que la sala rechaza, por
regla general, los delitos contra la libertad sexual, argumentando para ello que existen delitos
134
Sentencia Tribunal Supremo Español 1934 /2013 (Nº de Recurso: 1338/2012)
57
diferentes que se renuevan en cada acción concreta, ante la incapacidad del sujeto pasivo de
consentirla; ese argumento, resulta vacío y contradictorio, pues son múltiples los ejemplos
donde el Tribunal Supremo acoge la tesis del delito continuado sobre la base de unificar
varios delitos; por qué en este caso resulta un impedimento que existan varios delitos.
Además, es una obviedad que si es un delito de violación, en cada caso no exista
consentimiento. Acto seguido, pasa a enumerar una serie de requisitos, extralegales, que no
hacen sino concluir que sólo se aceptarán como continuados, aquellas acciones que
constituyan una unidad real de acción, pues se exige, entre otros, que se ejecuten en el marco
único de una relación sexual.
Existe otro fallo, anterior, que a mi juicio resulta interesante, pues respecto de delitos
que afectan la libertad sexual, aborda la distinción entre delito continuado –cuando sean
distinguibles varias acciones- y delito único –para los casos en que las acciones se confundan
en una mismo contexto espacio – temporal, esto es, deja al delito continuado un ámbito
mayor, lo que implica extender el alcance del fallo anterior, que de su lectura parecía dejar
únicamente para los casos de unidad de acción las hipótesis de delito continuado: “esta Sala se
ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y
agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y
en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma
situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola,
según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo
que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de
delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal
más grave a la más leve. (S. 19-6-99 ). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad
delictiva, la determinante de la calificación de los hechos. Criterio éste que recuerda la STS.
1560/2002 de 24.8 , en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los
supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los
hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas
en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de
continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no
renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza
la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones,
sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la
acción. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de
expresiones injuriosas, o en unas lesiones que no dependan del número de golpes que se
58
repiten incluso contra diversas partes del cuerpo o un hurto o robo con sustracción de objetos
distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del
hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no
puede hablarse de la existencia de varios delitos. Finalmente la Sentencia Tribunal Supremo
Español 504/2004 de 23.4, precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas
como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto
de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una
jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado, sino unidad material de
acción”.135
5. Infracciones contra el patrimonio.
En este tipo de ilícitos el artículo 74.1 obliga al Juez aplicar la pena teniendo en cuanta
el perjuicio total causado. De inmediato surge la duda respecto a los casos en que las distintas
infracciones contra el patrimonio tengan sanciones diferentes: ¿Qué figura se debe utilizar
para determinar la sanción en base al perjuicio total? ¿O esta norma sólo se puede aplicar
cuando las distintas infracciones contra el patrimonio configuren un mismo delito? Al efecto,
estimo que debe considerarse como base la figura penal que contenga la sanción más grave,
pues si tenemos presente que de considerarse las distintas acciones de manera independiente
se aplicarían tanto las sanciones más graves como las menos severas, la unificación de
infracciones implicará un tratamiento más benigno.
Ahora bien, en aquellos delitos que afecten al patrimonio en los cuales la cuantía de la
pena se determina en base al monto de lo sustraído o defraudado, se puede dar la situación en
la cual las penas aisladamente consideradas traigan aparejadas menores sanciones que si se
aplicare la regla que venimos analizando. En estos casos es donde se pone a prueba la
finalidad del delito continuado, pues el artículo 74.2 no está formulado de manera facultativa
para el juez, debiendo concluir que al legislador le resulta indiferente si la pena es superior
debiéndose aplicar de todos modos, en todo caso, es muy probable que aquellos casos que
traigan como consecuencia una aplicación superior que aparezca muy injusta en relación a las
circunstancias de comisión del delito, sea el propio tribunal quien buscando la justicia
material determine que no existe un delito continuado.
Otra inquietud que surge en estos casos, es si una vez hecha la suma de los perjuicios y
determinado el rango penal a aplicar, se debe exasperar la pena según lo previsto en el artículo
74.1. A mi juicio, para solucionar de manera justa esta problemática, habrá que distinguir si la
135
59
suma de los perjuicios implicó aplicar una pena más alta que la que se habría determinado al
considerar las acciones de manera independiente, o bien, si se arribó a la misma pena o una
más baja. En el primer caso, estimo que no debiera subirse la pena según las reglas generales
para los delitos continuados, pues en caso contrario, se estaría utilizando la unificación dos
veces en perjuicio del reo. De lo contrario, si la solución implica la misma pena o una menor,
creo que sí es posible aplicar la pena en su mitad superior. Si el hecho en su conjunto se
considerare especialmente grave, estimo que correspondería aplicar el alza contemplado en el
artículo 74.2, por ser más específico.
En relación a esta situación, el Tribunal Supremo se ha manifestado en diversas
ocasiones. En el año 2003, resolvió señalando que sólo se aplicaba la regla del 74.2, sin entrar
al tema de la doble valoración, argumentando que “En los casos de delito continuado, cuando
se trata de infracciones contra el patrimonio, se aplica el art. 74.2 que prevé sumar las cuantías
de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado, y no el
art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su
mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2, cuya aplicación excluye la
genérica del mencionado art. 74.1, todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones
patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado sancionar en la mitad superior de
la pena prevista para el delito, en definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran
impedir la sanción con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos”136. Y en el año
2013, se trató específicamente la problemática de la doble valoración, arribando a una
solución como la que se indicó anteriormente, esto, es, distinguir si la unificación aumentaba
o no la sanción, antes de determinar si se aplicaba la agravación del artículo 74.1,
fundamentándose, de manera lata, lo siguiente: “Lo que debe evitarse, conforme a nuestra
doctrina jurisprudencial (Sentencia 76/2013, de 31 de Enero , entre las más recientes), es que
la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que
han sido objeto del delito continuado, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble
efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina, además, la aplicación del tipo
agravado de estafa por el valor de la defraudación. En efecto, en el acuerdo de Pleno no
jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "el delito
continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos
patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al
perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su
136
60
aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este acuerdo, que recoge
la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala
en las Sentencias Tribunal Supremo Español 997/2007, de 21 de noviembre y 564/2007, de 25
de junio. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del
art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta
categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2 del CP , que
en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica
contenida en el art. 74.1 del mismo texto legal. Sin embargo, no existe razón alguna de
política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial
respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . De ahí la importancia del
acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de
naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena,
determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino
consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la
norma del art. 74.1 del CP (Sentencia Tribunal Supremo Español 284/2008, 26 de junio ,
199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ). En segundo lugar, el acuerdo
referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir
que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en
las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para
aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación,
resultaría redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del
CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del
CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio
de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación
indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado
(o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1
del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional de bis in idem”137.
Finalmente, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado respecto a si se debe
aplicar o no la figura agravante de uno de los delitos patrimoniales, a todo el conjunto, una
vez determinado el monto total de la cuantía, cuestión que si bien implicaría hacer extensivo
al total de los delitos una agravante que estaba relacionada con sólo uno de ellos, de todos
modos ceo que no debiera provocar un problema mayor, si tenemos presente que el
137
61
argumento y la lógica de solución es el mismo que en el caso que concurran infracciones

