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LA INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO HEREDITARIO EN EL NUEVO

CODIGO.

Roberto Daniel Campos.

Universidad de Buenos Aires.

I.-Capacidad y vocación sucesoria.

Antes de analizar el impacto de la reforma sobre este instituto resulta necesario

efectuar consideraciones generales sobre el mismo por dos razones.

En primer lugar porque corresponde con una exposición ordenada ubicarse

previamente en el tema a desarrollar y luego analizar las reformas. Y en
segundo termino porque en materia de ineficacia del llamamiento hereditario el
Código Civil adolecía de una deficiente técnica legislativa, o dicho de otra
forma, Vélez incurrió en un error conceptual muy evidente y que fuera advertido
en su tiempo por la doctrina.

Así es, Vélez trato a todos los supuestos de afectación del llamamiento
hereditario como casos de incapacidad para heredar. 1

Como recordamos el Código Civil consideraba como supuestos de Incapacidad

para suceder a una serie de hechos, conductas y acontecimientos, todos ellos
con trascendencia en el campo jurídico, pero ninguno se enmarcaba en una
genuina noción de incapacidad para suceder, sino por el contrario, se referían a
la inexistencia de persona , prohibiciones expresas para recibir por testamento
dirigidas a evitar la captación de herencia y por ultimo supuestos de pérdida de
la vocación hereditaria por indignidad.

Por tal motivo resulta imprescindible efectuar una clara distinción entre la
capacidad para suceder y la vocación hereditaria.

1
Código Civil. Libro IV, Sección Primera, Titulo I “De la incapacidad para suceder”. Arts. 3290 a 3310.
 2

La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal para recibir por

trasmisión mortis causa2, es general, esto es, la aptitud que tiene toda persona
humana o jurídica de recibir cualquier herencia.

En la legislación vigente tienen capacidad para adquirir la herencia por si

mismos o por sus representantes todas las personas existentes 3 al tiempo de la
apertura de la sucesión, según dispone el art. 2279.

Por el contrario la vocación sucesoria es específica a una determinada

herencia. Es el llamamiento a una sucesión determinada, con sustento en la ley
o en la voluntad del causante manifestada en un testamento, y requiere como
presupuesto la capacidad del sucesible.

II.- Vigencia y eficacia del llamamiento hereditario.

Tanto la capacidad para suceder como la vocación hereditaria deben persistir al

tiempo de la apertura de la sucesión.

En el segundo supuesto múltiples factores pueden influir sobre su pervivencia,

así la renuncia a la herencia implica un apartamiento voluntario de la misma
con impacto inmediato sobre el llamamiento hereditario transformado al
sucesible en un extraño a la herencia con efecto retroactivo al tiempo de la
apertura de la sucesión.

Pero también la vocación sucesoria puede verse frustrada por otras causas,
como la indignidad, esto es, una disposición de la legislación que afecta el
llamado a una determinada herencia por causas que el legislador considera
incompatibles con el mantenimiento de ese derecho.

De igual manera la vocación hereditaria puede verse contrariada por causas

que derivan del vinculo conyugal previstas específicamente por la legislación,
tanto la vigente como la anterior, como por ejemplo, el matrimonio in extremis y
otros supuestos que se analizaran más adelante.

2
Maffia, Jorge O. Tratado de las Sucesiones. Tomo I. Segunda Ed. Actualizada. Pag. 115. Ed.
AbeledoPerrot.

3
Con excepción de las fundaciones creadas por testamento.
 3

Concluimos entonces que este llamamiento, por ley o por voluntad del testador,
debe mantenerse pleno y vigente al tiempo del fallecimiento para que produzca
todos sus efectos propios.

III.-Causas de exclusión de la vocación hereditaria conyugal.

La vocación del cónyuge supérstite es una característica de nuestro

derecho, incluso se sostuvo que es propia de los países del Río de la Plata que
en su momento la introdujeron y ampliaron, reconociendo expresamente la
universalidad de ese llamamiento si no han quedado descendientes ni
ascendientes.
Tanto la legislación vigente como la anterior prevén disposiciones específicas
respecto de la afectación y pérdida de la vocación sucesoria conyugal.

