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1. Consideraciones generales
Muchas veces, la probanza de la cuantía de los daños y perjuicios no es
labor sencilla; no obstante que, en principio, esas dificultades son solu-
cionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una
valoración equitativa de los daños. Pero esa no es la única solución que
brinda el derecho. El Código Civil peruano ofrece la posibilidad de que
los sujetos de la relación obligacional, en ejercicio de su autonomía pri-
vada, establezcan una cláusula penal en el contrato que celebran.
La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la
pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio,
por lo demás, que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo
harán a través de una cláusula en la que se refieran a ella, independien-
temente de si dicha cláusula solo alude a tal penalidad o si incluye,
además, disposiciones de otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la cláusula penal carácter accesorio (pues no
podría existir sin una obligación cuyo cumplimiento resguarde o garan-
tice), hablar de “obligación con cláusula penal” no resulta errado, en la
medida en que se estará haciendo referencia a aquellas relaciones obli-
gatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.
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30 Mario Castillo Freyre, Felipe Osterling Parodi
causados (lo que resulta obvio), pero también en lo que respecta a los
daños no causados, pues la cláusula penal constituye un pacto anticipado
de indemnización ante un eventual incumplimiento del deudor.
En adición, si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual
reducción de la penalidad convenida, tal renuncia constituye, en
nuestro concepto, una ratificación tácita de que los términos pactados
como penalidad constituyen fiel reflejo de aquellos que posterior-
mente se causaron.
Por otra parte, y teniendo en cuenta que la tercera función que la
doctrina asigna a la cláusula penal es la punitiva o sancionatoria,
resulta evidente que una penalidad tendría función punitiva en la
medida en que el monto de esta exceda la cuantía real de los daños
y perjuicios ocasionados, pero que, adicionalmente, se llegue a
pagar por el deudor incumpliente.
Ahora bien, si tenemos en consideración las facultades que el Código
Civil peruano (1984) otorga al deudor para solicitar judicialmente la
reducción de la penalidad, por estimarla manifiestamente excesiva, y si
el deudor lograse que esta se redujera, ello nos demostraría que el siste-
ma adoptado por el Código Civil puede conducir a que la cláusula
penal carezca de función punitiva.
Por otra parte, la función punitiva podría mantenerse vigente en la
medida en que el deudor, a pesar de que los daños y perjuicios sean
menores que la penalidad pactada, no reclame su reducción. En estos
casos, se debería entender que dicho deudor estaría aceptando tácita-
mente ser sancionado con la penalidad pactada. Pero debemos reconocer
que este último supuesto resultaría, en la práctica, sumamente extraño,
y que en el Perú la función punitiva o sancionadora de la cláusula penal
se encuentra relativizada.
Asimismo, hemos mencionado que la doctrina asigna a la cláusula
penal una función de simplificación probatoria. En efecto, como sabemos,
se critica al Código Civil de 1984 porque la posibilidad de modificar el
monto de la penalidad desnaturalizaría la institución que estamos ana-
lizando, pues si el deudor puede solicitar su disminución cuando fuera
manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir el
aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto de
daño ulterior), las partes tendrían que ingresar, necesariamente, a la
probanza de los daños y perjuicios, lo cual significa incurrir en lo que se
quiso evitar mediante la estipulación de la cláusula penal.
Dicho en otros términos, ¿qué sentido tendría pactar una penalidad si,
una vez verificada la inejecución, las partes se verían irremediablemente
sumergidas en un engorroso proceso en el que tendrían que demostrar
que los daños derivados del incumplimiento son en verdad mayores o
menores –dependiendo del caso– que el monto de la cláusula penal?
Cabe señalar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien
solicite la modificación de la pena la carga de probar que los daños
infringidos sean mayores o menores que la penalidad pactada. En efec-
to, en los supuestos en que se solicite la reducción del monto de la pena,
el deudor tendrá la carga de probar que los daños derivados de la ineje-
cución son menores a la suma pactada. Sin embargo, un acreedor
diligente, consciente de la posibilidad de que se reduzca el monto de la
pena, de todas maneras entrará al tema probatorio, aun cuando esta
carga no le sea impuesta legalmente, a efectos de demostrar que los
daños sufridos coinciden con el monto establecido en la cláusula penal
o que, incluso, son superiores a dicho monto.
Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la
penalidad, habida cuenta de que, aun cuando el acreedor tenga que
demostrar que los daños resultantes de la inejecución se encuentran por
encima de la pena pactada, el deudor –qué duda cabe– buscará demos-
trar que la cláusula penal no solamente es suficiente, sino, inclusive,
excesiva, solicitando su reducción proporcional. En ambos casos, la
probanza de los daños y perjuicios es inevitable.
Por otra parte, un sector de la doctrina señala que la cláusula penal
tiene una función resolutoria. Sobre el particular, simplemente diremos que
las ideas allí vertidas resultan de plena aplicación al régimen legal impues-
to por el Código Civil peruano de 1984. Luego, otro sector de la doctrina
señala que la cláusula penal tiene la función de pena acumulativa.
En el caso del Código Civil peruano (1984), y salvo que se hubiese
pactado algo distinto, solo podría cumplir función de pena acumulati-
va, en la medida en que se tratara de una cláusula penal moratoria, ya
que el cobro de esta resultaría independiente del cobro de la prestación
principal. En su artículo 1342 señala expresamente este concepto, pre-
cepto que establece que “cuando la cláusula penal se estipula para el
caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene
derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la
obligación”. Pero, independientemente del texto citado, para nosotros
es claro que ello fluye de la propia naturaleza de la institución.
4. Conclusiones
De lo expuesto en este análisis, se infiere que existe concordancia entre
la teoría general de la funcionalidad de la cláusula penal y su aplicación
dentro del marco normativo del Código Civil peruano (1984), cumplien-
do esta figura una función polivalente.
Todo ello, incluso, no obstante la presencia de la primera parte del
artículo 1346, norma que permite al deudor solicitar al juez la reducción
equitativa de la pena, cuando ella sea manifiestamente excesiva. Sin
embargo, debemos dejar constancia de que sí creemos que dicha norma
atenta contra algunos aspectos de la funcionalidad de la cláusula penal.
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