contra el patrimonio con una modalidad más grave y otros con una menor. Al respecto, el alto
Tribunal ha señalado que “respecto a la posible compatibilidad entre el delito cuestionado, en
general, y la figura agravada del art. 250-1-5, antiguo art. 250-1-6 , la jurisprudencia de esta
Sala (Sentencia Tribunal Supremo Español 918/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 581/2009,
de 1-6; 239/2010, de 10-3; 954/2010, de 3-11; tiene declarado que el delito continuado no
excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.
Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art.
250.1.6 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en
otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe
vulneración del principio non bis in idem”138.
6. Infracciones contra el patrimonio que revistan notoria gravedad y hubiere
perjudicado a una generalidad de personas.
Es lo que a mi juicio la doctrina conoce como delito masa, siendo definida como
“aquella figura en virtud de la cual el sujeto activo del tipo, mediante la realización de uno o
varios actos ejecutivos organizados en forma debida y cubiertos por una unidad de conducta
jurídica u ontológico-normativa ejecuta un plan criminal previo dirigido a causar un
menoscabo contra los bienes jurídicos de un colectivo de personas, que pueden tener o no
conexión o vínculo jurídico entre sí, más allá del azar o coincidencia de de existir una
despatrimonialización a sus intereses económicos comunes”139.
En estos casos, se produce una suerte de sinergia negativa, esto es, la suma de todos
los perjuicios, tomados en conjunto, genera un atentado mayor al bien jurídico tutelado que si
se consideraren aisladamente. Siendo más precisos, el conjunto de atentados al patrimonio
genera un ataque adicional a otros bienes jurídicos, como la confianza del consumidor en el
mercado, la fe pública, etc. Por eso, si al considerarse en su conjunto las diversas infracciones
se concluyere que están rodeadas de una especial gravedad y que se hubiere perjudicado a una
gran cantidad de personas, las consecuencias punitivas son más graves, pudiéndose incluso
aplicar la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que se estime conveniente.
Atendidas las consecuencias penales de esta figura, que se separan notoriamente de las
establecidas para el delito continuado tal como se le formula en el artículo 74.1, estimo que se
trata de una institución distinta, en la cual el énfasis de la sanción está condicionado por el
injusto provocado, resultando descontextualizados los fundamentos de la continuidad.
138
139
62
En relación a cuándo considerar que el conjunto de hechos tiene una notoria gravedad
y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, existe una sentencia del Tribunal
Supremo donde aborda ambos requisitos: “De acuerdo a una consolidada jurisprudencia
interpretativa del artículo 74.2 del Código penal, el delito masa concurre cuando las
infracciones contra el patrimonio revistan notoria gravedad y perjudiquen a una generalidad
de personas. No es ésta la situación descrita en hecho probado. En el mismo se declara la
relación de perjudicados, que aparecen concretados con cita de las personas que han sufrido el
ataque patrimonial y son perjudicadas en hecho delictivo. No puede hablarse de una
generalidad de personas sino de diez personas concretas que sufrieron la acechanza
patrimonial típica del delito de estafa. Tampoco concurre en hecho la notoria gravedad por la
cuantía de lo defraudado que aparece determinado en hecho probado la sentencia, supone la
especial gravedad del art. 2501.6 pero no integra la notoria gravedad del delito masa. Como
acertadamente pone de manifiesto el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación no es
este caso descrito en hecho probado al concretarse tanto el número de perjudicados como la
cantidad defraudada que de acuerdo a los criterios que jurisprudencialmente es tenida en
cuenta para subsumir el hecho en el tipo agravado del art. 250.1.6 del Código penal. Por lo
tanto no es de aplicación el párrafo segundo del artículo 74 del Código penal, el denominado
delito masa, con sus especiales reglas penológicas que autorizan a subir la pena en 1 ó 2
grados atendiendo al perjuicio causado”140.
Cabe señalar que en esta situación también puede existir un riesgo de doble
valoración, lo que ocurrirá cuando la infracción que se unifica tenga como elemento del tipo
una consideración a la especial gravedad. Por ejemplo, el artículo 250.4 del Código Penal
sanciona el delito de estafa cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del
perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Por tanto, si se
aglutinan varias estafas ya consideradas aisladamente como de especial gravedad, que por ello
ya tienen una pena más grave, resulta difícil no estimar que una nueva exasperación de la
pena en base al mismo argumento vulnerará el principio non bis in idem. Así lo ha resuelto el
Tribunal Supremo, al señalar que “en los casos de delito continuado cuando se trata de
infracciones contra el patrimonio, como lo son las de robo aquí examinadas, aplica el art. 74.2
que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al
perjuicio total causado, y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente
a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art.
140
63
74.2, cuya aplicación excluye la genérica del mencionado art. 74.1, todo ello con el fin de
impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere
obligado castigar en la mitad superior de la pena prevista para el delito de que se trate. En
definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción que con una pena
proporcionada a la gravedad de los hechos, en el caso presente, a la escasa cuantía de lo
robado en los dos hechos aquí examinados, alrededor de las 50.000 pts. en total”141.
El mismo problema que en el párrafo anterior se verifica cuando la suma de los
perjuicios implica subir la pena al posicionar el ilícito en una figura más grave, como sucede
también en el artículo 250.5 del Código Penal, donde también procede esa figura agravada
cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. En estos casos, si la suma total de
los perjuicios es superior a 50.000 euros y la pena resultante es más grave que si se
considerasen los delitos individualmente, tampoco correspondería agravar nuevamente la
pena, pues también atentaría contra el principio non bis in idem. Al respecto, el Tribunal
Supremo ha señalado que “en definitiva, el delito continuado ha de calificarse como agravado
en razón a la cuantía (art. 250.1.5 CP), pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad
superior de la pena prevista para éste. Lo contrario supondría, como queda dicho, computar
doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad y la suma de sus
distintas cuantías, todas inferiores al límite para la cualificación, para imponer la pena, ya
agravada, en su mitad superior”142.
Siguiendo la misma lógica que el fallo anterior, si uno de los delitos implica una
defraudación superior a los 50.000 euros, ya no se aplicará esta excepción, pues no existirá
doble agravación. Así se ha resuelto, argumentándose que: ”En efecto, en el relato fáctico se
describe que una de las acciones defraudatorias que integran el delito continuado alcanza una
cuantía de 124.057 euros, que por si sola ya determina la aplicación del subtipo agravado
tanto por aplicación del número sexto del art 250 vigente en la fecha del hecho (en el que la
doctrina jurisprudencial fijaba la extrema gravedad en cuantías superiores a 36.000 euros)
como en la redacción actual del número quinto del art 250 (cuando el valor de la defraudación
supere los 50.000 euros). En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar
al delito de estafa ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad
prevista por la regla primera del art 74. para los delitos continuados, pues de otro modo
141
142
64
quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas a la que, por si sola, ya integra
una estafa agravada.143”
8. Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la ley orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal.
Para terminar , tal vez por la disparidad de criterios que ha existido en la aplicación del
delito continuado, como asimismo, por la sensación del legislador que constituye una solución
que beneficia al encausado más allá de lo que la justicia material permite, se encuentra en este
momento en tramitación un anteproyecto de ley que entre otras materias, restringirá la
aplicación de esta figura, señalándose en la exposición de motivos, que “se limita la
aplicación de la figura, que queda reducida a los supuestos de conductas delictivas cercanas
en el espacio y en el tiempo; y se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en
estos casos deberá imponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido
por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a
todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que de modo no infrecuente, la
reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios
delitos semejantes ya cometidos. Esta misma regla de individualización de la pena resultará
también aplicable a los concursos reales de carácter medial. Otra de las modificaciones
relevantes que se introduce en el delito continuado es la exclusión de la aplicabilidad de esta
figura a los delitos sexuales”144.
Para tal efecto, se propone la siguiente enmienda legal: “Vigésimo octavo. Se modifica
el artículo 74, que queda redactado como a continuación se establece: “1. No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando
idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones cercanas espacial y
temporalmente que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o
preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado
con una pena superior a la pena mínima que habría sido impuesta en el caso concreto para la
infracción más grave y que no exceda de la que represente la suma de las que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Si se tratare de infracciones contra el
patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. 2. Quedan
exceptuadas de lo establecido en el apartado anterior las ofensas contra la indemnidad o
143
144
Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal.
65
libertad sexual, o contra cualesquiera otros bienes eminentemente personales, salvo las
constitutivas de infracciones contra el honor”145.
145
Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la ley orgánica 10/1995.
66
VIII. TRATAMIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL EN CHILE.

