Función y Fe Pública Notariales

2.1. Definición de Función Notarial

Según Cuba (2012), podemos esbozar diferentes definiciones, nociones y

conceptualizaciones de la función notarial. Veamos algunas.

2.1.1. Definición genérica

En términos latos, entendemos como función notarial, a la actividad del notario

que consiste en autenticar, legalizar, legitimar, redactar, conservar, reproducir
(traslados), otorgar solemnidad del instrumento a través de la fe pública, respecto de los
actos y contratos que ante aquel se celebran; o de los documentos, hechos,
acontecimientos o circunstancias que certifica. (Cuba, 2012, P.63).

2.1.2. Definiciones específicas

a) Para Barragán (citado por Cuba, 2006) la función notarial, como: la

creación y perfeccionamiento del instrumento público, que en el lenguaje
jurídico Colombiano se llama escritura pública e implica las actividades de
redactar, conservar y reproducir (copias) de las escrituras públicas. Pero
con un criterio más amplio y dentrodel campo de la teoría, puede decirse
que lo esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los
contratos y demás actos extra judicialesque pasan ante el notario. (P.64).

b) Bellver (citado por Cuba, 2006), define a la función notarial, como: Son
ciertas facultades como la función de instrumentos, constatación,
aconsejamiento y autorización de los mismos; es decir de todosaquellos
que forman la función notarial, en suma, la capacidad en la facción del
instrumento público que las partes solicitan con el fin de plasmar o
materializar el convenio o acuerdo de voluntades. (P.64).

Dentro del Notariado Latino, la función notarial es de orden público, según Cuba,
es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la Ley del
notariado. Posee una naturaleza compleja: es pública, en cuanto proviene de los
poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento público de la actividad

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profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra
parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública.

Corresponde al notariado el ejercicio de la función notarial, evidenciando que

esta función se sigue manejando dentro del orden público.

En muchas legislaciones, como la mexicana, la función notarial no es solo de orden

público sino que se trata de un servicio público y, por ende, la función en sí significa una
prestación. En el Perú, el órgano encargado de la vigilancia y control del notariado es el
Consejo del Notariado.

La función notarial tiene dos acepciones; una de carácter institucional y otra

relativa a la facultad o actividad notarial, entendidas como tales no solo lo que prescribe
taxativamente la legislación positiva, sino todo lo inherente a dicha función que no esté
prohibido por aquella.

El Instituto de Investigación Jurídica (s.f.) señala que cualquier concepto que

anotemos no tiene un carácter definitivo y menos limitativo, ya que la función notarial por
tener naturaleza jurídica, está sujeta a un desarrollo evolutivo y dada su amplitud, no
siempre es posible emitir conceptos que satisfagan todas las expectativas. Además,
debido a que el derecho notarial, como las demás ramas del derecho, continuará
desarrollándose, y es posible que en el futuro la función notarial alcance otros marcos;
como los que ha alcanzado en la actualidad y que no son los mismos del tiempo de los
"Tabularios" romanos (p. 20).

De esta manera, con la salvedad anotada, abordaremos el tema de la función

notarial, configurada principalmente como facultad de provocar la actividad del notario.
En tal sentido, para Martínez Segovia (citado por el Instituto de Investigación Jurídica,
s.f.), la función notarial viene a ser "la función profesional y documental autónoma
jurídica, privada y calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar la seguridad,
valor y permanencia de hechos y derechos al interés jurídico de los individuos" (P.20).

La función notarial es pues, toda aquella vasta actividad que el Estado encarga o
delega realizar a los notarios, quienes en ejercicio del cargo y facultades de que están

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investidos, llevan a la práctica y efectivizan un servicio de carácter eminentemente
social.

La función notarial, como actuación del notario, con una adecuada interpretación
del derecho positivo, siempre estará presta a dar solución a las solicitudes o casos
pertinentes que se le presenten; yendo incluso más allá de lo que literalmente las
normas facultan.

En tal sentido, las soluciones notariales, cuando son habituales y responden a

imperativos de justicia, acaban por imponerse al propio legislador, que antes o después,
concluye por elevarlas al rango de norma legal.

En consecuencia, el notario (profesional, íntegro y moral) constituye una valla

insustituible entre el Estado y el individuo y, dado el carácter de servidor fiel y
responsable de aquel, dentro del marco de la ley, se erige al mismo tiempo en un
defensor de ésta, de acuerdo a los principios generales del derecho y la equidad, que
son la esencia de su función.

En suma, teniendo en cuenta las disposiciones de la actual Ley del Notariado

relativas a la definición del notario, quien ejerce la función notarial, ésta viene a ser
aquella capacidad, facultad y autoridad prevista por la ley, para recibir, asesorar,
formalizar, instrumentar y dar cauce jurídico a la voluntad de las partes, así como, para la
comprobación de hechos, autorizando, conservando y expidiendo las copias pertinentes
de los actos y contratos.

