Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
COMBATE À SONEGAÇÃO FISCAL, DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E TUTELA DAS FUNDAÇÕES E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL
~URGENTE~
em desfavor de
1
2 – MÁRCIO CÉZAR DA SILVA PINHEIRO, brasileiro, Secretário da Saúde do
Município de Parnamirim/RN, CPF nº 106.544.614-49, residente na Rua Jovino
Pereira da Silva, nº 203, Vale do Sol, Parnamirim/RN, ou na Rua Jundiaí, nº 721,
apto. 1402, Tirol, Natal/RN, com endereço profissional na Avenida Tenente
Medeiros, nº 105, Centro, CEP: 59.140-020, Parnamirim/RN;
I – DOS FATOS
O contexto fático da presente Ação Civil Pública remete ao apurado nos autos dos seguintes
Inquéritos Civis: IC nº 009/2012 - 1ª PJ (Assistente Social da Área da Saúde), IC nº 018/2013 - 1ª PJ
(Assistente Social da Área de Assistência Social), IC nº 013/2012 - 1ªPJ (Enfermeiro e Técnico em
Enfermagem), IC nº 010/2012 - 1ªPJ (Fisioterapeuta), IC nº 004/2013 - 1ªPJ (Fonoaudiólogo), IC nº
011/2012 - 6ªPJ (Contratação sem concurso na Maternidade Divino Amor), IC nº 013/2012 - 6ªPJ
(Fisioterapeutas), IC nº 003/2014 - 6ªPJ (Terapeuta Ocupacional e Educador Físico), IC nº 004/2013 - 6ªPJ
(Odontólogo), IC nº 010/2013 - 6ªPJ (Psicólogo) e IC nº 031/2013 (Fiscal de Tributos), todos instaurados com
o objetivo de apurar diversas contratações de servidores, sem concurso público, em detrimento da
existência de candidatos aprovados em certame para o mesmo cargo.
2
ÁREA QUANTIDADE DE QUANTIDADE QUANTIDADE INQUÉRITO/PJ
APROVADOS CARGOS CONTRATOS FLS.
COMISSIONADOS PRECÁRIOS
IC 010/2013-
Psicólogo 83 09 11 6ªPJ
fls. 65/89-91
Odontólogo IC 004/2013-
45 42 08 6ªPJ
fls. 100-103
Terapeuta IC 003/2014-
Ocupacional 11 05 - 6ªPJ
fls.92-93
Educador Físico IC 003/2014-
06 01 - 6ªPJ
fls.92-93
Fisioterapeuta IC 013/2012-
105 06 02 6ªPJ (fls. 16)
IC 010/2012-
1ªPJ (fls. 143)
Assistente Social
da área de 20 01 27 IC 018/2013-
Assistência Social 1ªPJ
fls. 189-190
Fonoaudiólogo IC 004/2013-
15 05 - 1ªPJ
fls. 107-109
Enfermeiro
675 - 41 IC 013/2012-
1ªPJ
Técnico em
fls. 171-177
Enfermagem 125 - 21
Assistência Social IC 009/2012-
da área da saúde 20 04 01 1ªPJ
fls. 43-45
MATERNIDADE DIVINO AMOR
Médico/Clínico 36 - 05
Geral
Enfermeiro 675 - 38
Ginecologista - - 04
Bioquímico 54 - 05
Anestesiologista - - 02
Neonatologista 06 - 07
Obstetra 12 - 18 IC 011/2012-
6ªPJ
Nutricionista 47 - 06 fls. 33-42
Pediatra 18 - 13
Neuropediatra 02 - 01
3
Farmacêutico 20 - 02
Fisioterapeuta 105 - 05
Psicólogo 83 - 01
Técnico em 13 - 01
Radiologia
Fonoaudiólogo 15 - 01
Desse modo, tem-se 83 aprovados para o cargo de provimento efetivo de Psicólogo (09
comissionados e 11 contratados precários); 45 para o de Odontólogo (42 comissionados e 08 contratados
precários); 11 para o de Terapeuta Ocupacional (05 comissionados); 06 para o de Educador Físico (01
comissionado); 105 para o de Fisioterapeuta (06 comissionados e 02 contratados precários); 20 para o de
Assistente Social da Área de Assistência Social (01 comissionado e 27 contratados precários); 15 para o de
Fonoaudiólogo (05 comissionados); 675 para o de Enfermeiro (41 contratados precários); 125 para o de
Técnico em Enfermagem (21 contratados temporários) e 20 para o cargo efetivo de Assistente Social da Área
da Saúde (04 comissionados e 01 contratado precário).