En Chile no está consagrado legalmente el delito continuado. El Código Penal
únicamente regula el concurso real, en el artículo 74, y el concurso ideal y medial, en el
artículo 75. E primero señala en su inciso primero que “Al culpable de dos o más delitos se le
impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones”. El segundo artículo
nombrado prescribe que “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que
un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
Don Enrique Cury, un destacado autor chileno, ha encontrado en el segundo precepto
un fundamento para encontrar una respuesta punitiva al delito continuado, ya que ”si se
admite que las conductas componentes de un delito continuado están vinculadas por un nexo
de necesidad que, sin amalgamarlas tácticamente, las somete a una valoración conjunta, el
precepto legal que resuelve sobre su punibilidad se encuentra en el inc. Segundo del art. 75
del Código Penal. En efecto, el fraccionamiento necesario sitúa las acciones continuadas en
relación de ‘medio a fin’ y, así, ellas satisfacen todas las características de la situación
prescrita por esa norma”146.
Hay, eso sí, dos normas que otorgan a una pluralidad de delitos un tratamiento
bastante similar al que en España se utiliza para el delito continuado.
La primera, está en el artículo 451 del Código Penal, que prescribe: “En los casos de
reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas personas en una casa, establecimiento
de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la
regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la
impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 447”. La disposición aludida en el último artículo dice relación con una serie de
modalidades agravadas de hurto que otorgan la facultad al juez de aplicar la pena
inmediatamente superior en grado. Como puede apreciarse, esta figura resulta aún más
gravosa para el reo que la contemplada en el artículo 74.2 del Código Penal Español, pues en
este caso el ámbito de aplicación es más amplio y no se exige que exista una notoria gravedad
o que se haya perjudicado a una generalidad de personas. Se trata de una norma muy poco
invocada por la fiscalía o las defensas, tal vez por estar instaurada en la práctica de los
tribunales que si a través del concurso real de delitos se llega a una pena menor, debe
prevalecer esta última solución. Existe coincidencia en la doctrina chilena que dicha figura
146
Cury Urzúa, Enrique; Derecho Penal, Parte General; pág. 279.
67
regula una reiteración de delitos y no un delito continuado, afirmándose que “no se trata de un
delito continuado tratado con severidad (porque la pena es superior a la que resultaría si
simplemente se le considerara un delito único), sino de un concurso material, tratado con
benignidad, probablemente por considerar el legislador la estrecha conexión entre las
acciones, que las hace parecerse a un delito continuado”147.
La otra norma, es el artículo 351 del Código Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
“Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración
de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Si,
por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito,
el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de los delitos. Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma
establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de
corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artículo, se considerará
delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”.
La norma adjetiva anterior, que no es otra cosa que la sucesora del antiguo artículo
509 del Código de Procedimiento Penal148, que de manera un poco más rudimentaria regulaba
la misma materia, sí tiene una utilización permanente en la práctica, permitiendo la
humanización de la pena en los casos de reiteración de delitos de la misma especie. Si bien es
cierto regula casos de concursos de delitos, no deja de llamar la atención que la exigencia para
poder aplicar una pena única sea que los delitos sean de la misma especie, entendiéndose que
lo son cuando afectan el mismo bien jurídico, pues como ya vimos al comienzo de este
trabajo, los dos requisitos esenciales del delito continuado es que exista una pluralidad de
acciones u omisiones y que exista unidad de lesión jurídica.
En la práctica, cuando existe una pluralidad de delitos acreditados que afecten el
mismo bien jurídico, muchas veces la defensa solicita que se consideren todos los delitos
147
Etcheverry, Alfredo; Derecho Penal Parte Especial, Tomo II; Editorial Jurídica de Chile, año 2004; pág. 114
148
Art. 509 (537). En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie, se impondrá
la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o
tres grados. Si por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga
asignada pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados según sea el número de los delitos.
Podrán con todo aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal, si, de seguir este
procedimiento, haya de corresponder al procesado una pena menor. Las reglas anteriores se aplicarán también en
los casos de reiteración de una misma falta. Para los efectos de este artículo se considerarán delitos de una
misma especie aquellos que estén penados en un mismo Título del Código Penal o ley que los castiga.
68
como uno solo continuado, pero la jurisprudencia mayoritaria sanciona como reiterados
cuando están perfectamente individualizados, haciendo que la procedencia del delito
continuado –que se encuentra validado de manera casi unánime por la doctrina chilena-
resulte excepcional. El problema, está dado por la solución punitiva que tiene considerar
como continuado una pluralidad de acciones u omisiones al no existir un texto legal que
regule expresamente esta materia, pues en dicho escenario, la solución más consecuente con
la naturaleza de dicha institución sería aplicar la pena correspondiente a un solo delito. Con
ello evidentemente que la solución no logra aprehender la entidad de los injustos penales. Y
es tal vez por aquello que los tribunales constantemente argumentan en contra de esta figura,
sin poner ningún reparo en la aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal, que
muchas veces permite aplicar penas considerablemente menores a la sumatoria de las penas
considerados los delitos como un concurso real. Esta figura, punitivamente hablando, debiera
ser una figura intermedia entre el concurso real y la reiteración de delitos. El profesor Enrique
Cury sostenía que la solución pasaba aplicando el concurso medial que regula el artículo 75
inciso 2º del Código Penal, que establece la misma regla que para el concurso ideal de delitos,
con lo cual habría que aplicar la pena mayor correspondiente al delito más grave. Podría ser
una solución justa, sino fuera por los amplios rangos penales que contempla el Código Penal
para las figuras más emblemáticas. Por ejemplo, la violación de menor de catorce años de
edad, también conocida como violación impropia, está sancionada con presidio mayor en
cualquiera de sus grados. Esto es, de cinco años y un día a veinte años, dividida en tres
grados, el grado menor, que va de cinco años y un día a diez años, el grado medio, que va de
diez años y un día a quince años; y el grado máximo, que va de quince años y un día a veinte
años. Si el acusado es condenado como autor de dos delitos de violación impropia,
imponiéndosele la pena mínima, se le aplicarán dos penas de cinco años y un día, que suman
diez años y dos días. Si se considera los delitos como reiterados, conforme al artículo 351 del
Código Procesal Penal, se considerarán los dos delitos como uno solo y se subirá en uno, dos
grados. En el caso de subirse en un grado, la pena única será de diez años y un día, ventajosa
respecto de la primera por un solo día. Finalmente, de aplicar la solución del autor don
Enrique Cury, habría que aplicar la pena mayor del delito más grave, y como cada pena es un
grado, y cada grado es una pena, la pena mayor va de quince años y un día a veinte años. Es
decir, la solución penal que otorgaría considerar los dos delitos como un delito continuado, es
la más gravosa. La tesis contraria, aplicar la pena como si fuera un solo delito, implicaría
imponer una sola pena que comenzaría en cinco años y un día, lo que tampoco solucionaría el
caso desde una perspectiva de justicia material.
69
Es en razón de esta problemática, que algunos autores –la excepción- reniegan de la