No debe entonces bajo ningún precepto riguroso de dogmática jurídica

entenderse que por ser autónoma la función notarial, no requiere de otros elementos
concordantes taxativamente o de regulación positivista, puesto que la primera fase de la
seguridad jurídica en toda institución potestativa y primigenia, es el resguardo y cuidado
de los documentos de las partes y de dar fe pública de las voluntades de los causantes
intervinientes en actos o hechos jurídicos de relieve sustantivo o cuando por decisión
judicial, adquieren formalidad legal. Es así que varios tratadistas y juristas nacionales y
extranjeros, mencionan que no solo es vital y trascendental el notario en la vida pública
3
de una nación, sino también en buena cuenta, un protector jurídico legal de la voluntad
de las personas en documentos privados, pues su actividad también recae en el aspecto
tutelar de las acciones particulares.

Independientemente de lo referido, es necesario precisar que la actividad notarial

es de relevancia absoluta, transparente, ecuánime, imparcial (salvo que se demuestre lo
contrario); es por tanto insoslayable que la conducta de este hombre premunido de todas
las prerrogativas y facultades legales para desempeñar su función, sea de lealtad a su
institución (no al hombre, sino a la organización que lo acogió y lo encumbró en su
cometido), a la ley por encima de las imperfecciones propias y de terceros, cuidando su
conducta personal (ética y profesional).

Muchas veces tenemos la creencia de que la intervención del notario es en todas

las actividades bilaterales de los hombres para resguardar sus voluntades, dándoles
forma jurídica notarial intangible e inalterable (salvo mandato judicial expreso); pero ello
no es así, ya que la ley misma hace salvedades a su intervención, llámese el caso de las
fundaciones y de las personas jurídicas que se encuentran inmersas en el derecho
privado; no podrá intervenir asimismo en los asuntos de las comunidades campesinas y
nativas, que por su condición de complejidad y costumbres ancestrales, tienen una
estructura distinta a las demás organizaciones jurídicas, cuentan con normas morales y
éticas propias que parecieran tener una amalgama de preceptos rígidos y de
cumplimiento severo en caso de vulneración, pero que en buena cuenta, buscan la
supervivencia del grupo y de la etnia en la contemporaneidad.

Para el autor, conforme a lo dispuesto en el Art. 2 ° de la vigente ley del no-

tariado, la función del notario se desarrolla en dos ámbitos o aspectos: A) Dar fe de los
actos y contratos que ante él se celebran y B) Comprobar hechos y tramitar los asuntos
no contenciosos previstos en la ley.

Es decir, la función notarial, según lo manifiesta Gonzales (2012), no solamente

consiste en dar forma a un determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe
de dicho acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública. El término
"dar fe” significa imponer como cierta la narración que el notario hace en el instrumento.
4
Si bien la función notarial se concreta o resume en la autorización del instrumento
público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras
una serie de actos que exige una actividad funcional complementaria. Para este efecto,
el notario deberá: (p.1173).

 Recibir o indagar la voluntad de las partes.

 Dar forma jurídica a esa voluntad.
 Autorizar el instrumento público, con el que se formaliza el acto o negocio,
dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados por el
notario son ciertos, lo que la ley respalda.
 Conservar el instrumento, a fin que en cualquier momento pueda
conocerse su contenido,
 Expedir copias del instrumento.

En la comprobación de hechos y en el trámite de los asuntos no contenciosos,

señala que, (ejemplo: rectificación de partida), el notario también da forma pública,
aunque en el primer caso se limita a constatar un hecho que ve, oye y presencia por sus
propios sentidos; mientras en el segundo, declara los derechos en vía extrajudicial, una
vez que se comprueba la notoriedad del hecho que da origen al derecho, o constata los
presupuestos jurídicos del mismo.

Luego de estudiar la función notarial, este mismo autor expone sus notas
distintivas:

a) Se inicia y sigue a instancia de parte, es decir, los interesados recurren al

notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por
tanto, el notario nunca actúa de oficio, salvo excepción legal.

b) Se actúa intervolentes; es decir, con partes que tienen intereses

coincidentes, sin que exista conflicto o contención entre ellas. Un caso
distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un
hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los
interesados.

c) Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el ámbito natural del

ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la contratación o en las
5
 relaciones negociables de particulares; ello no es óbice para que la
función notarial sirva también al interés público, aunque en forma
indirecta, pues así se contribuye a la obtención de la paz jurídica y
estabilidad en las sociedad.

d) Es una función de carácter técnico-jurídico, pues en ella se necesita la

interpretación de la voluntad de las partes y su traducción al lenguaje
jurídico.

e) es cautelar o preventivo, porque busca asegurar y garantizar los derechos,

con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, e
impidiendo que se desemboque en el conflicto.

2.1.3. Ejercicio de la función notarial

Es la manera de cómo debe actuar el notario. Según Cuba (2006), las formas y
solemnidades de actuación, por lo que resulta conveniente que sea la Ley del Notariado
la que establezca la forma con la que el notario debe ejercer la función. La Ley del
Notariado Peruano precisa que el notario ejerce la función notarial en forma personal,
autónoma, exclusiva e imparcial (P. 76).

En forma personal, lo que consagra el carácter indelegable de la función y es

que solo el notario y nadie más que él, es quien puede dar la fe pública notarial, pues es
el único que tiene esta atribución fedataria pública extrajudicial, lo que garantiza la
idoneidad del servicio, la certeza de otorgamiento y la eficacia plena del instrumento
público que extiende.