Sin perjuicio de que el cónyuge puede verse alcanzado por alguna de las
causas de indignidad, la particularidad que presenta este vinculo genera
causales especificas y derivadas de aquel, que afectan el llamamiento
hereditario del supérstite.

a) Matrimonio in extremis.

En primer lugar recordemos que el matrimonio celebrado in extremis no afecta

la validez del mismo sino solamente uno de sus efectos propios que es la
vocación hereditaria.

El art. 3573, luego de la reforma de la Ley 17.711, establecía la perdida de la

vocación sucesoria del cónyuge sobreviviente si al tiempo de celebrar las
nupcias uno de ellos se encontraba enfermo y el fallecimiento se producía
dentro de los treinta días de celebradas como consecuencia de esa dolencia.

Se exceptuaba la aplicación de esta norma cuando el matrimonio se celebraba

con la finalidad de regularizar una situación de hecho previa, párrafo final que
fuera agregado por la Ley 17.711, lográndose de esta forma el justo equilibrio
entre el resguardo de la vocación del supérstite que contrae las nupcias sin
ánimo de lucro y la configuración correcta de la protección del causante frente
a la posible captación de la herencia.
 4

Desde su modificación tanto la doctrina autoral como jurisprudencial fueron

dándole contenido a la expresión “situación de hecho previa”, hasta considerar
no solo la convivencia de hecho, tradicionalmente denominada concubinato,
sino también a otro tipo de relaciones afectivas de carácter singular, notorio y
estable.

La cuestión fue motivo de tratamiento en las XII Jornadas Nacionales de

Derecho Civil arribándose a la siguiente conclusión: "La exclusión hereditaria
que el art. 3573 prevé no tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio no
se celebró con el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de
una previa situación de hecho, que puede ser un concubinato o una relación
afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la
falta de intención captatoria como, por ejemplo, el desconocimiento de la
enfermedad".
En esta línea de pensamiento se encolunmno la doctrina mayoritaria
diferenciando el aspecto objetivo de la causal, esto es, la enfermedad al tiempo
del matrimonio y la posterior muerte dentro de los treinta días, y el subjetivo,
esto es el conocimiento de la enfermedad y la falta de intención captatoria por
parte de sobreviviente.
Esta causal esta hoy prevista en el art. 2438 del Código Civil y Comercial
siendo su objeto invariable, esto es, evitar que se contraigan nupcias con una
persona gravemente enferma con la única finalidad de heredar.
La normativa actual precisa con mucho más rigor la causa de exclusión
sucesoria estableciendo en forma expresa la necesaria presencia de ambos
elementos subjetivo y objetivo. El primero de ellos reúne dos condiciones, a
saber, el conocimiento de la enfermedad al tiempo de celebrar las nupcias y la
gravedad de la dolencia que haga prever un desenlace fatal. El elemento
objetivo no ha variado y se consolida con el fallecimiento dentro de los treinta
días de celebrado el matrimonio como consecuencia de la dolencia que
padece.
 5

No se otorga al supérstite la posibilidad de demostrar la falta de intención

captatoria de la herencia o el ánimo de lucro, al contraer las nupcias, derecho
que tampoco preveía el art. 3573 del Código Civil. 4