posibilidad de aplicar esta institución en nuestro ordenamiento jurídico, señalando que “1. No
puede admitirse en materia penal un concepto jurídico tan debatido e impreciso como el delito
continuado, a no ser que por ley positiva resuelva la cuestión o dé las bases esenciales para
resolverla… 3. La razón de ser del delito continuado, evitar una acumulación material de
penas que agravara inconsideradamente la condición del imputado, no existe en Chile cuando
se trata de delitos de la misma especie que se reiteran, porque para ellos, que forman un grupo
más amplio que aquello que de ordinario se incluye en el concepto de delito continuado,
existe buna regla especial, la del artículo 509. del C. de Proc. Penal, que no difiere mucho de
la que el Código Italiano tiene prevista para el delito continuado mismo”149. Cabe señalar que
tal opinión la dio el autor antes que estuviera vigente el actual Código de Procedimiento
Penal, razón por la cual se refiere al artículo 509 del antiguo Código Adjetivo, y no al actual
artículo 351 ya analizado.
La falta de consagración legal y de un tratamiento doctrinario acabado respecto de
esta figura, ha derivado, como se expondrá en el próximo capítulo, a considerar que el delito
continuado implica una solución para aquellos casos en que los hechos no estén
suficientemente acreditados, lo que resulta una solución completamente anacrónica con las
exigencias procesales de acreditación y determinación de los hechos que conllevan los
modernos sistemas acusatorios, donde la carga de la prueba corresponde al ente acusador y la
sanción a la falta de acreditación de los hechos que imputa al acusado es simplemente la
absolución.
Ahora bien, en la Jurisprudencia han existido algunos casos en que se han unificado
varios hechos en la figura del delito continuado, principalmente por la falta de acreditación de
los hechos de manera independiente y clara, sancionándolos como un solo delito, solución que
si bien parte de una base dudosa, al condenar por hechos que no se sabe cuándo ocurrieron, al
menos se traduce en una pena proporcionada a la actividad probatoria desplegada por el
acusador, pues reconociéndose la pluralidad, se sanciona como un solo delito. El nexo de
unidad, en la mayoría de los casos, lo apoya en la unidad de dolo.
Al respecto, se ha fallado por la Corte Suprema que: “3º.-Que la figura del delito
continuado, si bien no está consagrada en el derecho positivo chileno, es acogida tanto por la
doctrina y la jurisprudencia (La Corte Suprema la acepta por primera vez en el año 1966,
según señala Alfredo Echeverry: Derecho Penal en la Jurisprudencia, Tomo II, págs. 78, 80-
149
Novoa Monreal, Eduardo; pág. 277.
70
82, 84 y 85.). Nacida históricamente a partir de los delitos contra los valores patrimoniales, ve
ampliada su esfera de aplicación la noción de delito continuado, cuando tal como afirma
Arroyos De Las Heras, "la tendencia actual es la de dotar al delito continuado de un ámbito
cada vez mayor, así en los delitos contra el honor, estupro, abuso deshonesto (hoy abusos
sexuales), robo con fuerza en las cosas, falsedades, etc.", citado por Alfonso Arroyos De Las
Heras en "Manual de Derecho Penal. El Delito", Tomo II, Pamplona, Aranzadi, 1985,
pág.798. 4º.- Que la figura del delito continuado sólo puede aplicarse en cuanto beneficie al
delincuente tal como acontece en la especie, debido a la carencia de normas jurídicas que la
consagre, fundado en la unidad jurídica del hecho delictivo fruto de una creación del derecho
consuetudinario (Maurach (1962), p. 429; Mezger (1985), p. 339; Cury (1998), II, p. 266,
citado por Marco Antonio Mercado Gómez, Problemas Concursales y Delito Continuado en
los Delitos que Protegen la Libertad Sexual, Edit. Lexis Nexis, 2003, pág. 35). 5º.-Que siendo
los elementos del delito continuado la pluralidad de acciones, la unidad de la norma jurídica
violada, el transcurso de un cierto lapso de tiempo entre la ejecución de cada acción, sumado
al elemento subjetivo, la unidad de dolo o designio criminal, lo que algunos denominan dolo
conjunto, o continuidad entre las diversas resoluciones, estos coinciden plenamente con las
conductas desplegadas por la acusada Sandra Marcela Yáñez Yáñez en relación al delito de
abuso sexual indagado en autos”150.
Finalmente, en otro fallo, el mismo Tribunal, señaló lo siguiente:” QUINTO: Que el
concepto del delito continuado constituye en nuestro ordenamiento jurídico una creación del
derecho consuetudinario que, para una parte importante de la doctrina, importa el
reconocimiento de una unidad natural de acción. Esta discutida figura es una creación de los
prácticos italianos (Baldo, Bartolo, Farinaccio) sus orígenes se encuentran en un propósito de
benignidad. La ley vigente en la época amenazaba con pena de muerte al que incurría en tres
o más hurtos. Hasta para un magistrado como Farinaccio, que no se caracterizaba por su
benevolencia, esa disposición tenía que conducir a resultados aberrantes. Con el objeto de
evitarlos, los prácticos formularon la regla de que no existen tres hurtos, sino uno, cuando las
sustracciones, aunque ejecutadas en tiempos diversos, han sido realizadas con un propósito
unitario. La legislación italiana recogerá más tarde esa idea que la doctrina había desarrollado
y perfeccionado. De allí se trasladará a la dogmática extranjera, en que largo tiempo se la
elabora sobre una base consuetudinaria. Así, por ejemplo, el Código Penal Alemán, como el
nuestro, no contempla hasta el presente una norma relativa al tema, pese a lo cual la
150
71
jurisprudencia de ese país, como la chilena, da a la institución una aplicación relativamente