En forma autónoma, es decir que el notario actúa con independencia en el

ejercicio de su función, dentro de los marcos y parámetros que establece la Ley del
Notariado, cumpliendo con los mandatos legales, sin admitir intromisión, resguardando la
transparencia y confiabilidad que impone la misma, que de por sí otorga seguridad
jurídica y disminuye todo riesgo e incertidumbre.

En forma exclusiva, esto significa que la función de dar fe pública extrajudicial, es

propia de los notarios, quienes la otorgan a nombre del Estado; en tal sentido, nadie
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puede dar fe pública notarial, pues solo por excepción y en los lugares donde no hay
notario es que pueden proporcionarla los jueces de paz y todavía con el carácter de
imperfecta, en tanto que los fedatarios de las instituciones públicas solo la otorgan para
el interior de sus instituciones.

En forma imparcial, sin admitir ningún tipo de favoritismo, desterrando cualquier

concepto preconcebido, prevalorado o preimpuesto, pues la función notarial no admite
distingos ni parcializaciones de ninguna índole y por ningún concepto; es esto lo que ha
revestido de tradición y confianza del pueblo con el notariado en el Perú y en el mundo.

2.1.4. Caracteres de la función notarial

Castan (citado por Cuba, 2006), en su obra denominada “En torno a la función
notarial”, considera que los caracteres de la función notarial son: el contenido complejo,
la labor formativa o asesora, la labor formativa o legitimadora y la labor documental o
autenticadora.

Sin embargo, Bazán (2005), considera como caracteres de la función notarial, a

la seguridad jurídica, la legalidad, autonomía, instrumentalidad, formalidad, a su
ejercicio por letrados y a su exclusividad.

En tal sentido, Cuba (2006) señala que se pueden establecer como caracteres de
la función notarial a la redacción de los instrumentos, a los que se les da forma con
sujeción al principio de legalidad y constitucionalidad, revistiendo jurídicamente el
acuerdo de voluntades libremente manifestado, certificando los sucesos fácticos que se
dan en la realidad (los hechos) y dando fe de los actos y contratos que se celebran ante
el notario, otorgando tranquilidad y certeza respecto de ellos, autenticando la reproduc-
ciones, otorgando traslados (testimonios, partes, copias simples y boletas), revistiendo
de seguridad jurídica y disminuyendo los riesgos. Sanahuja y Soler, distingue, además
de la función autenticadora, las siguientes: de legalización, legitimación y de
configuración. (p. 66).

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 Menciona que en la doctrina encontramos tres posiciones que tratan de explicar
la función del notario: funcionario, profesional, ecléctica y autonomista.

 Funcionario. Sostiene que el notario es un funcionario público del Estado.

 Profesional. Sostiene que el notario es un profesional de derecho, un

profesional libre que ejerce un poder certificante. No desarrolla labor al
servicio del Estado.

 Ecléctica. La función notarial es función pública, pero no pertenece ala

esfera administrativa. Sostiene también que la actividad del notario implica
función privada y función pública. La función pública y la profesionalidad
son inseparables.
 Autonomista. Lafunción se manifiesta en el ejercicio de la actividad
notarial, con independencia y autonomía.

De modo unánime la legislación y doctrina argentina, respondiendo al contenido

de la función notarial, reconocen al notario en su actuación, el doble carácter de
profesional del derecho y depositario de la fe pública. La derogada ley 6191 del
notariado de la provincia de Buenos Aires expresamente en su título preliminar
establecía: “Los escribanos públicos o notarios son profesionales del derecho,
funcionarios públicos depositarios de la fe pública notarial”. La ley 9020 enumera entre
otros deberes del notario, los de autorizar con su firma los documentos en que
intervenga, asesorar en asuntos de naturaleza notarial a quienes requieran su
ministerio, estudiar los asuntos para el que fuera requerido y examinar con relación al
acto a instrumentarse, la capacidad, legitimidad, las representaciones y habilitaciones
invocadas (art. 35).

Las actuaciones fedateantes son todas aquellas en las que el notario interviene
en su calidad de oficial público en ejercicio de la fe y desarrollando su labor formativa y
documental; produce un documento calificado como instrumento público.

El notario en el ejercicio de sus funciones fedateantes, está circunscrito al ámbito

de su competencia territorial, pero en su calidad de asesor del derecho puede actuar sin
tales límites geográficos.
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 En los procesos judiciales en que está llamado a intervenir, la función notarial
está centrada principalmente en la labor legitimadora y autenticadora, sin olvidar que la
facultad de calificación, admisión y redacción integran el concepto de aquella.

La función de legitimación y autenticación se cristaliza en el documento notarial.

Ateniéndonos a las acepciones del vocablo autorizar, cuando el notario da fe en un
documento, lo que hace es autorizarlo.

Esta virtualidad del instrumento notarial debe considerarse subordinada al

cumplimiento de los requisitos de fondo y de forma que regulan la función
notarial y el documento notarial.

El documento notarial es siempre un documento público, por tener de

autor a un funcionario en el ejercicio de su función pública y con arreglo a los
cauces formales por los que se rige.