El aspecto negativo de la nueva conformación del matrimonio in extremis

esta dado por la limitación que se impone para exceptuar su aplicación. Así es,
se ha dejado de lado toda la tarea desarrollada por la doctrina autoral y
jurisprudencial que ampliara el concepto de situación de hecho previa para
limitarla exclusivamente a la existencia de una unión convivencial.
Consecuentemente de no presentarse los recaudos de los arts. 509 y
siguientes del nuevo Código no habrá posibilidad de evitar las consecuencias
prevista en esta norma.
b) Divorcio:
De acuerdo a lo establecido en el art. 2437 el divorcio hace
cesar el derecho hereditario conyugal. No ofrece mayores novedades esta
causal en razón de que vigente la legislación anterior la sentencia de divorcio
vincular, cualquiera fuera el motivo que la sustentara, provocaba la perdida de
la vocación hereditaria reciproca entre los ex cónyuges. (art. 3574 in fine C.
Civil)
Debe destacarse que la supresión de la separación personal descarta toda
posibilidad de pervivencia de la vocación hereditaria conyugal con
posterioridad a la cesación del matrimonio, como podía darse para el cónyuge
inocente o el enfermo, bajo la vigencia del Código Civil de acuerdo a lo que
disponían los arts. 3574, 203 y 208 respectivamente.
Ahora bien, corresponde analizar la situación de aquel que separado
personalmente conserva, al tiempo de entrada en vigencia de la nueva
legislación, el derecho hereditario conyugal en función de lo expresado en
párrafo anterior.
El art. 8 de la Ley 26.994 prevé la posibilidad de convertir la sentencia de
separación personal en divorcio, pero no resuelve la situación de los derechos
que conserva el cónyuge inocente o enfermo.
La solución debe buscarse en el art. 7 de la mencionada ley que dispone la
4
Los proyecto de reformas de los años 1954 y 1998 contemplaban expresamente esta posibilidad para el
cónyuge supérstite demostrando la falta de intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio.
 6

aplicación de la nueva legislación a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes. Siendo la vocación sucesoria un derecho en
expectativa que se consolida con la muerte del causante, no puede
pretenderse un derecho adquirido hasta que ese acontecimiento ocurra. 5
c) Separación de hecho.
La separación de hecho como causa de perdida de
la vocación hereditaria conyugal reconoce una larga y muy rica evolución e
interpretación doctrinaria y jurisprudencial.
Su desarrollo en profundidad excede los límites de este trabajo, pero debe
someramente relatarse su historial para poder comprender acabadamente las
posibles consecuencias de la legislación vigente.
Podemos decir que en una primera etapa, consolidada por la normativa del
Código Civil en su redacción original, la separación de hecho era considerada
en forma objetiva a los fines de determinar sus consecuencias sobre el derecho
hereditario. Esta observación rigurosa de la causal producía la pérdida de
derechos por la sola comprobación, por el hecho y el dato objetivo, de que los
cónyuges cesaran la convivencia sin indagar responsabilidades.
Esta tesis objetiva no solo requería el elemento material de la simple
separación de hecho sino que agregaba el elemento subjetivo de la falta de
voluntad de unirse. Pero se presentaba como objetiva al confrontarse con la
posición que exigia, para tipificar la causal, además, la culpabilidad en la
interrupción de la convivencia, lo que impone analizar el comportamiento de
quien llevo a la desintegración del hogar, denominada tesis o posición
subjetiva.6
La solución que ofrecía el Código Civil provoco el alzamiento de voces críticas
en la doctrina frente a una calificación de la separación de hecho que en
muchos casos generaba consecuencias disvaliosas. En esta inteligencia se
indicaba la necesidad de indagar cuál de los esposos era el culpable de la
separación y, consecuentemente, privarlo del derecho hereditario.

5
Azpiri, Jorge O. Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Sucesorio. Ed. Hammurabi. Pág. 41.

6
Hernández, Lidia B. – Ugarte, Luis A. Sucesión del Conyuge. Pag. 461. Ed. Universidad. Año 1996.
 7

La ley 17.711 produjo una sustancial reforma en la materia incorporando un

factor de atribución subjetivo a la separación de hecho y consagrando el
mantenimiento de la vocación sucesoria del cónyuge inocente de dicha
separación, sancionando al culpable con la perdida de esa prerrogativa.

Con posterioridad el plenario “Mauri de Mauri” 7 afianzo y consolido la tesis

subjetiva, pero, de todos modos la opinión de los autores siguió dividida
respecto de la carga de la prueba, para unos el sobreviviente debía probar su
inocencia y para otro sector, que fuera mayoritario, esta debe recaer sobre
quienes pretenden excluir al supérstite.