extendida" (Enrique Cury Urzúa, "Derecho Penal", Parte General, Ediciones Universidad
Católica de Chile, año 2009, pág 654). De este modo, se habla de un delito continuado en la
hipótesis de que existan varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales
individualmente consideradas, contiene las exigencias de un tipo delictivo de la misma
especie, no obstante lo cual, se asume tratarlas como un todo y castigarlas como un solo
hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas. Surge, entonces, la
interrogante a dilucidar en torno a cuál será y qué naturaleza posee el vínculo al que se
atribuye la eficiencia de unificar las distintas acciones. La respuesta a tal incógnita no ha sido
un tema pacífico entre los autores y las opiniones al respecto se hallan divididas, pudiendo
mencionarse, entre otras, las teorías: subjetiva o tradicional, subjetiva de la finalidad, objetiva,
concepción subjetiva italiana y la concepción negativa. No obstante todos los aportes, que sin
lugar a dudas nos ofrecen las aludidas corrientes de pensamiento para esclarecer el concepto
de delito continuado, podemos afirmar que dicha figura aparece, pues, como un problema de
injusto típico. Y, así, diremos que consiste en una pluralidad de acciones, cada una de las
cuales satisface todas las características de un tipo legal, pero que han de ser valoradas
conjuntamente, porque constituyen la violación, necesariamente fraccionada, de una misma
norma de deber. La cuestión del nexo, que hasta ahora suele plantearse en el plano psíquico
de la acción o en el formal del tipo, se traslada al ámbito material de la antijuricidad. A su
vez, los criterios positivos sobre los que se ha pretendido erigir el vínculo de continuación se
sustituyen por un punto de partida negativo: la violación de la norma es única cuando,
conforme a la representación del autor, no era posible consumarla sino en forma fraccionada.
SEXTO: Que luego de lo razonado precedentemente, es dable señalar que tal como manifiesta
el recurrente, en el presente ilícito materia de la investigación, no resulta adecuado hablar de
delito continuado”151.
Finalmente, se reproduce un extracto del fallo donde se acogió la tesis del delito
continuado a partir de la imposibilidad de poder acreditar los distintos hechos en que se
sustentó la acusación: “Décimo.- Que en estas circunstancias corresponde calificar los hechos
como delito continuado, como lo señala la doctrina y la jurisprudencia, pues no es posible
determinar las circunstancias de tiempo y lugar para distinguir un hecho de otro, por lo que a
su falta de determinación debe ser sancionado como un solo hecho, toda vez que las diversas
acciones típicas ejecutadas por el acusado entre fines del año 2006 y Julio de 2007 no han
151
72
podido ser precisadas en cuanto a la fecha de su comisión ni a las particulares circunstancias

en que se produjeron. Esta institución, que ha sido creada por los autores fundamentalmente
para la aplicación de la sanción en los delitos de hurto y que se ha incorporado a Códigos
Penales de España e Italia, supone una hipótesis de unidad jurídica de acciones, que se ha
desarrollado para evitar la aplicación de penas excesivas, incluso en delitos de índole sexual
(M. Garrido, Derecho Penal, tomo II, pags. 339 y sgts). Otros autores, citados por Edo Novoa
M. (Curso de Derecho Penal Chileno, tomo II, pag. 268 y sigas) sostienen que "el delito
continuado es una realidad jurídica; desaparecen en él los hechos punibles aislados y
solamente subsiste, como único ente jurídico real, un solo delito integrado por esos varios
hechos" (Del Rosal y Mezger). Undécimo.- Que, en consecuencia, y atendida la falta de
determinación temporal y circunstancial el hecho descrito en el motivo Décimo Tercero debe
ser sancionado como un solo delito”152.
152
73
IX. DELITO CONTINUADO Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