2.1.5. Teorías de la función notarial

La dogmática notarial, refiere Cuba (2006), establece la existencia de diversas

teorías de la función del notario, dentro de las cuales cabe destacar cinco:
1. Teoría de la jurisdicción voluntaria. El notario da fuerza y legítima las
voluntades que ante él se someten de mutuo propio, dentro de las
solemnidades y formalidades de una jurisdicción que es contenciosa y
voluntaria a la vez. En la actualidad recurriral órgano jurisdiccional, muchas
veces resulta contraproducente por ser dilatorio, costoso y complejo, lo que
ha dado lugar al crecimiento de esta denominada jurisdicción voluntaria
notarial (p. 67).
2. Teoría legitimadora. Surge de la impostergable necesidad de que los actos
y negocios jurídicos se materialicen a través de un documento, de acuerdo

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 con las formas requeridas por el Derecho. De esta manera como se plasman,
regulan y arreglan las diversas manifestaciones fácticas y jurídicas formales.

Surge en oposición de la justicia reparadora delproceso judicial, por lo que

siendo su antítesis, es que se le considera como magistratura de la paz
jurídica, donde elactuar del notario es una manifestación normal del Derecho
(p. 67).

3. Teoría de la fe pública. Es la teoría más antigua (Teoría Clásica), la más

aceptada en la función notarial y tiene su fundamento en la fe pública.
Considera que es el derecho de todas las personas el creer en algo y ese
algo es justamente la actuación del notario. La fe pública, implica convicción
por parte de los beneficiarios del acto o contrato notarial, certeza y
certidumbre de que el título es válido y es legal. Al decir de Carneiro (1981),
la Teoría de la fe pública, es:

“Garantía de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos

celebrados en presencia del notario y con su intervención”. (p. 134)

4. Teoría de la forma. Esta teoría sostiene que la función del notario es

formalizar, dar forma a los actos y negocios jurídicos que ante él se
celebran. Barandiarán (s.f.) considera que la forma, es:

“La manifestación exteriorizada del consentimiento. Ejemplo: La escritura

pública para la anticresis". (p. 76)

Ferrero (1974), señala que la forma, es:

“El modo en que el negocio se presenta frente a los demás en la vida de

relación, es decir su figura exterior” (p. 67-68).

5. Teoría administrativa. Esta teoría sostiene que la función notarial es una

función administrativa pero de naturaleza extrajudicial que relaciona y vincula
los actos y negociosjurídicos. Esta es una posición sui géneris, pues se habla
de una función administrativa, y es justamente la teoría general la que
considera como tal a la función que brinda el Estado a través de la
administración pública, del Poder Legislativo o Judicial, en los denominados

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 actos administrativos, actos legislativos o actos jurisdiccionales; sin embargo,
se aclara precisándose que esta función administrativa es extrajudicial.

2.1.6. Finalidades de la función notarial

Cuba (2012), considera que las finalidades de la función notarial son:

 Finalidad de Formación. Significa que la formación del acto o negocio jurídico, la

recepción de la voluntad de la partes y del negocio jurídico, debe ser tomado y
redactado por el notario (P. 68).

 Finalidad de Conservación. Consiste en conservar y mantener en buen estado los

instrumentos públicos protocolares en el archivo del notario.

 Finalidad de Reproducción. Consiste en reproducir por cualquier medio idóneo los

instrumentos públicos protocolares. Significa que el notario debe otorgar los
traslados instrumentales, a quienes lo soliciten, esto es, los testimonios, partes y
copias simples (P. 68).

 Finalidad de Autenticación.- El notario al dar fe respecto del instrumento que está

otorgando, lo reviste de autenticidad. En el caso de autenticar una reproducción
respecto de su original, no se refiere a que el original sea auténtico, sino que la
reproducción es auténtica (idéntica) a su original (P. 68-69).

 Finalidad de Apertura.- Está referida, según el autor, específicamente a la

apertura de libros como instrumentos extra protocolares; es decir, a la constancia
notarial que se pone en la primera foja útil del libro con indicación del número de
apertura, del número de folios (simples o dobles), el nombre del titular del libro
(su denominación o razón social si se trata de una persona jurídica), su domicilio.
RUC y datos de quien solicita la apertura, la denominación y/o el objeto del libro
(P.69).
2.1.7. Función coadyuvante del estado

La teoría general, menciona Cuba, precisa que corresponde a los poderes del Estado
contribuir al cumplimiento de las funciones del notario, dictando las medidas que estimen

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necesarias para que las desempeñe cabalmente, específicamente establecidas en la Ley del
Notariado. De esta forma se busca que su ejercicio se realice de la mejor manera; sin embargo, lo
que importa es que dentro de la teoría general, se considera que el notario presta un servicio
público que debe satisfacer las necesidades de interés social, que son la autenticidad, certeza y
seguridad jurídica. Lo anterior lo podemos entender como parte de las funciones del notario,
según indica el maestro (Pérez 2006, P. 69).

2.2. Definición de Fe Pública

Cuba (2006), menciona que, etimológicamente, la palabra “fe”, proviene del latín
“facere”, que significa crédito, confianza, seguridad. Considera que la palabra fe, en su
acepción genérica, es: “La idea de creencia en todas sus modalidades".