En este estado se sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación que en

su artículo 2437 retoma la tesis objetiva del Código Civil en su redacción
original, lo que a mi modo de ver provocara consecuencias absolutamente
disvaliosas.

Se sostiene que esta solución resulta coherente con la eliminación del

concepto de culpa en el divorcio, pero lo cierto es que la mera comprobación
objetiva de la falta de convivencia con consecuencias similares para ambos
cónyuges sin distinguir responsabilidades resulta a todas luces injusto.

Por otro lado la separación de hecho implica una afectación o violación del
deber de convivencia y en la estructura actual de los deberes matrimoniales
resulta dudoso que aquel revista las características propias de todo deber
jurídico.

El matrimonio reposa sobre un proyecto de vida en común el cual esta

explícitamente plasmado en la normativa vigente y resultaba implícito en la
economía del Código Civil. La diferencia se advierte en el contenido de ese
proyecto, el cual solo puede recibir dos vertientes, el orden público y la
autonomía de la voluntad.

Es claro que vigente la legislación anterior el contenido era

preponderantemente de orden público con normas imperativas y un escaso
margen a la libertad de los cónyuges. Todo ello sin desconocer el impacto que
produjo sobre los efectos personales del matrimonio la sanción de la ley
7
CNCiv. En pleno 12/02/86 “Mauri, de Mauri, Francisca y otro s/ Sucesión”. LL. 1986-B-134.
 8

23.515 y la posterior elaboración jurisprudencial del concepto de crisis

matrimonial y el cumplimiento de aquellos deberes en ese contexto.

También resulta indudable que la ley vigente plantea un proyecto de vida

matrimonial más liberal con escasas disposiciones de derecho necesario, como
por ejemplo el deber de convivencia el cual hoy no se presenta como un
genuino deber jurídico en razón de que su incumplimiento no es sancionado.
Azpiri plantea claramente la posibilidad del matrimonio sin convivencia, por lo
tanto sostiene que pueden existir dos especies de matrimonio, aquel en el que
los cónyuges convivan y otro en el cual decidan voluntariamente no hacerlo. El
Código proyectado mantiene su estructura dando por sentado que los
cónyuges convivirán y eventualmente regulan las consecuencias de la
separación de hecho pero no existe un tratamiento particular para los
matrimonios cuyo proyecto de vida en común no incluya la convivencia. 8

En este esquema resulta sumamente dificultoso explicitar la separación de

hecho y sus consecuencias frente un matrimonio cuyo proyecto de vida no
incluye la convivencia o esta es parcial o no permanente. En estos supuestos
se presentan varios interrogantes, a saber, mantienen la vocación hereditaria
conyugal reciproca quienes no conviven por decisión propia? Si han pautado
convivir solamente los fines semana, cuantos tendrán que dejar de convivir
para considerar que hay una separación de hecho? El proyecto de vida en
común sin convivencia implica una aceptación tácita de no heredarse? Es
suficiente una convivencia parcial o temporal para mantener la vocación
hereditaria?

Estos interrogantes no tienen respuesta frente a una solución prevista para

un esquema en el cual los deberes matrimoniales, o por lo menos el de
cohabitación, se impone como deber jurídico. O debe interpretarse que hay un
doble estándar jurídico con consecuencias diversas para quienes deciden llevar
adelante un proyecto de vida tradicional con convivencia y para quienes no.

8
Azpiri, Jorge O. “El matrimonio sin convivencia y sus peculiaridades”. Revista de Derecho de Familia
Nº66, setiembre 2014,pag. 115. Ed. AbeledoPerrot.
 9

A pesar de lo expuesto un sector de la doctrina parece inclinarse

decididamente hacia la configuración de la separación de hecho en forma
objetiva prescindiendo del análisis de sus posibles consecuencias.