Como ya se adelantó anteriormente, uno de los usos que se dio al delito continuado fue
la de simplificar la tarea de los órganos acusadores y jurisdiccionales en la determinación del
marco fáctico en que se basaría la decisión condenatoria. Para nadie es un misterio que
cuando existe una pluralidad de delitos, muchas veces resulta imposible poder determinar
todos los hechos cometidos con la rigurosidad que se quisiera. Por ejemplo, en los delitos de
violaciones o abusos a menores de edad, las víctimas son capaces de señalar que fueron
atacadas en varias oportunidades, en un contexto circunstancial similar, pero rara vez se logra
individualizar cada uno de los eventos, al contrario, ni siquiera se tiene certeza de las fechas
en que acaecieron. Es entonces cuando el delito continuado es utilizado para fundamentar la
existencia de una sucesión de delitos, que ocurrieron, pero no se sabe cuándo ni en que
contexto específico, sólo se sabe que efectivamente aconteció, lo que ya resulta bastante
contradictorio. En este sentido, “se considera que las distintas acciones individuales que
conforman la acción continuada no siempre son perfectamente determinables en todos los
elementos, tratándose de evitar que queden impunes acciones que no puedan ser probadas con
exactitud, o sencillamente, evitar nuevos procesos cada vez que se descubra una nueva
actividad comprendida en la continuación después de dictada sentencia153”.
Claramente esta instrumentalización del delito continuado resulta una perversión de su
naturaleza jurídica, pues “no está excluido de las reglas y de los principios vigentes en el
ámbito de la prueba, por lo cual todos sus elementos deben estar acreditados a plenitud en la
actuación judicial; de lo contrario, no podrían hacer parte de la continuación delictiva y el
juez no tendría otra opción que absolver por ellos al autor154”. Pero esta postura que aparece
tan clara, al menos en Chile, aún es diariamente recurrida por el Ministerio Público, sobre
todo en delitos sexuales, proponiendo como marcos fácticos de la acusación hechos
sumamente vagos, ocurridos en períodos largos, de hasta uno o dos años, en los cuales, en
reiteradas ocasiones, se habría cometido un determinado hecho, introduciendo con ello un alto
grado de inseguridad jurídica, pues el acusado no sabe a ciencia cierta de qué defenderse y n
la audiencia de juicio oral queda abierta la puerta para introducir cualquier hecho de
connotación sexual que haya ocurrido en el lapso señalado; y peor aún, sin que siquiera se
acepte la solución punitiva que se asocia al delito continuado, pues si se logran acreditar dos
hechos en el 99,9% se condenará por una reiteración de delitos.
153
154
74
En este punto cabe recordar el artículo 351 del Código Procesal Penal ya analizado en el
capítulo anterior, que entrega una solución punitiva que si bien está dada para la reiteración
de delitos, sigue la misma lógica que la que entrega la figura de delito continuado del artículo
74 del Código Penal Español, aunque con una respuesta punitiva más intensa, lo que se puede
explicar por su distinta naturaleza jurídica.
Pues bien, en Chile se siguen presentando acusaciones describiendo hipótesis de
pluralidad de delitos sin individualizar cada una de las acciones que se intentarán acreditar en
el juicio, existiendo una suerte de idea preconcebida que en estos casos la dificultad de
acreditar estos hechos permite ser más laxos en materia probatoria. En estos casos, han
existido sentencias que, a priori, han estimado que la formulación fáctica es la de un delito
continuado, y por lo tanto, descartan la configuración de de dos o más delitos. Otros, están
llanos a aceptar la concurrencia de un evento compuesto por varios ataques sexuales que, por
su naturaleza, son imposibles de identificar aisladamente, por lo que encuadran dichos
eventos en la figura de delitos reiterados. En este caso, se da la paradoja que por no conocerse
la cantidad de hechos que componen la reiteración ya mencionada, no es posible aplicar la
acumulación material de penas que establece el artículo 74 del Código Penal.
También hay tribunales que condicionan la decisión a la cantidad de hechos
identificables que la prueba de cargo permite establecer durante la audiencia de juicio oral,
dentro de los límites temporales y espaciales que contempla la acusación, alternativa que,
como ya adelantamos, restringe la defensa del acusado al no conocer de antemano los días
exactos en los cuales habría cometido los delitos que se le imputan, para los efectos de
preparar una versión exculpatoria.
Finalmente, hay Tribunales que condenan solamente por un hecho, pero no como
continuado, fundamentando que la vaga descripción fáctica no permite fundamentar más de
una condena. Y esto está muy relacionado con el principio de congruencia, pues el artículo
341 inciso 1° del Código Procesal Penal, prescribe que la sentencia no podrá exceder el
contenido de la acusación y que, en consecuencia, no se podrá condenar por hechos o
circunstancias no contenidos en ella, pues resulta lógico que, si no se describieron en la
acusación de manera detallada los distintos hechos que formaban parte de la pluralidad de
eventos, no se vislumbra cómo el Tribunal podrá establecer una base fáctica apropiada para
configurar los hechos como un delito continuado, y mucho menos como uno reiterado.
Sobre ese punto, en un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, se
observó que “la acción imputada por el Ministerio Público, careció de precisión al utilizar la
fórmula “en reiteradas oportunidades”, sin decir en cuantas ocasiones ocurrieron los hechos y
75
señalar, en cada caso, sus elementos. Esta anormalidad pudo haber sido corregida a través de
la denuncia de vicios formales de que pudiera adolecer dicha acusación, de acuerdo con el
artículo 263, letra a) del código procesal respectivo, pero ello no ocurrió155”.
En conclusión, no es posible aceptar que la figura del delito continuado justifique un
relajo en la forma de formular los cargos y apreciar la prueba en los procesos penales. Si bien
es cierto se reconoce que esta figura se presenta en situaciones donde normalmente la
determinación de los hechos resulta dificultosa, no se ve como dicha circunstancian pueda
fundamentar modificar las reglas básicas del debido proceso. Tal vez, si el delito continuado
se sancionase únicamente con la pena asignada a uno de los delitos, pudiese admitirse que
ante la indeterminación de la pluralidad de hechos se sancione como delito continuado, pues
aquello sería en beneficio del condenado, que se beneficiaría con el efecto de la cosa juzgada
respecto de todos los eventos que resultaron comprendidos en el período objeto de la
acusación, pero ciertamente ese no ha sido el propósito por el cual se ha utilizado esta
herramienta para estos casos. Por otro lado, aceptar una solución como esta, implicaría ir en
contra de la estructura misma del delito continuado, pues este se configura a partir de una
multiplicidad de eventos, los cuales en el mundo del derecho sólo existen si se encuentran
debidamente acreditados, razón por la cual si se pretende que una formula difusa de hechos
podría ser la base para configurar un delito continuado, estaríamos reconociendo que se
podría condenar por este delito sin que fuese necesario acreditarlo, ejercicio valorativo que
por cierto perjudicial al acusado aún cuando se aplique una pena baja, pues en estricto rigor
debió ser absuelto.
De esta forma, la complejidad que conlleva la acreditación de hechos múltiples, debe
ser asumida por el órgano investigador con la mayor con la misma rigurosidad que cualquier
otro delito, debiendo superarse la redacción de fórmulas vagas para estos casos, pues con ello
impiden a la Defensa conocer a cabalidad los cargos formulados, y en todo caso entregan al
tribunal un marco fáctico que, en virtud del principio de congruencia que impide condenar por
hechos o circunstancias no incluidos en la acusación, no permitiría condenar por delito
continuado y menos por uno de carácter reiterado, donde los efectos punitivos son más
drásticos.
155
Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, Chile; sentencia de 21 de agosto de 2009, Rol N°319-2009.
76
X. CONCLUSIONES:
Al comienzo de este trabajo, adelanté que no se podría abarcar la problemática
del delito continuado sin abordar las principales teorías respecto a su naturaleza. De las tres
que analizamos, estimo que la teoría de la realidad jurídica es la más acertada, pues al tener su
origen en la ley, posibilita un mayor grado de certidumbre al momento de ser aplicada. La
teoría de la ficción también la considero acertada, pero al tener su origen en fuentes
extralegales y tratarse de una institución bastante controvertida, en la práctica su aplicación
termina diluyéndose en las distintas posturas que surgen, ya sea restringiéndola o
derechamente ignorándola. Descarto de plano la posibilidad que se trate de una realidad
natural, pues aquello implica extender a dicha institución todas las exigencias de un delito,
existiendo varias aristas que no tendrían una solución idónea, como ejemplo, el caso del
hechor que es detenido después de cometer la mitad de los abusos sexuales que habría
planeado consumar. De ser un solo delito, debería estimarse que no lo consumó, lo que por
cierto no se corresponde con la realidad. Lo mismo pasaría con el caso de un ladrón que es
sorprendido cuando ya ha desvalijado la mitad de una casa. Tampoco se estimará justo que se
le sancione por una figura imperfecta de delito continuado.
Respecto a la finalidad del delito continuado, no se pueden obviar sus orígenes, de
corte eminentemente piadoso, y no podía ser de otra forma, pues al surgir primero como una
construcción extralegal, la única razón esperable para dicho esfuerzo intelectual era limitar la
acción punitiva del estado y exceptuar de las exageradas penas aquellos casos donde la
intuición, el criterio jurídico, obligaban a actuar de esa forma. Lamentablemente, la evolución
dogmática ha teorizado tanto a esta institución, que la han convertido en una entelequia
difícilmente aprehensible, al punto que se ha marginado en parte su fundamento pietista y al
erigirlo como una unidad real, se ha dejado la determinación de sus efectos al caso concreto, a
través de formulas punitivas facultativas para los tribunales –como ocurre en España- donde
según el criterio del Juez se podrán aplicar penas diametralmente diferentes en intensidad.
Una institución que permita tan disímiles soluciones no puede sino considerarse un retroceso
en materia dogmática.
En relación a sus componentes, la doctrina mayoritaria centra sus esfuerzos en
posicionar el elemento subjetivo como el factor determinante en la unificación de las distintas
acciones. El problema es que al no existir consenso o, derechamente, haber una gran
confusión respecto de lo que debe entenderse por el elemento interno de esta figura, en la
práctica su concurrencia está supeditada al buen criterio de los tribunales, los que según sea su
postura respecto del ejercicio del ius puniendi respecto a determinados delitos, acogerán o
77
rechazarán dicha figura, arguyendo la existencia o no de aquel vínculo aglutinador. Por lo

