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1
José Manuel Barranco Gámez.
Abogado.
Licenciado en Derecho.
Licenciado en Criminología.
Detective Privado.
Máster en Prevención de Riesgos Laborales
Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.
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INDICE
EL DELITO DE CALUMNIA
ANALISIS JURISPRUDENCIAL
EN LOS CÓDIGOS PENALES DE 1870, 1944 y 1995
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
I. ROMA. LEY DE LAS XII TABLAS.
I. CONCEPTO.
5. LA CALUMNIA.
I. CONCEPTO.
VII. LA TENTATIVA.
1. INTRODUCCIÓN.
2. LA LEGÍTIMA DEFENSA.
3. LA RETORSIÓN.
4. EL ESTADO DE NECESIDAD.
5. EL EJERCICIO DE UN DERECHO.
6. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
7. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.
I. INTRODUCCIÓN.
III. LA QUERELLA.
4
7. RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO.
1. SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 26 DE
FEBRERO DE 2007.
2. SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 26 DE
FEBRERO DE 2009.
3. SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 21 DE
MARZO DE 2013.
4. SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 1 DE
JULIO DE 2013.
5. SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 4 DE
JULIO DE 2014.
6. SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 22 DE
JULIO DE 2016.
5
3. SENTENCIA DEL TS DE 12 DE ENERO DE 1871.
6
1. SENTENCIA DEL TS DE 28 DE ENERO DE 2015.
I. LA DIFAMACIÓN.
1. MEXICO.
2. PERU
11. BIBLIOGRAFIA.
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RESUMEN
PALABRAS CLAVES
EL DELITO DE CALUMNIA
ANALISIS JURISPRUDENCIAL
EN LOS CÓDIGOS PENALES DE 1870, 1944 y 1995
1- ANTECENDENTES HISTÓRICOS
Los delitos públicos: crimina, son los que afectaban el orden social y eran
perseguidos de oficio, además eran castigados con penal públicas, mientras que los
delitos privados delicta, perseguidos a iniciativa de la parte ofendida, castigados con una
multa privada a favor de la víctima y que ésta podía reclamar a través de un juicio
ordinario.
Los delitos privados daban lugar a una relación de tipo obligacional en los que la
víctima figuraba como acreedor (de la multa privada) y el delincuente como deudor.
El robo daba lugar a dos acciones: Una penal (Actio furti), por la cual la víctima
lograba la multa privada, y otra de reipersecutoria, para recuperar al objeto robado.
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c) Lesiones (iniuria). Se empleó la palabra injuria en dos sentidos: uno amplio
para designar todo acto contrario a derecho; y otro restringido, que aludía a todo acto
que implicará una lesión física o moral a la persona humana.
Las lesiones graves eran castigadas con la ley del talión, a menos que las partes
acordaran una composición voluntaria. Las lesiones leves eran castigas como penas
pecuniarias que variaban según la importancia de aquéllas.
“…Si alguno infiriese a otro injuria leve de hecho o de palabra, le pagará veinte
y cinco ases…Si alguno difamase a otro públicamente o escribiese algún libelo
infamatorio contra su opinión será azotado…”
Los objetivos perseguidos por los reformadores de 1870 y hasta qué punto los
consiguieron. Fue propósito de los legisladores:
Art. 467. “Es calumnia la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a
procedimientos de oficio”.
Art. 468. “La calumnia propagada por escrito y con publicidad, se castigará con
las penas de prisión correccional en sus grados mínimo y medio y multa de 500 a 5000
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pesetas cuando se imputare un delito grave, y con las de arresto mayor y multa de 250 a
2500 pesetas, si se imputare un delito menos grave.
Art. 469. “No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito será
castigada:
1.º Con las penas de arresto mayor en su grado máximo y multa de 250 a 2500
pesetas, cuando se imputare un delito grave.
2.º Con el arresto mayor en su grado mínimo y multa de 125 a 1250 pesetas,
cuando se imputare un delito menos grave.
Art. 470. “El acusado de calumnia quedará exento de toda pena, probando el
hecho criminal que hubiere imputado.
Art. 477 “La calumnia y la injuria se reputará hechas por escrito y con
publicidad cuando se propagaren por medio de papeles impresos, litografiados o
grabados, por carteles o pasquines fijados en los sitios públicos o por papeles
manuscritos comunicados a más de diez personas”.
En el caso de ausencia o muerte del ofendido, tendrán igual derecho sus hijos,
padres, hermanos y herederos.
2.º Los que por medio de la imprenta, litografía u otro medio de publicación,
divulgaren maliciosamente hechos relativos a la vida privada que, sin ser injuriosos,
puedan producir perjuicios o graves disgustos en la familia a que la noticia se refiera.
11
3.º Los que por los mismos medios publicaren maliciosamente noticias falsas, de
las que pueda resultar algún peligro para el orden público o daño a los intereses o al
crédito del Estado.
4.º Los que en igual forma, sin cometer delito, provocaren a la desobediencia de
las leyes y de las Autoridades constituidas, hicieren la apología de acciones calificadas
por la ley del delito, u ofendieren a la moral, a las buenas costumbres o a la decencia
pública.
Con la Guerra Civil nació una legislación penal especial, de corte autoritario.
Posteriormente se aprobó el Código Penal de 1944, que sigue esa tendencia autoritaria:
restablecimiento de la pena de muerte, penas más severas, entre otras cosas; aunque se
mantiene el principio de legalidad y la prohibición de la analogía. El Código Penal de
1944 sufrió muchas reformas a lo largo de los años, llegándose a publicar textos
refundidos en 1963 y 1973.
TÍTULO X
De los delitos contra el honor
CAPÍTULO PRIMERO
De la calumnia
CAPÍTULO III
Disposiciones generales
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Para los efectos de este artículo se reputan autoridad los Jefes de Estado de naciones
amigas o aliadas, los agentes diplomáticos de las mismas y los extranjeros con carácter
público que, según los tratados, debieren comprenderse en esta disposición.
Para proceder en los casos expresados en el párrafo anterior ha de preceder
excitación especial del Gobierno.
Bajo la vigencia del CP DE 1944, las resoluciones de la Sala Segunda del TS,
exigiendo la concurrencia de un elemento subjetivo añadido al dolo, conformaban una
línea jurisprudencial consolidada. La STS 856/1997, 4 de junio, dictada en aplicación
del vigente art. 453 del CP, no dudaba en exigir esa concurrencia: "... en último término
ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el
ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario
de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, «animus
infamandi» revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito,
con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal
ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel
preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia
cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que
el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor
resultante de su actuar". Se confirmaba así una línea jurisprudencial ya histórica y que
tenía adecuado reflejo, entre otras, en las SSTS 23 mayo 1989 , 30 enero 1986 , 19 abril
1986 , 24 diciembre 1986 , 4 julio 1988 y 4 octubre 1988 , entre otras muchas.
I- CONCEPTO
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Al estudiar los delitos contra el honor, hay que comenzar señalando que el
Código Penal de 1995 se ocupa de esta figura en el Título XI de su Libro II que consta
de tres capítulos sucesivamente dedicados a las calumnias, las injurias y las
disposiciones comunes a los capítulos anteriores.
Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (es calumnia la
imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad) ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la
exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y
este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones
que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del
tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la
causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: "...e n primer lugar es preciso que se
haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir,
achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar,
la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala
«no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un
hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable
criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo
contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito
atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica
por parte del autor» (STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el
punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o
con temerario desprecio hacia la verdad". En la misma línea, aunque de forma implícita,
otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial
propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ).
1
Carmona Delgado C. Calumnias, injurias y otros atentados a honor. Ed. Tiran lo Blanch,
Valencia. 2012.
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principio de autoridad no sólo se encuentran extra muros de la protección penal sino que
pueden colisionar con el ejercicio del derecho a la libre expresión de opiniones o
manifestaciones de índole contraria. Sin embargo, el legislador de 1995 no hizo lo
mismo respecto de los juicios de valor como modalidad comisiva integrante de las
injurias, desoyendo en este sentido la reiterada solicitud doctrinal que, tiempo atrás, ya
venía abogando por su traslación y exclusivo tratamiento en el ámbito civil, de la misma
forma que desaprovechó una estupenda oportunidad para hacer lo propio con
determinadas infracciones constitutivas de injurias --por tanto, hoy aún vigentes--, que
otorgan una desproporcionada y específica tutela penal al prestigio de la Corona (arts.
490 y 491 CP), así como al de ciertas Instituciones del Estado (Cortes Generales y
Parlamentos Autonómicos --art. 496--, Gobierno de la Nación, CGPJ, TC, TS, Consejo
de Gobierno y TSSJ --art. 504--), y de los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad, cuyos respectivos atentados, por respeto a principios constitucionales, como
el de proporcionalidad en sentido amplio (prohibición de exceso), y, sobre todo, en base
a la naturaleza de derecho fundamental que la CE otorga a la libertad de expresión en
una democracia, debería reconducirse a un ámbito de protección extra-penal,
sancionándose, en todo caso, los atentados al honor de las personas físicas integrantes
de tales instituciones en aplicación de las reglas generales incriminatorias de los delitos
comunes de calumnias e injurias, recogidas en el Título XI CP, más que suficientes a
tales efectos, pudiendo añadirse otro tanto respecto de la figura delictiva sobre ultrajes a
España, a sus Comunidades Autónomas, o a sus símbolos y emblemas (art. 543),
impropia, por similares razones a las anteriormente alegadas, de un texto punitivo,
propio de un sistema democrático, y ello pese a que, en ocasiones, los comportamientos
integrantes de este cúmulo de infracciones merezcan una calificación negativa desde un
punto de vista político o social al ser repudiados por una parte representativa de nuestra
comunidad como incívicos e irrespetuosos con el funcionamiento de las citadas
instituciones; argumento éste que no equivale en absoluto a exigir la necesidad de
elevarlos a la categoría de delito[1], ni mucho menos a sancionar algunos de ellos con
pena privativa de libertad. No obstante, lejos de estos planteamientos, tales infracciones
no solo siguen a fecha de hoy vigentes en el CP sino que, incluso, en 1995 vieron
ampliado su respectivo contenido, cuales fuera el caso de los delitos contra la Corona,
tipificados en los arts. 490.3 y 491 CP, a cuya redacción, que ya incluía desde antaño las
injurias, se añadieron también las calumnias
Por otro lado, el Código Penal castiga también algunas conductas específicas de
ataques contra el honor en relación con los delitos contra la Corona y las instituciones
del Estado.
16
En primer lugar, un aspecto objetivo que hace referencia a la fama y reputación
de la persona, es decir, a la representación que los demás individuos tienen acerca de un
determinado sujeto.
En relación con el derecho al honor, hay que señalar que este concepto ha
experimentado una considerable evolución histórica al pasar de considerarse el
patrimonio de una clase social determinada a concebirse como una emanación de la
dignidad de la persona de modo que cualquier persona, por el mero hecho de serlo, tiene
derecho a ser respetada en su honor. En este sentido, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos dispone que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
en derechos.
En cuanto a la relación entre la tutela civil y penal del derecho al honor, hay que
señalar que éste viene también regulado por Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil
del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen.
17
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vino a establecer que
el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución comprende el
derecho a elegir la vía judicial que se considere más idónea para la defensa de los
propios derechos e intereses legítimos
18
existencia del delito de calumnia no basta con achacar genéricamente a otra persona
hechos constitutivos de la infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se
haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las
características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado.
Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha
de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su
significación, pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del
delito atribuido, aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica ( STS
27/5/96 , 17/11/95 ) por lo que no se dará el tipo de calumnia si no se imputa un delito
en concreto sino tan sólo se realizan una serie de afirmaciones genéricas en las que no
se atribuye una conducta delictiva. No existe imputación de un hecho concreto y
determinado sino una serie de reproches o imputaciones genéricas, deliberadamente
imprecisas, utilizando fórmulas abiertas incompatibles con la imputación de un delito.
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En cuanto a los límites del derecho al honor, se ha planteado la cuestión de
determinar cuáles sean las fronteras entre este derecho y los derechos a la libertad de
expresión y de información o, lo que es lo mismo, los supuestos en que el derecho al
honor cederá ante las libertades de expresión e información por concurrir una causa de
justificación de ejercicio legítimo de un derecho del art. 20.7 del Código Penal.
Por su parte, el art. 20.1 dispone que se reconocen y protegen los derechos: 1º. A
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra,
el escrito o cualquier otro medio de reproducción; 2º. A la producción y creación
literaria, artística, científica y técnica; 3º. A la libertad de cátedra; 4º. A comunicar y
recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
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Por tanto, la difusión de información veraz pero carente de relevancia pública y
que resulte atentatoria contra el honor de una persona podrá ser castigada como falta de
injurias del art. 620.2 si bien se excluye su calificación como delito en el art. 208.3
5- LA CALUMNIA
I-CONCEPTO
Pasando a ocuparnos del delito de calumnias, el art. 205 CP las define al señalar
que es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o
temerario desprecio hacia la verdad. Por su parte, el art. 206 CP impone una pena
agravada si las calumnias se propagaran con publicidad.