Por su parte, Carneiro (1981), señala que la fe pública es suficiente para acre-
ditar por sí misma, la verdad a que se refiere, en tanto que señala como fe pública
notarial, a aquella que el notario declara en ejercicio de su función. Aseveración que
emana del notario a fin de otorgar, garantía de autenticidad y certeza a los hechos,
actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervención (P. 85).

Mientras tanto, Hiram (citado por Cuba 2006), señala que es la doctrina uniforme
que se da en un buen número de tratados. Llama fe pública a la calidad de documentos
determinados, suscritos por funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas
formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los hechos narrados y, por
consiguiente, su validez y eficacia jurídica. Este autor considera, que esa definición, se
refiere a la valoración jurídica de una representación ontológica y se aparta del juicio
lógico de la fe como creencia o convicción.

Podemos afirmar, entonces, que la fe pública es la convicción y certeza de lo que

vemos o hayamos visto en razón de quién lo diga o de ante quién se redacte - que es el
notario -, en mérito suyo, como autoridad legítima encargada de dar fe pública de los
actos y contratos que ante él se celebran, así como de los hechos que personalmente
percibe y ahora además de los asuntos no contenciosos que tramita y resuelve, con
fuerza probatoria y autenticidad (P. 86).

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 Para resaltar la importancia de un instrumento público, Bibiloni (citado por Cuba,
2006), menciona que el documento privado judicialmente reconocido, tiene recién el
valor de un instrumento público, de ello comenta que:
“El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quién se opone, o
declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre
los que lo han suscrito y sus sucesores" (P. 86).

En consecuencia, la fe pública es certeza, eficacia, firmeza, asentimiento y

verdad que tiene el poder público representado por el notario, cuando interviene en
cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legítima que otorga autenticidad en la
relación de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado.

Castán (1977), señala que:

“La fe pública no puede ser explicada como un mero ingrediente de las pruebas,
pues ha quedado arrinconado para siempre el viejo punto de vista que ligaba ex-
clusivamente el instrumento público notarial a la teoría de la prueba”.

2.2.1. Clasificación de fe pública

Cuba (2006), señala: “Encontramos diversas clasificaciones de la fe pública en

atención a la función de quién la otorga o a su propia naturaleza” (P. 87).

En atención a la función de quien la otorga.- Como la fe pública es una calidad

atribuida a los documentos otorgados por funcionarios, autoridades y profesionales,
según su función, cargo, ocupación o profesión. Desde esta perspectiva es necesario
clasificarla por la calidad diversa de sus autores o autorizantes, como lo dice Sanahuja y
Soler, puede haber una fe pública legislativa, judicial, administrativa y notarial (P. 88).

Para De Velazco, la fe pública puede ser: administrativa, política y civil privada.

Para Giménez Arnau es también registral, y para Núnez Lagos es además mercantil.

Según su naturaleza.- Atendiendo a su naturaleza la fe pública se puede

clasificar de la siguiente forma:

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 a) Fe legítima.- Según Cuba (2006), es la que emana de autoridad o persona
revestida de autoridad legítima. Se dice que esta es lo autoridad competente,
debidamente establecida en el cargo o función. Como se tiene dicho, la fe
legítima es la confianza y certidumbre de verdad respecto de los actos, hechos y
contratos realizados en presencia de un funcionario público autorizado y por su
sola intervención rogada (P. 88).

b) Plena fe.- Es la que causa convencimiento pleno en las personas. Para Carnelutti,
es el crédito que se da a una cosa por autoridad del que la dice. Por ejemplo, el
abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, reconocía plena fe a los
instrumentos públicos, al darles el nivel de medios de prueba relevantes.

c) Concepto de verdad.- Etimológicamente, la palabra verdad proviene del vocablo

latino “veritas”, que significa calidad de cierto o de lo que es cierto. Se le ha
vinculado con la certeza, pues lo cierto es verdad, de allí las verdades científicas,
exactas, y en lo que es derecho notarial, la verdad es la bona fide, es decir, la
buena fe.

d) Fe pública notarial.- Es la fe que emana del notario en el ejercicio de su función

y que se traduce, entre otras, en la fe de conocimiento y en la fe de identificación
que otorga el notario en la introducción de la escritura pública.

1. Núñez (citado por Cuba, 2006), señala que:

2. “la fe pública notarial, depurada de móviles circunstanciales o eventuales,
es paradigma de la institución” (P. 89).

La fe pública notarial, segregada de la función notarial que alguna vez ejercieron

los estrados judiciales, heredada la misión que durante siglos estuvo a cargo del juez, el
notario por virtud de la ley, es ahora el elemento activo de la verdad a la que confiere
certeza objetiva y la consiguiente eficacia, sin que se haya cambiado el fundamento de
la estructura lógica jurídica de su formación producto de la ciencia y conciencia notarial:
evidencia y coetaneidad de la fe pública originaria (Núñez, 1957) (Cuba, 2006, P. 89).

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 Pero esa segregación que importó desasir a la función notarial de la
dependencia judicial, no constituyó una simple bifurcación sino que, por sus esencias,
su plenitud jurídica y la enjundia de su contenido, adquirió pronto el carácter axiológico
que se le reconoce (P. 89).