4
de Pediatra, 01 (um) para o de Neuropediatra, 02 (dois) para o de Farmacêutico, 05 (cinco) para o de
Fisioterapeuta, 01 (um) para o de Psicólogo, 01 (um) para o de Técnico em Radiologia e 01 (um) para o de
Fonoaudiólogo.
É por esse motivo que as 34 (trinta e quatro) vagas de Fiscal de Tributos publicizadas
no Edital nº 001/2011 devem ser preenchidas mediante a convocação dos aprovados.
O tema da presente Ação Civil Pública nem de longe é matéria pontual no universo dos
litígios particulares e coletivos submetidos à apreciação do Poder Judiciário brasileiro. Isso porque, no País,
impera uma verdadeira praxe político-administrativa de burla generalizada à regra constitucional do
concurso público de provas ou provas e títulos, esta consagrada no art. 37, inciso II, da CF/88, através de
nomeações ilícitas para o preenchimento de cargos comissionados e contratações precárias.
Além disso, como as nomeações costumam recair quase sempre sobre indivíduos sem
prévia qualificação técnica para o exercício da atividade administrativa que lhes foi deferida ilicitamente,
não restam dúvidas acerca da existência de concreto prejuízo ao desempenho eficiente do serviço público
que a fraude ao concursos público traz, sendo esta uma obrigação decorrente do Princípio da Eficiência (art.
37, caput, CF/88).
Os fatos narrados não fogem dessa situação de grave ofensa à credibilidade do concurso
público pois, em que pese a Prefeitura Municipal de Parnamirim/RN ter realizado o concurso público em
comento (visando preencher o quadro municipal de CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO que compõe o
cadastro de reserva), aberto através da publicação do Edital nº 001, de 18 de novembro de 2011, no
D.O.M. nº 00306, ainda hoje a gestão municipal omite-se no dever de nomeação dos candidatos
aprovados ao preteri-los em favor do pessoal nomeado ilicitamente.
5
Ou seja, na realidade, os gestores do Município de Parnamirim/RN demandados,
responsáveis pela convocação dos aprovados no concurso público de 2011, continuam vulnerando a
norma constitucional do art. 37, inciso II, pois insistem em manter os cargos de provimento efetivo
descritos no Edital nº 001/2011 ocupados por comissionados ou contratados de forma precária, o que se
constata, de plano, comparando-se o referido instrumento convocatório com a tabela do tópico anterior;
tudo consoante os elementos probatórios já colhidos.
Esclareça-se, por oportuno, que eventual alegação da defesa no sentido de apontar uma
suposta inexistência de vagas e/ou de capacidade estrutural/orçamentária do ente municipal para criá-las
simplesmente não subsiste diante da quantidade por demais expressiva das vagas disponibilizadas por meio
do Edital nº 001/2011; da Lei Complementar Municipal nº 074, de 24 de janeiro de 2014 (D.O.M. Nº 0746
– Ano IV – 04/02/2014), que criou centenas de vagas para cargos de provimento efetivo vinculados à
Secretaria Municipal de Saúde; além da Lei Complementar Municipal nº 069/2013, de 08 de outubro de
2013, e da Lei Complementar Municipal nº 070/2013, de 09 de outubro de 2013, as duas criando novas
vagas de cargos públicos de provimento efetivo no âmbito do Município de Parnamirim/RN (D.O.M. Nº 0691
– Ano IV – 16/10/2013), denotando assim as plenas condições deste ente federativo para arcar com as
nomeações dos concursados preteridos.
II.b.) Do preenchimento ilícito dos cargos objeto da lide pela gestão do Município de Parnamirim/RN
Nesse contexto, cumpre ressaltar que o preenchimento ilícito desses cargos constitui
fato ainda em fase de apuração entre as Promotorias de Patrimônio Público da Comarca de Parnamirim/RN
com o fito de averiguar possível prática de atos de improbidade administrativa pelos gestores e particulares
envolvidos. Assim, as devidas providências serão tomadas oportunamente.
Afinal, se todo tipo de função pudesse ser desempenhado por pessoal comissionado, a
prática burocrática jogaria por terra a regra normal de acesso ao funcionalismo erigida pela Constituição da
República, em seu art. 37, inciso II, que é a do concurso público de provas ou de provas e títulos.
Foi exatamente nesse sentido o voto do então Ministro do Supremo Tribunal Federal
CARLOS AYRES BRITTO na ADI nº 3.706-4/MS, Relatoria do Ministro GILMAR MENDES, julgada pela
unanimidade do Pleno em 15.08.2007 (DJ 05.10.2007), in verbis:
1
Além de outros meios, como eleição e nomeação qualificada de altíssimas autoridades (e.g., ministros das Cortes Superiores), que no entanto não
interessam no momento.