En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad

de Bahía Blanca los primeros días de octubre del corriente año se concluyo
por mayoría que “La separación de hecho sin voluntad de unirse configura una
causal objetiva de exclusión hereditaria entre cónyuges. Resultan
absolutamente irrelevantes las causas que llevaron a dicha separación de
hecho. Esta causal incluida en el art. 2437 del CC y C, es coherente con el
régimen de divorcio incausado”. (De lege lata)

Por su parte se sometió a consideración de lege ferenda la posible

modificación del art. 2437 en los siguientes términos: “En principio, la vocación
hereditaria entre cónyuges se mantiene en el supuesto de separación de
hecho, y que solo la pierde el cónyuge que ha asumido una voluntad
claramente contraria a la unión matrimonial”, que fue votada en minoría.

En resumen dos observaciones merece esta causal, por un lado las

consecuencias de la separación de hecho considera en forma objetiva y por
otro lado las incongruencias que presenta el mantenimiento de esta causal en
un contexto donde el deber de convivencia resulta disponible para los
cónyuges.

Respecto de la prueba coincido con lo propuesto por la mayoría en las

referidas jornadas, en consecuencia quien pretende excluir al cónyuge
supérstite deberá probar el elemento objetivo, esto es, la separación de hecho.
Y aquel, que pretende mantener su llamamiento hereditario, deberá acreditar
que la separación era transitoria o no afectaba el proyecto de vida en común.

d) Decisión judicial que pone fin a la convivencia:

Lo expuesto en el punto anterior resulta un fundamento funcional también

para explicar las consecuencias gravosas de esta causal.

En este supuesto la sola decisión judicial que hace cesar la convivencia

produce, sin aditamentos, la perdida de la vocación sucesoria recíproca.
 10

Consecuentemente el cónyuge que solicito la medida, en el marco del ejercicio

de un legítimo derecho y en resguardo de su integridad física o psíquica o para
preservar a la familia, se verá perjudicado con la perdida del derecho
hereditario respecto del otro cónyuge.

El Proyecto de unificación de Código Civil y Comercial de 1998, del cual la

legislación vigente ha abrevado, regulaba las consecuencias de la interrupción
de la convivencia sobre el derecho hereditario conyugal distinguiendo dos
supuestos, a saber, si era consecuencia de una decisión judicial o lo era por
otros motivos, pero exigiendo siempre la demostración de la culpabilidad para
sancionar con la exclusión hereditaria al cónyuge responsable.

En las mencionadas Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas este

año por unanimidad se sostuvo que “La causal de cese de la convivencia por
una decisión judicial de cualquier tipo constituye una causal autónoma de
exclusión”.

IV.- Indignidad para suceder.

La indignidad es una sanción legal operada mediante una sentencia

judicial a petición de los legitimados, en virtud de la cual se excluye de la
herencia al heredero o legatario que haya inferido al causante alguna de las
ofensas tipificadas por la ley.9

De este concepto se extraen con claridad las notas más salientes de este
instituto, entre otras el carácter taxativo de las causales previstas que impide
invocar otras aunque estas resulten de mayor gravedad.

La doctrina es conteste al considerar que la causa de indignidad es una

conducta ofensiva desplegada por el sucesible respecto del causante o su
entorno familiar que torna incompatible el mantenimiento de la vocación
sucesoria.

Seguidamente efectuaremos el análisis de las modificaciones más relevantes

de las causas de indignidad, hoy previstas en un solo artículo (2281) que

9
Ferrer, Francisco A. M. Código Civil Comentado. Sucesiones. Directores Ferrer- Medina. Pag. 137. Com.
Art. 3291 del C. Civil. Ed. Rubinzal – Culzoni.
 11

cuenta con nueve incisos, destacándose que el último de ellos remite a las
causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones, incorporando de
esta forma dos más.

En materia de exclusión hereditaria la reforma presenta dos novedades una

positiva la regulación más prolija, actualiza y acorde con los tipos penales de
las causales de indignidad, el aspecto negativo, a mi modo de ver, es la
supresión del instituto de la desheredación.

Respecto de los delitos que configuran también causas de indignidad se los

ha ampliado, ya no se restringe exclusivamente al homicidio sino que se
incluyen todos los delitos dolosos contra la persona, el honor, la integridad
sexual, la libertad o la propiedad del causante.

