JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 7960/2018 - ECLI: ES:TSJM:2018:7960

Id Cendoj: 28079340042018100496
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 4
Fecha: 11/06/2018
Nº de Recurso: 255/2018
Nº de Resolución: 431/2018
Procedimiento: Social
Ponente: MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0040349
Procedimiento Recurso de Suplicación 255/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 935/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 431/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a once de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación 255/2018, formalizado por la LETRADO Dña. AURORA ALVAREZ VALERO en
nombre y representación de GNERA ENERGIA Y TECNOLOGIA, SL, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 935/2017, seguidos a instancia de Dña. María Inmaculada frente a GNERA ENERGIA Y TECNOLOGIA,
SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO
FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada
parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social,
el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de
juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la
sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de
expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Que la actora ha venido presentado sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la
actividad de Servicios Técnicos de Ingeniería y otras actividades, desde el 17 de marzo de 2014, con la categoría
profesional de Técnico de la, percibiendo un salario anual de 26.378,44 €.
SEGUNDO.- Que a la demandante le fue notificada por la empresa, el 10 de julio de 2017, carta comunicándole el
despido disciplinario, unida a la demanda y que se tiene por reproducida, en la que se le imputa, en primer lugar,
haber asistido a un evento, el 11 de mayo de 2017, organizado por European Energy Exchange, un workshop
destinado a traders habilitados entre esa empresa y la demandada, careciendo de habilitación y sin embargo
acudiendo al mismo bajo la representación de Gnera, sin conocimiento ni autorización. En segundo lugar, que el
16 de junio de 2017, ha solicitado sin autorización ni conocimiento de la empresa demandada, usuario de acceso
a la plataforma de datos del mercado eléctrico MKonline, proveedor de la mercantil Gnera, dando apariencia
frente al proveedor de contar con su beneplácito, habiéndose inscrito en nombre de Genera sin autorización de
la misma, no comunicándosele a la empresa ni al resto de compañeros de su departamento, utilizando el email
corporativo para apuntarse. En tercer lugar, que la evaluación del desempeño del segundo semestre del año 2017,
obtuvo una puntuación de 1,95 sobre 5,00, lo que supone una reducción considerable frente a las evaluaciones
inmediatas anteriores lo que implica unadisminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajo. En
cuarto lugar, que le han sido ofertados cursos de formación, cambios y oportunidades dentro de la empresa
que ha rechazado, existiendo un punto de inflexión a partir del 24 de abril de 2017 tras solicitar realización de
interconexiones que fue contestada por la empresa estableciendo la posibilidad de darle la formación solicitada
a finales del presente ejercicio.
TERCERO.- Que la actora acudió, el 11 de mayo de 2017, a un evento de presentación de un producto organizado
por European Energy Exchange (EEX), gestionándole la invitación en dicha empresa un comercial externo (M.A.
Pescador) quien le proporcionó un contacto en EEX para que se inscribiera, siendo contactada por ese contacto,
D. Benjamín quien le pidió para enviársela su dirección email de Gnera, porque necesitaba una dirección de
empresa para enviarle la invitación. En la acreditación que uso la demandante ponía su nombre y la empresa
a que pertenecía.
CUARTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de
los trabajadores.
QUINTO.- Que en fecha 6 de septiembre de 2017, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación,
Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda promovida por Da. María Inmaculada , frente a la empresa GNERA ENERGÍA Y
TECNOLOGIA SL, debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante
y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a readmitirle en su puesto de trabajo o
alternativamente a abonarle la cantidad de 7.949,67 €, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar
en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante
este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede
obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados hasta la
fecha de notificación de la sentencia."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada GNERA ENERGIA
Y TECNOLOGIA, SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada
de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha
20/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y
estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