El concepto de verdad procesal implica una doble limitación a los hechos que
pueden estimarse verdaderos, a los efectos de excluir el tipo de calumnia. Por un lado, la
idea de verdad procesal se aleja de la certeza o convicción psicológica y meramente
subjetiva del autor sobre la imputación y supone la exigencia de que la convicción esté
racionalmente fundada, «de tal modo que quien imputa a otro un delito ha de poder
explicar racionalmente su convicción sobre la veracidad, excluyendo incluso
21
apreciaciones meramente intuitivas», lo que se justifica desde el interés público en la
exclusión de la arbitrariedad, como exigencia inherente a la justicia. Por otro lado, el
concepto de verdad procesal, que tampoco coincide con la verdad material -concebida
desde la teoría de la correspondencia-, implica un trasvase al delito de calumnia de las
reglas que limitan la obtención de conocimiento en el proceso penal.
II-TIPO BÁSICO
El artículo 205 del Código Penal dispone que "es calumnia la imputación de un
delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".
Según la jurisprudencia, los elementos del tipo son los siguientes (sentencias del
Tribunal Supremo 1172/1995 de 17 de noviembre y 90/1995 de 1 de febrero):
22
subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la "actual malice" sin olvidar los
requerimientos venidos de la presunción de inocencia.
23
que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi,
contrariandi, etc.), (STS 24-9-2014).
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo podrán venir integrados por
cualquier persona.
En cuanto a las personas jurídicas, éstas no podrán ser sujeto activo ni sujeto
pasivo del delito, toda vez que no pueden cometer delitos por carecer de capacidad de
acción entendida como la posibilidad de realizar, por uno mismo, un comportamiento
dependiente de la voluntad humana.
En cuanto a las personas difuntas, tampoco éstas podrán ser sujeto pasivo del
delito ya que el Código Penal exige querella del ofendido para proceder por los delitos
de calumnias, sin que la acción pueda ejercitarse por sus herederos o familiares como
sucedía bajo la vigencia del Código Penal anterior.
2
Rodríguez Bahamonde Rosa. Tratamiento procesal de los delitos de calumnia e injuria. ULPGC.
Biblioteca Universitaria 2011.
24
IV-BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En primer lugar, será necesario que el sujeto activo realice una imputación a la
víctima en el sentido de atribuirle la perpetración de un delito concreto y determinado
sin que basten las atribuciones meramente vagas, genéricas o ambiguas sino que
deberán recaer sobre un hecho concreto y relevante desde el punto de vista criminal.
25
concurrencia en su configuración de factores de diversa índole (personal, cronológica,
espacial, relacional, etc.), cuya suma global determinan el contexto en el que su
presunta vulneración se haya producido; o, dicho de otra manera, el entorno en el que se
desarrollen los hechos servirá como criterio de valoración prioritario, aunque no
exclusivo, para decidir si ante el caso concreto el titular de este derecho merece la
específica tutela que les brinda el ordenamiento jurídico en general y el Derecho penal
en particular.
27
en su autoestima, y otro, de connotaciones extrínsecas, plasmado en el reconocimiento y
reputación que la sociedad le depare, aspecto éste al que, tradicionalmente, se ha dado
en llamar heteroestima.
3
Intención o voluntad. En latín tiene un amplísimo campo semántico. En el ámbito del derecho
sirve para expresar la fuerza que la voluntad puede o debe tener en cualquier relación jurídica. La
conquista de la preeminencia de la voluntad sobre su manifestación, en aquellos casos en que puede
demostrarse la discrepancia entre ambas, fue decisiva para el crecimiento del derecho; y se suele hitar
en la causa Curiana del año 87 a. C., sobre la interpretación de la voluntad de un causante cuyo
resultado discrepaba de las palabras exactas utilizadas en el testamento. Los juristas romanos utilizaron
el término animus seguido de un genitivo verbal, que sirve como criterio organizador de lo jurídico. Así,
intención de dañar, de robar, de engañar, etc.; por ello aparece en numerosos brocardos y expresiones
que se recogen en la jurisprudencia actual y que veremos en las entradas siguientes.
28
entresacadas son exabruptos gratuitos e innecesarios dictados por un claro animus
iniuriandi, el afán de "meterme con alguien". (STC 170/94).
No se exige la verdad objetiva sino más bien una verdad subjetiva. La expresión
"temerario desprecio hacia la verdad" debe entenderse en el sentido de que se requiere
el dolo, es decir, el conocimiento eventual (doloso) de que el hecho de que se imputa es
falso.
VII-LA TENTATIVA
30
En cuanto a la distinción con el delito de acusación y denuncia falsas, el art. 456
CP castiga a los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la
verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción
penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga
el deber de proceder a su averiguación.
En relación con esta cuestión, el factor diferencial básico entre ambos delitos
radica en que el delito de calumnias sólo podrá cometerse ante particulares mientras que
la acusación o denuncia falsas sólo podrá cometerse ante las personas mencionadas.
Por otro lado, también los requisitos de perseguibilidad son distintos ya que el
delito de calumnias se configura como delito público o privado según los casos mientras
que el delito de acusación o denuncia falsas constituye en todo caso un delito público
VIII-EXCEPTIO VERITATIS
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En relación con este supuesto, la jurisprudencia ha declarado tradicionalmente
que la imputación del sujeto activo deberá reputarse falsa mientras no se pruebe lo
contrario en la línea del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2
de la Constitución.
32
de los calumniados, que determina la falsedad de una imputación delictiva no
acreditada.
Pero en todo caso queda a salvo la vía de la negativa de la concurrencia del otro
elemento que integra el tipo delictivo (el elemento subjetivo) que determina
necesariamente la carga para la acusación de probar -a través de los medios adecuados
para la acreditación de los elementos subjetivos- el conocimiento de la falsedad o la
actuación con temerario desprecio a la verdad. Debe desestimarse, en consecuencia, la
pretensión de inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal de 1995.
IX-CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
1-INTRODUCCIÓN
34
objetivos, privándose así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho
de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo
comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a
la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o
insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto la información rectamente
obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las
afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse
la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la
seguridad jurídica sería el silencio (SSTC 6/1988 y 28/1996).
35
impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser
referidas a personas públicas" (SSTC 171/1990, 173/1995 y 26/1996).
3-LA RETORSIÓN
Según Vives Antón, éste es incompatible con los delitos contra el honor. Sin
embargo, Muñoz Conde, que en determinados casos en los que se produzca una colisión
entre los derechos reconocidos en el artículo 20 y los reconocidos en el artículo 18.1 de
la CE. podría aplicarse el estado de necesidad.
36
5-EL EJERCICIO DE UN DERECHO
Este aspecto debería ser estudiado en relación con los derechos relativos a la
información y delimitado en él. Respecto a este tema, hay que señalar que visto desde el
punto de vista constitucional, la libertad de información es preferente por ser un
elemento ineludible y un presupuesto básico de la conformación de la opinión pública
libre y del Estado democrático de Derecho. Visto desde el punto de vista penal, el
ejercicio legítimo de un derecho (libertad de expresión y de información) o de un oficio
(periodista) es una circunstancia que exime de la responsabilidad criminal (art. 20.7
CP). Así, un tribunal al juzgar un caso de injurias o calumnias, en primer lugar debe
examinar si se ha ejercido legítimamente el derecho a la libertad de expresión o
información. De ser así, no existirá delito porque prevalece el interés público de la
información veraz sobre el animus injuriandi.
38
responsabilidad respecto de su contenido (Sentencia del Tribunal Constitucional
232/1993, de 12 de julio, Fundamento 3).
39
X-ESTUDIO DEL ANIMUS CRITICANDI
De otra parte, es preciso recordar también que, corno declara la STC 107/1988,
el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución sólo puede ser
apreciado y protegido cuando aquéllas «Se ejerciten en conexión con asuntos que son de
interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos
intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública,
alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al
honor».
De conformidad con el artículo 206 del Código Penal, "las calumnias serán
castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24
meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses".
La doctrina afirma que el fundamento de la mayor punición radica en el incremento de
los efectos lesivos contra el honor en aquellos supuestos en los que la calumnia tiene
lugar con publicidad.
El artículo 211 del Código Penal contiene el concepto legal a publicidad a estos
efectos: "la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se
propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de
eficacia semejante".
I-INTRODUCCIÓN
Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona
ofendida por el delito o de su representante legal, bastará la denuncia cuando la ofensa
se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos.
Los delitos contra el honor sólo son perseguibles a instancia de parte, es decir,
sólo pueden perseguirse judicialmente si el agraviado presenta una querella criminal
contra quien lo haya cometido. Es una excepción a la regla general de que los delitos
son perseguibles de oficio por la autoridad sin necesidad de previa denuncia de la
víctima (art. 215.1 Código Penal). En consecuencia, no pueden instar, pues, el
procedimiento ni el Ministerio Fiscal, ni los parientes del ofendido, ha de ser éste quien
decida interponer la querella, bien personalmente o a través de su representante legal (si
fuere menor o incapacitado)
42
Siguiendo a Rodríguez Bahamonde4, las especialidades en el enjuiciamiento de
los delitos de calumnia e injuria contra particulares se reducen exclusivamente a la fase
de la instrucción, y se conceptúan como especialidades procesales cualificadas por el
objeto de enjuiciamiento 123, sin que se pueda entender que constituyen un verdadero
proceso penal especial: se trata de requisitos adecuados a las modalidades sustantivas,
enmarcadas en el desarrollo ordinario del proceso penal. El juicio oral se sustanciará por
los trámites del procedimiento abreviado, habida cuenta que el art. 779 LECrim.
dispone que, sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales - especialidades
que se insertan en el ámbito de la instrucción- el abreviado se aplicará al enjuiciamiento
de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años o con
cualesquiera otras de distinta naturaleza, comprendiendo por tanto los delitos de injuria
y calumnia. Las especialidades en la instrucción de estos delitos se pueden esquematizar
en los siguientes puntos:
4
Rodríguez Bahamonde Rosa. Tratamiento procesal de los delitos de calumnia e injuria. ULPGC.
Biblioteca Universitaria 2011.
43
refieren los arts. 4 y 6 de la LOPC solamente podrán instar la reclamación en la vía
civil.
Incluso cuando el agraviado muere una vez instada la acción penal, ésta quedaría
extinguida, sin perjuicio de que los sucesores acudieran a la acción civil, ya que estaría
demostrado que el agraviado quería reclamar en favor de su derecho. Esta interpretación
surge del hecho que analizaremos más abajo de que en estos delitos la responsabilidad
criminal se extingue por el perdón del ofendido, y éste ha de ser posible siempre, antes
de que se ejecute la pena impuesta, lo que no podría realizarse personalmente por el
fallecido.
II-CLASES DE CALUMNIAS
El art. 496 CP se refiere a las injurias contra las Cortes Generales o una
Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma hallándose en sesión, o contra alguna
de sus Comisiones en los actos públicos en que las representen.
Finalmente, el art. 505 CP se refiere a las proferidas contra los Ejércitos, Clases
o Cuerpos y Fuerzas de seguridad.
Estas injurias y calumnias pueden ser perseguidas de oficio, sin que les sea de
aplicación las particularidades procedimentales establecidas en la LECRIM No
obstante, a las calumnias cometidas en los supuestos de los arts. 496, 504 y 505 del CP
les serán de aplicación lo prevenido con carácter general en el art. 207, eximiéndose de
toda pena el autor de las mismas si prueba el hecho criminal que hubiere imputado.
En todo caso, les sería de aplicación lo previsto en el art. 210 CP, es decir, se
eximirá de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones («exceptio
veritatis»), en el caso de injurias, así como lo dispuesto para las calumnias en el art.
207, que exime de toda pena al que las profiera probando el hecho criminal que hubiere
imputado.
45
Un segundo grupo lo constituirían las injurias o calumnias que se viertan contra
particulares, que a su vez pueden proferirse con publicidad, entendiéndose por tales
cuando se propagan por medio de la imprenta, radiodifusión o por cualquier otro medio
de eficacia semejante (art. 211 CP), o sin ella, cuando no se da tal propagación. A su
vez, estas injurias o calumnias contra particulares pueden ser tanto verbales como
escritas, y es preciso también tener presentes, por las especificidades en su persecución,
las injurias o calumnias vertidas en juicio.