2.2.2. Concepto de fe pública notarial, administrativa y judicial

Según Gonzales (2012), para la doctrina más autorizada, "dar fe” significa
"afirmar, con obligación de todos de creer en tal afirmación, que se ha celebrado un
contrato o se ha realizado un hecho, en los términos que se narran” (P. 1187).

El art. 2 de la Ley del Notariado refiere que el notario, por la propia naturaleza de
su función, es un típico dador de fe "de los actos y contratos que ante él se celebran".

La fe pública implica que la narración del notario sobre un hecho se impone como
verdad, se le tiene por cierta. Por tal motivo, la única manera de dar fe respecto de un
hecho es cuando se le ha observado y presenciado. Por ello, la fe pública presupone
que el notario ha percibido en forma sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre
todo por actos de vista y oído (Gattari, citado por Cuba, 2006).

Una vez percibido el hecho o acto (actum), éste se documenta con presunción
de verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo, citado por Cuba:
“Ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe
de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos (P. 121).

Gonzales (2012), dice que la misma ley agrega que la función notarial se ejerce
en forma exclusiva (Art. 3); sin embargo, esta última característica debe ser debidamente
matizada a fin de evitar interpretaciones equívocas, pues el notario actúa principalmente
en el ámbito del derecho privado, específicamente en la contratación. Así lo reconoce el
propio artículo 2o de la Ley del Notariado, ya citado, así como la propia doctrina

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notarialista (doctrina notarial, lo que se desprende del Derecho Notarial): "La actuación
del notario se extiende a todos los contratos y demás actos extrajudiciales, regla de la
que solamente serían excepcionales las que legalmente se establezcan”. En
consecuencia, el notario carece de fe pública fuera del ámbito privado, salvo específicas
excepciones legales.

Ello significa que el notario no es el único actor de la fe pública, pues su misión

queda encomendada, básicamente, en el ámbito contractual y negociación privada, por
lo que se encuentran fuera de su alcance la fe pública judicial y la administrativa.
La fe judicial opera en todas las actuaciones propias del proceso judicial, en cuyo
caso será el secretario de juzgado – ahora, especialista legal - quien otorgue fe de los
distintos actos procesales que lo requieran.

La fe administrativa se actúa por medio de los fedatarios institucionales de las

entidades públicas, que ejercen su actividad en dos ámbitos, que a veces no han sido
correctamente delimitados:

a) Expedir copias o certificar firmas referidas a los procedimientos administrativos

que se llevan a cabo ante dicha entidad. En este caso, el fedatario interviene
respecto de documentos externos que el interesado necesita aportar en un
procedimiento interno. Por tanto, se trata de una actuación "de afuera hacia
adentro”. Aquí, el fedatario está limitado a proveer certificaciones de documentos
que serán utilizados en un procedimiento seguido en su propia entidad. La
solución, inaugurada con la ley de simplificación administrativa, de fines de los
80´s, es técnicamente coherente y acertada, pues el certificador lo es solo para la
entidad.
b) Expedir copias o certificados de documentos que pertenecen al archivo de la
propia entidad, esto es, se trata de una actividad que va "de adentro hacia
afuera”, pues el interesado o particular requiere un traslado de los actos
administrativos o de administración, que obviamente no se van a utilizar en la
misma institución, sino en otro procedimiento o en un proceso judicial Este punto
no lo tienen claro muchos registradores, quienes deniegan las inscripciones
solicitadas en virtud de copias certificadas de actos administrativos, bajo el

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 erróneo argumento de que "el fedatario solo tiene competencia dentro de su pro-
pia entidad". Este argumento solo es cierto cuando se trata de documentos
externos que van a la entidad pública; pero no cuando son los propios
documentos internos de la institución, que obviamente no se requieren para un
procedimiento en ella misma, sino para trámites externos a la entidad. Así lo
indica claramente el art 55°-3 de la Ley 27444, y ha sido ratificado por una
resolución de la Sala Transitoria del Tribunal Registral N° 785-2009-SUNARP-
TR-L de 10 de junio de 2009.

c) Corresponde al funcionario que otorga el propio acto administrativo, y que con su

intervención da fe pública de su existencia. Nótese la gran diferencia entre el
funcionario que autentica su acto, y el fedatario que certifica la copia de un acto
otorgado por otro. En el primer caso hay un fenómeno de "identidad”; mientras en
el otro hay de "alteridad”. Por ejemplo: ¿quién asegura la autenticidad de una
resolución suprema que lleva las firmas del Presidente de la República y el
Ministro respectivo? La solución es simple: el refrendo ministerial es requisito de
validez, por lo que el acto de gobierno solo es presenciado por el Ministro, en
consecuencia, este es el fedatario del Presidente de la República y fedatario de sí
mismo. Así lo reconoce el Art. 128 de la Ley 27444.