demás, ya se le considere como un designio criminoso, dolo común o dolo de continuación, lo
cierto es que en casos muy contados se podrá contar con prueba directa respecto a su
concurrencia. Se trata de un elemento que por su esencia resulta de difícil constatación. Muy
probablemente aquel acusado que considera que los distintos hechos que se le imputan serán
acreditados con seguridad en el juicio, si es bien asesorado por su defensor, se decida a
declarar y señale que todos los hechos cometidos estaban vinculados por un plan
preconcebido. De esta forma, atendido lo feble que resulta apoyar la concurrencia del delito
continuado en la verificación del elemento psicológico, estimo que la mejor solución es sentar
las bases de esta institución únicamente en elementos objetivos. No estoy proponiendo con
esto establecer como dogma que no existe en estos casos un elemento unificador de carácter
interno. Lo que estoy diciendo es simplemente que al ser dicho elemento de muy difícil
prueba, lo más razonable es que se establezcan una serie de requisitos objetivos que al
concurrir exista acuerdo en que aseguran, con una plausibilidad importante, la existencia de
un vínculo interno. Con ello se evitaría la incertidumbre que produce no saber si en el caso
concreto procede o no esta figura, pues en último término siempre se podrá argumentar que
concurría o no el elemento subjetivo. Por lo demás, para aquellos que pregonan que el
elemento subjetivo es determinante, resulta pertinente preguntarles entonces cuál es el rol que
cumplen los elementos objetivos. Si falta uno de ellos, por qué razón en muchos casos se
entiende que no concurre la hipótesis continuada. Por qué se apoyan en dichos elementos para
descartar la continuidad. La respuesta es muy simple, porque tales elementos son indiciarios
de la unidad de acción, y por lo tanto, dependerá del número y entidad de los elementos
objetivos que se exijan, la mayor o menor seguridad con que en el caso concreto se estará
aplicando correctamente la figura.
Así las cosas, reconociendo que el delito continuado no es más ni menos que una
creación jurídica encaminada a solucionar punitivamente aquellos casos en que la pluralidad
de acciones u omisiones típicas no resulta correctamente aprehendida penalmente a través del
concurso real de delitos, debemos preguntarnos por qué razón resulta necesario emprender esa
tarea. En sus inicios, el motivo estaba claro, rebajar la pena en aquellos casos en los cuales el
concurso de delitos se traducía en penas extremadamente altas. Con el tiempo, se le utilizó
como una solución para aquellos casos en los cuales no resultaban debidamente acreditados
los distintos hechos punibles. Confusión era sinónimo de continuación, lo que por cierto
resulta decepcionante. Como ya señalamos en el trabajo, en un sistema procesal moderno de
corte acusatorio, imbuido de todos los principios constitucionales que aseguran el debido
78
proceso, donde la carga de la prueba corresponde al órgano acusador, claramente resulta