III-LA QUERELLA
47
autorización exigido en el art. 805.1 de la LECrim. debe interpretarse, desde un punto
de vista constitucional, como restricción de un derecho fundamental - el de acceso a los
jueces y tribunales- en favor de otro - el de defensa de las partes, que se intenta
salvaguardar al exigir la licencia. Precisamente porque se produce una restricción del
derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de los propios derechos e intereses, la
exigencia de licencia se ha de interpretar en un sentido restrictivo: no puede extenderse
a actos distintos del juicio, es decir, todo proceso jurisdiccional contencioso,
entendiéndose por tal la actuación encaminada a obtener mediante contención ante el
juzgador la resolución. que se demande y que pueda afectar a un tercero. La exigencia
de la autorización se extiende a las ofensas vertidas en cualquier tipo de proceso y en
cualquiera de sus fases.
Cuando la persona a quien se impute el delito niegue la autoría del escrito, o que
lo mandase escribir, el instructor debe comprobar tal aserto por todos los medios de
investigación que la ley pone a su alcance. Las diligencias practicadas con esta ocasión
suplirán la falta de reconocimiento, produciendo los mismos efectos. Acto seguido debe
declararse el procesamiento del querellado y dar por concluido el sumario.
Éstas deben ser también las pautas a seguir cuando el documento donde
supuestamente se cometieron la injuria o calumnia no pudo ser aportado con la querella.
A esta conclusión lleva, además, el tenor del art. 105 de la LECrim. En dicho
precepto se confiere al Ministerio Público la obligación de ejercitar la acción penal,
haya o no acusador particular, en determinados supuestos: en los delitos públicos
siempre y en los delitos semipúblicos cuando se hubiera cumplido el requisito de la
denuncia. Ahora bien, junto a tal obligación, el citado art. 105 impone al Ministerio
Fiscal, además, una prohibición o mandato de carácter imperativo al excluir de dicho
ejercicio de la acción penal aquellas causas «que el Código penal reserva
exclusivamente a la querella privada», es decir, las causas por los delitos de naturaleza
privada. Dirige, pues, el legislador un mandato al Ministerio Fiscal de no ejercitar la
acción penal en los delitos privados.
50
tribunales ha determinado su alcance atendiendo para ello a las circunstancias
concurrentes en cada caso concreto y, fundamentalmente, considerando el grado de
difusión que una y otra infracción hayan tenido, según el medio elegido para verterlas,
pues parece obvio que una mayor repercusión pública de las mismas supone un daño
moral más intenso para el perjudicado debiendo ser en consecuencia la cantidad fijada
en concepto de resarcimiento superior también. No obstante, y en palabras de la SAP de
Álava, de fecha 16 de abril de 2004, el "quantum" indemnizatorio tiene necesariamente
que atemperarse, ya que, no en vano, se trata de un resarcimiento en vía penal, dirigido
a evitar que la indemnización civil revista cualquier finalidad sancionatoria al margen
de lo previsto en los respectivos tipos, evitando con ello vulnerar el principio non bis in
ídem.
Algunas resoluciones han procedido a rebajar las cantidades solicitadas por los
abogados defensores del querellante al considerarlas excesivas por desproporcionadas
en relación a la entidad del supuesto enjuiciado. Tal fue el caso de la SAP de Asturias,
de 14 de enero de 2002, que recurrió al argumento de que la difusión pública de la
injuria tuvo un mero alcance local; de la SAP de Álava, de 16 de abril de 2004, que, tras
calificar de desorbitada la solicitud de 12.000 euros por la parte interesada, rebajó dicha
cantidad reduciéndola a 3.000; de la SAP de Navarra, de 4 de marzo de 2008, que al no
considerar acreditada la producción de un especial daño moral, más allá del genérico,
pese a ser dos las injurias cometidas, rebajó a 1.000 euros la cantidad a satisfacer al
perjudicado (2.000 en total) frente a los 6.000 reclamados por la comisión cada una de
ellas (12.000 en general); o, finalmente, de la SAP de Navarra, de 18 de febrero de
2009, que cifró en solo 700 euros la cantidad a indemnizar al haber aplicado al
condenado la atenuante de retractación.
51
8-INJURIAS Y CALUMNIAS A TRAVES DE WORLD WIDE WEB
Artículo 206.
Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años
o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa
de seis a 12 meses.
Artículo 211.
52
observancia del art 576 LEC; e imposición de las costas procesales devengadas,
incluidas las de la acusación particular.
Es bien cierto que al acusado se le confrontó su negativa del Acto del juicio oral
con su confesión total hecha en fase sumarial y asistido de su abogada. En consecuencia
el Juez "a quo" formó su convicción en conciencia por lo que no hubo ninguna
vulneración de la "presunción de inocencia del acusado").
Cabe decir que la libertad de expresión no ampara las injurias ni las calumnias.
La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dicho en varias Sentencias "Hemos
condicionado la protección constitucional de la libertad de información frente al
derecho al honor garantizado en el artículo 18-1º de la Constitución Española de 1.978),
a que la información se refiera a hechos con relevancia pública en el sentido de
noticiables y/a que dicha información sea veraz ( Sentencias del Tribunal Constitucional
nº 54/2004 de 15 de Abril, nº 61/2004 de 19 de Abril y nº 1/2005 de 17 de Enero).
53
En el caso que nos ocupa el impago de Juan Manuel no era un hecho noticiable
ni de relevancia pública, ni las informaciones vertidas por el acusado en los correos
electrónicos eran veraces salvo la información del impago de Juan Manuel a José
Francisco. Ni siquiera era veraz la imputación de supuestas revisiones del correo
electrónico de una tercera persona y reenviarlo a otras 6 direcciones de correo
electrónico, pues el acusado no probó tales hechos para quedar exento de pena tal y
como establece el artículo 207 del Código Penal vigente.
No ha habido pues errónea e indebida aplicación del artículo 206 del Código
Penal vigente. En cuanto a que no se haya probado la publicidad de la calumnia cabe
decir que sí se ha probado tal publicidad con los requisitos exigidos por el artículo 211
del Código Penal vigente, pues los correos electrónicos se remitieron no solo al
ofendido sino a otras 20 direcciones de correo electrónico pertenecientes a amigos y
conocidos del ofendido. En efecto el acusado en su declaración sumarial, confesó,
asistido por su abogada, "que remitió los correos a que se refiere la querella y con el
contenido que consta en las copias aportadas con esta, y lo hizo porque ya estaba
cansado de reclamarle el dinero que le adeuda el querellante".
Que José Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el único fin de
difamar, sobre el 21 de mayo de 2007, desde su correo electrónico DIRECCION000
@arrobamsn.com, envió a varias personas un texto en el que manifestaba, en clara
alusión a Benigno, hoy fallecido, a Juan Ramón y a Agapito quienes desempeñaron sus
funciones en el Ayuntamiento de la localidad granadina de Pedro Martínez, en concreto
el primero como Alcalde electo entre los años 1987 al 2003, el segundo como concejal
entre los años 1979 a 2002, y el tercero también como concejal entre 1979 y 1983 que
éstos "....siguen robando al pueblo"-, ".. Don Juan Ramón y el señor Benigno engañan
año tras año y legislatura tras legislatura a los votantes socialistas de Pedro Martínez...",
"somos varios los que llevamos años observándolos y calculando la cantidad que van
robando. Tirando por muy debajo calculamos que el robo, en millones de pesetas, oscila
entre los 35 y los 60 millones anuales. Llevan cerca de 25 millones, así que ya podéis
calcular. "El Bolas se contuvo los dos o tres primeros años, pero a partir de ahí se
54
desmadraron y robaron todo lo robable". "No tengáis duda de que estos dos ladrones
darán con sus huesos en la cárcel... ", "Tras todos estos años en el ayuntamiento del
pueblo estos dos individuos han conseguido que la comarca de los Montes orientales,
con Pedro Martínez a la cabeza, sea la zona más pobre de toda Europa... No ha sido
casualidad. Ha sido un plan perfectamente estudiado. Si una comarca es muy pobre
dentro de la comunidad europea recibe más dinero en forma de subvenciones, y esas
subvenciones son muy fáciles de robar..." "No hace mucho fue citado el ayuntamiento
del pueblo para ver las posibles subvenciones que podían recibir... Juan Ramón no
paraba de preguntar pero eso es dinero en efectivo?, y cuando le decían que no...lo
rechazaba...por qué lo rechazaba. Y entonces él respondió y si no es con dinero en
efectivo ¿cómo coño pago yo el piso que he comprado a mi hijo en Madrid? Hace poco
se ha comprado un coche nuevo. Vale 7 millones de pesetas- ¿De dónde creéis que han
salido esos siete millones de pesetas?", "¿Sabéis cómo le llaman en Diputación?
Antoñillo el de las cabras...porque se quedó con el dinero de las subvenciones para
ganaderos de Pedro Martínez". "Hace algo más de un año se fueron de putas varios del
ayuntamiento. Por lo visto el uno por el otro se hicieron los locos a la hora de pagar y se
vinieron al pueblo. Al día siguiente aparecieron los chulos de las putas al ayuntamiento
a cobrar". "...18 millones de pesetas que concedió la Junta de Andalucía para restaurar
casas viejas en el pueblo. Pues bien, se entretuvieron, por orden de Juan Ramón , en
falsificar las firmas y quedarse con los 18 millones. Tras varias denuncias tuvieron que
devolverlos". "...mientras no desaparezcan para siempre estos dos sinvergüenzas de
Juan Ramón y Bolas el pueblo no levantará cabeza". " Juan Ramón lo rechazó y pidió
que esos 155 millones sean en efectivo, billete tras billete. ¿Sabéis por qué? No hay que
ser un lince para adivinarlo. Así es mucho más fácil robar." "Durante muchos años uno
de sus compinches de robos ha sido Chispas . Él les hacía todas las facturas falsas que
necesitaba a cambio de un tanto". "Han tenido la desfachatez de gastarse tres millones y
medio de pesetas en esa plaza. Me río yo de esa factura. Sólo del presupuesto de esa
plaza han volado casi tres millones. Se supone que debía llevar árboles, zonas
ajardinadas, bancos, columpios...¿dónde está el dinero de todo eso?" "Me río yo de ver
lo socialistas que son esos dos chorizos. Se están riendo de la buena fe de tanto votantes
que se dejan engañar año tras año". "...estos dos ladrones que acabarán en la cárcel en
no mucho tiempo. Estos mal nacidos son los culpables directos de que toda a gente
joven del pueblo haya tenido que hacer la maleta y convertirse en emigrantes....¿Dónde
están los cientos de millones que ha recibido el ayuntamiento desde la comunidad
europea para crear empleo?" "esto es una lucha de Juan Ramón por mantenerse en el
ayuntamiento para que no le puedan investigar y evitar la cárcel y sus contrincantes...",
55
cuota de veinte euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en
caso de impago, a que indemnice a herederos de Benigno, hoy fallecido, a Juan Ramón
y a Agapito en la cantidad de 5.000 euros a cada uno y al pago de las cotas incluidas las
de la acusación particular. Una vez firme esta resolución se publicará en un diario local
de Granada a costa del acusado
La cuestión, pese a que el envío por el acusado de esas cartas anónimas por
correo postal no aparece recogido en el relato de hechos probados de la sentencia, tiene
su trascendencia porque le sirve al Juez a quo para declarar la autoría del acusado en la
redacción del mismo texto anónimo que sí se declara probada en dicho relato, aun sin la
deseable claridad, en cuanto indica que en ese texto el propio acusado "...manifestaba..."
todas las expresiones ofensivas que a continuación se transcriben. Y en refuerzo de esos
argumentos indiciarios, se valora por el juzgador en el fundamento de derecho
correspondiente la escasa credibilidad que a su juicio le mereció la testifical del amigo
del acusado D. Bernardino, también destinatario del correo electrónico, en cuanto a la
previa recepción por éste de la carta anónima por correo postal, y estima que la
identificación del autor anónimo del texto como "un militante socialista desilusionado"
sólo fue una estrategia del verdadero autor, el acusado, para "despistar" sobre su autoría.
Así pues, no podemos aceptar la deducción que el Juez hace de los indicios
presentados en contra del acusado de que fue él mismo quien redactó y además difundió
la carta anónima por E-mail y por correo postal, ya que ninguno de ellos (descartadas
desde luego como indicio las palabras del acusado malinterpretadas según se acaba de
exponer) se muestra suficiente para, en clara e inequívoca deducción lógica, llegar a
semejante conclusión, pues existen otras hipótesis distintas también razonables que
permiten explicar esos indicios en sentido contrario al pretendido y, en cualquier caso,
no excluyen la autoría material del texto por un tercero. De hecho, son elementos
dudosos que así aconsejan entenderlo el propio encabezamiento de la carta anónima
identificándose el autor como un socialista desilusionado, y, lo que es más importante,
la misma actitud del acusado ante la posible difusión del texto por los destinatarios de
su correo electrónico, cuando al día siguiente de remitirlo, el 22 de mayo de 2007,
mandó otro a los mismos destinatarios pidiendo que no lo reenviaran a nadie, según
pudo probar con el documento sacado de su propio correo electrónico que presentó al
acto del juicio oral, y con la testifical de dos de las personas que lo recibieron.