6
“Senhora Presidente, o inciso V do art. 37 contém vários núcleos semânticos, cada qual
deles com um tipo particularizado de eficácia. Por exemplo: quando a Constituição se
refere aos “cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei”, essa parte -- “nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei” -- é de clara natureza limitada, a sua eficácia
limitada ou parcial, porque depende da edição de lei. Porém, quando a Constituição
ultima o seu discurso normativo dizendo que tais cargos se destinam “apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento”, nessa parte a Constituição é de
eficácia plena; dispensa, portanto, as achegas da lei ordinária; não precisa da mediação
de legislador de segundo grau, que é o primeiro aplicador da Constituição 2.”
Ainda, nos termos da ADI acima citada, o Ministro Relator GILMAR MENDES
argumentou3:
“A exigência constitucional do concurso público (CF, 37, II) não pode ser contornada pela
criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não
pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e
exoneração que os caracteriza, conforme a consolidada jurisprudência deste Tribunal: ADI
(MC) 1.269, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.8.1995; e ADI (MC) 1.241, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 4.11.1994.
Desse modo, verifica-se, no caso ora em apreço, a violação ao disposto nos incisos II e V do
art. 37 da Constituição, na medida em que a ocupação dos cargos de natureza meramente
técnica, como se tem na espécie, deve ocorrer mediante a realização da prévio concurso
público.”
É fácil perceber, com base na farta documentação que segue instruindo a inicial,
respaldando a tabela anteriormente apresentada, que os mencionados cargos efetivos ocupados a título
de comissão NÃO correspondem às funções de direção, chefia ou assessoramento, sendo que o seu
acesso foi oportunizado pela gestão municipal de forma ilícita, ou seja, sem a prévia realização de
concurso público.
2
Negritos nossos. Prossegue o voto: “Então, no caso, essa parte final, que é de eficácia plena e, portanto, de aplicabilidade imediata, cumpre uma
função prestigiadora do inciso II da Constituição, que trata exatamente de concurso. Daí porque, ao falar da criação de cargos em comissão, a
Constituição usou do advérbio 'apenas': apenas serão criados cargos em comissão para as atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
3
Ali se falava em “cargos isolados de provimento em comissão”, que “têm por finalidade: comando, coordenação e controle das atividades de apoio
administrativo, em nível intermediário às diferentes unidades técnicas, operacionais e administrativas, do Tribunal de Contas”. Aqui, o linguajar é
mais prolixo, mas o resultado final é o mesmo: nada mais do que assessores que assessoram, assistentes que assistem etc.
7
Com efeito, tratam-se de cargos de diversas áreas do conhecimento humano cuja
natureza comum, à luz da Constituição Federal, exige a aprovação em concurso público para o respectivo
acesso.
II.c.) Da preterição dos candidatos aprovados no concurso público: direito subjetivo à nomeação dos
concursados preteridos
Como bem esposado por FERNANDA MARINELA (Direito Administrativo, 2012, p. 662-
663), “O novo posicionamento foi consolidado com o julgamento do recurso extraordinário, RE 598.099 em
sede de repercussão geral, afastando a ideia de mera expectativa de direito e reconhecendo o direito à
nomeação para candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas e enquanto válido o
certame. Reconhece o STF que a Administração Pública tem o dever de boa-fé, o dever incondicional às
regras do edital, inclusive quanto às vagas, além do respeito à segurança jurídica como princípio de
proteção à confiança. Admite ainda que o direito à nomeação é uma garantia fundamental da plena
efetividade do princípio do concurso público”.
8
Em outras palavras, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica ao afirmar que
somente a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no Edital gera direito à
nomeação, vinculando a Administração após a homologação do certame. A classificação além daquele
quantitativo enseja apenas expectativa de direito.
Por outro lado, também é consabido que a aprovação em concurso público dentro do
cadastro de reserva gera mera expectativa de direito, estando a nomeação adstrita ao exercício do poder
discricionário da Administração Pública.
9
DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA DOS CANDIDATOS
APROVADOS NO CADASTRO DE RESERVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1.
Não há falar em perda do objeto da ação, tampouco ausência de interesse processual do
autor quando este interpõe a ação dentro do prazo legal, ou seja, no prazo de validade do
concurso, demonstrando a necessidade e utilidade da tutela jurisdicional. 2. 'É
juridicamente possível o pedido quando autorizado ou não vedado pelo ordenamento.