El inc. a) de la referida norma incluye los delitos dolosos cometidos contra el

causante y su familia directa con expresa mención del conviviente, los
hermanos y ascendientes.

Solo se contemplan los delitos consumados no hay referencia alguna en esta

norma a la tentativa, situación que queda prevista por la remisión expresa que
el inc. i) efectúa al art. 1571 inc. a). Debe destacarse que esta remisión no
alcanza al delito doloso en grado de tentativa del hermano del causante. En
consecuencia el delito doloso cometido contra el hermano del causante será un
supuesto de indignidad pero el mismo delito en grado de tentativa no.

Este inciso tiene una relación directa con lo dispuesto en el párrafo final de la
norma que independiza esta causal de la condena penal recogiendo las críticas
de la doctrina respecto de la exigencia de este recaudo previo en el Código
Civil

Borda en su tiempo observaba este requisito establecido en el derogado art.

3291, expresando que se daba un tratamiento diferente para situaciones
similares citando como ejemplo lo dispuesto por el código para la revocación de
las donaciones por ingratitud, lo que generaba un sistema normativo
incoherente.
 12

En esta línea de pensamiento y teniendo en cuenta que hoy la sola

imputación es suficiente para configurar la causal de indignidad sin necesidad
de condena en sede penal, interpreto que resultaría mas adecuado referirse al
indigno como imputado, de acuerdo a su grado de participación en el delito y
no al autor, cómplice o participe como lo hace la norma.

Se incorpora como una nueva causal el maltrato al causante o la ofensa a su

memoria que inicialmente ya plantea dos momentos distintos para su
conformación, una de ellas indudablemente ocurrirá con posterioridad al
fallecimiento. Se presenta como una causa de muy amplia interpretación y que
permitirá incluir una importante cantidad de conductas agraviantes no previstas
taxativamente en la medida que revistan gravedad, único requisito exigido por
la norma.

En las referidas Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyo que el

maltrato puede ser psicológico o emocional y que debe considerarse
especialmente en adultos mayores. Asimismo el abandono emocional
constituye maltrato pues implica una ausencia manifiesta, continuada y
calificada de relaciones familiares.

La omisión de denuncia de la muerte dolosa, antes violenta, se mantiene con

muy pocas variantes respecto del C. Civil. A la ya apuntada modificación de la
calificación por muerte dolosa debe agregarse que el plazo para efectuar la
denuncia es de un mes desde el fallecimiento cuando antes, con mejor criterio,
era de un mes desde que tenía conocimiento del hecho.

Se han reformulado los preceptos del art. 3296 bis, incorporado en su tiempo
al C. Civil por la ley 23.264, ampliando los legitimados pasivos de esta acción
incluyendo a los parientes y al cónyuge, tomando las recomendaciones de la
doctrina en este sentido y las criticas que mereciera la norma derogada al
restringir la legitimación solo a los padres. 10

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas este año se concluyo

por mayoría que “Debe interpretarse que son indignos para suceder los
10
En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Córdoba en el año 2009 se
recomendó ampliar la legitimación del art. 3296 bis incluyendo a los parientes con vocación sucesoria y
al cónyuge.
 13

parientes o el cónyuge cuando mediando un reclamo extrajudicial fehaciente o

una demanda judicial, no le hayan suministrado al causante los alimentos que
efectivamente necesita para satisfacer sus necesidades”.

La falta de reconocimiento del hijo durante la minoridad tiene su antecedente

en lo normado por el art. 3296 bis en su primera parte. Para evitar esta causa
de indignidad se exige que el reconocimiento se efectúe de acuerdo a una de
las formas previstas en el art. 571, por lo tanto se descarta el emplazamiento
como consecuencia de una sentencia.

Respectos de los posibles efectos de la posesión de estado como sucedáneo

del reconocimiento expreso, que había generado opiniones dispares en la
doctrina durante la vigencia del C. Civil (art. 256 hoy art. 584), considero que si
bien no se ofrece una respuesta clara sobre el punto, la ampliación de sus
consecuencias en el caso del hijo ya fallecido (art. 573) parece indicar una
nueva visión por parte del legislador que amerita repensar su impacto sobre el
instituto de la indignidad.