59
de comunicación y divulgación pública similar a la que despliegan la imprenta y la
radiodifusión (cine, televisión, páginas web u otros medios similares de comunicación
vía internet...entre otros que se nos ocurren), con acceso libre por cualquiera, pues
considerar comprendidos dentro de la norma viejos supuestos expresamente expulsados
por nuestro Código Penal vigente (como las expresiones proferidas ante un grupo más o
menos nutrido de personas, escritos dirigidos a más de diez destinatarios, etc.), cual
consta a esta Sala es criterio de algunas Audiencias Provinciales que nosotros no
compartimos, no parece estar acorde con la definición legal vigente de la publicidad en
los delitos contra el honor ni hay nada que autorice su interpretación contra reo; y como
refuerzo a nuestra tesis ahí está la norma del art. 212 del Código que, en remisión
directa al 211, extiende la responsabilidad civil solidaria a la persona física o jurídica
propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o la
injuria.
60
El Juez a quo justifica los 5.000 euros de indemnización que reconoce a cada
uno de los tres perjudicados en la difusión que alcanzaron las ofensas, comunicadas
prácticamente a todo el pueblo por el medio empleado por el acusado; la gravedad de
las imputaciones vertidas y, en fin, la condición de los ofendidos como personas "de las
de antes" para quienes la honestidad y la honradez constituyen valores muy importantes
en una comunidad rural como la de Pedro Martínez; nada que objetar, desde luego, a
estos dos últimos criterios, pero sí al primero ya que, como hemos advertido largamente
a lo largo de esta resolución, ni el delito lo cometió con publicidad ni consta probado
que la divulgación del libelo se debiera al medio empleado por el acusado para
comunicarlo a terceros.
Como bien razona el Juez a quo en la sentencia, existe una gran dificultad para
que los perjudicados puedan acreditar los daños morales sufridos, pues por lo general no
se dispone de medios probatorios eficaces que les permitan cuantificar con criterios
económicos la indemnización procedente y, especialmente, para medir la lesión de
bienes jurídicos tan espirituales como el honor. En la mayoría de los casos, preciso será
acudir para determinar la intensidad del daño moral causado a su inferencia del propio
relato de hechos probados, de la descripción del hecho delictivo mismo, sin necesidad
de exigir prueba del perjuicio si éste fluye naturalmente de aquél, atendiendo
simplemente a la clase de bien jurídico protegido y a la gravedad de la acción que lo ha
lesionado.
61
cuantificar en 2.500 euros la indemnización que cada uno de ellos deberá percibir, para
lo cual, desde luego, no nos hemos detenido en la capacidad económica del recurrente
por ser esta circunstancia ajena e intrascendente en la determinación de la
responsabilidad civil, a salvo la posibilidad de fraccionar los pagos con abono de
intereses ya en ejecución de sentencia si así se solicita por el reo y lo justifica
suficientemente ante el Juez encargado de la ejecución del fallo.
Se hace preciso señalar que los hechos objeto de la causa se habrían cometido a
través de Internet, concretamente por medio de un blog, para cuyo concepto tal vez nada
mejor que acudir al que en la propia Red ofrece Wikipedia: "Un blog, también conocido
como weblog o cuaderno de bitácora -listado de sucesores un sitio web periódicamente
actualizado que recopila cronológicamente textos o artículos de uno o varios autores,
apareciendo primero el más reciente, donde el autor conserva siempre la libertad de
dejar publicado lo que crea pertinente. Habitualmente, en cada artículo, los lectores
pueden escribir sus comentarios y el autor darles respuesta, de forma que es posible
establecer un dialogo". Los hechos por los que ha sido condenado el recurrente son
relativos a comentarios, llamados posit y positero a quien lo hace, realizado el día 18 de
abril de 2006 por persona no identificada.
Pese a que tanto la acusación como la defensa, en el acto del juicio, se han
referido a Luis Miguel como editor del blog, ni Internet ni sus manifestaciones en lo que
atañe a la información es asimilable a los medios o soportes de difusión mecánica, a que
se refiere el artículo 30 del Código Penal. Internet es un medio técnico, no mecánico.
Frente a los sistemas tradicionales, de comunicación unidireccional con emisor único y
múltiples receptores pasivos, Internet se presenta como un medio interactivo y
bidireccional o multidireccional. Se trata de una red de comunicación abierta que
permite expresar y difundir, de forma amplia e inmediata, ideas y opiniones de todo tipo
de gentes.
62
Acogiendo por tanto la tesis del recurso en orden a la inaplicación del artículo 30
del Código Penal, lo que no cabe es pretender la aplicación del régimen de
responsabilidad previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad
de información y de comercio electrónico, Luis Miguel no es un proveedor de servicios
ni de contenidos en Internet, ni desde luego está imposibilitado de controlar, siquiera
sea a posteriori, las opiniones de terceros que utilizan su blog y a los que garantiza el
anonimato, tal como se expone en la sentencia y resulta de la prueba practicada en el
acto del juicio. La cuestión, dando por sentado la no autoría en sentido estricto de Luis
Miguel, ha de reconducirse a las formas generales de participación, y sí tenemos
presente que el recurrente es el creador de la blog, determinando su temática, y
responsable de su mantenimiento, que admite comunicaciones anónimas y, pese al
indiscutible contenido ofensivo, que no podía ser ignorado, del comentario de 18 de
abril decide su mantenimiento hasta fechas muy posteriores, tal proceder aparece como
propio de la autoría por cooperación necesaria del artículo 28.b) del Código Penal. No
se trata de coartar la libertad y sí, simplemente, de señalar que la libertad lleva aparejada
la responsabilidad por el uso que se hace de la misma.
63
Igualmente expresó en el blog de la comunidad de vecinos críticas a la conducta
de Agustina al considerar que la misma ponía en entredicho injustificadamente su
gestión al frente de la Comunidad, vertiendo expresiones tales como "si Agustina
tuviera un mínimo de sentido común y honestidad habría preguntado al presidente...."
64
instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a
quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y
120/1999).
Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente,
esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales
practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el
juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte
absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con
relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el
fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003,
401/2003, y 12/2004, entre otras).
Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en
la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los
hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la
valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se
proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración
de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna
respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.
Ahora bien, toda esta elaborada doctrina jurisprudencial que esta Sala y el resto
de las que componen la Audiencia Provincial de Madrid, ha venido aplicando con
fidelidad en estos últimos años, desde la citada Sentencia del Tribunal Constitucional
167/2002, quiebra, o mejor dicho, recibe una nueva visión cuando el juicio oral
celebrado en primera instancia ha sido grabado en soporte audiovisual (vídeo, Cd, o
DVD), como es el caso que nos ocupa.
66
Hay quien sostiene, no obstante, que las condiciones del Tribunal ad quem no
son las mismas que las del Juez a quo, pues la calidad de la percepción directa del
testigo o perito no es exactamente la misma que la calidad de dicha percepción a través
de la grabación y también que el Tribunal ad quem no puede efectuar preguntas a los
testigos y peritos.
Así compareció al acto del juicio oral la testigo María Antonieta, quien indicó
no mantener especial relación de amistad o enemistad con ninguna de las partes,
señalando dicho testigo que en dicha reunión el denunciado perdió el control y de
manera agresiva y airada llamó a Agustina "mentirosa", "farsante", "que iba engañando
y embaucando a la gente". La grabación del juicio en DVD permite acreditar, sin género
de dudas, tal extremo, pues se trata de una testigo imparcial, que declaró de forma
ordenada y firme, sin atisbo de animadversión y además aportando un dato importante
para el tipo penal de injurias leves de carácter eminentemente circunstancial, como es el
hecho de calificar la situación vivida como "muy desagradable".
68
reflexiva, expresiones tales como "si Agustina tuviera un mínimo de sentido común y
honestidad".
En este caso sí estamos ante una crítica, más o menos dura, pero relativa a un
hecho concreto, no espetada a modo de insulto, sino incardinable en la libertad de
expresión. La diferencia de contexto de ambos hechos, la diferencia de momento en que
se producen y las diferentes expresiones que se vierten en uno y otro caso, justifican un
tratamiento diferenciado de ambos hechos.
69
La sentencia de instancia contenía el siguiente fallo, que debo Absolver y
absuelvo libremente y con todos los pronunciamiento favorables de los hechos de que
deriva esta causa a D. Juan Ramón con declaración de oficio de las costas causadas.
70
Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de
apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han
visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo tribunal
(sentencias 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003,
68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004, 12/2004, o la más reciente 48/2008, la 184/2009
de 7 de septiembre o la 135/2011 de 12 de septiembre (Sala II) entre otras muchas). En
el presente caso, el fallo absolutorio es consecuencia de la valoración de prueba
personal que se ha efectuado en los términos analizados, siguiendo un criterio que no
puede tacharse de irracional o absurdo y que necesariamente ha de ser respetado.
Por otra parte, el denunciado en los términos que especifica la sentencia del
Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de septiembre , no ha tenido la oportunidad de
ser oído por el Tribunal que, de prosperar la tesis del recurrente, le habría de condenar.
Y ello de conformidad con la sentencia antes citada y la más reciente 45/2011, de 11 de
abril del Tribunal Constitucional, implicaría la vulneración del derecho de defensa, en
cuanto lo que se plantea no es sólo una discrepancia jurídica, que sí permitiría la
condena de esta alzada como recientemente ha afirmado la sentencia del Tribunal
Constitucional 153/2011, de 17 de octubre (Sala Segunda), sino que exige, como se ha
dicho, una valoración de los distintos testimonios en torno a lo ocurrido, incluido el
ánimo del autor, distinta de la que efectuó el juez a quo. Se requiere en definitiva, una
nueva valoración de la prueba personal, que por lo que se ha expuesto, no es posible
realizar en esta alzada.
Más adelante y dentro del mismo artículo: "Dicen sin rubor alguno que cuentas
con 200 afiliados por todo el país. Te retamos Canoso, a que lo pruebes, ¿doscientos?
En tu vida has tenido doscientos afiliados. Mientes compulsivamente, pero lo peor de
todo es que mientes a personas que como el Alcalde de Almansa cree que está hablando
con un templario, cuando la verdad es que está hablando con un payaso vestido de
mamarracho y que al ser ya conocida en Alcázar de San Juan su manera de actuar,
busca nuevas presas donde hincar el diente postizo de viejo chupasangre."
72
Es indudable que los hechos recogidos en el apartado de Hechos Probados,
causados por medio de internet, le han ocasionado daños morales. Tildar al apelante de
fantasma, de que tiene jeta, mentiroso, ladrón, payaso, mamarracho, viejo chupasangre,
imbécil, falso, idiota, nazi, soberbio, farsante, estafador, engañador, cojo de manteca,
cojo de Toledo, falsificador de títulos, pájaro, cretino ampuloso, cabeza enfermiza,
fascista, borracho u homosexual, es claramente ofensivo. Máxime cuando se lanzan esas
acusaciones ante los internautas del mundo templario y de fuera de él.
Tampoco la medida de su daño moral. No basta con decir que las expresiones
resumidas anteriormente encierran mucha gravedad y han afectado a sus círculos
personales y sociales, nacionales e internacionales.
b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las
pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la
motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la
decisión (STC 91/1995).
En el caso a examen resulta necesario exigir al acusado que retire del blog
mencionado todas las publicaciones injuriantes dirigidas al apelante. Más aún, también
es preciso que se retracte de las mismas por el mismo medio, dando también en él
publicidad a la sentencia condenatoria dictada y a la presente resolución, con idéntica
forma e intensidad en el tiempo a la que produjo las ofensas.
Asimismo deberá proceder a borrar los dos tuits publicados en la indicada fecha
y deberá publicar el fallo de la presente sentencia durante cuatro meses en su cuenta
twiter y en el blog de Diario Sur.
Nada puede decir el Tribunal sobre las razones aducidas por el recurrente en
orden a su inasistencia al juicio oral celebrada el 17 de julio de 2013. No se cuestiona
por Carlos Ramón que fue citado, y las incidencias personales, no precisadas, mudanzas
y desencuentros familiares no justificaban la suspensión del señalamiento ni ahora la
nulidad por indefensión, que tampoco se pretende, si bien cabe advertir que era ante el
Juez a quo donde Carlos Ramón debía haber expuesto su versión o explicación de su
conducta.
En cualquier caso los hechos no parecen responder a un clima de crispación
política, sobre un extremo que poca o ninguna controversia parece presentar hoy en día
en la sociedad española, como es el relativo al matrimonio entre personas de igual sexo,
ni la condición de Carlos Ramón, como presidente de la asociación OJALA de corte
LGTB, le confiere frente a Benjamín un plus de libertad no ya para expresar hechos u
opiniones y sí para ofender o vejar, y este es el sentido con el que se viene utilizando
actualmente el término <<nazi>>. Para referirse a alguien como integrante o
simpatizante del partido Partido Obrero Nacionalsocialista Alemán (NSDAP) y de
quien fuera su jefe absoluto (Fuhrer) Adolf Hitler, que rigieron los destinos de
Alemania desde 1933 hasta 1945 y escribieron uno de los episodios más negros de la
historia universal, y por extensión como una persona partidaria del exterminio violento
del discrepante y del diferente, negadora de los derechos elementales de cualquiera que
no sea coincidente en su forma de ser y de pensar.