Nesse sentido, a existência de outros candidatos classificados no cadastro de reserva em
melhores posições que a do impetrante não impede que este utilize a via judicial visando a
defesa de seus direitos, não podendo a inércia daqueles prejudicar a pretensão autoral. 3.
Não possui respaldo a alegação de ausência de prova pré-constituída quando a petição
inicial encontra-se instruída com os documentos necessários à comprovação do direito
líquido e certo invocado. 4. Consoante orientação doutrinária e jurisprudencial, a
classificação em concurso público em cadastro de reserva gera mera expectativa de
direito, contudo, exceção a esta regra dará se, existindo cargos vagos, ao invés de
nomear os aprovados em concurso, a administração proceder com a contratação de
servidores comissionados/temporários em detrimento daqueles classificados em seleção
pública. Neste caso, a nomeação e a posse que seriam em princípio discricionárias,
tornam-se atos vinculados, gerando direito subjetivo para o candidato. 5. Constatada a
ilegalidade da conduta da Administração, revela-se inquestionável o direito líquido e certo
dos Impetrantes à nomeação e posse para os cargos pretendidos que foram classificados
no cadastro de reserva técnica, observando-se o quantitativo de vagas existentes e a
ordem de classificada de cada candidato. 6. Segurança concedida.” (TJGO, Corte Especial,
Mandado de Segurança n. 384005-07.2010.8.09.0000, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho,
Julgado em 13/07/2011, DJE n. 874, de 04/08/2011).
No mesmo esteio, citam-se as seguintes ementas dos julgados proferidos pelos Tribunais
Superiores:
10
Ademais, conforme ressaltou o Min. Napoleão Nunes Maia em caso idêntico, "a
Administração não pode, i.g., providenciar recrutamento de Servidores através de
contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda
existam candidatos aprovados aguardando a nomeação", e logo adiante conclui, "tal
direito subjetivo tem fundamento na constatação da existência de vaga em aberto e da
premente necessidade de pessoal apto a prestar o serviço atinente ao cargo em
questão" (RMS 29.145/RS, DJe 1º.2.2011). 6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que
a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para
exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de
validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante
preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 7.
Agravo regimental não provido.” (1398319 ES 2011/0026960-4, Relator: Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 01/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 09/03/2012)
11
A Lei de Ação Civil Pública prevê que:
Art. 12 Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em
decisão sujeita a agravo.
Além disso, regula o artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, in verbis:
O caput do artigo 273 do CPC estabelece, como requisitos para a antecipação dos efeitos
da tutela, a existência de prova inequívoca e de verossimilhança das alegações.
Por prova inequívoca deve entender-se que não se trata de prova irrefutável, inafastável
– senão conduziria a uma tutela satisfativa definitiva, fundada em cognição exauriente –, mas de prova
robusta, contundente, que dê, por si só, maior segurança possível ao magistrado sobre a existência ou
inexistência dos fatos afirmados.
A seu turno, o juízo de verossimilhança deve ser entendido como “aquele que permite
chegar a uma verdade provável sobre os fatos, a um elevado grau de probabilidade da versão apresentada
pelo autor”, e refere-se não somente à matéria de fato, como também à plausibilidade da subsunção dos
fatos à norma invocada. Em suma, o magistrado precisa avaliar se há probabilidade de ter acontecido o que
foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. Trata-se de demonstrar ao juízo que, à luz das
provas carreadas aos autos, é bem provável que a solução mais justa seja aquela pretendida pelo autor.
Já o dano de difícil reparação é aquele que provavelmente não será revertido, seja
porque as condições econômicas do réu não autorizam supor sua restauração, seja porque esse dano seria
dificilmente individualizado ou quantificado com precisão. Abrange, essa segunda hipótese, os direitos
difusos e coletivos, neles incluído o patrimônio público.
12
De tal sorte, o deferimento da tutela antecipada com base no inciso I do artigo 273 do
Código Processual Civil, justifica-se caso a demora do processo puder causar à parte um dano irreversível
ou de difícil reversibilidade, isto é, quando não for possível aguardar pelo término do processo para a
entrega da tutela jurisdicional.
Desta feita, a situação de ilicitude apresentada nesta inicial deve ser contida de
imediato, para que não se ampliem os danos causados.