Otra novedosa causa de indignidad está conformada por la privación de la

responsabilidad parental de acuerdo a los términos del art. 700 del Código
vigente que establece una serie de supuesto de gravedad previstos
taxativamente.

Es una sanción a los progenitores, cuyas conductas motivan la declaración

judicial de privación, y justamente como su fundamento último radica en el
interés del hijo, la privación de la responsabilidad parental no es definitiva ya
que es admitida su rehabilitación, conforme lo dispuesto en al art. 701. 11
En consecuencia, como destaca autorizada doctrina, debió preverse la posible
rehabilitación que el art. 701 otorga solo en beneficio del hijo, ya que en este
supuesto no podría invocarse una causa anterior ya superada. 12
De igual forma que en el Código Civil el inc. h) del art. 2281 considera como
causa de indignidad la conducta del sucesible que obstaculiza la libertad de
testar del causante. Si bien reconoce su antecedente en el art. 3296, los
11
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Directores Herrera-Caramelo-Picasso. Tomo II. Pag.
577. Infojus.

12
Azpiri, Jorge O. ob. cit. pag. 52.
 14

supuestos previstos son más amplios, aunque todos dirigidos a resguardar la

libre disposición de bienes para después de la muerte.

Por último, como se adelantara, se amplían las causas de indignidad mediante

una remisión expresa al art. 1571, que permiten revocar las donaciones por
ingratitud del donatario. De los cuatro incisos de esta norma solo dos cumplen
su función ampliatoria de las causales de indignidad en atención a que los
restantes reiteran supuesto ya previstos en la normativa específica.

Por lo tanto se incorporan como causales la privación injusta de los bienes del
causante y los casos de tentativa de delito doloso que completa lo normado en
el inc. a) del art. 2281 que solo prevé los delitos consumados.

V.- La ineficacia del llamamiento hereditario en la sucesión

testamentaria.

Existe una discrepancia doctrinaria sobre el verdadero alcance o la

naturaleza de estas disposiciones contenidas en el C. Civil como así también
en el nuevo Código que limitan la posibilidad de ciertas personas para recibir
por testamento con la finalidad de evitar la captación de la herencia.

Un sector de la doctrina considera que se trata de verdaderos supuestos de

incapacidad relativa que tienden a evitar que se consumen propósitos de
captación de herencia13.

Maffia, anticipando que el tema resultaba extremadamente opinable, sostenía

que debían tratarse estos supuesto como prohibiciones. Los sujetos
mencionados tienen idoneidad general para recibir por herencia, pero esta cae
por motivos particulares para evitar que ella produzca efectos respecto de un
causante determinado.14

También se considera que en estos casos se contraría en forma parcial la

vocación sucesoria testamentaria por tratarse de personas que mantienen una

13
Zannoni, Eduardo A. Derecho de las Sucesiones. Tomo I, pag. 157. Ed. Astrea.

14
Maffia, Jorge O. Ob. Cit. Pag. 119.
 15

vinculación especial con el testador, pudiendo influir sobre las disposiciones

que adopte, torciendo su libre voluntad de expresión. 15

Estas limitaciones concretas para recibir por testamento, indudablemente con

la clara finalidad de evitar la captación de herencia punto en el que coinciden
todas las opiniones, se encuentra reguladas en los arts. 2482 y 2483 del nuevo
Código.

No se han modificado sustancialmente los sujetos pasivos. Se trata de

personas que , por circunstancias especiales como su calidad de tutores,
curadores, o el escribano y los testigos ante quienes se otorga el testamento,
se encuentran imposibilitados de ser beneficiarios de disposiciones
testamentarias en el caso concreto.

Se suprimió la referencia a los parientes del escribano y los testigos pero se

encuentran alcanzados por las disposiciones del art. 2483 que invalidad la
manda testamentaria a nombre de persona interpuesta que beneficia a quien
se encuentra inhabilitado.