Pues Fulgencio sabe muy bien todo lo que se ha cocido ahí. Es muy importante
éste colaborador necesario y aunque tome siempre parte por sus queridos jefes algunas
anomalías pueden encontrarse entre tanto trajín como el que han llevado.
Documentaciones incautadas como por ejemplo mi declaración de herederos original.
Probablemente entre todos ellos se tapen las miserias pero es una pieza clave
entre los notarios, Leovigildo y las intermediarias entre ellas, Irene (Madrid) y Rita (La
Eliana, Valencia).
Lo peor de todo es que un juez admita a trámite dicha querella hacia mí con tal
plantel de actores principales:
Bueno pues eso, que va un Juez y admite a trámite tan descomunal injusticia
más cuando ellos mismos advierten que el negocio les ha bajado, vamos que ya no
pueden estafar lo que estafaban a raíz de mis post en éste humilde blog.
Que quieren callar al mensajero es evidente pero que lo logren es otra cosa.
Por cierto, en los juzgados lo que corren las causas que les benefician a ellos y lo
lenta que corren las causas contra ellos. Porque el día 30 de Septiembre Fátima mujer de
Leovigildo "El Testigo" amenazó de muerte a mi familia y aún el juez de paz no ha
tomado decisión alguna. Supongo que estará muy ajetreado con tantas diligencias en el
pueblo".
Frente a la sentencia absolutoria del acusado, que lo fue por un delito continuado
de injurias, se somete a la consideración del Tribunal el presente recurso de apelación,
que formula la acusación particular criticando la sentencia y esgrimiendo como motivo
77
de apelación, el error en la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio,
considerando el recurrente, "que no se ha ejercitado por la defensa personada prueba de
cargo alguna en el acto de juicio oral que desvirtúen los hechos que realmente
ocurrieron" ...lo que " junto a la falta de credibilidad del acusado que se negó a contestar
a la Acusación particular, nos lleva a poder manifestar que se desvirtuó de forma
absoluta la presunción de inocencia del acusado, desconociendo esta parte cual ha sido
la lógica racional seguida por el Juzgado para dictar sentencia absolutoria "
Precisa con acierto la Juez de la sentencia, y a ello nada opone el apelante, que la
acusación formulada por delito de injurias con publicidad, lo fue en base a los que
dieran sustrato fáctico al correspondiente escrito de acusación que fuera presentado tras
el dictado del Auto por el que se procedía a la incoación de Procedimiento Abreviado, y
78
que como Hechos Probados recoge la propia sentencia... pero que debe constreñirse
exclusivamente el presente análisis, como ya hizo la sentencia, a los que fueron objeto
de la fase de instrucción y sobre los que declaró el investigado...prescindiendo de los
que fueron objeto de publicación tras el mencionado Auto.
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1-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE NOVIEMBRE DE
1870
Resultando que en 22 de Marzo del año actual acudió al Juzgado de Loja D. N.,
querellándose criminalmente de los hermanos N. por el delito de injurias, cometido por
estos al otorgar en aquella ciudad y ante el Notario de la misma D. José Martínez y
Cozar, una escritura de poder con fecha 25 de Julio de 1869: Resultando que noticiosos
de esta querella, acudieron al Juzgado del Hospital de esta villa los hermanos N.,
solicitando que se exhortase al de Loja para que se inhibiera del conocimiento de la
referida querella, supuesto que, vista la identidad de los hechos en que se funda, con los
que están sometidos al conocimiento del Juzgado en el pleito pendiente, sólo éste en su
caso y lugar, y con arreglo al artículo 390 del Código penal , es el que puede conocer de
semejante proceso; y que negándose el Juzgado de Loja a la inhibición con que ha sido
requerido, ha surgido la presente cuestión de competencia Resultando que el Juzgado
del Hospital funda la suya en que las apreciaciones consignadas en la escritura de poder
respecto á la conducta de D. N. en el cumplimiento del fideicomiso que le confirió el
Duque de N., han sido reproducidas y ampliadas en la demanda del pleito, que en el
mismo Juzgado pende; y que si son injuriosas y calumniosas, el mismo delito se habrá
cometido en la demanda y en que según el art. 390 del Código penal , corresponde al
mismo Juzgado conceder licencia para perseguirlas en juicio, la cual no puede
concederse hasta la terminación del pleito Resultando que el Juzgado de Loja funda su
competencia en que la demanda allí entablada no es de calumnia, como
equivocadamente dice el del Hospital, sino de injurias: que aunque se reprodujeren en el
pleito las expresiones del poder, son sin embargo dos hechos que, aunque idénticos, han
sido ejecutados en diversas circunstancias y lugares que no existe la necesidad de previa
licencia, conforme al artículo 390 del Código, con relación al poder, porque éste es un
acto fuera del juicio; y que habiéndose cometido el delito en aquella ciudad, a dicho
Juzgado corresponde su conocimiento, en conformidad al reglamento de 26 de
Setiembre de 1835; y Resultando que para la decisión de la contienda jurisdiccional
ambos Juzgados remitieron sus respectivas actuaciones a este Tribunal Supremo.
80
Considerando que la circunstancia que en primer término determina la
competencia en la jurisdicción criminal para la instrucción de las causas y castigo de los
delitos, es el sitio ó demarcación en que se hayan cometido, según el art. 325 de la Ley
provisional sobre organización del poder judicial: Considerando que el hecho
denunciado ante el Juez del distrito de Loja se supone cometido en la misma ciudad en
el otorgamiento de una escritura de poder ante un Notario de la misma, y que por
consiguiente, bajo tal concepto, es notoria la competencia con que aquel Juzgado
procede;
Que según el art. 2.° de la ley provisional sobre establecimiento del recurso de
casación en los juicios criminales, cuando los tres Abogados designados para la defensa
del recurrente opinan que no es procedente el recurso interpuesto y el Fiscal pusiere en
él la nota de Visto, "o es estimable ni puede continuar la sustanciación.
Resultando que seguida la causa por todos sus trámites, dictó sentencia el Juez
de primera instancia de Bande, que revocó la expresada Sala, condenando a Mezquita y
su mujer en la pena de siete meses de destierro á cada uno con sus accesorias, multa de
81
50 pesetas y pago de todas las costas y gastos del juicio; y que interpuesta por los
procesados recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, y
admitido este último por la Sala tercera de la Audiencia de la Coruña, reservando a este
Tribunal Supremo el decidir sobre la admisión del interpuesto por infracción de ley, se
remitió la causa al Tribunal.
82
Setiembre de 1 868, mandando sobreseer sin costas en todos los procesos pendientes
sobre ellos.
2.° Que las sentencias de sobreseimiento se tienen como tales para los efectos de
la casación, en el solo caso de fundarse en no estimar como delito el hecho que haga
dado lugar al procedimiento, según previene el art. 2.° de la ley de 18 de Junio de 1870.
3. El art. 3.º del Código penal, porque según él son punibles los delitos
consumados, y el auto de sobreseimiento sanciona la impunidad de la falsedad y demás
delitos comunes que en la causa aparecen.
4.° El art. 3.° del reglamento provisional, porque en él se establece el pago de las
costas por los denunciadores, y el sobreseimiento fundado en la amnistía les dispensa de
esta obligación.
9. El art. 470 del Código penal, porque en virtud del sobreseimiento, los
calumniadores quedan exentos de toda pena, á pesar de no haber probado el hecho
imputado, y estar por el contrario plenamente demostrada su falsedad.
85
10. El art. 12 del reglamento provisional para la administración de justicia,
porque el sobreseimiento priva á los procesados del derecho que les otorga dicho
artículo, respecto á que no podrá privárseles, impedírseles ni coartárseles ninguno de los
medios de defensa, lo cual sucedería si se les privara de la acción de calumnia y se les
calificara de conspiradores, asintiendo implícitamente á lo consignado en la denuncia,
cuya falsedad aparece incontrovertible y hasta reconocida por el Ministerio fiscal.
Resultando que dada vista del recurso al Fiscal, éste lo consideró improcedente
porque D. Juan y D. Juan Francisco Cabrera conservan, á pesar del sobreseimiento,
expedito el derecho que antes pudiera asistirles para reclamar de quien corresponda la
indemnización de los perjuicios que se les hubieren irrogado con la formación de esta
causa, toda vez que la amnistía se limita á dar por terminados los procedimientos
incoados para la averiguación y castigo del delito político, y no prejuzga ni resuelve otra
cuestión alguna, ni menoscaba los derechos de los procesados, ni coarta su acción ni la
del Ministerio fiscal, ni empece al oficio del Juez respecto á la persecución de los
delitos no políticos que de la misma causa resulten: Resultando que admitido por la Sala
segunda de este Supremo Tribunal el recurso, ante la cual se personaron Andrés Bravo y
Justo Lozano, no para impugnarle, sino para tener expedito su derecho de manifestar
que, aunque en efecto la denuncia era calumniosa é infundada, no habían tenido en ella
ninguna participación, se ha pasado el recurso á esta Sala tercera, donde ha sido
sustanciado en forma, insistiendo los referidos Bravo y Lozano en su antedicha
manifestación.
86
fundamento del recurso, y que por lo mismo no se encuentra comprendido éste en
ninguno de los casos señalados en el art. 4 ." de la ley de 18 de Junio último ya referida;
1." Que el art l° de la ley de casación en los juicios criminales, habla del caso en
que el hecho que en la sentencia se califique de delito no lo sea por su propia naturaleza,
de tal manera que no sea justiciable bajo ningún concepto, por no existir en él materia
alguna de criminalidad.
5.° Que la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso, ha de limitarse á las
infracciones que en él se aleguen expresamente, sin que sea dado suplir de oficio
aquellas cuya alegación se haya omitido.
87
En la villa y Corte de Madrid, á 15 de Marzo de 1871.
Considerando que el núm. 1.° del art. 4.° de la ley dé casación en los juicios
criminales, que se invoca en apoyo del recurso, habla- del caso en que el hecho que en
la sentencia se califica de delito no lo sea por su propia naturaleza, de tal manera que <
no sea justiciable bajo ningún concepto por no existir en él materia alguna de
criminalidad.
Considerando que el recurrente no alega que el hecho, objeto del proceso, no sea
delito por su propia naturaleza, sino que atendidas varias circunstancias que
concurrieron en su ejecución, constituye una falta siempre punible: Considerando, en su
88
razón, que la infracción que supone no se halla comprendida en el núm. 1. del art. 4.º
que cita, sino que en todo evento podría constituir la que señala el núm. 3.º del mismo
artículo, consistente en haberse cometido error de derecho en la calificación del hecho,
infracción distinta de la comprendida en el número 1/ y que el recurrente no alega,
confundiendo la doctrina del artículo 4." en sus diferentes casos: Considerando que las
circunstancias posteriores al hecho que según el recurrente impiden penarlo, tampoco
son las de qué habla el número 1. del artículo citado, porque esas circunstancias se
entienden de las que el Código señala como casos de extinción de penalidad en los
respectivos delitos de qué trata: Considerando, por lo tanto, que la explicación más ó
menos satisfactoria de una injuria no extingue su penalidad, sí no es aceptada por el
injuriado, en uso de su libre conformidad, no existiendo por tanto el perdón del
ofendido, única circunstancia posterior que impediría penar el hecho; y que la
incompatibilidad de las acciones de calumnia é injuria acumuladas en la querella, menos
aún, si cabe, puede reputarse como circunstancia posterior que extingue la acción penal,
constituyendo, aun en la hipótesis más favorable, un mero defecto de enjuiciamiento, y
no la infracción comprendida en el artículo 4.º de la ley, citado con notorio error en el
recurso como fundamento del mismo: Considerando que la Sala, al decidir sobre la
admisión del recurso, ha de limitarse a las infracciones que en este se aleguen
expresamente, sin que sea dado suplir de oficio aquellas cuya alegación se haya
omitido.