La potestad fedante de la administración pública se encuentra enmarcada,

obviamente, dentro de la función de trámite documentario y archivo. Imaginemos
por un momento lo absurdo que sería exigir que un notario certifique la copia de
un expediente administrativo o de una resolución suprema. Ello exigiría que el
notario deba apersonarse al local del órgano estatal para revisar el expediente o
el archivo de la institución. Esa situación no se presenta en ningún país del
mundo, pues se reconoce que la administración pública tiene la potestad de
autenticar las actuaciones que ante ella se otorgan, así como autenticar las
copias y firmas de los documentos o solicitudes que los interesados requieran en
el trámite de los procedimientos. Esta potestad fedante de la administración tiene
expresa cobertura legal en la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo
General (Art. 55). En virtud de esta norma, algunas entidades públicas han
dictado reglamentos sobre la actuación de sus fedatarios. Es el caso, por

17
 ejemplo, de la Resolución Ministerial No2234-2003-IN-0301 (Reglamento interno
para la autenticación o certificación de documentos, del Ministerio del Interior),
por la cual se precisó que el fedatario tiene la atribución de comprobar y
autenticar las copias, así como las firmas (Art. 6). Esta función de "autenticación”
se encuentra amparada en el artículo 127 de la Ley 27444 que establece el
régimen legal de los fedatarios institucionales de la administración pública.
Asimismo, el citado reglamento define la función de "certificación” (Art. 20) como
aquella consistente en dar fe de la autenticidad de los documentos que los
propios funcionarios emitan, o de expedir copias de los expedientes. Esta
potestad tiene cobertura legal en los artículos 55-3 y 128 de la Ley 27444.

En resumen, la fe pública es compartida por el notario, el secretario de juzgado y

el fedatario institucional, y algunos otros actores de menor magnitud (corredores de
bolsa, capitanes de buque, martilleros públicos, entre otros), por lo que cada uno de ellos
deberá respetar la parcela de actuación que sus leyes respectivas le reconocen, sin in-
vadir la ajena. Dentro de su ámbito, la función es exclusiva, aunque haciendo la salvedad
de que una ley puede modificar este criterio. Esta opinión es compartida por los propios
notarialistas. Por ejemplo, Giménez divide la fe pública en administrativa, judicial,
registral y notarial. Por su parte, los procesalistas también comparten este criterio, el cual
exponen al estudiar el valor probatorio del instrumento público.

Como se verá más adelante, la escritura pública no es, históricamente, sino una
emanación del instrumento público y más específicamente de la sentencia judicial. La fe
pública de la escritura pública no es pues, aparentemente, una fe distinta en su esencia
de la fe pública del instrumento público. Dentro de los textos legales el instrumento
público es un género y la escritura pública es una especie dentro del género de los
instrumentos públicos. Nos hallamos, entonces, frente al hecho de que la idea originaria
relativa al escribano, en su condición de funcionario de fe pública, no tiene el sentido de
un monopolio. Existen otras personas que, sin título de escribano, se encuentran
legalmente en condiciones de dar fe o de expedir instrumentos a los que la ley coloca, en
cuanto a fe se refiere, en el mismo rango que la escritura pública.

Sobre el particular, Gonzales (2012), menciona que hay que tener mucho cuidado
en la terminología y en los conceptos, pues en esta materia fácilmente se puede llegar a
18
equívocos. Así, pues, la fe pública (notarial, judicial o administrativa) se circunscribe a la
creencia oficial que se impone respecto del relato o narración que realiza un funcionario,
es decir, se considera que el "dictum" representa exactamente lo acontecido durante el
"actum". Sólo en tal caso, cabe hablar de fe pública o de instrumento público. Por
ejemplo, el secretario de juzgado narra lo acontecido en la audiencia judicial, y lo que
aparece en el acta queda revestido de fe pública, por lo que se trata de un instrumento
público. Por otro lado, cuando el Juez expide una resolución judicial, la fe pública no
abarca el contenido de la resolución, ya que ésta podrá ser legal o ilegal, de acuerdo
con la normativa jurídica, sin que pueda aplicársele las categorías propias de la fe
pública (falso o verdadero); no obstante ello, la autenticidad de la resolución y la fecha
de expedición sí son cuestiones sobre las que juega la fe pública, pues se trata de datos
que pueden constatarse en forma inmediata o directa, por lo que en ese exclusivo ámbito
el secretario de juzgado actuará en virtud de su capacidad fedante.

Siendo así, no todo documento que pasa por las manos de un funcionario público
se convierte en instrumento público, pues ello solamente ocurre cuando en el documento
existe una atestación de fe pública, esto es, una imposición oficial de verdad. Por ende,
no es correcto sostener que "todo el expediente judicial o administrativo es un
instrumento público. Con toda razón se ha dicho lo siguiente: "¿Así que un escrito
presentado por la parte, al contacto físico con el resto de las fojas se convierte en
instrumento público? Y cuando lo desgloso, ¿qué pasa? Por último, ¿para qué le hace
falta al juez una fe como la notarial? Para nada; en efecto, típico es del juez, que dis-
cierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es, del iudicium.