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A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2017 , estima
la demanda de la actora y califica como improcedente su despido. Frente a la misma se interpone por la
Representación letrada de la empresa el presente recurso de suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y
c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado por la representación de la actora.
SEGUNDO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa en el primer
motivo de Recurso, la adición al hecho probado cuarto del texto siguiente:
"Doña María Inmaculada , conoce la normativa y política corporativa de Genera Energía y Tecnología".
Se apoya en prueba documental ya valorada, consistente en dicha normativa y política corporativa firmada
por la trabajadora. La propuesta aunque se aceptase por la Sala resultaría irrelevante al sentido del fallo, por
lo que luego razonaremos. No obstante, consta acreditado tanto la existencia de la mencionada normativa y
política corporativa de la empresa, como la firma por la trabajadora.
TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 5 a ) y c ) y art. 20
del Estatuto de los Trabajadores , art. 54.2 c) del mismo texto legal y 27 c) del Convenio Colectivo del Sector
de empresas de Ingeniería, y normativa interna de la empresa. Así como el art. 90.1 de la LRJS y Doctrina
Jurisprudencial de referencia, en orden a la inadecuada valoración de la prueba que denuncia, realizada por el
Magistrado de Instancia, en el punto primero de los hechos imputados en la carta de despido, y en orden a la
valoración de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo , punto segundo de
la carta de despido, y por último en una inadecuada valoración de las pruebas aportadas por la empresa para
acreditar la alegación de disminución voluntaria y continuada de rendimiento del trabajo normal o pactado que
se le imputa como tercera cauda de despido.
La declaración como improcedentes de las causas alegadas por la empresa para fundamentar su acción
extintiva, se apoya, por parte del Magistrado de Instancia, como no puede ser de otra manera, en una serie
de consideraciones y convicciones fácticas que desarrolla de forma específica para cada una de las tres
imputaciones, en las que se apoya el despido disciplinario de la actora.
Así en el caso de la primera imputación, y en íntima conexión con el contenido del hecho probado tercero, que
no se combate por la recurrente, se razona, que tal hecho, en los términos que consta probado, en modo alguno
constituye un incumplimiento muy grave, ni fraude ni deslealtad hacia la empresa, ni falta de la tipificada en
el art. 27c) del Convenio Colectivo del Sector (BOE de 18 de enero de 2017).
Partiendo de lo antedicho, toda la argumentación del motivo de recurso se apoya en la alegación de
una defectuosa valoración de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia, olvidando, la naturaleza
extraordinaria de este Recurso de Suplicación, y, la ineficacia de una crítica en este sentido cuando no se ha
habilitado el cauce procesal de revisión de los hechos probados del art. 193 b) de la Ley Reguladora .
Por otro lado, también obvia que, el cauce procesal del art. 193 c) solo admite la denuncia de normas
sustantivas y Doctrina Jurisprudencial, y el art. 90.1 de la Ley Reguladora es una norma procesal, cuya
denuncia, en todo caso, debió realizarse por el cauce del art. 193 a). A mayor abundamiento, el fundamento
del fallo de instancia, en este punto, se apoya en la defectuosa calificación de la falta.
Al respecto ha de señalarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es
incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación
entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la
denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse,
dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria. Así la Sentencia
del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494, sienta como doctrina, que nuestro
ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a
una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse
como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca
la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código
Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como
causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , en
cohonestada relación con el art. 54.2 e) que se imputa como infringido, que si bien, como es sabido, no exige la
concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa

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necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su
resultado las normas de equidad ya aludidas.
Y, justo esto, es lo que ha realizado el Magistrado de Instancia en la valoración de la primera causa de despido
imputada a la actora, en relación con lo declarado probado en el ordinal tercero de su Sentencia. El art. 90.1
LRJS que se denuncia, dice que Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias
propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los
hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de
la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte
adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y
posterior constancia en autos.
Pues bien, ninguna de las alegaciones que fundamentan el motivo por infracción de los preceptos denunciados
puede ser atendida por la Sala en base a los argumentos que pasamos a exponer.
1.- En primer lugar, la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al
Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se
pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989\158).
En la propia sentencia el Tribunal Constitucional se pone de relieve la necesidad de tomar en consideración
que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 1995\1144, 1563) en la versión hoy vigente,( art.91.1)
establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren
regulados en el Código civil (LEG 1889\27) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001,
1892).
Estas reglas y las previstas para preparar las pruebas, son manifestaciones normativas en el proceso laboral
del derecho que tiene los litigantes de alegar y acreditar los hechos constitutivos de su pretensión o de su
resistencia -principio de justicia rogada, en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, el cual constituye
en nuestro ordenamiento jurídico una de las expresiones básicas del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva sin indefensión configurado en el artículo 24 de la Constitución Española . Resulta innecesario insistir
en la importancia del derecho de alegar y probar y su trascendencia constitucional, pero sí importa anotar que
su ejercicio está sujeto a límites, previstos en las leyes procesales, cuyo control corresponde a los órganos
judiciales por medio de resoluciones que si son denegatorias deben estar motivadas de forma suficiente para
conocer las razones de la inadmisión.
2.- Respecto a la causa de despido que se examina, se ha justificado adecuadamente en la sentencia de
instancia, la falta de proporcionalidad entre la falta cometida, (y probada en los términos que señala el hecho
tercero) y la sanción de despido, por cuanto, dado que la empresa conoció el hecho del evento el día 11 de mayo
de 2017, pudo haber ejercitado su facultada sancionadora en ese momento y de forma adecuada a la falta.
3.- En el punto relativo a la segunda causa de despido imputada, concretada en haber solicitado sin
autorización ni conocimiento de la empresa el ser usuaria de acceso a la plataforma de datos del mercado
eléctrico MKONLINE de la Mercantil GNERA, la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia,
resulta contundente, al concluir, que nada se ha acreditado, premisa, que pese a las alegaciones que se realizan
en el motivo de recurso, permanece inalterada ante la Sala, por cuanto, todo lo que se dice no pasa de ser
meras alegaciones de parte, que no forman parte del relato de hechos probados, y por lo tanto inútiles para
sustentar una denuncia jurídica.
4.- Por último, en cuanto a la imputación de disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal o
pactado, vuelve a reiterar la recurrente la prueba de dicha circunstancia haciendo una referencia a la prueba
aportada, (documentos 11 al 18 de los autos, folios 172 a 179), para concluir que, conforme a dicha prueba,
la mercantil recurrente cumple con los requisitos que viene exigiendo la Doctrina Jurisprudencial al respecto.
Requisitos que se limita a reproducir afirmando que concurren en el caso, obviando los hechos declarados
probados y los argumentos que con igual valor se establecen, en sentido contrario, por el Magistrado de
instancia como fundamento del fallo que se recurre.
Según reiterada jurisprudencia SSTS 13,11,86 (RJ 1986 6338); 06.10.82 ( RJ 1982 6119); 11.06.83 ( RJ 1983
2998);27.09.88 (RJ 1988 7130) y 23 .02.1990 (RJ 1990 1215) y como se razona en la SS de la Sala de lo Social
del TSJ de Galicia de 23 de mayo de 2008 (Rec 1269/2008 ): " Con independencia de calificar la disminución
del rendimiento como despido disciplinario del artículo 54.2.e) ET , el incumplimiento de objetivos se configura
como condición resolutoria contractual del artículo 1124 del Código Civil , diferenciándose en que ( TSJ País
Vasco s. 19-10-2004 ) mientras en el despido el incumplimiento del rendimiento ha de ser continuado, grave
y voluntario, en la cláusula libre y no abusiva pactada ( que en este caso que examinamos no existe) tales
notas no se exigen para su validez y eficacia, sin perjuicio de su aplicación matizada por eventual existencia

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de circunstancias ajenas a la voluntad de la parte que hayan impedido alcanzar el rendimiento acordado, que
el trabajador ha de probar ( TSJ Andalucía s. 19-3-99 ), entre las que pueden citarse según la doctrina de
suplicación el no trascurso total del plazo convenido para alcanzar un nivel pactado de ventas medias (TSJ s.
Navarra 6-10- 95), la situación financiera deficitaria de las empresas en la zona en que el actor trabajaba ( TSJ
Valencia s. 6-3-96 ), la reducción de jornada por cuidado de un hijo ( TSJ Castilla La Mancha s. 27-9-2007 )".
En el caso que examinamos la Empresa recurrente no ha acreditado que detrás de los resultados de la
evaluación realizada como instrumento de control, existiera un comportamiento de la actora negligente, doloso
o contrario a un comportamiento propio anterior o en relación al de sus compañeros de igual categoría y
durante un periodo de tiempo comparado equivalente.
Partiendo de los hechos que se han declarado probados y de los argumentos que, con igual valor fáctico,
respecto de los cuales el Magistrado de Instancia valora la infracción de las normas sustantivas denunciadas,
ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo recurrido que debe ser confirmado por la Sala.
Por lo expuesto.

FALLAMOS
Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la LETRADO Dña. AURORA ALVAREZ VALERO en
nombre y representación de GNERA ENERGIA Y TECNOLOGIA, SL, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
935/2017, seguidos a instancia de Dña. María Inmaculada frente a GNERA ENERGIA Y TECNOLOGIA, SL, en
reclamación por Despido. Confirmamos la misma y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos
y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de letrado de la parte
recurrida en cuantía de 500 euros.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se
archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso
de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta
Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de
notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de
interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,
causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de
asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros,
conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando
resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº
2829-0000-00-0255-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez
Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad
bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica
obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ", se consignarán los 16 dígitos que
corresponden al Procedimiento (2829000000025518 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la
condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste
habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe,
lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de
su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de
Audiencias de este Tribunal. Doy fe.