89
Resultando que hallándose reunido el Ayuntamiento de....., en su Sala Capitular
en la tarde del 12 de Setiembre de 1869, se presentó D..... en busca del Alcalde para
exponerle cierta queja en contra de.....por haber mandado éste quitar de su puesto una
piedra que el.....tenia colocada en uno de los lados de la parte de fuera de su casa; y
expuesta dicha queja al Alcalde, se levantó el indicado..... diciendo á..... que la
mencionada piedra la había robado del portal, y que era un malvado: Resultando que
sustanciada y terminada sobre este hecho la correspondiente causa, se remitió á la
Audiencia de..... y la Sala de lo criminal declaró: primero, que las palabras proferidas
por D.....sólo constituían el delito de calumnia, ó sea la falsa imputación del de robo,
que daría lugar, á ser cierto, á un procedimiento de oficio: segundo, que resultaba
probada por suficiente justificación de testigos la delincuencia de D.....en el anunciado
delito de calumnia, sin circunstancias atenuantes ni agravantes: tercero: que siendo más
beneficiosa la pena señalada para el referido delito en el Código penal antiguo, no era
aplicable el art. 23 del reformado, procediendo la penalidad de aquel por haberse
cometido el delito antes de la publicación del Código penal reformado; y en su
consecuencia, en vista de los artículos 365, 367, núm. 2º, 493, núm. 4º y demás
concordantes, reglas 1." y 7. del 74, 83, 25, párrafo segundo, y 46 del Código penal
antiguo, le condenó en un mes de arresto mayor, 100 pesetas de multa y al pago de las
costas, sufriendo por insolvencia la responsabilidad subsidiaria correspondiente con
arreglo al art. 50 del Código penal reformado: Resultando que á nombre del procesado
se ha interpuesto recurso de casación, fundado: primero, en que se ha infringido el art.
23 del Código penal reformado, por no haberse aplicado, puesto que sólo ha debido
calificarse el delito como de injuria y penarse como falta: segundo, que se han
infringido los artículos 375 del Código penal antiguo y 467 del reformado, por haberse
considerado como calumnia una imputación que no podía dar lugar á procedimiento de
oficio: tercero, porque la Sala sentenciadora no se ha atenido, ni al art. 379 del Código
penal antiguo ni al 461 del reformado, que son los que definen la injuria: cuarto, que
también lo han sido el párrafo segundo, del art. 388 del Código penal antiguo y el
propio párrafo del 474 del reformado, que califican y gradúan como faltas las injurias
leves: quinto y últimamente, el art. 605 del Código penal reformado, por haberse
impuesto al procesado una penalidad superior a la que dicho artículo señala.
90
Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar, con las
costas, á la admisión del recurso propuesto á nombre de D..... comuniqúese esta
resolución á la Sala sentenciadora á los efectos que en derecho proceden.
2.° Que por el art. 534 vigente, se requiere para constituir el delito de
usurpación, que se ocupe con violencia ó intimidación en las personas una cosa mueble,
ó se usurpe un derecho real de ajena pertenencia.
3.º Que por el art. 23 del mismo se previene que las leyes penales tienen efecto
retroactiva, en cuanto favorezcan al reo de delito ó falta, aunque al publicarse aquella
hubiese recaído sentencia firme y el condenado estuviese cumpliendo la condena.
93
7-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE JULIO DE 1871
Considerando que sólo debe entenderse que hay infracción de ley, para los
efectos del recurso de casación en los juicios criminales, en los cinco casos que
taxativamente señala el art. 4." de la ley de 18 de Junio del año próximo pasado que se
ha establecido: Considerando que los recurrentes invocan como fundamento del
presente los casos 1.°, 3.°, 4.º y 5.° del citado artículo, siendo obligatorio en todos ellos
para esta Sala el aceptar los hechos consignados en la sentencia, admitidos como
probados y en la forma que en ellos se establezcan, y es el 1., cuando se califiquen
aquellos como delito no siéndolo por su propia naturaleza ó por circunstancias
posteriores que impidan penarlo; el 3.°, cuando se cometa error en la calificación del
delito: el 4.°, cuando la calificación legal de la participación que en ellos se atribuya y
declare á cualquiera de los procesados ó la pena impuesta no fuese la que corresponde
según las leyes; y el S.% cuando el error se cometa en la calificación de las
circunstancias agravantes, atenuantes ó de exención de responsabilidad ó en la
designación del grado de la pena: Considerando que la Sala sentenciadora aceptó
únicamente como probados los hechos expuestos en la sentencia del Juez de primera
instancia, que se refieren á la existencia del delito de injuria grave, declarando que la
constituye la palabra ladrón, proferida contra el querellante D. Francisco Antonio
Duran, é igual apreciación hizo de ellos el Juzgado, no estimando ni este ni aquella
debidamente probados los delitos de calumnia y amenazas: Considerando que en tal
concepto no se ha cometido en la sentencia el error de derecho comprendido en el caso
1.° del art. 4.º por haber calificado como delito el hecho que dio motivo á la querella y
consiguiente formación de la causa, ni por haber calificado de injuria grave la palabra
95
ladrón con que los procesados apostrofaron al querellante, que es el caso 3.° del citado
artículo, no habiéndose por tanto infringido bajo ninguno de los dos expresados
conceptos los artículos 21 y 47 del reglamento provisional para la administración de
justicia de 26 de Setiembre de 1835, y los 21, 391 y 375 del Código de 1850, vigente á
la comisión del delito: Considerando que siendo de la exclusiva competencia de la Sala
sentenciadora la apreciación de las pruebas, al estimar que no han sido probados los
delitos de calumnia y amenaza y declarar de oficio la tercera parte de las costas,
imponiendo las dos terceras restantes á los procesados por el de injuria grave, no ha
cometido aquella el error de derecho comprendido en el caso 4." del citado art. 4., por
no haber condenado en todas ellas al querellante, toda vez que, reconocida por la Sala la
existencia del delito de injuria grave, la imposición á sus autores de las costas
correspondientes como pena accesoria, es procedente con arreglo á, las leyes, sin que
por este motivo se haya infringido en la ejecutoria el art. 3." del ya citado reglamento
para la administración de justicia, que se invoca en el recurso, en cuanto por él se
prescribe que se pene con las costas al acusador, siempre que aparezca haberse quejado
sin fundamento, lo que no ha sucedido en el presente paso Considerando que
limitándose los recurrentes, respecto del caso 5.° del art. 4.°, á manifestar que ha habido
error de derecho en la exención de responsabilidad, sin expresar en qué se hace esta
consistir y sin invocar disposición alguna legal infringida por este concepto, no puede
estimarse que aquel se haya cometido.
96
l.º Que en los casos de violación no puede procederse sin denuncia de la
interesada o de sus padres, abuelos ó tutores; y careciendo de personalidad para
comparecer en juicio por su edad ó estado moral, si fuere además de todo punto
desvalida y no tuviese tampoco hermanos ó curadores, sin la de Procurador sindico ó
Fiscal según el art. 463 del Código penal .
2.° Que sólo puede entenderse que hay calumnia cuando se imputa falsamente,
un delito, de los que dan lugar a procedimiento de oficio, en conformidad al art. 467 del
Código citado.
Resultando que en carta suscrita por D.....y dirigida a D.....se inculpa á uno de
los hermanos de éste D..... haber cometido delito de violación, cooperando la criada de
los mismos....., en la persona de Doña....., hija de los....., y prima de D....., cuando la.....
estuvo en casa de los padres de D.....del 19 al 24 de Octubre de 1868, á consecuencia de
cuyo acto la Doña... escribió á sus padres para que la llevasen á la..... y ya allí,
desesperada por el brutal atentado de que había sido víctima, se suicidó tomando
porción de fósforos: Resultando que en 16 de Febrero de 1869, D....., y en su nombre
D....., provocaron acto de conciliación, creyéndose calumniados contra el D..... y
consortes, en el que no hubo avenencia, y en 3 de Marzo siguiente se propuso denuncia
de calumnia ó injuria; y formalizando acusación, lo ha hecho de solo el delito de
calumnia pidiendo la imposición de pena para el mismo: Resultando que seguida por
sus trámites y terminada la causa, el Juez de primera instancia del distrito de..... dictó
sentencia, que fue confirmada por la Sala de lo criminal de la Audiencia de....., por la
cual absolvió libremente á los querellados, fundándose en que no hay delito de calumnia
por no haber imputación del que pudiera perseguirse de oficio é impuso la condena de
97
costas á los demandantes: Resultando que contra esta sentencia se interpuso en tiempo y
forma recurso de casación por infracción de ley por D....., apoyándolo en el caso 2.° del
art. 4.° de la ley de casación en lo criminal, y citando como infringidos los artículos
463, párrafos segundo y tercero, y el 467 del Código penal , porque declara que los
hechos ¿probados no constituyen delito de calumnia, pues que en el de violación que se
les imputa no puede procederse de oficio: Resultando que admitido el recurso por la
Sala segunda del Tribunal Supremo, se ha remitido á esta tercera y sustanciado en
forma.
98
artículo 1.098 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y en las costas:;' líbrese á la
mencionada Audiencia la certificación correspondiente.
1.° Que según la definición jurídica de la calumnia, consignada en el art. 467 del
Código, penal consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan lugar á
procedimiento de oficio, lo cual presupone determinada persona responsable de un
hecho concreto castigado por la ley.
2.° Que el Tribunal Supremo tiene que atemperarse á los hechos consignados en
la sentencia contra la cual se recurre, conforme a las prescripciones de la Ley sobre
casación criminal en su art. 7.°.
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artículos 467 y 469 del Código penal, porque según los hechos que se admitían en la
sentencia, aparecía determinada la comisión del delito de calumnia, habiéndose
incurrido en error de derecho al calificarlos de injuria: 4.° Resultando que habiéndose
mostrado parte ante este Supremo el acusado, ha presentado las oportunas notas de
impugnación al precedente recurso, cuyos efímeros fundamentos contradicen los hechos
consignados en la sentencia, y de los cuales se deduce la acertada calificación del
supuesto delito, y por consiguiente la improcedencia del recurso.
2.° Los artículos 467, 471 y núm. 5.° de la 589, puesto que la citada protesta no
podía considerarse calumniosa ni injuriosa á la Autoridad, en cuyo caso constituiría el
delito de desacato, mereciendo sólo la calificación de una falta de consideración y
respeto á aquella.
Y 3.° Las circunstancias 1.a y 3.a del art. 9.°, 78, y regla 5.a del 82, puesto que
las citadas circunstancias eximentes, aun en el caso de faltarles algún requisito, debieron
apreciarse como atenuantes, como asimismo la de no haber tenido intención de causar
un mal de tanta gravedad, y siendo muy calificadas, procedía que se rebajara la pena á la
inmediata inferior.
101
II-JURISPRUDENCIA REFERENTE AL CÓDIGO PENAL DE 1944
Extremos totalmente inciertos. El día 3 de, febrero del año referido el procesado
Enrique Mora compareció de modo espontáneo ante el Ilmo. Sr. Delegado de Trabajo,
impulsado por móviles de arrepentimiento, cuando los hechos no eran aun conocidos
por la Autoridad judicial, haciendo un relato auténtico de lo ocurrido y poniendo en
antecedentes al señor Delegarlo de los móviles y fines pretendidos por el procesado
Miguel Zapata, mostrándose dispuesto a proclamar la verdad de lo sucedido y la
falsedad del tenido del acta, cosa que llevó a efecto el 3 de febrero ante el mismo
Notario que autorizó el acta anterior. El procesado Daniel Martínez Espín colaboró con
el procesado Mora y por idénticos impulsos, si bien en menor grado y con más limitada
intervención, en los hechos acabados de referir en el apartado anterior.
Contrariamente a lo que sucede con otros instrumentos públicos, entre ellos las
escrituras constitutivas de algún negocio jurídico, y las actas notariales de presencia
provistas de plenitud probatoria bien conocida, las actas de distinta naturaleza que
levantan los Notarios para hacer constar manifestaciones ajenas, carecen de todo valor
intrínseco sujetas como se hallan al -crédito que merezcan las referencias recogidas o
las personas que figuren como referentes, por lo cual, faltas de un fondo de verdades
indubitables "prima facie", cuyas torceduras puedan sorprender la credulidad de las
gentes e incluirse en la causa cuarta de falsificación documental del artículo 302 del
Código punitivo, debe someterse cada caso a crítica razonada, hasta dilucidar, si las
hubiere, la índole y trascendencia de las inexactitudes cometidas, de suerte que cuando
éstas, en extraña conducta, atenten fuera de propósitos diferentes al honor y buena fama
de alguien, Autoridades o particulares los artículos 244, 453 y 457 del Código mismo
marcarán las características de un hecho delictivo especifico.
103
define el artículo 244 del Código Penal, porque los reos imputaron al Delegado e
Inspector provinciales de Trabajo el haberse llevado entre los papeles de que se
incautaron, cierta cantidad de dinero y alhajas, ninguna de las cuales fueron devueltas, y
aunque no expresaran también de manera abierta la idea de su apropiación ilícita
constitutiva a la vez de delito perseguíble de oficio, como se trataba de afirmaciones
falsas que impedían se devolviese nunca la que nadie retiró, quedaba viva la suposición
del acto delictivo, sin que obste se dirigiera a impedir recayesen sanciones oficiales,
ante la amenaza del escándalo en que se verían envueltos los calumniados, de no
doblegarse a la maniobra dicha, ni el artículo 453 exige para que el delito se consume
sean creídas por alguien las imputaciones calumniosas.
