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1 INTRODUÇÃO
2 TEORIAS ABSOLUTAS
A pena jurídica, poena forensis, não pode nunca ser aplicada como um
simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da
sociedade, mas deve ser sempre contra o culpado pela simples razão de
haver delinqüido: porque jamais um homem pode ser tomado como
instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas
como objeto de direito real. (FOPPEL, 2004, p. 16)
Para Hegel, a pena não é usada para fazer justiça. Ele estabeleceu um
método dialético em que a pena em suma seria a reafirmação do direito. O crime é a
negação do direito, ou seja, o delito fere o ordenamento jurídico. Portanto a pena é a
negação do crime, esta seria a negação da negação, e, como a negação da
negação resulta na afirmação, conclui-se que a pena é a reafirmação do direito.
Para Hegel não importa as funções da pena, esta é um direito imposto; o
que é relevante é que a pena serve como instrumento de manifestação do direito e
supressão do mal causado pelo crime. O indivíduo vive em função do Estado,
apenas vivendo neste meio ele assim o é considerado. Ao Estado é devido a
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3 TEORIAS RELATIVAS
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Em relação ao sistema penal, Gamil Föppel denuncia: “Seletividade – o sistema penal seleciona
suas vítimas nas classes mais humildes da sociedade. Estas, originariamente, possuem problemas
familiares, financeiros e, ainda que se afastando o determinismo mesológico de Hipolit Taine, estão
mais propensas a delinqüir. Alem disso, há a notícia de que noventa e sete por cento dos presos não
puderam arcar com honorários advocatícios.” (FOPPEL, 2005, p. 119)
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A pena ou, mais precisamente, a norma penal, aparece aí, como uma
necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja
vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das
normas. Este novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmanniana do
direito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e
de institucionalização de expectativas (QUEIROZ, 2005, p. 43).
Desta forma, pensa Jakobs o delito destrói as expectativas de uma ordem
social, pois se espera baseado no princípio da confiança que o cidadão temente a lei
não cometerá tal delito. Ou seja, espera-se sempre uma conduta lícita praticada por
este cidadão. A sociedade confia nele, espera que ele possua uma boa conduta,
amparada pelo direito. No entanto, quando um crime é praticado, consequentemente
o princípio da confiança é violado e se destroem todas essas expectativas. É neste
contexto que entra a função da pena, uma forma de proteção e prevenção dessas
expectativas. A pena ao ser aplicada assegura e reafirma o direito a restabelece a
confiança no sistema. Além disso, a pena previne a negatividade produzida pelo
delito garantindo a estabilidade social.
Diante do exposto pode-se concluir que a posição de Jakobs nada mais é
que uma referência à concepção Hegeliana, das teorias absolutas. Ou seja, a teoria
da prevenção geral positiva está mais para uma teoria absoluta do que relativa, pois
está preocupada em retribuir um mal causado pelo agente, através da reafirmação
do direito e garantindo a justiça e a paz social. Gamil Foppel traduz o que foi dito
acima:
não estará pronto a ser reintegrado no seio coletivo, mas para ser mais e mais
marginalizado e desta forma continuará a cometer novos delitos.
A pena de prisão ao contrário do que aponta a Lei de Execução Penal,
não possui o condão de ressocializar um indivíduo. Além da prisão, há também o
estigma do preconceito. A sociedade por mais que seja vítima da violência, também
possui requintes de crueldade ao segregar e excluir por ela mesma aquele sujeito,
pois nem ela própria acredita que este mudou e não cometerá mais crimes. Pode-se
concluir desta forma que nem as pessoas acreditam na função da pena, pois se
realmente acreditasse não teria preconceitos. Nesta linha conclui Gamil Foppel:
a) O cárcere não educa – o encarceramento das pessoas, ao contrário do
que deveria fazer, embrutece, dessocializa. Não há aprendizado, exercício
de atividade laborativa, enfim, não há um processo gradual de reincerção no
grupo social. Presos, milhares de internos amontoam-se em condições
subhumanas, lembrando um inferno dantesco. Ao sair do presídio, ou o
individuo sai demente, impossibilitado de retornar à normalidade, ou sai
revoltado, disposto a “retribuir à sociedade os seus anos de martírio.
(FOPPEL, 2004, pp. 116-117)
Esta teoria se baseia na periculosidade do autor, não no fato.
Fundamenta-se, portanto na representatividade de um perigo que este delinqüente
traz. É uma injustiça, pois se puniria de forma severa alguém que comete crimes de
forma reincidente do que alguém que comete um homicídio de forma eventual.
Então se pune de maneira mais severa o criminoso reincidente do que o eventual,
pois este último é menos perigoso que o primeiro. Há uma desproporcionalidade
neste modo de punir, violando-se diversos princípios constitucionais como o da
dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade.
momentos estará sempre presente a finalidade da pena. Note-se que por Roxin
acreditam em um fim da pena, há traços das teorias da prevenção geral e especial.
Quanto à cominação, para este autor é necessário saber qual a finalidade
do Estado. A pena é um instrumento de poder do Estado e sua finalidade
corresponde ao objetivo do Direito penal, consequentemente utilizado pelo governo,
pois só este é legitimado a aplicar à pena. Gamil Foppel argumenta que: “Em
referência ao Estado, Roxin entende que a sua finalidade é a de dupla proteção: aos
bens jurídicos essenciais e à prestação por parte dos cidadãos.” (FOPPEL, 2004, p.
75).
Para Roxin, o direito penal deverá ser utilizado de forma limitada, ou seja,
de forma subsidiária. Só deverá intervir este ramo do direito público se os demais
ramos fracassarem. O direito penal somente deverá ser utilizado em ultima ratio, em
casos se situações extremas, não poderá ser utilizado por razões em que o direito
civil poderá ser perfeitamente aplicado. Por exemplo, em hipóteses de ocorrência de
danos patrimoniais, não se deve utilizar a pena privativa de liberdade, mas a
indenização como sanção. Feriria o princípio da proporcionalidade. A pena possui
portanto duas finalidades: proteção dos bens jurídicos e prestação dos cidadãos.
Desta forma o próprio Roxin argumenta:
O direito penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir
as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência
social se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde
bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve
retirar-se. (ROXIN, p. 32)
Por ser uma teoria dialética, limita-se a teoria da Prevenção geral e
especial. A aplicação da pena não poderá ocorrer de forma cruel e desumana, não
sendo permitido meios ilícitos para obter a prova da culpabilidade do agente. A
culpabilidade é o limite da pena. Para se aplicá-la é necessária a priori uma análise
da culpabilidade do delinqüente. Isto seria uma garantia ao agente cometedor do
delito, uma vez que a pena seria aplicada de acordo com seu grau de culpa naquele
delito. Desta forma afirma Roxin:
5 TEORIAS DESLEGITIMADORAS
6 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da pena e sua finalidade no Direito Penal
brasileiro. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/textos/x/12/87/1287/>
Acesso em: junho de 2007