anacrónico utilizar esta figura para fundar una condena donde no pudo acreditarse una
reiteración de delitos. La razón es muy simple, el delito continuado, como ya dijimos al
analizar sus elementos esenciales, debe estar integrado por varias acciones u omisiones, y por
lo mismo, desde una perspectiva procesal, deben estar acreditadas tales acciones u omisiones.
En caso contrario, la absolución debería ser el único camino posible.
Después de analizar las distintas posturas que adoptan los fallos sobre el delito
continuado, tanto en España como Chile, considero que no existe suficiente consenso respecto
a cuál es su finalidad. Creo que este punto es sustancial, puesto que de lo contrario, la figura
se torna vacía, superflua, quedando a merced de los vaivenes del caso concreto. Pareciera que
a quienes tienen la responsabilidad de hacer justicia esta figura les genera desconfianza, no
sienten que a través de su aplicación se logre aprehender adecuadamente el injusto cometido.
Se aprecia aquello en las constantes interpretaciones restrictivas que formula el Tribunal
Supremo Español, respecto de su procedencia, en los delitos que afectan la libertad sexual, en
circunstancias que el propio legislador la consideró como una contra excepción a la exclusión
de esta figura respecto de las ofensas a bienes eminentemente personales. También se aprecia
dicha desconfianza en la extensión de los requisitos objetivos, para que sea procedente el
delito continuado, fenómeno que se observa en muchas sentencias, agregando más que lo que
la propia ley considera suficiente para su procedencia. Resulta evidente que esta figura genera
recelo, lo que va de la mano de las políticas criminales cortoplacistas, que ven en la
exasperación de las penas la única solución posible para la delincuencia.
En todo caso, señalar que la finalidad del delito continuado es humanizar la pena, no
soluciona el problema. Lo esencial es determinar por qué implica un tratamiento más benigno.
La solución más acertada, en mi modesto modo de apreciar esta figura, pasa por entender que
cuando hay una serie de conductas subsumibles en un mismo tipo penal, en un mismo
contexto, contra un mismo sujeto pasivo, el injusto total es menor si se considerasen las
conductas de manera independiente, pues después de cometido el primer ilícito, los sucesivos
atentados no partirán desde cero, en relación al daño provocado, sino que desde aquel punto
donde la anterior infracción quedó. Esto significa que las sucesivas acciones van socavando
progresivamente el bien jurídico tutelado, y el sólo hecho que exista pluralidad, nos da una
pauta de la naturaleza del bien jurídico. Se dice que en los delitos de homicidio no puede
existir un delito continuado porque el bien jurídico se agota con la acción matadora. Pero lo
cierto es que nadie se plantea siquiera que una vez consumada la acción se pueda repetir dicha
conducta con el mismo sujeto pasivo. Si existe pluralidad de acciones u omisiones respecto de
79
un mismo sujeto y contraviniendo el mismo delito, es porque el bien jurídico protegido

admite el fraccionamiento. ¿Y qué pasa cuando existe pluralidad de sujetos pasivos? En estos
casos, pareciera que la solución más bien pasa por analizar, hasta que punto al autor se le
pudo formular la misma exigencia de actuar de otro modo. Esto es, existiría una disminución
del reproche penal en los actos sucesivos, que justificarían la adecuación de la pena. Al
respecto, la teoría de la culpabilidad homogénea aborda este tema señalando como
fundamento para la atenuación “la menor reprochabilidad que en estos casos demuestra la
existencia de una identidad de culpabilidad respecto de los diversos hechos realizados por el
autor”156.Yo postulo que la menor reprochabilidad, cuando se trata de sujetos pasivos
diversos, no viene dada por una homogeneidad, sino que por una atenuación gradual al
enfrentarse el hechor a situaciones similares en las cuales ya tuvo éxito previamente. No veo
un impedimento el que se den razones diferentes según sea la modalidad en que se traduzca el
delito continuado, pues creo que resulta imposible que todas las soluciones tengan el mismo
fundamento. En relación al delito continuado, se debe escudriñar cuál es la razón por la cual
se intuye que un concurso real de delitos no soluciona de menor manera casos de pluralidad
de acciones u omisiones.
Para finalizar, estimo que el delito continuado se trata de una figura sumamente
errática, que no ha tenido un tratamiento adecuado a lo largo de la evolución del derecho
penal, que por lo mismo le ha impedido legitimarse en los distintos operadores jurídicos, al
punto que su aplicación, incluso en ordenamientos penales donde sí está considerado, como
en España, no resulta homogénea, encontrándose soluciones distintas para casos similares,
como asimismo, existiendo una constante limitación de sus alcances, tanto doctrinaria,
jurisprudencial, como legalmente, según pudimos apreciar en el anteproyecto de reforma al
Código Penal, donde se pretende excluir los delitos que atentan contra la indemnidad o
libertad sexual, o como en Chile, donde la falta de tratamiento legal y dogmático ha permitido
que, aún existiendo consenso es que es una figura que se puede aplicar, en la práctica su
vigencia es excepcional, todo lo cual, constituye un retroceso en la tarea de la dogmática
penal por contribuir, no solo a humanizar el derecho penal, sino que a perfeccionarlo, y que
mejor forma que hacerlo, que entregando instrumentos precisos para alcanzar, en el caso
particular, la respuesta punitiva más adecuada y proporcionada ante el fenómeno de la
delincuencia, que es, a mi juicio, el aporte que otorga el delito continuado.
156
Posada Maya, Ricardo; pág. 101 y 102.
80
XI. BIBLIOGRAFÍA
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EL DELITO CONTINUADO

Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología

4.3. Dolo de continuación…………………………………………………47

estrictamente humanitario, siendo una de las primeras legislaciones que la recogió

II. ORÍGENES HISTÓRICOS.

por los glosadores, postglosadores y prácticos de la Edad Media al ordenar y comentar el

V. TEORÍAS SOBRE LOS ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO.

VI. ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO.

subjetiva, la omisión de cumplir un deber al menos representa la tentativa de omitir cumplir

general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad

importancia de la conexión temporal en dos casos principales: “por una parte, en la

ni con el móvil ni con la pasión. A su juicio, la identidad de designio criminoso no es otra

En España, se ha acogido esta postura, señalándose que “la descripción se presenta

VII. TRATAMIENTO LEGAL Y JUSRISPRUDENCIAL EN ESPAÑA.

en un cierto contexto espacio-temporal delimitado. Todo lo indicado conduce a las siguientes

2.2. Uno o varios sujetos pasivos.

argumento y la lógica de solución es el mismo que en el caso que concurran infracciones

VIII. TRATAMIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL EN CHILE.

Es en razón de esta problemática, que algunos autores –la excepción- reniegan de la

jurisprudencia de ese país, como la chilena, da a la institución una aplicación relativamente

podido ser precisadas en cuanto a la fecha de su comisión ni a las particulares circunstancias

IX. DELITO CONTINUADO Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

rechazarán dicha figura, arguyendo la existencia o no de aquel vínculo aglutinador. Por lo

proceso, donde la carga de la prueba corresponde al órgano acusador, claramente resulta

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17. Peláez de las Heras, Antonio; El Delito Continuado; Publicaciones de la

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