El hoy procesado J... M... P..., corredor de fincas, tuvo conocimiento de que se
hallaban en venta los hoteles sitos en los números 81 y 82 de la calle de .. de esta
104
capital, por lo que residiendo la dueña de aquéllos en .. se trasladó a dicho pueblo y
consiguió pactar un compromiso de venta, entregando a la propietaria doña C... T..., a
cuenta del precio, fijado en un 1.900.000 pesetas, la suma de 75.000.
El día 5 del propio mes y en la misma oficina, el encartado hizo curso para el
querellante y éste le recibió otro telegrama que decía: "J... M... C....... para ...... .Los
puntos de vista del telegrama que yo le mandé a usted, señor C.., el día 2 de los
corrientes desde el Hotel .. de .. y que usted me pide en su telegrama mandado desde ..
se los aclare por carta, se los aclaré en el Juzgado al cual corresponda la demanda que
contra usted presentaré tan pronto como yo llegue a ... J... M... P...
105
En la sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente
constitutivos de un delito de calumnia por escrito y sin publicidad.
Probado, y así se declara, que sobre las tres y media de la tarde del día 3 de
febrero de 1951, en el domicilio que en... ocupa la procesada J..., en unión del
querellante, G... y su esposa, todos en calidad de inquilinos, la referida procesada, que
se hallaba enemistada con sus coarrendatarios y con quien sostiene algunos litigios,
excitada por creer que ellos eran los autores de la sustracción de un rollo de plomo, de
su propiedad, comenzó a dar gritos, diciendo que ellos le habían robado el plomo y
llamándoles "ladrones", "canallas", "cerdos" "carotas", cuyas frases fueron oídas por
otros vecinos del barrio".
108
6-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE ABRIL DE 1955
Los hechos probados contienen todos los elementos constitutivos del delito de
calumnia, conforme lo define el articulo 453, en relación con el 530, ambos del Código
Penal, pues mediante dos cartas escritas con un mes de separación, el autor de ellas,
poseedor de título académico, y en la forma reflexiva de quien escribe para dirigirse a
cierta entidad de la que dependía otra persona, imputó a ésta la comisión como perito,
que depuso en juicio civil, de un delito de falso testimonio, perseguible de oficio, ya que
dijo emitió determinado informe cuya falsedad le constaba, para beneficiar así a una de
las partes del litigio.
El motivo segundo del recurso cae por su base con sólo advertir que al no
castigarse el delito de injurias de que también se acusara en la instancia, antes al
contrario recayó sobre él pronunciamiento absolutorio, resulta inútil obtener aquí
declaraciones sobre su prescripción como medio extintivo de la responsabilidad, que de
manera firme deja de exigirse, tanto mas cuanto que el plazo de seis meses cuyo
transcurso se afirma, nunca sería aplicable a la calumnia objeto de condena, que
requiere mediase un año, según el artículo 113 del Código, año sin transcurrir, como
resulta manifiesto entre las fechas de las cartas calumniosas: el acto conciliatorio de 18
de junio siguiente y la querella inicial del proceso, presentada antes del 3 de julio
inmediato.
111
también preparados y amañados por la parte que posteriormente ha sido autora de la
falsedad y de la tentativa de estafa que impugnamos".
Que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran
constitutivos de un delito de calumnia con arreglo a los artículos 453 y 455 del vigente
Código Penal, siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas.
112
1953, es posterior al perfeccionamiento de la prescripción operada, cuyo tiempo, por
tanto, no podía interrumpir.
Que en la tarde del 26 de Abril de 1.983, en la Plaza del Castillo de esta Ciudad,
tuvo lugar un acto de homenaje a Humberto, que había sido convocado por la
Agrupación Electoral Herri Batasuna, con ocasión de haber estado preso hasta el día
anterior en el Centro Penitenciario de Alcalá de Henares, por supuestas implicaciones
con la Organización Terrorista E.T.A., siendo a su vez quien encabezaba la candidatura
presentada por aquella Agrupación para las elecciones que próximamente iban a
celebrarse para el Parlamento de Navarra, cuya campaña electoral estaba teniendo lugar
en esas fechas. Que en dicho acto, en el que estaban presentes un número indeterminado
de personas, pero que podía estimarse en varios centenares, intervino el procesado Juan
Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Concejal del Ayuntamiento de
Pamplona por la expresada Agrupación electoral, quien al dar la bien venida al
homenajeado, y en el transcurso de su alocución dijo: "Humberto no necesita
presentación, incluso para nuestros enemigos y si no que se lo pregunten a ese que se
llevó ochenta y un millones de Diputación..." o con frases parecidas, hizo alusión a "esa
perla que ha sido DIRECCION000 de la Diputación y se llevó ochenta y un millones",
refiriéndose con ello al querellante Salvador, quien con anterioridad había ostentado tal
cargo, y en el proceso electoral que entonces se desarrollaba, estaba incluido, tanto en
una candidatura presentada para el Parlamento de Navarra, como en otra para el
Ayuntamiento de Pamplona. Aquellas expresiones fueron recogidas al día siguiente por
los periódicos de Pamplona, "Diario de Navarra" y "Navarra Hoy", al dar la
correspondiente información sobre el acto en que habían sido vertidas.
113
histórico de la sentencia impugnada, relato que no se ha cuestionado, al menos de forma
procesalmente adecuada, en el recurso.
114
Código Penal, que es de aplicación la penalidad prevista en el artículo 454 como
correctamente se ha hecho por el juzgador "a quo". Ahora bien, aunque lo dicho ya sería
suficiente quizá para demostrar lo improcedente de la invocación que hace el recurrente
al derecho de expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, ya que tal
derecho -no absoluto e ilimitado como tantas veces se ha dicho por esta Sala- tiene su
límite, entre otros, en el derecho al honor - artículo 20.4 de la Constitución- puede ser
conveniente puntualizar, ya que en el motivo que estamos analizando se insiste tanto en
el contexto político-electoral en que las frases se pronunciaron, que, aunque
seguramente las normas penales que definen los delitos contra el honor deban ser objeto
de una interpretación flexible y abierta cuando se enjuician los eventuales ataques y
réplicas verbales que se cruzan, en toda campaña electoral, entre los candidatos y los
meros partidarios de los partidos políticos en liza -flexibilidad que sería en todo caso
consecuencia de la constitutiva circunstancialidad de esta clase de infracciones- no debe
perderse de vista que ni los dicterios con que se intenta descalificar en tales ocasiones a
los contrarios pueden impunemente lesionar un bien jurídico tan preciado y
jurídicamente protegido como el honor personal- aun siendo legítimos ciertos
descomedimientos y demasías que sólo a la opinión pública tocará juzgar y sancionar
cuando acuda a las urnas- ni las contiendas electorales, como manifestación de la lucha
política, han de servir para expresar y dar vía libre a los sentimientos de hostilidad que
puedan alimentar los ciudadanos en su fuero individual, sino para manifestar la
conflictividad que es inseparable de toda estructura social, bien entendido que la
manifestación del conflicto o conflictos realmente existentes -por ejemplo, mediante la
libre expresión de opiniones y actitudes contradictorias- ha de encontrar un campo tan
expedito como lo exija la propia funcionalidad del conflicto, pero no tan ilimitadamente
abierto e irrestricto que ponga en peligro el esquema relacional mínimo que garantiza a
todos el libre y pacífico disfrute de sus derechos. Razones todas ellas por las que debe
considerarse acertada la calificación jurídica que hizo de los hechos el Tribunal de
instancia y desestimar, en consecuencia, este primer motivo del recurso.- 2.- Por lo que
se refiere al tercer motivo -ya que el segundo fué inadmitido- pocas palabras hacen falta
para poner de relieve la necesidad de rechazarlo. Pues es evidente que, tras la
invocación del artículo 850 n 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la aparente
denuncia del quebrantamiento de forma que consistiría en consignar en los hechos
probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, lo que se encubre es un nuevo
planteamiento del sentido y alcance que se ha dado en la sentencia impugnada al verbo
"llevar" empleado por el recurrente en su ataque verbal al ofendido. El confuso y
desacertado modo de articular este motivo pudo en su día determinar su inadmisión y
hoy debe conducir a su desestimación.-
116
a la promoción y edificación de viviendas en régimen de Comunidad, habiendo actuado
con tal finalidad, durante los años comprendidos entre 1.973 y 1.981".
2.- La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados no son
constitutivos de delito alguno y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que
debemos absolver y absolvemos al procesado Alberto del delito de calumnias de que se
le acusa en la causa a que este fallo se refiere, declarando de oficio las costas procesales
y aprobamos por sus propios fundamentos.
117
Fallo: Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por
infracción de ley, interpuesto por urbanizaciones arquitectura e ingeniería, s.a.
(URBAISA) contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba
Tras esta ruptura y salida obligada del domicilio el acusado ha pretendido que
Teresa repartiera con él la mitad de su patrimonio, la negativa a ello ha supuesto que
Baldomero realice las siguientes conductas, tendentes a vencer tal voluntad contraria a
su deseo y la consecución del fin económico pretendido:
118
- 18 de abril de 2.005, a su nombre, remitido a D. Arturo, Intervención Dragado
SPL SL, anuncia que va a continuar acciones legales y que Teresa vea disminuido su
rendimiento en el trabajo, que ha perdido un juicio con Siemens, que tiene juicios
pendientes contra Teresa por delitos de violencia de género y denuncia falsa.
El examen del contenido de las premisas fácticas de las dos sentencias objeto del
recurso de revisión, constata que en la primera, dictada el 7 de marzo de 2008, se
declaran probados seis episodios que se suceden en el tiempo desde el 18 de abril de
2005 hasta el 19 de octubre del mismo año, si bien no en todos ellos se especifica la
fecha, dado que el "factum" de la sentencia se limita a remitirse en algún caso a la
documentación obrante en la causa.
De ellos hay varios que concurren en la misma franja temporal que los descritos
en la primera sentencia, pues fueron perpetrados el 18 de abril, el 28 de abril, el 10 de
octubre, el 18 de octubre y el 19 de octubre de 2005.
Para dirimir la cuestión suscitada han de examinarse los tipos penales aplicados
en las dos sentencias, que son exactamente los mismos: malos tratos habituales del art.
173.2 del C. Penal; delito continuado de calumnias con publicidad (arts. 206 y 74 del C.
Penal); y delito continuado de injurias con publicidad (arts. 208, 209 y 74 del C. Penal).
Y en concreto ha de dilucidarse si los hechos enjuiciados en la segunda sentencia
resultaban subsumibles en los mismos tipos penales que fueron objeto de condena en la
primera, de modo que las dos conductas enjuiciadas en las respectivas sentencias
deberían integrar solo tres delitos y no los seis que se apreciaron al sumar ambas
resoluciones.
Al tiempo de ocurrir los hechos, los acusados eran todos mayores de edad y
carecían de antecedentes penales. Carmelo era Suboficial, Enrique era Sargento,
Gregorio Suboficial y Amadeo Agente, todos ellos de la Policía Local de Oviedo. La
coimputada Felicidad era limpiadora en las dependencias de la Policía Local. En fechas
comprendidas entre octubre de 2007 y febrero de 2008, los funcionarios policiales
acusados se reunían habitualmente, sobre las 15 ó 15:30 horas, a tomar café en un
123
cuarto destinado a archivo y provisto de cafetera, microoondas y pequeña nevera, en los
locales de la Policía Local de Rubín (Oviedo), aunque no todos coincidan diariamente.
En dicha dependencia, criticaban a la Sargento del mismo Cuerpo, Milagrosa, en
términos tales como que "era una puta", que "había conseguido puestos a base de abrirse
de piernas", que "su hijo era del Jefe" de la Policía (Teodulfo), y que "hacía la calle
porque le venía de familia". Era un tema recurrente de conversación, que obedecía tanto
a la antipatía que todos ellos tenían a la denunciante, mujer que hacía valer con
frecuencia su graduación, como a la gran animadversión, que sentían hacia el entonces
marido de Milagrosa, Ángel Daniel, responsable de la Sección de Policía Local en
Asturias de un determinado sindicato y que mantenía una agria confrontación con dicho
grupo de policías, cercanos a la Jefatura del Cuerpo en aquel momento. Asimismo, en la
Sala de Control de Tráfico, la acusada Felicidad hacía los mismos comentarios en
presencia de Esperanza, trabajadora de una empresa privada de dicho Centro. A través
de la emisora oficial del Cuerpo se difundió en repetidas ocasiones, comprendidas en el
mismo período, el mensaje, en forma de estribillo o sonsonete "Gamba se folla a
Peliteñida", siendo Tango el indicativo de los Sargentos y otros mandos, si bien no se ha
podido determinar su autoría, ni que los acusados lo encomendaran a otros, pues el
sistema de radio-transmisiones era analógico por aquellas fechas y además la voz estaba
distorsionada. Con fecha 5 de febrero de 2008 apareció en el tablón de anuncios de las
dependencias policiales un recorte de periódico en el que pone en letras rojas "el
hijastro la caba pepelín", y en mayo siguiente también se colgó un escrito en el que se
insinuaba una relación sentimental de Milagrosa con otro funcionario del Cuerpo, sin
que se haya podido determinar quién puso dichas notas ni que los acusados se lo
hubiesen encargado a otra persona. Como consecuencia de estos hechos, la denunciante
Milagrosa ha tenido que acudir a consulta psicológica desde abril de 2008 y ha recibido
tratamiento farmacológico con ansiolíticos desde marzo de 2010 por trastorno
adaptativo.