En tal sentido, no es correcto sostener que todo funcionario público puede

producir instrumentos públicos, pues ello requiere que el funcionario esté investido de fe
pública. Esta potestad es una función específica que requiere de una norma atributiva, y
no basta el solo hecho de ser funcionario. Así, la doctrina argentina ha dicho que si solo
los funcionarios con potestad de juzgar o legislar, pueden hacerlo, entonces no se
entiende como cualquier funcionario pueda tener fe pública sin tener atribuida dicha
función. En esa misma línea de ideas, a la que nos adherimos, se encuentra el eminente
procesalista italiano Francesco Carnelutti, para quien la distinción entre documento
público y privado no se funda tanto en la cualidad de funcionario, sino en la posición del

19
documentador con respecto al documento mismo. En virtud de ello, distingue entre el
documento público genérico y el documento público en sentido estricto, pues solo este
último ha sido conformado por persona que ejerce una actividad pública, especialmente
dirigida a la documentación; es decir, por persona a quien se le ha atribuido la fe pública
en determinado ámbito de actuación. Por el contrario, la intervención de un funcionario
público sólo da lugar a la formación de documento público entendido en sentido genérico
(emitido en virtud a las potestades públicas de la Administración, y de allí su nombre),
pero en el que no existe dación de fe.

2.2.3. Fe pública notarial y seguridad jurídica

Según el I.I.J. (s.f.), al tratar de la fe pública notarial expresa que esta fe tiene
valor de verdad oficial y es oponible a todos sin excepción, "erga omnes", con la única
condición de que sea dicho en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo esta
presunción de verdad que acompaña a la fe pública notarial, no es absoluta, es
solamente presunción "juris tantum", es decir, que puede demostrarse que la realidad es
distinta, ya sea por falsedad o por simulación; por falsedad cuando no corresponde a
hechos reales o hechos que han ocurrido, sino a hechos imaginarios; y por simulación
cuando se refiere a hechos que no son sinceros. En la simulación, la fe pública notarial
es correcta y formal, pero el contenido no corresponde al acto, es diferente (P. 28-29).

La fe pública notarial difiere de la fe pública que otorgan los diferentes

funcionarios en sus efectos o consecuencias constitutivas, por cuanto las relaciones que
se crean con estos, son impuestos aun contra la voluntad de los obligados y en virtud de
la soberanía estatal; mientras que la fe notarial produce vínculos jurídicos con base en la
autonomía de la voluntad, la observancia de las formas y la autorización notarial que
carece de sentido decisorio y de imposición obligatoria, para preservar aquella
autonomía.

Se puede afirmar con exactitud que mientras las relaciones de derecho privado
reposan en el imperio y el respeto a la autonomía de la voluntad, la función notarial

20
resulte insustituible como medio de expresión de las declaraciones y como garantía de la
libertad del consentimiento.

La fe notarial comprende varios aspectos. En primer lugar la fe de conocimiento

mediante la cual el notario expresa una verdad acerca de conocer lo que él ha visto o ha
constatado.

El conocer, es una experiencia que incluye una representación vivida de un

hecho. Introspectivamente, el conocimiento será la aprehensión directa o inmediata de
una forma, significado o verdad general.

Cuando hablamos de conocimiento notarial, ¿a qué podemos referimos?

¿Actuará el factor psicológico en el Notario? ¿Su función de conocer tiene carácter
intuitivo? Estas preguntes y algunas más nos haríamos teniendo a la vista la cantidad de
material que se ha escrito sobre la fe de conocimiento.

El conocimiento que se pide al notario debe ser indudablemente el conocimiento

científico, porque no parece resultar otra cosa de las acepciones anteriores señaladas,
no otra cosa deviene después de hablar de la fe pública notarial.

El notario según las conclusiones que vamos sacando, debe afirmar y certificar la
validez jurídica de los hechos que constan en las minutas que eleva a escritura pública.

La fe de conocimiento comprende a su vez varios aspectos. Uno de estos es la fe

que da el notario de conocer a los otorgantes o a las partes o de haberse asegurado de
su conocimiento. Esta fe de conocimiento está relacionada con la identidad de las
personas intervinientes en el acto o negocio jurídico; está vinculada también al derecho
al nombre que es inherente al ser humano. La fe de conocimiento sobre los otorgantes o
partes, será, en consecuencia, la que acreditará no sólo el nombre del individuo, sino
también la existencia física del mismo. La otra fe de conocimiento es la que se relaciona
con los hechos de los otorgantes. El notario hará constar en los instrumentos, los
hechos de los otorgantes al realizar el acto jurídico.

El otro aspecto de la fe de conocimiento es la relacionada con el negocio jurídico.

El notario expresará la verdad exacta del negocio que han hecho los otorgantes.

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 La ley española, mexicana y cubana consideran la fe de conocimiento cuando
declaran en su lado que los notarios darán fe de los instrumentos públicos en que
intervienen, de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su conocimiento
por el dicho de los testigos.

La Ley Notarial Peruana en su art. 54° y siguiente pertinente, declara que antes
de extender escritura examinará el notario la capacidad de los otorgantes, la libertad con
que proceden y el conocimiento con que se obligan.

Otro aspecto de la fe de conocimiento es lo que se relaciona a la capacidad de

los otorgantes. El notario dejará constancia de haberse examinado a los otorgantes y de
encontrarlos capaces para realizar el acto jurídico.

Además de la fe de conocimiento hay que considerar la fe de autenticidad que se

refiere a la fe que da el notario sobre las copias de las escrituras, es decir que son
auténticas, exactas a los originales que conserva el notario o que ha tenido a la vista al
expedirlo.

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