4
“11. DA NOMEAÇÃO
11.1. A nomeação do candidato classificado fica condicionada à comprovação dos requisitos, para investidura no cargo
especificado no subitem 2.1 e será feita pela Prefeitura Municipal de Parnamirim/RN de acordo com a Secretaria de Lotação e
Número de vagas previstas para cada cargo no subitem 1.1, obedecida à estrita ordem de classificação do candidato no concurso.”
13
listados permanecem lotados, desenvolvendo as atribuições próprias dos cargos efetivos que foram
submetidos ao concurso.
Inclusive, com a criação de novas vagas para cargos efetivos no âmbito da Secretaria da
Saúde do Município de Parnamirim através da Lei Complementar Municipal nº 074, de 24 de janeiro de
2014 — antecedida pela publicação da Lei Complementar Municipal nº 069/2013, de 08 de outubro de
2013, e da Lei Complementar Municipal nº 070/2013, de 09 de outubro de 2013, ambas operando a
criação de novas vagas de cargos públicos de provimento efetivo no âmbito do Município de
Parnamirim/RN —, comprova-se a necessidade de nomeação de pessoal concursado, bem como a
existência de plenas condições do ente municipal para subsidiar as investiduras decorrentes.
5
“10. PRAZO DE VALIDADE
10.1. O prazo de validade será 02 (dois) anos, contados da data de publicação do Edital de Homologação do Resultado
Final no DIÁRIO OFICIAL DO MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM - RN, podendo ser prorrogado por igual período.”
14
III.a.) DA IMPERIOSA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA SEM A PRÉVIA OITIVA DO MUNICÍPIO DE
PARNAMIRIM/RN
Caso a tutela não seja antecipada, o prejuízo para o interesse público é certo, pois
tornaria inútil a prestação jurisdicional. Assim, a situação de ilicitude apresentada na inicial deve ser contida
de imediato, para que não se ampliem ou tornem-se irreversíveis os danos causados à coletividade e à
Constituição da República.
O artigo 2º da Lei n. 8.437/92 dispõe que na ação civil pública a liminar será concedida
após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar
no prazo de setenta e duas horas.
15
o recorrente não suscitou toda a matéria de defesa, disponível no momento em que foi
chamado a manifestar-se nos autos, deixando de impugnar os fatos alegados pelo autor,
que serviram de fundamento para a concessão da cautelar, acarretando a preclusão
consumativa do direito processual que lhe foi outorgado, por força do art. 2º da Lei n.º
8.437/92. Precedentes. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem flexibilizado o disposto no
art. 2º da Lei n.º 8.437/92 a fim de impedir que a aparente rigidez de seu enunciado
normativo obste a eficiência do poder geral de cautela do Judiciário. Precedentes. 4.
Recurso especial não provido.” (REsp 1130031/RS, STJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010).
À vista da linha seguida por tais julgados, impera o entendimento de que a apreciação
do pedido liminar deverá ocorrer mediante dispensa da oitiva do Município de Parnamirim/RN, a fim de
que sejam preservados, incontinentemente, os mandamentos constitucionais relativos à regra do concurso
público e ao provimento dos cargos efetivos.
IV – DOS PEDIDOS
16
i. prorrogar o prazo de validade do certame em comento,
conforme prevê o item 10.1 do Edital nº 001, de 18 de novembro de 2011;
17
Psicólogo, 45 (quarenta e cinco) para o de Odontólogo, 05 (cinco) para o de
Terapeuta Ocupacional, 01 (um) para o de Educador Físico, 08 (oito) para o de
Fisioterapeuta, 20 (vinte) para o de Assistente Social da Área de Assistência Social, 05
(cinco) para o de Fonoaudiólogo, 41 (quarenta e um) para o de Enfermeiro, 21 (vinte
e um) para o de Técnico em Enfermagem e 05 (cinco) para o de Assistente Social da
Área da Saúde, além de 05 (cinco) aprovados para o cargo efetivo de Médico/Clínico
Geral, 38 (trinta e oito) para o de Enfermeiro, 05 (cinco) para o de Bioquímico, 07
(sete) para o de Neonatologista, 12 (doze) para o de Obstetra, 06 (seis) para o de
Nutricionista, 13 (treze) para o de Pediatra, 01 (um) para o de Neuropediatra, 02
(dois) para o de Farmacêutico, 05 (cinco) para o de Fisioterapeuta, 01 (um) para o de
Psicólogo, 01 (um) para o de Técnico em Radiologia e 01 (um) para o de
Fonoaudiólogo, e, finalmente, 34 (trinta e quatro) aprovados para o cargo de Fiscal
de Tributos;
Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos legais.
Termos em que, recebida e autuada esta, com o inquérito civil público anexo, pede e
espera deferimento.
18