124
El delito de injurias graves se había cometido por concurrir el elemento objetivo
(las expresiones proferidas, por su significación son gravemente atentatorias al honor u
honorabilidad y prestigio de una policía local) y el elemento subjetivo lo integraba el
propósito (que no podía ser otro) que causar dolor moral, con expresiones denigratorias
o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo.
Esta Sala tiene dicho que determinados vocablos o expresiones por su propio
sentido gramatical, son tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico
se halla ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus
difamandi, retorquendi, contrariandi, etc.).
Lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en
relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya
de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el
sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es
decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica
relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información
de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo
ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del
Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente
probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la
eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido,
ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que,
de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se
incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones
indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya
más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba
que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible.
126
A) que las mismas eran plenamente pertinentes no sólo porque así lo consideró
el propio Tribunal de instancia cuando acordó su admisión sino porque, vistos su
contenido y finalidad, se dirigían a acreditar precisamente aquello que, ulteriormente, la
propia Sentencia recurrida echa en falta, es decir, la concreción no sólo de los hechos
acaecidos, en especial a través de la emisora policial, sino, sobre todo, la autoría de
éstos y del resto de manifestaciones que las Acusaciones, tanto pública como particular,
calificaban como constitutivas de delitos de calumnias e injurias.
B) que, así mismo, su necesidad en este caso resulta obvia si atendemos a que se
trataba de determinar la existencia de los delitos enjuiciados y su autoría, constituyendo
la práctica de tales pruebas la única posibilidad de la que quienes acusaban disponían
para intentar probar sus afirmaciones.
Con lo que las exigencias del debido respeto al derecho de defensa obligaba a la
práctica de las referidas pruebas, a fin de que el Tribunal "a quo" pudiera valorar su
incidencia en el enjuiciamiento, máxime cuando, como ya se ha dicho, la escueta
argumentación en la que el Tribunal "a quo" apoya su decisión absolutoria es,
precisamente, la ausencia de prueba de las manifestaciones y de sus autores. Con lo que,
sorprendentemente, se estaba confiriendo semejante trascendencia a las pruebas cuya
práctica, con anterioridad, se habían omitido, sin que en realidad existiera obstáculo
alguno para su realización, por lo que se han de considerar igualmente de todo punto
posibles.
127
común de un hecho que ni siquiera se identifica con una conducta que es objeto de
imputación. Se estima el recurso.
128
ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario
de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, «animus
infamandi» revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito,
con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal
ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel
preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia
cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que
el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor
resultante de su actuar". Se confirmaba así una línea jurisprudencial ya histórica y que
tenía adecuado reflejo, entre otras, en las SSTS 23 mayo 1989, 30 enero 1986, 19 abril
1986, 24 diciembre 1986, 4 julio 1988 y 4 octubre 1988, entre otras muchas.
Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (es calumnia la
imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad) ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la
exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y
este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones
que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del
tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la
causa especial número. 67/2004-. En él puede leerse: "...en primer lugar es preciso que
se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir,
achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar,
la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala
«no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un
hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable
criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo
contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito
atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica
por parte del autor» (STS número. 856/1997, 14 de junio). Y, en tercer lugar, desde el
punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o
con temerario desprecio hacia la verdad". En la misma línea, aunque de forma implícita,
129
otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial
propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero).
130
5-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE FEBRERO DE
2001
La regulación del art. 207 del Código Penal constituye por tanto, una
manifestación de la aplicación del principio de presunción de inocencia a la víctima de
la calumnia, trasladando al conflicto entre la víctima y quién le acusa, las reglas
generales de dicho principio que establecen que toda persona es inocente mientras no se
demuestre lo contrario y que la carga de la prueba de dicha demostración no pesa sobre
quien resulta acusado sino sobre quien efectúa la acusación.
Pero en todo caso queda a salvo la vía de la negativa de la concurrencia del otro
elemento que integra el tipo delictivo (el elemento subjetivo) que determina
132
necesariamente la carga para la acusación de probar -a través de los medios adecuados
para la acreditación de los elementos subjetivos- el conocimiento de la falsedad o la
actuación con temerario desprecio a la verdad.
Es indudable que es el acusado, en unos casos enviando sus escritos a los medios
de comunicación, en otros respondiendo personalmente a las entrevistas que se le
formulaban -como se relata minuciosamente en el relato fáctico- quien efectuó directa y
materialmente las falaces imputaciones calumniosas, con plena conciencia del efecto
que iban a producir en la opinión pública, máxime procediendo de un Letrado de quien
se supone -en este caso equivocadamente, pero generalmente con razón dado el excelso
y responsable comportamiento de la generalidad de los Letrados en ejercicio - que no
efectuará tan gravísimas imputaciones de forma irresponsable e inmotivada.
134
comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con
relevancia pública, púes la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC
105/1990, 85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997).
135
trascendencia debe aconsejar un mayor cuidado en la contrastación (SSTC 219/1992,
240/1992), apunta también a la mayor utilidad social de una menor estrechez en la
fluidez de la noticia.
136
Expresiones que repitió, con un sentido semejante, en carta dirigida al Director
del periódico del Ayuntamiento de DIRECCION001, y que resultó publicada por éste
en la página tres del número de Mayo de 1.996.
En consecuencia, ante la derogación del particular del art. 4.1 de la Ley 62/78
que consideraba suficiente la simple denuncia y, congruentemente exigirse querella para
la persecución de los delitos de injuria o calumnia contra particulares, la jurisprudencia
de esa Sala (entre muchas otras, sentencia de 2 de octubre de 1.985; y en igual sentido
Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/1978) que estimaba que estos delitos
cuando se cometían a través de medios de publicidad se habían transformado en
semiprivados, ha de ser sometida a revisión. Los arts. 104 y 105 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que servían de soporte legal a aquella interpretación conducen
hoy al entendimiento justamente contrario: el Ministerio Público no es parte en estos
procesos dada la conceptuación privada que ha dado a esas infracciones el vigente
Código Penal, conceptuación que es también predicable de la falta de injurias del art.
620 por el que finalmente ha sido condenado el recurrente.
138
pérdida sobrevenida de legitimación del Fiscal a los procesos seguidos por hechos
anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1.995.
I-LA DIFAMACIÓN
1-MEXICO
139
Siguiendo a Gamboa Montejano5, se trata de desacreditar a uno respecto a
terceros. Supone un ataque a la fama o reputación de una persona, es decir, rebajar a
alguien en la estima o concepto que los demás tienen de él.
5
Gamboa Montejano C, y otras. Calumnias, difamación e injurias. Estudio teórico conceptual, de
antecedentes, de las reformas legislativas al código penal federal, iniciativas presentadas y derecho
comparado. Dirección General e Servicios de documentación, información y análisis. Mayo 2012.
140
la difamación están en los agravios (declaración dañosa en una forma transitoria, sobre
todo de forma hablada) y libelo (declaración dañosa en un medio fijo, sobre todo escrito
pero también un cuadro, signo, o emisión electrónica), cada uno de los cuales da un
derecho de acción.
141
de México, Hidalgo, Nayarit, Nuevo León, Tabasco, Yucatán). b-Cuando a su juicio
manifieste sobre la capacidad instrucción, aptitud o conducta de otro, si probare que
obró en cumplimiento de un deber o por interés público, o que, con la debida reserva, lo
hizo por humanidad, por prestar un servicio a persona con quien tenga parentesco o
amistad, o dando informes que se le hubiesen pedido, si no lo hiciere a sabiendas
calumniosamente (Baja California, Campeche, Estado de México, Nayarit, Nuevo León,
Tabasco (omite lo correspondiente a las calumnias) y Yucatán). c-Cuando el hecho
imputado esté declarado cierto por sentencia irrevocable y el acusado obre por motivo
de interés público o por interés privado, pero legítimo, y sin ánimo de dañar (Hidalgo).
d-Al autor de un escrito presentado o de un discurso pronunciado en los Tribunales,
(Baja California, Campeche, Estado de México, Nayarit, Nuevo León, Tabasco y
Yucatán).e-Cuando fuere periodista en ejercicio de sus funciones y no faltare a la
verdad, en los términos de los artículos 6º (manifestación de ideas) y 7º (inviolable la
libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia) de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos (Estado de México).
2-PERU
143
cuanto a la suma fijada por concepto de reparación civil no guarda proporción con el
daño causado al agraviado, por lo que es menester se eleve prudencialmente;
REVOCARON: En el extremo que fija por concepto de reparación civil la suma de dos
mil nuevos soles, REFORMÁNDOLA fijaron la suma de seis mil soles por reparación
civil, que deberá abonar el encausado Víctor Hugo Felipe Arias, en favor del agraviado
Nicolini Vicente Rojas Florencio; y los devolvieron con lo demás que ella contiene.-
Vocal ponente Señor García Chávez. SS.
144
que corre de folios ciento veintisiete a ciento treinta y tres acepta que acompañó al
grupo de profesores a los diarios pero que no ha vertido ninguna explicación verbal; que
siendo así, la prueba documental aportada por la agraviada como medio de prueba
resulta insuficiente para formar convicción sobre la culpabilidad del querellado; que,
por lo demás, el artículo ciento treinta y cuatro del Código sustantivo reconoce el
derecho de un procesado de acogerse a la excepción de verdad cuando el ofendido es
funcionario público y cuando el agente infractor actúa defendiendo causa pública; que,
en efecto, la agraviada por desempeñarse como Sub Directora del centro educativo
mencionado tenía la condición de funcionario público y los hechos que se le atribuyeron
estaban referidos al ejercicio de sus funciones y no de su vida privada, habiéndose
acreditado con la Resolución Directoral Regional Sectorial número veintiséis presentada
en esta instancia que ha sido sancionada con amonestación por negligencia en el
cumplimiento de sus funciones en base a cuatro cargos probados, a saber: el haber
permitido la matrícula de alumnos sin sustento documentario, adjudicación de kioscos
en forma indebida, entrega tardía de libretas de notas del primer y segundo bimestre del
año académico de mil novecientos noventa y ocho, así como incumplimiento de las
acciones de mantenimiento y conservación de la planta física del plantel; es decir, la
conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustentó en hechos ciertos; por
último, también resulta evidente que el encausado ha procedido en interés de causa
pública ya que las críticas formuladas no respondían a un móvil egoísta y subalterno
sino a cautelar la buena marcha de una institución educativa estatal a fin de que en un
clima de orden y buen gobierno institucional brinde un eficiente servicio educativo a la
comunidad victoriana; consecuentemente, tanto por la ausencia de certeza para
condenar como por los eximentes de punibilidad aludidos, el querellado debe ser
sustraído de la pretensión punitiva del Estado; razones por las cuales, REVOCARON en
todos sus extremos la sentencia apelada de folios cuatrocientos noventa y dos a
cuatrocientos noventa y siete, su fecha once de junio del año en curso que condena a
Hugo Santa Cruz Cieza como autor del delito de difamación cometida por medio de la
prensa en agravio de Bertha Celis Bonilla, REFORMÁNDOLA ABSOLVIERON al
mencionado Hugo Santa Cruz Cieza de los cargos formulados por la querellante y delito
ya indicados, DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales,
conforme al Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve, así como el archivo
definitivo de lo actuado; y los devolvieron. Interviene el señor Sánchez Delgado por
licencia de la señorita González Vidal.
11-BIBLIOGRAFIA
- AFFARRONI, Raúl Eugenio; Derecho Penal, Parte General, Ediar Sociedad Anónima
Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 2002.
145
- MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal, Parte
General, Editorial Tirant Lo Blanch, 2 Edición, Valencia, 1996.
- BARÓN DUQUE M., MUNDUATE JACA L., BLANCO BAREA M.J., “La espiral
del Mobbing”. Papeles del Psicólogo, 2003. N. º 84, págs. 55-61.
- LEYMANN, H.; The content and development of mobbing at work. Rev. European
Journal of Work and Organitzational Psichology, núm. 2. 1996.
147
- MAYORAL BLASCO SUSANA. “Mobbing: principales debates teóricos e
implicaciones prácticas en el ámbito laboral español”. Acciones e Investigaciones
Sociales, 26 (julio 2008), págs. 91-125.
- PÉREZ MACHIO ANA I., “Concreción del concepto jurídico de mobbing, bien
jurídico lesionado y su tutela jurídico-penal”. Revista electrónica de Ciencia Penal y
Criminología. 2004, núm. 06-06.
149