Se encuentran también privados de recibir por testamento los ministros de

cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al
causante en su última enfermedad, pero a diferencia de lo previsto en el C.
Civil se ha suprimido la prohibición respecto de las iglesias como beneficiarias.

Por último se prohíbe que, la disposición testamentaria a quien se encuentra

imposibilitado de recibirla, se efectúe mediante interposita persona, fulminando
de nulidad las realizadas a favor de descendiente, ascendiente, cónyuge o
conviviente mediante una presunción iure et de iure.

VI.- Supresión del instituto de la desheredación.

La desheredación consiste en privar de la herencia a quienes

según la ley y los principios de la sucesión ab intestato , tienen vocación
legitimaria.16

15
Azpiri, Jorge O. Derecho Sucesorio. Pag. 144. Ed. Hammurabi.

16
Zannoni, Eduardo A. Ob. Cit. Tomo I, pag.220.
 16

Consecuentemente reconoce un vínculo directo y se justifica su existencia en

los sistemas jurídicos que incorporan la legítima hereditaria, presentándose
como una alternativa de exclusión hereditaria por voluntad del causante
manifestada en un testamento frente a conductas agraviantes del heredero
forzoso expresamente previstas en la ley.

Guarda importantes similitudes con la indignidad, porque ambos institutos

afectan el llamamiento hereditario y además sus causas reposan en conductas
ofensivas hacia el causante, su familia directa o su memoria. Pero se
diferencian en que la indignidad es una sanción legal mientras que la
desheredación depende de la voluntad del causante manifestada en un
testamento y basada en una causa legal.

La reforma ha eliminado este instituto argumentando que la incorporación del

inc. i) al art. 2281 y su remisión a las causas que permiten revocar las
donaciones por ingratitud justificación y avalan, de acuerdo a lo expresado en
los fundamentos, la eliminación del instituto de la desheredación, para evitar,
según sostienen, una doble regulación.

Siguiendo la opinión de un amplio sector de la doctrina considero que la

eliminación de este instituto es un desacierto y que su justificación no resulta
sustentable.

Indudablemente si se mantiene la regulación de las legítimas, también debería

haberse mantenido la desheredación, pues esta es la única herramienta para
sancionar al heredero forzoso que ofendió gravemente al causante por parte
del causante mismo, ya que al eliminar dicho instituto, al causante agraviado
solo le quedará la esperanza de contar con la buena voluntad del un
coheredero que decida plantear una acción de indignidad. 17

La subsistencia de este instituto en futuras reformas fue recomendado por

mayoría en la Comisión de Sucesiones de las XXII Jornadas Nacionales de

17
Rolleri, Gabriel G. La exclusión hereditaria en el nuevo Código Civil: fortalecimiento de la indignidad y
supresión de la desheredación. DFyP 2015 (mayo).
 17

Derecho Civil celebradas en Córdoba en 2009, y por unanimidad la edición

XXIV de las mismas Jornadas (Buenos Aires, UBA, 2012).

VII.- Conclusión:

Como puede advertirse la reforma en materia de exclusión de la

vocación hereditaria presenta novedades auspiciosas y otras que seguramente
generaran polémicas y posiciones encontradas en doctrina como ya puede
advertirse a escasos días de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial.

En este trabajo no se agota el análisis del instituto de la indignidad y

solamente se analizaron someramente sus causales, quedando para un
estudio posterior las modificaciones que se presentan respecto del perdón de la
indignidad, el ejercicio de la acción, caducidad y efectos.

Para leer más:

Azpiri, Jorge O. Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Sucesorio. Ed. Hammurabi.

Ferrer, Francisco. Córdoba, Marcos. Natale, Roberto. Observaciones al Proyecto de Código y Civil y
Comercial en Materia Sucesoria. DFyP. 2012 (octubre).

Ferrer, Francisco A. M. La Desheredación y el Proyecto de Código. LL 2013-F.956.

Rolleri, Gabriel G. La exclusión hereditaria en el nuevo Código Civil: fortalecimiento de la indignidad y

supresión de la desheredación. DFyP 2015 (mayo).

Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Bahía Blanca. Octubre de 2015.
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